LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 07.09.2012, 6 Sa 709/11

Ak­ten­zei­chen:
6 Sa 709/11
8 Ca 1361/11
ArbG Ko­blenz
Ent­schei­dung vom 07.09.2012

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläger­par­tei wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 18.10.2011 - Az. 8 Ca 1361/11 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se wie folgt ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei ge­mein­sam mit dem Ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber ein jähr­li­ches Weih­nachts­geld, das in der Ge­halts­mit­tei­lung zu­letzt als "Weih­nachts­geld 40 %" aus­ge­wie­sen war, zu zah­len, bei dem es sich nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt und wel­ches auch nicht von der Be­klag­ten wi­der­ru­fen wer­den kann.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei ein jähr­li­ches Ur­laubs­geld zu zah­len, wel­ches in der Ge­halts­mit­tei­lung zu­letzt als "Ur­laubs­geld 23,25 %" aus­ge­wie­sen war und das je­weils ge­mein­sam mit dem Ge­halt für die Mo­na­te Ju­ni und Ok­to­ber ge­zahlt wird, des­sen Zah­lung nicht frei­wil­lig er­folgt und wel­ches von der Be­klag­ten auch nicht wi­der­ru­fen wer­den kann.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ge­genüber der kla­gen­den Par­tei die Zu­sam­men­set­zung und Höhe der mit der Kläger­par­tei ver­ein­bar­ten stück­zahl­abhängi­gen Leis­tungs­prämie so­wie de­ren Fällig­keit schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der kla­gen­den Par­tei ge­genüber Zu­sam­men­set­zung und Höhe der der Kläge­rin zu zah­len­de An­we­sen­heits­prämie in Höhe von 5 % des Brut­to­loh­nes, er­rech­net aus der Sum­me aus Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die kla­gen­de Par­tei zu 74 %, die Be­klag­te zu 26 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird - mit Aus­nah­me der Ab­wei­sung des An­trags zu Zif­fer 8 bezüglich des Jah­res­ur­laubs von 36 Ar­beits­ta­gen, für den die Re­vi­si­on für die Kläger­sei­te zu­ge­las­sen wird - nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­bind­lich­keit von vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen, Ur­laubs- und Weih­nachts­geld­ansprüchen, An­we­sen­heits- und Leis­tungs­prämi­en so­wie die Berück­sich­ti­gung von Schicht­zu­la­gen bei Ur­laubs- und Ar­beits­unfähig­keits­vergütung, wei­ter die Wirk­sam­keit der be­trieb­li­chen Gewährung von zwei Zu­satz­ur­laubs­ta­gen für über 58-Jähri­ge so­wie dar­an an­knüpfen­de Dis­kri­mi­nie­rungs­entschädi­gung.

Die am 10. April 1960 ge­bo­re­ne Kläger­par­tei ist bei der Be­klag­ten seit 1. Ju­li 1994 als pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ten­de Kraft beschäftigt. Die Be­klag­te wur­de 1994 als Z GmbH ge­gründet und zum 25. Fe­bru­ar 2010 in ih­re jet­zi­ge Fir­ma überführt. Die von ihr be­trie­be­ne Mon­ta­ge von San­da­len und Clogs voll­zieht sich mit mehr als 150 Ar­beit­neh­mern in Pro­duk­ti­ons­s­traßen un­ter Ein­satz von Ma­schi­nen. Die Größe der im Re­gel­fall 10-12 Pro­duk­ti­ons­teams va­ri­iert je nach Schuh­typ so­wie Art und An­zahl der ver­ar­bei­te­ten Tei­le.

Der Ar­beits­ver­trag der Kläger­par­tei stammt vom 13. No­vem­ber 2000 (Bl. 67 f d.A.) und sieht in Ziff. 2 und 3 vor:

„2. [Die Kläger­par­tei] erhält der­zeit ei­nen St­un­den­lohn von DM ... . Die wöchent­li­che Ar­beits­zeit beträgt ... St­un­den, der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch 34 Ar­beits­ta­ge.
3. Bei Son­der­zah­lun­gen, Leis­tungs- und An­we­sen­heits­prämi­en han­delt es sich um frei­wil­li­ge, je­der­zeit wi­der­ruf­li­che Leis­tun­gen, auf die auch bei wie­der­hol­ter Gewährung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft be­steht.“

Die Be­klag­te leis­te­te ih­ren Ar­beit­neh­mern zurück­lie­gend wie­der­holt ei­nen - zu­letzt ge­genüber der Kläger­par­tei als „Weih­nachts­geld 40%“ in die Ge­halts­mit­tei­lung ein­ge­stell­ten- zusätz­li­chen Be­trag mit der No­vem­ber­vergütung. Aus den zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen des Beschäftig­ten V. H. Z er­ge­ben sich be­reits in 1994 und 1995 in­ner­be­trieb­lich ent­spre­chen­de Zah­lun­gen. Die Kläger­par­tei hat ei­ge­ne Ab­rech­nun­gen seit Ja­nu­ar 2006 zur Ge­richts­ak­te ge­reicht (Bl. 97-162 d.A.), in de­nen sich die Leis­tun­gen eben­so aus­ge­wie­sen fin­den.

Die Be­klag­te leis­te­te in der Ver­gan­gen­heit ge­genüber der Kläger­par­tei wie auch der wei­te­ren Be­leg­schaft außer­dem jähr­lich zwei gleich ho­he Beträge, die mit dem Ju­ni- und dem Ok­to­ber­ge­halt aus­ge­wie­sen wur­den, und zwar als „Ur­laubs­geld 23,5%“. Aus den Ge­halts­mit­tei­lun­gen des Beschäftig­ten V. H. Z er­ge­ben sich Leis­tungs­nach­wei­se be­reits für Ju­ni und Ok­to­ber 1995. Für die Kläger­par­tei folgt glei­ches aus den seit Ja­nu­ar 2006 zur Ak­te ge­reich­ten Ab­rech­nun­gen.

Die Be­klag­te leis­te­te zurück­lie­gend des Wei­te­ren Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zu den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen. In den ak­tu­el­le­ren von der Be­klag­ten ver­wen­de­ten Ar­beits­verträgen re­gelt sie die­se ex­pli­zit. Bei länger Beschäftig­ten - wie der Kläger­par­tei - exis­tie­ren kei­ne aus­drück­li­chen nie­der­ge­leg­ten Ver­ein­ba­run­gen.

Die Be­klag­te ar­bei­tet seit ih­rer Gründung fer­ner - zu­min­dest der Struk­tur nach - mit ei­ner Leis­tungs­prämie. Die­se Prämie kann sich je nach Beschäftig­ten im Jahr auf bis zu ein Brut­to­mo­nats­ge­halt sum­mie­ren. Die Prämie wur­de - nach­dem sich das vor­he­ri­ge Sche­ma als un­zweckmäßig er­wie­sen hat­te - zu Be­ginn des Jah­res 2008 auf das ge­genwärti­gen Sys­tem um­ge­stellt, das die Be­klag­te i.S. ei­ner „Steue­rungs­for­mel“ auf­fasst. Ge­genüber dem Be­triebs­rat erläuter­te sie des­sen Grund­la­gen zu­letzt An­fang 2012 durch Über­mitt­lung von Blatt 1 und 2 ei­ner vier­sei­ti­gen Prämi­en­sys­tem­be­schrei­bung (Ab­lich­tung in An­la­ge des Kläger­schrift­sat­zes vom 3.8.2012). Die ein­zel­nen in die Be­rech­nung ein­ge­stell­ten Stück­zah­len gab sie (die Be­klag­te) den Mit­ar­bei­ten­den eben­so we­nig be­kannt, wie die kon­kret in An­satz ge­brach­ten wei­te­ren Be­rech­nungs­fak­to­ren.

Die Be­klag­te leis­te­te in der Ver­gan­gen­heit so­dann mo­nat­lich An­we­sen­heits­prämi­en. Für die Kläger­par­tei er­ga­ben sich Leis­tun­gen wie aus den zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen der Zeit zwi­schen 1/06 und 6/11 er­sicht­lich, die von ei­nem Prämi­en­an­satz von 5% des Brut­to­lohns, er­rech­net aus der Sum­me von Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den, aus­ge­hen, vor­aus­ge­setzt in den Ab­rech­nun­gen fie­len nicht zu­gleich Ent­gelt­fort­zah­lungs­leis­tun­gen an.

Die Be­klag­te leis­te­te in der Ver­gan­gen­heit fer­ner ei­nen Fahrt­kos­ten­zu­schuss. In den zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen der Kläger­par­tei sind die­se als „Fahr­geld­er­stat­tung“ oder „Fahr­geld“ mit wech­seln­den Wer­ten aus­ge­wie­sen.

In­fol­ge der im Jahr 2006 von ei­ner auf zwei Schich­ten um­ge­stell­ten Pro­duk­ti­on so­wie der hier­an an­knüpfen­den Ände­rung von Ar­beits­verträgen (die im Fall der Kläger­par­tei nicht zur Ak­te ge­reicht wur­den), gewährt die Be­klag­te zur Spätschicht ei­ne Schicht­zu­la­ge von 25% des Brut­to­stun­den­lohns. Die Be­klag­te be­haup­tet, die­se Zu­la­ge be­ru­he auf ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­glei­chen und kom­me nicht al­len Beschäftig­ten zu­gu­te; zu­dem sei sie auf die zwi­schen 20 und 23 Uhr lie­gen­den Ar­beits­zei­ten be­schränkt. In die Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung wie auch die Ent­gelt­fort­zah­lung wur­de die­se Zu­la­ge (zu­letzt) zu­min­dest nicht ein­be­zo­gen.

Die Be­klag­te gewährt al­len Ar­beit­neh­mern, die das 58. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, oh­ne dass in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen über ei­nen höhe­ren Jah­res­ur­laub vor­lie­gen, 36 Ar­beits­ta­ge Jah­res­ur­laub, während die übri­gen Beschäftig­ten 34 Ta­ge er­hal­ten.

An­lass der vor­lie­gen­den Strei­tig­keit ist ei­ne ein­sei­ti­ge Zurück­hal­tung von An­we­sen­heits­prämi­en zu Be­ginn des Jah­res 2010 ge­genüber den Ar­beit­neh­mern, die für an­ge­ord­ne­te Be­triebs­fe­ri­en we­gen des ver­brauch­ten Jah­res­ur­laubs un­be­zahl­ten Ur­laub nah­men, so­wie die „De­cke­lung“ von Fahrt­kos­ten­er­stat­tun­gen auf mo­nat­lich 20 Ta­ge seit Ok­to­ber 2010 (mit der Fol­ge dass bei Sams­tags­ar­bei­ten - die im Be­trieb zurück­lie­gend wie­der­holt vor­ka­men - kei­ne Er­stat­tun­gen ge­leis­tet wur­den). Dies al­les oh­ne Aus­spruch ei­ner Kündi­gung, son­dern un­ter Hin­weis auf die Frei­wil­lig­keit der zu­grun­de lie­gen­den Leis­tun­gen. Außer­dem wur­den in den Ge­halts­mit­tei­lun­gen für Ok­to­ber 2010 das Ur­laubs­geld und für No­vem­ber 2010 das Weih­nachts­geld mit dem Zu­satz „(frei­wil­li­ge Leis­tung)“ ver­se­hen. In ei­nem Gespräch zwi­schen Mit­ar­bei­tern und der Be­klag­ten­geschäftsführung am 6. De­zem­ber 2010 mein­te der Be­klag­ten­geschäftsführer, das Weih­nachts­geld wie die übri­gen Son­der­zah­lun­gen würden nur frei­wil­lig - die Kläger­par­tei be­haup­tet, er ha­be wei­ter ge­sagt: und wi­der­ruf­lich - er­bracht.

Die Kläger­par­tei for­der­te die Be­klag­te dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 16. Fe­bru­ar 2011 un­ter zweiwöchi­ger Frist­set­zung zum schrift­li­chen Nach­weis sämt­li­cher ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen auf, so­weit die­se nicht schon schrift­lich nie­der­ge­legt wa­ren. Fer­ner er­bat sie ei­ne Bestäti­gung, dass es sich bei Ur­laubs-, Weih­nachts­geld und Ar­beit­ge­ber­an­tei­len an vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen um ver­bind­li­che Ansprüche han­de­le, eben­so dass Ur­laubs­lohn und Ent­gelts­fort­zah­lung un­ter Berück­sich­ti­gung von Schicht­zu­la­gen ge­zahlt würden, so­wie um Dar­le­gung der Grund­la­gen für die Er­mitt­lung von Leis­tungs­prämi­en ein­sch­ließlich de­ren Zu­sam­men­set­zung im Ein­zel­nen, so­wie die Bestäti­gung, dass auch bei länge­rer als zweitägi­ger Ar­beits­unfähig­keit die Pha­sen, in de­nen ein Ar­beit­neh­mer im frag­li­chen Mo­nat ge­ar­bei­tet ha­be, nicht schmälernd in die Leis­tungs­prämie ein­gin­gen. Die Be­klag­te kam die­ser Zu­si­che­rungs­for­de­rung nicht im Ein­zel­nen nach.

Die Kläger­par­tei hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen:

Sie könne Weih­nachts­geld - nach­dem es in den ver­gan­ge­nen Jah­ren oh­ne wei­te­res ge­leis­tet wor­den sei - ver­bind­lich be­an­spru­chen. Die Zah­lun­gen ergäben sich aus den Ge­halts­mit­tei­lun­gen. Sie sei­en wie­der­holt oh­ne Frei­wil­lig­keits- oder Wi­der­rufs­zu­satz aus­geführt wor­den. We­der in münd­li­cher noch in schrift­li­cher Form ha­be man sich be­klag­ten­seits vor­be­hal­ten, Leis­tungs­re­ge­lun­gen nur für das lau­fen­de Jahr zu sta­tu­ie­ren. Dies gel­te auch für das Ur­laubs­geld und die An­we­sen­heits­prämie. Es ha­be auch kei­ne ge­son­der­te schrift­li­che oder münd­li­che Mit­tei­lung an Mit­ar­bei­ter - auch nicht durch Aushänge im Be­trieb - ge­ge­ben, wel­che die Frei­wil­lig­keit von Son­der­zah­lun­gen kom­mu­ni­ziert hätten. Al­lein der ar­beits­ver­trag­lich ge­stell­te pau­scha­le Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt sei - weil nach der jünge­ren Recht­spre­chung un­wirk­sam - nicht mehr tragfähig. Et­wai­ge Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wi­der­ruf sei­en nicht er­kenn­bar. Schon bei Ar­beits­ver­trags­schluss ha­be im Übri­gen fest­ge­stan­den, dass ein ver­trag­li­cher Weih­nachts­geld­an­spruch ent­ste­he.

Auch der Ur­laubs­geld­an­spruch sei ver­bind­lich. Er be­ru­he in glei­cher Wei­se auf dem Ar­beits­ver­trag, zu­min­dest aber auf be­trieb­li­cher Übung. Seit Ar­beits­ver­trags­be­ginn ha­be die Be­klag­te ein­schränkungs­los und oh­ne Hin­wei­se auf Frei­wil­lig­keit oder Wi­der­ruf­bar­keit zwei­ma­lig im Jahr Ur­laubs­geld ge­zahlt. Zu­guns­ten der Kläger­par­tei sei hin­rei­chen­des Ver­trau­en be­gründet, dass die­se Zah­lun­gen nicht nur für das kon­kre­te Jahr, son­dern ste­tig er­folg­ten.

Bezüglich der vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen gel­te glei­ches. Die Be­klag­te ha­be auch dies­bezüglich den Stand­punkt ein­ge­nom­men, es han­de­le sich um ei­ne frei­wil­li­ge bzw. wi­der­ruf­li­che Leis­tung.

Auch die seit Gründung der Be­klag­ten bzw. seit Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zusätz­lich zum Grun­dent­gelt gewähr­te stück­zahl­abhängi­ge Leis­tungs­prämie, könne sie (die Kläger­par­tei) ver­bind­lich be­an­spru­chen. Die Prämie be­ru­he auf kon­kre­ten Pro­duk­ti­ons­leis­tun­gen und las­se sich als team­be­zo­ge­ne Ak­kord­prämie auf­fas­sen. Die Be­klag­te ha­be die je­wei­li­gen Schuh­mo­del­le (San­da­len [sog. Clogs], ge­schlos­se­ne Schu­he usw.) in ent­spre­chen­de Her­stel­lungs­schwie­rig­kei­ten un­ter­teilt und wol­le den er­folg­reich ar­bei­ten­den Pro­duk­ti­ons­teams An­rei­ze. Ne­ben der Her­stel­lungs­ge­schwin­dig­keit („möglichst schnell“) wer­de auch die Qua­lität („möglichst we­nig Aus­schuss“) prämiert. Die Qua­litätskon­trol­le prüfe in­so­fern den Schuh­stan­dard. Pa­ra­me­ter der Leis­tun­gen im en­ge­ren Sin­ne sei­en - ne­ben er­reich­ten Stück­zah­len und benötig­ten Team­stun­den - die Fak­to­ren: Ober­ma­te­ri­al (Le­der 1,45, Ve­lour 1,4, Filz 1,1, Wol­le 1,45, Nu­buk 1,45), Soh­len (bspw. An­ti-Soh­le und Su­per­lauf-Soh­le 1,2), Größe (ab Größe 46 +0,2, weil größere Schu­he schwie­ri­ger zu pro­du­zie­ren sei­en), Mo­dell­schwie­rig­keit (zwi­schen 1,1 und 4,0; 1,1 et­wa bei ein­fa­chen Mo­del­le wie Ma­drid, mind. 2,0 bei Clogs, zw. 1,4 und 1,6 bei San­da­len, 4,0 bei be­son­ders auf­wen­di­ge Mo­del­le wie Mon­te­rey oder Ex­qui­sit) und Klein- oder Min­der­men­gen (Stück­zah­len 1-6: 2,5, Stück­zah­len 7-24: 2,0, Stück­zah­len 25-48: 1,5). Ab ei­ner Punkt­zahl von 20 er­zie­le ein Team Prämi­en, die sich in 0,5 Punk­te-Schrit­ten stei­ger­ten. Zur Be­rech­nung würden die Team­lei­ter (bzw. de­ren Stell­ver­tre­ter in Ab­we­sen­heit) die Pro­duk­ti­ons­zah­len und Team­stun­den do­ku­men­tie­ren. Ur­laubs­ta­ge würden den Ab­we­sen­den ab­ge­zo­gen, in­dem das Er­geb­nis al­lein den Übri­gen (An­we­sen­den) nach frei­em Team­lei­ter- oder Stell­ver­tre­ter­er­mes­sen zu­gu­te käme (daue­re der Ur­laub z.B. bis 4,5 Ta­ge, wer­de für den Mo­nats noch ei­ne Prämie ge­zahlt, ab 5,0 Ta­gen in­des schon nicht mehr). Bei Er­rei­chen der Ziel­vor­ga­ben er­hiel­ten die stell­ver­tre­ten­den Team­lei­ter 150%, die Team­lei­ter 200% der auf die Mit­ar­bei­ter ein­zeln ent­fal­len­den Prämi­en. Bis ins Jahr 2000 sei noch kei­ne Re­de da­von ge­we­sen, dass die­se Prämie frei­wil­lig und un­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt ge­zahlt wer­de. Erst in den ab 2000 ver­wen­de­ten Ar­beits­verträgen ha­be die Be­klag­te der­ar­ti­ges ein­gefügt. Zu­guns­ten der Be­triebs­mit­ar­bei­ten­den be­ste­he folg­lich Ver­trau­en in den Prämi­en­be­stand wie in ein 13. Mo­nats­ge­halt (des­sen Um­fang die Prämie aus­ma­chen könne). Un­zulässig sei zu­dem die von Be­klag­ten­sei­te zu­letzt geübte Pra­xis, Prämi­en bei ei­ner bis zweitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit wie­der zu kürzen und ab ei­ner dreitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit ganz zu strei­chen. Dies be­nach­tei­li­ge er­krank­te Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen § 612a BGB und las­se sich mit auch Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­ein­ba­ren.

Außer­dem sei ei­ne An­we­sen­heits­prämie seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­zahlt wor­den. Ein­zel­ne Zah­lungs­vor­be­hal­te ha­be es dies­bezüglich ge­genüber den Ar­beit­neh­mern zu kei­ner Zeit ge­ge­ben. Bis zum Ja­nu­ar 2010 sei die An­we­sen­heits­prämie zu­dem bei be­zahl­tem wie un­be­zahl­tem Ur­laub gewährt wor­den. Auch hier­zu sei die Be­klag­te (eben­falls ent­ge­gen § 612a BGB bzw. Art. 3 Abs. 1 GG) in­zwi­schen da­zu über­ge­gan­gen, bei ein­tre­ten­der Ent­gelt­fort­zah­lung oder mit Vor­kom­men von Ver­spätun­gen an nur ei­nem Tag im Mo­nat Gewährun­gen auf Null zu set­zen. Es be­ste­he in­des kei­ner­lei Frei­wil­lig­keits- oder Wi­der­ruf­bar­keits­vor­be­halt, auch nicht kraft Ver­tra­ges.

Des Wei­te­ren sei­en ehe­mals Fahrt­kos­ten für je­den ab­ge­leis­te­ten Ar­beits­tag ge­zahlt wor­den. Die­se müss­ten in der ver­ab­folg­ten Wei­se auch wei­ter ge­zahlt wer­den.

Für die Spätschicht­zu­la­ge gel­te, dass sie nach § 11 Abs. 1 BUrlG in die Ur­laubs­vergütung ein­zu­be­zie­hen sei und gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 1a EFZG auch hin­sicht­lich der Ent­gelt­fort­zah­lung Be­ach­tung zu fin­den ha­be, da die Schicht­zu­la­ge tur­nus­gemäß al­le zwei Wo­chen an­fal­le.

Zur Be­sei­ti­gung von Al­ter­dis­kri­mi­nie­run­gen stünden sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten jähr­lich 36 Ur­laubs­ta­ge zu. Die Be­haup­tung, älte­re Mit­ar­bei­ter benötig­ten im Pro­duk­ti­ons­be­trieb länge­re Er­ho­lungs­pha­sen, sei nicht be­last­bar. Das BUrlG un­ter­schei­de nicht nach körper­li­cher An­stren­gung. Un­er­find­lich sei zu­dem, war­um ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis aus­ge­rech­net mit 58 ein­tre­te. Außer­dem sei­en jünge­re Men­schen durch Fa­mi­lie und Be­ruf so­gar noch stärker be­an­sprucht als Älte­re. Auf­grund der Schwe­re des mit der al­ters­be­zo­ge­nen Ur­laubs­staf­fel ver­bun­de­nen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­s­toßes sei ei­ne Entschädi­gung von we­nigs­tens 2.000,00 EUR an­ge­mes­sen.

Die Kläger­par­tei hat erst­in­stanz­lich (sinn­gemäß) be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei ge­mein­sam mit dem Ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber ein jähr­li­ches Weih­nachts­geld in Höhe von 40 % des Lohns zu zah­len, bei dem es sich nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt und wel­ches auch nicht von der Be­klag­ten wi­der­ru­fen wer­den kann;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei ein jähr­li­ches Ur­laubs­geld in Höhe von 46,5 % des Lohns zu zah­len, wel­ches in zwei Teil­beträgen à 23,25 % ge­mein­sam mit dem Ge­halt für die Mo­na­te Ju­ni und Ok­to­ber ge­zahlt wird, des­sen Zah­lung durch die Be­klag­te nicht frei­wil­lig er­folgt und wel­ches von der Be­klag­ten auch nicht wi­der­ru­fen wer­den kann;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläger­par­tei mo­nat­lich ei­nen Ar­beit­ge­ber­an­teil an den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen in Höhe von 19,94 EUR zu zah­len, des­sen Zah­lung nicht frei­wil­lig er­folgt und von der Be­klag­ten nicht wi­der­ru­fen wer­den kann;

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Zu­sam­men­set­zung und Höhe der mit der Kläger­par­tei ver­ein­bar­ten stück­zahl­abhängi­gen Leis­tungs­prämi­en so­wie de­ren Fällig­keit schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen;

in­so­fern wird fest­ge­stellt,

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die Leis­tungs­prämi­en bei ei­ner bis zu zweitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit im Ab­rech­nungs­mo­nats zu kürzen und ab ei­ner dreitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit vollständig zu strei­chen;

Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Zu­sam­men­set­zung und Höhe der der Kläger­par­tei zu zah­len­den An­we­sen­heits­prämie in Höhe von 5 % des Brut­to­lohns, er­rech­net aus der Sum­me aus Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen;

in­so­fern wird fest­ge­stellt,

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie bei be­zahl­tem Ur­laub - wie in der Ver­gan­gen­heit - fort­zu­zah­len;

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie auch bei von ihr an­ge­ord­ne­ten oder be­wil­lig­tem un­be­zahl­ten Ur­laub für die Zeit des Ur­laubs zu­zah­len;

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie auch dann in un­ge­schmäler­ter Höhe zu zah­len, wenn die Kläge­rin während des Ab­rech­nungs­zeit­raums ar­beits­unfähig er­krankt,

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die An­we­sen­heits­prämie für den je­wei­li­gen Mo­nat in vol­ler Höhe zu strei­chen, wenn die Kläger­par­tei sich auch nur ein­mal im Mo­nat bei der Ar­beits­auf­nah­me ver­spätet, die Be­klag­te viel­mehr ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie an­tei­lig für die Ta­ge zu zah­len, an den ei­ne Ver­spätung nicht vor­ge­le­gen hat;

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die An­we­sen­heits­prämie zu wi­der­ru­fen und dass es sich bei der An­we­sen­heits­prämie auch nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei nicht nur pau­schal für 20 Ta­ge im Mo­nat Fahrt­kos­ten zu er­stat­ten, son­dern - ins­be­son­de­re im Fall von Sams­tags­ar­beit - Fahrt­kos­ten für je­den Ar­beits­tag zu er­stat­ten sind;

es wird wei­ter fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te die Fahrt­kos­ten­er­stat­tung nicht wi­der­ru­fen kann und es sich auch nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt;

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Zu­sam­men­set­zung und Höhe der Fahrt­kos­ten­er­stat­tung und de­ren Fällig­keit schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet ist, die gemäß Zif­fer III der 2006 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges zu zah­len­de Schicht­zu­la­ge in Höhe von 25 % des Brut­to­lohns bei der Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung und der Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche zu berück­sich­ti­gen;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei 36 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub zu gewähren;

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläger­par­tei we­gen Ver­s­toßes ge­gen das AG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, die sich je­doch auf min­des­tens 2.000,00 EUR be­lau­fen soll, zu zah­len.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen:

Die Anträge zu 1 bis 3 und 6 bis 8 so­wie 4 und 5 sei­en - so­weit sie Fest­stel­lun­gen beträfen - we­gen Vor­rangs der Leis­tungs­kla­ge un­zulässig. Außer im Fall der Leis­tungs­prämie könne die Kläger­par­tei je­den An­spruch ex­akt be­zif­fern. Die Be­klag­te be­ab­sich­ti­ge im Übri­gen ge­genwärtig nicht, ein­zel­ne frei­wil­li­ge Leis­tun­gen zukünf­tig nicht mehr zu er­brin­gen.

Die Kläger­par­tei ge­be - in sach­li­cher Hin­sicht - auch kein Be­klag­ten­ver­hal­ten an, wo­nach sie schließen müsse, dass Leis­tun­gen auf Dau­er gewährt würden. Der Kläger­vor­trag sei hin­sicht­lich ei­ner be­trieb­li­chen Übung un­sub­stan­ti­iert. Sie (die Be­klag­te) be­strei­te des­halb das Vor­lie­gen von Tat­be­stands­mo­men­ten, die ei­ne be­trieb­li­che Übung ergäben wie auch ein dar­auf be­ru­hen­des Ver­trau­en, mit Nicht­wis­sen. Das bloße Gewähren nicht ver­trag­lich ge­schul­de­ter Leis­tun­gen ma­che noch kei­ne be­trieb­li­che Übung aus.

Ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung be­ste­he we­der hin­sicht­lich des Weih­nachts- noch des Ur­laubs­gelds. Es sei viel­mehr stets kom­mu­ni­ziert wor­den, es han­de­le sich um frei­wil­li­ge Leis­tun­gen. Sie (die Be­klag­te) ha­be das für sämt­li­che Son­der­leis­tun­gen stets grundsätz­lich her­vor­ge­ho­ben und im Rah­men be­triebs­in­ter­ner Kom­mu­ni­ka­ti­on durchgängig klar­ge­stellt, je­de Re­ge­lung für Son­der­zah­lun­gen gel­te nur für das lau­fen­de Jahr und be­gründe kei­ne künf­ti­gen Ansprüche. Eben dies fol­ge auch aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Klau­sel, "dass bei wie­der­hol­ter frei­wil­li­ger Gewährung von Son­der­leis­tun­gen kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft be­steht". Die da­ne­ben ent­hal­te­nen Wor­te frei­wil­lig und wi­der­ruf­lich (oder wi­der­ruf­bar) sei­en nicht we­sent­lich. Es lie­ge - kraft Aus­le­gung - viel­mehr ein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt vor.

Bezüglich der vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen ha­be sie zu kei­ner Zeit Zwei­fel auf­kom­men las­sen, dass es sich nicht um ei­nen fes­ten Be­stand­teil des Ar­beits­ent­gelts han­de­le.

Hin­sicht­lich der Leis­tungs­prämie be­ste­he we­der ei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung, noch könn­ten hätten sich die Ar­beit­neh­mer dies­bezüglich auf künf­ti­ge Gewährun­gen ver­las­sen können. Dass Son­der­leis­tun­gen grundsätz­lich nur frei­wil­lig er­bracht würden, ha­be sie stets kom­mu­ni­ziert. Dies schließe ei­nen An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung aus, der im Übri­gen nur un­zuläng­lich dar­ge­stellt sei und hin­sicht­lich der ver­trau­ens­be­gründen­den Umstände mit Nicht­wis­sen be­strit­ten wer­de. Die Kläger­par­tei ha­be auch nicht für die ge­sam­ten Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses Leis­tungs­prämi­en be­zo­gen. Schon nach de­ren ei­ge­nem Vor­brin­gen könne es sich bloß um Leis­tun­gen nach Gutdünken han­deln. Die Kläger­sei­te be­an­spru­che der Sa­che nach erst Aus­kunft über Umstände, wel­che das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung aus­mach­ten.

Auch bezüglich der An­we­sen­heits­prämie be­ste­he we­der ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung noch ei­ne be­trieb­li­che Übung. Sie (die Be­klag­te) ha­be - auch dies­bezüglich - Son­der­leis­tun­gen grundsätz­lich nur für den Ab­rech­nungs­zeit­raum gewährt (hier: den Ka­len­der­mo­nat). Das Kläger­vor­brin­gen las­se of­fen, ob und auf­grund wel­cher Kri­te­ri­en ge­meint wer­de, Ansprüche auf die streit­ge­genständ­li­che Leis­tung er­wor­ben ha­ben zu können. Sie (die Be­klag­te) ha­be bei Er­brin­gung der Leis­tung im­mer­hin stets klar ge­stellt, dass es sich um frei­wil­li­ge Leis­tun­gen han­de­le. Im Übri­gen sei das Vor­brin­gen un­sub­stan­ti­iert und wer­de aber­mals mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

Hin­sicht­lich des streit­ge­genständ­li­chen Fahrt­kos­ten­zu­schus­ses las­se die Kläger­sei­te eben­falls of­fen, auf­grund wel­cher Kri­te­ri­en sie mei­ne, ei­nen fes­ten An­spruch er­wor­ben zu ha­ben. Die­se Leis­tung sei eben­falls als Son­der­leis­tung frei­wil­lig und nur auf den Ab­rech­nungs­zeit­raum be­zo­gen gewährt wor­den. Im Übri­gen sei das Vor­brin­gen wie­der­um un­sub­stan­ti­iert und wer­de noch­mals mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

Die Mehr­gewährung von 2 Ur­laubs­ta­gen für älte­re Beschäftig­te be­inhal­te kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung. Sie (die Be­klag­te) kom­me da­mit le­dig­lich ih­rer Fürsor­ge­ver­pflich­tung ge­genüber Per­so­nen nach, die in ei­nem Pro­duk­ti­ons­be­trieb bei der Fer­ti­gung von Schu­hen körper­lich ermüden­de und teil­wei­se schwe­re Ar­beit leis­te­ten (§ 10 Satz 2 AGG). Nach der Le­bens­er­fah­rung benötig­ten älte­re Ar­beit­neh­mer, die an­stren­gen­de­re körper­li­che Ar­bei­ten ver­rich­te­ten, über das Jahr be­trach­tet, länge­re Er­ho­lungs­zei­ten als Jünge­re. Zwei Zu­satz­ur­laubs­ta­ge sei­en hierfür an­ge­mes­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 18. Ok­to­ber 2011 - auf des­sen In­halt so­wohl zum Tat­be­stand wie auch zu den Ent­schei­dungs­gründen im Ein­zel­nen Be­zug ge­nom­men wird - im An­trag zu Ziff. 6 Abs. 3 (Nie­der­schrift des Fahrt­kos­ten­zu­schus­ses) ent­spro­chen, sie im Übri­gen je­doch ab­ge­wie­sen. Es hat die Anträge zu 1 bis 7 als un­zulässig be­ur­teilt, so­weit die­se nicht Nie­der­schrif­ten be­tra­fen. Nach Auf­ga­be der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zur sog. ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung könne je­der er­ho­be­ne An­spruch auch oh­ne Gefähr­dung zu ge­ge­be­ner Zeit im We­ge der Leis­tung ein­ge­for­dert wer­den. Die nach den Anträgen zu 4 bis 7 wei­ter be­gehr­ten Ein­zel­fest­stel­lun­gen sei­en an­ge­sichts der Viel­zahl von Umständen, die bei der Be­rech­nung ein­zel­ner An­spruchs­po­si­tio­nen in Be­tracht kämen, nicht ge­eig­net, be­frie­di­gen­de Fest­stel­lun­gen her­bei­zuführen. Mit den Anträgen auf Nie­der­schrift zu Ziff. 4, 5 und 6 sei­en Umstände ei­ner be­trieb­li­chen Übung mit Aus­nah­me des An­trags zu 6 nicht dar­ge­tan, na­ment­lich im Fall der Leis­tungs­prämie sei­en An­pas­sun­gen nicht erläutert und ver­meint­li­che Zah­len und Fak­to­ren nicht sche­ma­tisch nach­voll­zieh­bar ge­macht wor­den. Glei­ches gel­te für die An­we­sen­heits­prämie. Zulässig, aber un­be­gründet sei schließlich auch der An­trag zu 8, da ein ca. 6%iger Mehr­ur­laub für älte­re Mit­ar­bei­ter aus § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt sei. Die Ge­sund­heitsfürsor­ge ge­genüber älte­ren Mit­ar­bei­tern stel­le ein le­gi­ti­mes Ziel dar. Vor die­sem Hin­ter­grund er­wei­se sich auch der An­trag zu 9 als un­be­gründet.

Die Kläger­par­tei hat ge­gen das ihr am 21. No­vem­ber 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil am 21. De­zem­ber 2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der bis zum 21. Fe­bru­ar 2012 verlänger­ten Frist mit Schrift­satz vom 15. Fe­bru­ar, ein­ge­gan­gen am 17. Fe­bru­ar 2012 be­gründet.

Die Kläger­sei­te trägt im We­sent­li­chen vor:

Dem An­trag zu 3 lie­ge ein An­er­kennt­nis zu­grun­de, so­dass er be­reits des­halb be­gründet sei. Im Übri­gen beträfen die Fest­stel­lungs­anträge so­weit sie ab­ge­wie­sen wur­den, zukünf­ti­ge Ansprüche, so­dass kei­ne ge­ne­rel­le Sub­si­dia­rität ge­genüber der Leis­tungs­kla­ge be­ste­he. Der Be­klag­ten­geschäftsführer ha­be im ar­beits­ge­richt­li­chen Güte­ter­min außer­dem erklärt, sich an das Er­geb­nis ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung hal­ten zu wol­len. Das Ar­beits­ge­richt ha­be den Anträgen zu 4 Abs. 2, 5 Buchst. a bis d und 6 Abs. 2 fer­ner zu­min­dest als Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­gen ent­spre­chen müssen. Die jah­re­lan­ge Vergütungs­pra­xis sei im Übri­gen auch aus­rei­chend dar­ge­legt wor­den. Im Hin­blick auf die Zu­sam­men­set­zung von An­we­sen­heits- und Leis­tungs­prämi­en könne nur ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last gel­ten. Der Um­stand je­wei­li­ger Zah­lung sei mit den Ge­halts­mit­tei­lun­gen dar­ge­tan. Die vor­ge­brach­te Leis­tungs­pra­xis sei von Be­klag­ten­sei­te auch zu kei­ner Zeit wirk­sam be­strit­ten wor­den. Aus dem ver­trag­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt las­se sich die Ver­bind­lich­keit nicht in Ab­re­de stel­len, denn die­ser sei un­zulässig. Wie die jünge­re Recht­spre­chung zei­ge, las­se sich auch kein Mehr­ur­laub für älte­re Beschäftig­ter recht­fer­ti­gen. Es sei sach­fremd für die Leis­tungsfähig­keit von Beschäftig­ten al­lein an das Al­ter an­knüpfen zu wol­len. Die un­ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung ge­bie­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung.

Die Kläger­par­tei be­an­tragt sinn­gemäß zu­letzt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 18. Ok­to­ber 2011 - 8 Ca 1361/11 - ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ge­mein­sam mit dem Ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber ein jähr­li­ches Weih­nachts­geld, das in den letz­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen den Zu­satz "Weih­nachts­geld 40 %" trug zu zah­len, bei dem es sich nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt und wel­ches auch nicht von der Be­klag­ten wi­der­ru­fen wer­den kann;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ein jähr­li­ches Ur­laubs­geld zu zah­len, wel­ches in zwei Teil­beträgen in den Ge­halts­mit­tei­lun­gen zu­letzt aus­ge­wie­sen als Ur­laubs­geld 23,25 % ge­mein­sam mit dem Ge­halt für die Mo­na­te Ju­ni und Ok­to­ber ge­zahlt wird, des­sen Zah­lung durch die Be­klag­te nicht frei­wil­lig er­folgt und wel­ches von der Be­klag­ten auch nicht wi­der­ru­fen wer­den kann;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläger­par­tei mo­nat­lich ei­nen Ar­beit­ge­ber­an­teil an den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen in Höhe von 19,94 EUR zu zah­len, des­sen Zah­lung nicht frei­wil­lig er­folgt und von der Be­klag­ten nicht wi­der­ru­fen wer­den kann;

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Zu­sam­men­set­zung und Höhe der mit der Kläger­par­tei ver­ein­bar­ten stück­zahl­abhängi­gen Leis­tungs­prämi­en so­wie de­ren Fällig­keit schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen;

in­so­fern wird fest­ge­stellt,

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die Leis­tungs­prämi­en bei ei­ner bis zu zweitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit im Ab­rech­nungs­mo­nats zu kürzen und ab ei­ner dreitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit vollständig zu strei­chen;

Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Zu­sam­men­set­zung und Höhe der der Kläger­par­tei zu zah­len­den An­we­sen­heits­prämie in Höhe von 5 % des Brut­to­lohns, er­rech­net aus der Sum­me aus Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den schrift­lich nie­der­zu­le­gen und die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen;

in­so­fern wird fest­ge­stellt,

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie bei be­zahl­tem Ur­laub - wie in der Ver­gan­gen­heit - fort­zu­zah­len;

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie auch bei von ihr an­ge­ord­ne­ten oder be­wil­lig­tem un­be­zahl­ten Ur­laub für die Zeit des Ur­laubs zu­zah­len;

dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie auch dann in un­ge­schmäler­ter Höhe zu zah­len, wenn die Kläge­rin während des Ab­rech­nungs­zeit­raums ar­beits­unfähig er­krankt,

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die An­we­sen­heits­prämie für den je­wei­li­gen Mo­nat in vol­ler Höhe zu strei­chen, wenn die Kläger­par­tei sich auch nur ein­mal im Mo­nat bei der Ar­beits­auf­nah­me ver­spätet, die Be­klag­te viel­mehr ver­pflich­tet ist, die An­we­sen­heits­prämie an­tei­lig für die Ta­ge zu zah­len, an den ei­ne Ver­spätung nicht vor­ge­le­gen hat;

dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die An­we­sen­heits­prämie zu wi­der­ru­fen und dass es sich bei der An­we­sen­heits­prämie auch nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei nicht nur pau­schal für 20 Ta­ge im Mo­nat Fahrt­kos­ten zu er­stat­ten, son­dern - ins­be­son­de­re im Fall von Sams­tags­ar­beit - Fahrt­kos­ten für je­den Ar­beits­tag zu er­stat­ten sind;

es wird wei­ter fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te die Fahrt­kos­ten­er­stat­tung nicht wi­der­ru­fen kann und es sich auch nicht um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung der Be­klag­ten han­delt;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet ist, die gemäß Zif­fer III der 2006 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges zu zah­len­de Schicht­zu­la­ge in Höhe von 25 % des Brut­to­lohns bei der Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung und der Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche zu berück­sich­ti­gen;

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläger­par­tei 36 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub zu gewähren;

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläger­par­tei we­gen Ver­s­toßes ge­gen das AG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, die sich je­doch auf min­des­tens 2.000,00 EUR be­lau­fen soll, zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und trägt ergänzend im We­sent­li­chen vor:
Sie ha­be kei­nen der Ansprüche an­er­kannt. Hin­sicht­lich der al­ters­gemäßen Mehr­gewähr von Ur­laub fol­ge aus der jünge­ren Recht­spre­chung auch kein apo­dik­ti­sches Ver­bot.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens zwei­ter In­stanz wird auf den In­halt der Schriftsätze der Kläger­sei­te vom 15. Fe­bru­ar 2012 und 3. Au­gust 2012 so­wie der Be­klag­ten vom 20. April 2012 und 5. Ju­li 2012 (nebst An­la­gen), so­wie das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Au­gust 2012 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

A. Die Be­ru­fung der Kläger­sei­te ist zulässig, aber nur in Tei­len be­gründet.

I. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist auf­grund der über­schrit­te­nen Wert­be­schwer nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a ArbGG statt­haft und wur­de so­wohl form- und frist­ge­recht ein­ge­legt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) so­wie recht­zei­tig und hin­rei­chend be­gründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO).

II. Die Be­ru­fung ist nur in Tei­len be­gründet. Le­dig­lich hin­sicht­lich der Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Zulässig­keit der Anträge zu 1 und 2 so­wie zur Be­gründet­heit der Anträge zu 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 kommt die Be­ru­fungs­kam­mer vor dem Hin­ter­grund des ge­sam­ten Vor­brin­gens der Kläger­sei­te zu ei­nem abändern­den Er­geb­nis.

1. Der das Weih­nachts­geld be­tref­fen­de An­trag zu 1 ist zulässig und be­gründet.

a) Der An­trag ist bei ge­bo­te­ner Aus­le­gung zulässig.

aa) Der An­trag genügt den auch für Fest­stel­lun­gen zu be­ach­ten­den An­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 19, ju­ris).

(1) Hier­nach muss die Kla­ge­schrift die be­stimm­te An­ga­be des Ge­gen­stands und des Grun­des des er­ho­be­nen An­spruchs so­wie ei­nen be­stimm­ten An­trag ent­hal­ten. Der Kläger muss hier­zu ein­deu­tig fest­le­gen, wel­che Ent­schei­dung er be­gehrt. Er hat den Streit­ge­gen­stand so ge­nau zu be­zeich­nen, dass der Rah­men der ge­richt­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis kei­nem Zwei­fel un­ter­liegt (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 18, ju­ris). Das Ge­richt hat bei un­kla­rer For­mu­lie­rung den erklärten Wil­len zu er­for­schen, wie er aus der Kla­ge­be­gründung, dem Pro­zess­ziel und der In­ter­es­sen­la­ge her­vor­geht. Die für Wil­lens­erklärun­gen gel­ten­den Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 157 BGB sind für die Aus­le­gung von Kla­ge­anträgen her­an­zu­zie­hen. Für das Verständ­nis ei­nes Kla­ge­an­trags ist nicht am buchstäbli­chen Wort­laut des An­trags zu haf­ten. Kla­ge­anträge sind so aus­zu­le­gen, dass im Zwei­fel das ge­wollt ist, was nach den Maßstäben der Rechts­ord­nung vernünf­tig ist und der rich­tig ver­stan­de­nen In­ter­es­sen­la­ge ent­spricht (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 15, ju­ris).

(2) Den dar­ge­stell­ten An­for­de­run­gen ist genügt. Die Kläger­par­tei rich­tet sich ge­gen die Un­si­cher­heit der Frei­wil­lig­keit und/ oder Wi­der­ruf­bar­keit des wie­der­holt mit dem No­vem­ber­ge­halt ge­leis­te­ten und in der Ge­halts­mit­tei­lung mit dem Zu­satz „40%“ ver­se­he­nen Weih­nachts­gelds. Zwi­schen den Par­tei­en herrscht kein Streit, dass die­se Zah­lung in der Ver­gan­gen­heit zu­tref­fend be­mes­sen war. Dies hat die Kläger­par­tei vor der Be­ru­fungs­kam­mer klar­stel­lend be­kun­det, in­dem sie den Fest­stel­lungs­in­halt auf den Ge­gen­stand der zu­letzt er­brach­ten Leis­tung mit Über­nah­me der in der Ge­halts­mit­tei­lung von der Be­klag­ten ge­ge­be­nen Be­schrei­bung rich­te­te. Auch herrscht über die wei­te­ren Gewährungs­vor­aus­set­zun­gen kein Streit. Die er­be­te­ne Fest­stel­lung be­trifft al­lein die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit und „Wi­der­rufs­fes­tig­keit“ als sol­cher.

bb) Für den so auf­zu­fas­sen­den An­trag be­steht ein hin­rei­chen­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO.

(1) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann ei­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn die Kläger­par­tei ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird. Die Fest­stel­lung kann sich auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner ein­zel­nen Leis­tungs­pflicht be­schränken - sog. Ele­men­ten­fest­stel­lungs­kla­ge - (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 18, ju­ris). Hier­zu muss ei­ne ge­genwärti­ge Ge­fahr oder Un­si­cher­heit für das fest­zu­stel­len­de Rechts­verhält­nis dro­hen, und das er­streb­te Ur­teil muss ge­eig­net sein, die­se Ge­fahr zu be­sei­ti­gen (BAG 24.5.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 14, ju­ris). Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fehlt, wenn dem An­trag­stel­ler ein ein­fa­che­rer Weg zur Verfügung steht, um sein Ziel zu er­rei­chen, oder wenn die be­gehr­te Fest­stel­lung zu kei­ner ab­sch­ließen­den Klärung des Streits ge­eig­net ist. Ers­te­res ist in der Re­gel der Fall ist, wenn ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben wer­den kann. Al­ler­dings kann auch dann noch ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­ste­hen, so­fern das an­ge­streb­te Ur­teil mit sei­ner le­dig­lich klären­den, der Voll­stre­ckung in­des nicht zugäng­li­chen Wir­kung ge­eig­net ist, den Kon­flikt der Par­tei­en endgültig zu lösen und wei­te­re Pro­zes­se zwi­schen ih­nen hier­zu zu ver­hin­dern (BAG 16.11.2011 - 4 AZR 834/09 - Rn. 23, ju­ris). Darüber hin­aus gilt der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge bei strei­ti­gen künf­ti­gen Leis­tun­gen nicht oh­ne wei­te­res, na­ment­lich wenn ei­ne Kla­ge auf künf­ti­ge Leis­tung nicht er­ho­ben wer­den kann (BAG 1.2.2006 - 5 AZR 187/05 - Rn. 18, NZA 2006, 2060; 9.11.2005 - 9 AZR 140/05 - Rn. 32, ju­ris).

(2) Vor die­sem Hin­ter­grund war das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für den An­trag zu 1 ge­ge­ben. Der An­trag be­trifft die Weih­nachts­geld­ver­bind­lich­keit in ih­rem recht­li­chen Be­stand so­wie ih­rer Wi­der­rufs­fes­tig­keit. Der Streit gilt der be­grenz­ten Streit­la­ge des „ob“ nicht des „wie“ der Leis­tung. Die be­gehr­te Fest­stel­lung ist bei die­sem be­grenz­ten Streit ge­eig­net, Klar­heit über die Ver­bind­lich­keit im Gan­zen her­zu­stel­len. Auch be­steht durch das Be­strei­ten der Ver­bind­lich­keit durch die Be­klag­te ei­ne ge­genwärti­ge Ge­fahr der Un­si­cher­heit, die durch ei­ne Fest­stel­lungs­ent­schei­dung be­sei­tigt wer­den kann (BAG 11.4.2006 - 9 AZR 500/05 - Rn. 9, NZA 2006, 1089). Ein Ver­weis auf die Leis­tungs­kla­ge kommt in der Son­der­si­tua­ti­on der Kläger­par­tei, bei einst­wei­len bei­be­hal­te­nen Zah­lun­gen ei­nen dau­er­haft un­si­che­ren und we­der be­leih- noch verfügba­ren An­spruch im Um­fang annähernd ei­nes hal­ben Mo­nats­ge­halts für die Zu­kunft zu be­sit­zen, nicht in Be­tracht.

b) Der An­trag ist be­gründet. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­bind­lich­keit nicht­wi­der­ruf­ba­rer Art sind von Kläger­sei­te hin­rei­chend dar­ge­tan.

aa) Der An­spruch be­ruht nicht auf ei­ner aus­drück­li­chen Ver­trags­ab­re­de.

(1) Für ei­ne ver­trag­li­che Ab­re­de auf Vergütungs­ansprüche sind ar­beit­neh­mer­seits die Tat­bestände dar­zu­le­gen und - im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen -, die ei­ne Vergütungs­pflicht re­geln (BAG 18.4.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14, ju­ris). Für den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags be­darf es der Dar­le­gung kor­re­spon­die­ren­der d.h. sich de­cken­der Wil­lens­erklärun­gen i.S.d. §§ 145 ff. BGB (BAG 19.3.2008 - 5 AZR 435/07 - Rn. 10, NZA 2008, 760; 20.7.2004 - 9 AZR 570/03 - zu B IV 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Ärz­te-Ge­halts­ansprüche Nr. 65).

(2) Die Kläger­par­tei hat dies­bezüglich kei­ne greif­ba­ren Tat­sa­chen be­haup­tet, nach de­nen auf ex­pli­zi­te, sich in­halt­lich de­cken­de Wil­lens­erklärun­gen über die Leis­tung ei­nes Weih­nachts­gelds zu schließen ge­we­sen wäre. Auch in der Ver­trags­nie­der­schrift fin­det sich hier­zu kein An­halt. Die Frei­wil­lig­keit/ Wi­der­ruf­lich­keit von Son­der­zah­lun­gen verhält sich zu et­wai­gen Weih­nachts­geld­ansprüchen nicht wei­ter. Die von Kläger­sei­te pau­schal vor­ge­brach­te Be­haup­tung, dass be­reits bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags ein Weih­nachts­geld­an­spruch fest­ge­stan­den ha­be, war nicht sub­stan­ti­iert. Dem Vor­brin­gen fehlt schon ein zur Ab­gren­zung von Wis­sens- ge­genüber Wil­lens­erklärun­gen ge­eig­ne­tes Dif­fe­ren­zie­rungs­mo­ment (vgl. BAG 15.3.2011 - 1 AZR 808/09 - Rn. 16, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 214).

bb) Die Kläger­par­tei hat al­ler­dings die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­trieb­li­chen Übung hin­rei­chend, und oh­ne dass die Be­klag­te dem in er­heb­li­cher Wei­se ent­ge­gen ge­tre­ten wäre, dar­ge­tan.

(1) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen der Ar­beit­ge­ber­sei­te zu ver­ste­hen, aus de­nen Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus dem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te. Im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers ist zu er­mit­teln, ob der Ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen muss­te, die Leis­tung wer­de nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen oder nur für ei­ne be­stimm­te Zeit gewährt (BAG 19.10.2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 13, NZA-RR 2012, 344). Das Rechts­in­sti­tut der be­trieb­li­chen Übung enthält ein kol­lek­ti­ves Ele­ment. Ei­ne be­trieb­li­che Übung be­zieht sich auf ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern oder zu­min­dest ei­ne ab­grenz­ba­re Grup­pe, oh­ne dass in­di­vi­du­el­le Be­son­der­hei­ten die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen ge­stal­ten (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, NZA 2010, 808). Ein An­spruch kann auch ent­ste­hen, wenn die an ei­ne Rei­he von Ar­beit­neh­mern ge­leis­te­ten Zah­lun­gen den übri­gen Ar­beit­neh­mern nicht mit­ge­teilt und im Be­trieb nicht all­ge­mein veröffent­licht wer­den. Ei­ne ver­bind­li­che Re­gel, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen ein Ar­beit­neh­mer auf die Ver­bind­lich­keit der Zu­wen­dung schließen darf, gibt es nicht. Hierfür ist auf Art, Dau­er und In­ten­sität der Leis­tun­gen ab­zu­stel­len. Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner die Zahl der Leis­tungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke oder zur Stärke ei­ner begüns­tig­ten Grup­pe (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 26, NZA-RR 2010, 293). Bei ei­ner für Ar­beit­neh­mer we­ni­ger wich­ti­gen Leis­tung sind an die Zahl der Wie­der­ho­lun­gen höhe­re An­for­de­run­gen zu stel­len als bei be­deut­sa­me­ren Leis­tungs­in­hal­ten. Will ein Ar­beit­ge­ber die Vergüns­ti­gung von ei­ner Ent­schei­dung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängig ma­chen, muss er das nach außen er­kenn­bar zum Aus­druck brin­gen (BAG 18.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18 f., NZA 2008, 941). Ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der sich nicht im bloßen Hin­weis erschöpft, der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­te sich „frei­wil­lig“ zur Er­brin­gung der Leis­tung, oh­ne da­zu durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz ge­zwun­gen zu sein, kann wirk­sam das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs des Zu­wen­dungs­empfängers auf künf­ti­ge Son­der­leis­tun­gen hin­dern. Ein for­mu­lar­ver­trags­gemäßer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt muss klar und verständ­lich sein, um ei­nen Rechts­an­spruch aus­zu­sch­ließen und die grundsätz­li­che Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers zu wah­ren, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt zusätz­li­che Leis­tung zu gewähren (BAG 21.1.2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, NZA 2009, 310).

(2) Die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung ei­ner be­trieb­li­chen Übung dürfen nicht un­zu­mut­bar sein. Ein Ar­beit­neh­mer, der kei­nen Ein­blick in die Be­triebs­in­ter­na sei­nes Ar­beit­ge­bers hat, kann nicht im Ein­zel­nen anführen, wel­che Erwägun­gen des Ar­beit­ge­bers über Jah­re hin­weg ei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben. Es genügt, dass der Ar­beit­neh­mer die Umstände dar­legt, die den Ein­druck ei­ner fes­ten Übung er­we­cken. Da­nach ob­liegt es dem Ar­beit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO, dem An­schein ei­ner be­trieb­li­chen Übung ent­ge­gen­zu­tre­ten (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 31, a.a.O.). Er­gibt sich ein An­spruch dem Grun­de nach, ist der Ar­beit­ge­ber im Rah­men der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last ge­hal­ten, da­zu vor­zu­tra­gen, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Höhe der Zah­lung be­stimmt wur­de (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, a.a.O.).

(3) Die Kläger­par­tei hat vor die­sem Hin­ter­grund das Be­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung zur Zah­lung von Weih­nachts­geld - wie zu­letzt mit den No­vem­ber­ge­hal­ten ver­ab­folgt - hin­rei­chend dar­ge­tan. Mit den zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen des Beschäftig­ten V. H. Z war ei­ne be­trieb­li­che Weih­nachts­geld­zah­lung in dem be­haup­te­ten Sche­ma ei­ner Leis­tung mit der No­vem­ber­vergütung be­reits für die Jah­re 1994 und 1995 hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Aus Ge­halts­mit­tei­lun­gen er­gibt sich ein für den Leis­tungs­zweck er­brach­ter Zah­lun­gen maßgeb­li­cher An­halt (vgl. BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 19, a.a.O.; 24.3.2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 22, NZA 2010, 759). Ergänzend las­sen sich die an die Kläger­par­tei ge­leis­te­ten Zah­lun­gen im Lau­fe des Ar­beits­verhält­nis­ses an­hand der zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen er­se­hen. Die zusätz­li­che Ein­las­sung der Kläger­sei­te, das Weih­nachts­geld sei stets gleichförmig an sie wie auch die wei­te­re Be­leg­schaft ge­zahlt wor­den, war hier­nach hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. All dies er­gab ei­ne nach­voll­zieh­ba­re und ver­bind­li­che ar­beit­neh­mer­begüns­ti­gen­de Hand­lung, die sei­tens der Beschäftig­ten bil­li­gend ent­ge­gen­ge­nom­men wur­de. Für ei­ne jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­ti­on gilt hin­sicht­lich der Ver­ab­fol­gungshäufig­keit die Re­gel, dass nach zu­min­dest drei­ma­lig vor­be­halt­lo­ser Gewährung ei­ne Ver­bind­lich­keit er­star­ken kann, so­fern nicht be­son­de­re Umstände da­ge­gen spre­chen oder der Ar­beit­ge­ber bei den Zah­lun­gen ei­nen Bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft aus­sch­ließt (BAG 8.12.2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, NZA 2011, 628). Ein sol­cher Aus­schluss war für die Be­klag­te nicht zu er­ken­nen. Sie konn­te dem plau­si­bel ge­schil­der­ten Re­gel­an­satz auch nicht schon mit pau­scha­lem Be­strei­ten oder mit Nicht­wis­sen ent­ge­gen­tre­ten (§ 138 Abs. 1, 2, 4 ZPO). Die Zah­lun­gen und Re­gel­bil­dun­gen la­gen vollständig in ih­rem Wahr­neh­mungs- und Vor­nah­me­be­reich. Es wäre statt­des­sen Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen, der aus dem Kläger­vor­brin­gen fol­gen­den Sche­ma­ti­sie­rung durch Dar­le­gung von Umständen, die den An­spruch kon­kret und im Ein­zel­fall aus­schlos­sen, ent­ge­gen­zu­tre­ten, na­ment­lich durch Sub­stan­ti­ie­rung ver­meint­li­cher Aus­nah­men so­wie de­ren Be­weg­gründe. Mit der alljähr­lich re­gel­haf­ten Weih­nachts­geld­leis­tung an die Be­leg­schaft zu­sam­men mit dem No­vem­ber­ge­halt konn­te so­nach ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­ste­hen.

(4) Die er­brach­ten Leis­tun­gen wa­ren - ent­ge­gen dem Ein­wand der Be­klag­ten - auch von kei­nem bin­dungs­hin­dern­den Vor­be­halt be­las­tet.

(a) So­weit die Be­klag­te pau­schal be­haup­te­te, zu je­der Zah­lung Vor­be­hal­te der­art ver­ba­li­siert zu ha­ben, dass die Leis­tung al­lein für das lau­fen­de Jahr oder die lau­fen­de Ab­rech­nungs­pe­ri­ode galt, fehl­te dem Vor­brin­gen je­der greif­ba­re Tat­sa­chen­hin­ter­grund da­zu, wer wann wem ge­genüber wel­chen Vor­be­halt for­mu­liert ha­ben moch­te. Den zur Ak­te ge­reich­ten Ab­rech­nun­gen war zu ent­neh­men, dass die Ge­halts­zah­lun­gen je­weils via Banküber­wei­sung statt­fan­den, so­dass ei­ne Vor­be­halts­for­mu­lie­rung bei Aushändi­gung der Mo­natslöhne schon auf­grund der Ab­wick­lung „übers Eck“ nicht in Be­tracht kam. Aus den Ge­halts­mit­tei­lun­gen wa­ren - mit Aus­nah­me des Jah­res 2010 - kei­ner­lei Vor­be­hal­te zu ent­neh­men. Die erst En­de 2010 ein­gefügte Wen­dung „frei­wil­lig“ war auf­grund der vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­ab­fol­gun­gen so­wie der be­griff­li­chen Un­klar­heit we­gen nicht wei­ter ge­eig­net, ei­nen wirk­sa­men Vor­be­halt in Wor­te zu fas­sen (hier­aus er­ga­ben sich wort­laut­gemäß al­len­falls Mo­tiv­la­gen, die kei­ne Rück­schlüsse auf ei­nen künf­ti­ge ne­ga­ti­ve Leis­tungs­wil­len zu­ließen; vgl. BAG 8.12.2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 19, NZA 2011, 628). Man­gels hin­rei­chen­der Kon­kre­ti­sie­rung war aus den­sel­ben Gründen auch dem wei­te­ren Be­klag­ten­ein­wand, die Frei­wil­lig­keit sei in­ner­be­trieb­lich stets kom­mu­ni­ziert wor­den, nicht wei­ter nach­zu­ge­hen. Es fehl­te an An­hal­ten, wer wann wem was kom­mu­ni­ziert ha­ben moch­te. Auch die „Vor­be­halts­erklärung“ des Be­klag­ten­geschäftsführers vom 6. De­zem­ber 2010, der nach die Son­der­zah­lun­gen frei­wil­lig sein soll­ten, ging über die pau­scha­le Frei­wil­lig­keits­kenn­zeich­nung (die als sol­che nicht aus­reich­te nicht hin­aus) nicht hin­aus.

(b) Kein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt war auch aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­be­halts­re­gel in Ziff. 3 her­zu­lei­ten. Die hier­in auf­ge­nom­me­ne klau­sel­gemäße Re­ge­lung hält der ei­ner Rechts­kon­trol­le nicht stand und ist - oh­ne die Möglich­keit der Auf­recht­er­hal­tung - rechts­un­wirk­sam.

(aa) Bei dem zur Ak­te ge­reich­ten Ver­trag han­del­te es sich um ei­nen in sei­nen Be­din­gun­gen von der Be­klag­ten zur viel­fa­chen Ver­wen­dung vor­for­mu­lier­ten Re­ge­lungs­tat­be­stand i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Al­lein un­ter den am sel­ben Tag vor der Kam­mer ver­han­del­ten Ver­fah­ren fand sich die iden­ti­sche Ver­trags­fas­sung noch in den Ver­fah­ren 6 Sa 702/11, 6 Sa 709/11, 6 Sa 710/11, 6 Sa 721/11 und 6 Sa 724/11, oh­ne dass An­halts­punk­te für ei­ne an­de­re Ur­he­ber­schaft als die der Be­klag­ten be­stan­den (zur hin­rei­chen­den drei­fa­chen Ver­wen­dung s. et­wa BAG 25.4.2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 14, NZA 2007, 853).

(bb) In der ge­bo­te­nen Aus­le­gung hält die Klau­sel ei­ner Rechts­kon­trol­le nicht stand.

(aaa) Als all­ge­mei­ne Ar­beits­ver­trags­be­din­gung war Ziff. 3 des Ar­beits­ver­trags nach sei­nem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wur­de, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen wa­ren (BAG 20.1.2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, NZA 2010, 445).

(bbb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Klau­seln, die ei­ne Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten auf­wei­sen in­trans­pa­rent. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wer­den kann. Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist bei der Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten re­gelmäßig ge­ge­ben. Es be­steht die Ge­fahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt. Bei ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­steht schon kein An­spruch auf die Leis­tung, während bei ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt der An­spruch zwar ent­steht, der an­de­re Teil sich aber vor­behält, die ver­spro­che­ne Leis­tung ein­sei­tig zu ändern. Bei der Kom­bi­na­ti­on von bei­dem wird auch für ei­nen um Verständ­nis bemühten Ver­trags­part­ner nicht deut­lich, ob nun jeg­li­che zukünf­ti­ge Bin­dung schon aus­ge­schlos­sen oder nur die Möglich­keit ein­geräumt sein soll, sich später wie­der von der Ver­bind­lich­keit zu lösen. Sel­bi­ges gilt, wenn ne­ben dem bloßen Wort „frei­wil­lig“ noch der erläutern­de Zu­satz folgt, dass auch bei mehr­ma­li­ger und re­gelmäßiger Gewährung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft ent­steht, wenn auch hier­n­eben für die­sel­be Leis­tung noch ein gleich­stu­fi­ger Wi­der­rufs­vor­be­halt aus­ge­drückt wird. Der Zu­satz, dass Frei­wil­lig­keit mei­ne, ein Rechts­an­spruch sol­le nicht ent­ste­hen, ver­vollständigt nämlich erst den aus sich her­aus nicht hin­rei­chend kla­ren Be­griff „frei­wil­lig“. Die Klau­sel kann in al­ler Re­gel auch nicht so ge­teilt wer­den, dass le­dig­lich ein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt er­hal­ten bleibt, wenn sie nicht meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen auf­weist, de­ren un­zulässi­ger Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar bleibt (BAG 14.9.2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 21 ff., NZA 2012, 81).

(ccc) Vor die­sem Hin­ter­grund war der Re­ge­lung in Ziff. 3 des Ar­beits­ver­trags ins­ge­samt kei­ne Wirk­sam­keit bei­zu­mes­sen. Die hier­in ent­hal­te­ne Ver­bin­dung von Frei­wil­lig­keit und Wi­der­ruf­lich­keit war wi­dersprüchlich und aus sich her­aus ge­eig­net, verständi­ge Adres­sa­ten über die gel­ten­de Rechts­la­ge im Un­kla­ren zu las­sen so­wie dar­aus fol­gend von der Wahr­neh­mung ih­rer Rech­te ab­zu­hal­ten. Dies führt zur Un­wirk­sam­keit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB, oh­ne dass der Um­stand et­was ändert, dass die Frei­wil­lig­keit wei­ter erläutert war. Die Re­ge­lung blieb auch so un­teil­bar. Dies er­gab sich ei­ner­seits aus der kom­pri­mier­ten gram­ma­ti­ka­li­schen Fas­sung in ei­nem ein­zi­gen, durch bloße Re­la­tiv­sat­z­ergänzung auf­ge­lo­cker­ten, Satz­bau, in­dem die Frei­wil­lig­keit und die Wi­der­ruf­lich­keit auf ei­ner Stu­fe und un­trenn­bar mit­ein­an­der ver­bun­den zum Aus­druck ge­bracht wa­ren. Zum an­de­ren war auch al­lein mit der Wen­dung, dass selbst bei mehr­fa­cher Gewährung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft ent­ste­he, nichts wei­ter als die Erläute­rung der Frei­wil­lig­keit in Wor­te ge­fasst. Es fehl­te im Übri­gen auch je­der An­halts­punkt, dass die Klau­sel im kon­kre­ten Fall ih­rer Ver­wen­dung im vor­lie­gen­den Fall un­ter den Ver­trags­part­nern des hie­si­gen Rechts­krei­ses zu ei­ner an­de­ren Wer­tung An­halt be­las­sen ha­ben konn­ten. Bei ge­ne­ra­li­sie­ren­der Be­trach­tung war mit­hin da­von aus­zu­ge­hen, dass die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen auch vor­lie­gend ge­hemmt oder ge­hin­dert wer­den konn­te bzw. so­gar soll­te.

(ddd) Auf sich be­ru­hen konn­te, ob die sämt­li­che Son­der­zah­lun­gen um­fas­sen­de Klau­sel nicht zu­dem nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB i.V.m. § 305b BGB un­wirk­sam sein moch­te. Die Möglich­keit, ei­ne nach Zeit­ab­schnit­ten be­mes­se­ne Vergütung grund­los und noch da­zu oh­ne jeg­li­che Erklärung ein­zu­stel­len, be­ein­träch­tigt die In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners grund­le­gend. Dies gilt zu­min­dest für un­ter Vor­be­halt gewähr­te Leis­tun­gen im Ar­beits­verhält­nis, wel­che ne­ben der ei­gent­li­chen Grund­vergütung - vor­lie­gend in Ziff. 2 des Ar­beits­ver­trags ge­re­gelt - ei­ne ergänzen­de Ab­gel­tun­gen der Ar­beit in Form von Zu­la­gen oder sons­ti­gen lau­fen­den Leis­tun­gen dar­stel­len, weil da­mit ins ver­trag­li­che Sy­nal­lag­ma ein­grei­fen wird (BAG 11.2.2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 40 f., NZA 2009, 428; 25.4.2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 15 ff., NZA 2007, 853). Ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ist kaum mit dem Vor­rang von In­di­vi­dua­la­b­re­den (§ 305b BGB) zu ver­ein­ba­ren, wenn er so aus­ge­legt wer­den kann, dass er auch Rechts­ansprüche aus späte­ren In­di­vi­dua­la­b­re­den aus­sch­ließt. Darüber hin­aus droht die Ab­wei­chung vom all­ge­mei­nen Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ (Verträge sind ein­zu­hal­ten), § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (BAG 14.9.2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 32 ff., NZA 2012, 81).

(dd) Auch ei­ne re­du­zie­ren­de Auf­recht­er­hal­tung des vor­lie­gend un­wirk­sa­men Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts i.S. ei­ner Wi­der­rufs­klau­sel kommt nicht in Be­tracht. Schon die sprach­lich weit­rei­chen­de Fas­sung „je­der­zeit“ lässt kei­nen Spiel­raum für ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung, dass nur un­ter kon­kre­ti­sier­ba­ren Be­din­gun­gen ein Wi­der­ruf der Leis­tun­gen er­fol­gen sol­le. Zu­dem mein­te selbst die Be­klag­te in ih­ren Erwägun­gen zur Teil­bar­keit, dass die Klau­sel sei nicht als Wi­der­rufs­klau­sel zu le­sen sei. Außer­dem dürf­te auch bei Alt­verträgen, die der all­ge­mei­nen Ver­trags­kon­trol­le i.S.d. §§ 305 ff. BGB seit dem 1.1.2003 un­ter­lie­gen (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB), ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung in Fällen wi­dersprüch­li­cher Frei­wil­lig­keits-/ Wi­der­ruf­lich­keits­klau­seln al­len­falls in be­son­ders ge­la­ger­ten Aus­nah­mefällen noch in Be­tracht kom­men (zum er­satz­lo­sen Weg­fall der Klau­sel et­wa BAG 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 18 f., NZA-RR 2009, 576). Für ei­nen Aus­nah­me­fall von der all­ge­mei­nen Un­wirk­sam­keit fehlt vor­lie­gend je­der An­halt.

2. Der das Ur­laubs­geld be­tref­fen­de An­trag zu 2 ist eben­falls zulässig und be­gründet.

a) Der An­trag ist zulässig. Die Kläger­par­tei rich­tet sich - wie im Zu­sam­men­hang des Weih­nachts­gelds - ge­gen die Un­si­cher­heit der Frei­wil­lig­keit und Wi­der­ruf­bar­keit des wie­der­holt mit dem Ju­ni- und Ok­to­ber­ge­halt ei­nes Jah­res ge­leis­te­ten, in der Ge­halts­mit­tei­lung mit dem (je­wei­li­gen) Zu­satz „23,5%“ ver­se­he­nen und in der Ver­gan­gen­heit un­strei­tig zu­tref­fend be­mes­se­nen Ur­laubs­gelds. Dies hat die Kläger­par­tei vor der Be­ru­fungs­kam­mer klar­ge­stellt, in­dem sie den Fest­stel­lungs­in­halt auf den Ge­gen­stand der zu­letzt er­brach­ten Leis­tung der Ge­halts­mit­tei­lung nach rich­te­te. Die er­be­te­ne Fest­stel­lung be­trifft - man­gels Streits der Par­tei­en über die Leis­tungs­pa­ra­me­ter im Übri­gen - al­lein die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit als sol­cher so­wie dar­an an­knüpfend de­ren „Wi­der­rufs­fes­tig­keit“. Die An­for­de­run­gen der §§ 253, 256 ZPO sind da­nach erfüllt.

b) Der An­trag ist auch be­gründet.

aa) Ei­ne aus­drück­li­che Ver­trags­ab­re­de über das (wann, war­um, in wel­cher Höhe zu zah­len­de) Ur­laubs­geld brach­te die Kläger­sei­te nicht wei­ter vor. Al­lein die Nen­nung von Son­der­zah­lun­gen in Ziff. 3 des Ar­beits­ver­trags ließ - un­abhängig von der Fra­ge der Frei­wil­lig­keit und/oder Wi­der­ruf­lich­keit - man­gels Kon­kre­ti­sie­rung von Vor­aus­set­zun­gen oder Ge­gen­stand kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len für ei­ne zu­min­dest be­stimm­ba­re Ver­bind­lich­keit er­ken­nen.

bb) Die Kläger­par­tei hat­te in­des auch für das Ur­laubs­geld das Be­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung hin­rei­chend aus­geführt. Aus de­ren Vor­brin­gen er­gab sich ei­ne re­gel­haf­te Ur­laubs­geld­leis­tung, die - wie zu­letzt mit dem Ju­ni- und Ok­to­ber­ge­halt ver­ab­folgt - aus­ge­stal­tet wor­den war. Die zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen des Beschäftig­ten V.H. Y ließen den Be­ginn der be­trieb­li­chen Ur­laubs­geld­zah­lung mit der Ju­ni- und ge­folgt von der Ok­to­ber­vergütung schon im Jahr 1995, und zwar nach dem kläger­seits be­haup­te­ten Sche­ma, er­ken­nen. Auch die der Kläger­par­tei ge­leis­te­ten Zah­lun­gen fügten sich in die­ses Sche­ma, wie sich an­hand der zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen er­se­hen ließ. Die Ein­las­sung der Kläger­par­tei, dass das Ur­laubs­geld stets gleichförmig an sie wie auch die wei­te­ren Be­leg­schafts­an­gehöri­gen ge­zahlt wor­den sei, war vor die­sem Hin­ter­grund hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. Die jähr­lich der­art ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­ti­on er­stark­te nach dreijährig vor­be­halt­lo­ser Gewährung zur Ver­bind­lich­keit. Die Be­klag­te konn­te dem mit pau­scha­lem Be­strei­ten oder Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen nicht wirk­sam ent­ge­gen, da die Zah­lun­gen eben­so wie die Re­gel­bil­dung in ih­rem ei­ge­nen Wahr­neh­mungs- und Vor­nah­me­kreis la­gen. Auch bezüglich des Ur­laubs­gelds hätte es kon­kre­ter Einwände ge­gen die kläger­seits be­haup­te­te Sche­ma­ti­sie­rung be­durft, die - wie beim Weih­nachts­geld - zu­min­dest bis En­de 2009 zu ei­nem ver­bind­li­chen An­spruch geführt hat­te (§§ 138 Abs. 2 bis 4 ZPO). Ein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt war, weil das Be­klag­ten­vor­brin­gen hier­zu über das zur Weih­nachts­geld­zah­lung nicht hin­aus­ging, aus den be­reist dar­ge­stell­ten Gründen nicht ge­ge­ben: Der in der Ge­halts­mit­tei­lun­gen von Ok­to­ber 2010 so­wie am 6. De­zem­ber 2010 ar­ti­ku­lier­te Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt war we­der recht­zei­tig noch in der Sa­che aus­rei­chend er­folgt. Auch der For­mu­lar­ver­trags­vor­be­halt war we­der als Frei­wil­lig­keits- noch als Wi­der­rufs­vor­be­halt wirk­sam (s.o. A II 1 b bb [3] [b]).

3. Der An­trag zu 3 auf Fest­stel­lung ei­ner Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Er­brin­gung von Ar­beit­ge­ber­an­tei­len zu vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen ist nicht zulässig.

a) Dem An­trag war nicht be­reits durch An­er­kennt­nis­ur­teil gemäß § 307 Satz 1 ZPO zu ent­spre­chen. Es fehl­te ein pro­zes­sua­les An­er­kennt­nis. Ein sol­ches liegt nicht vor, so­weit die Be­klag­ten­par­tei - wie vor­lie­gend - die un­ein­ge­schränk­te Kla­ge­ab­wei­sung be­gehrt (vgl. BAG 20.3.1974 - 4 AZR 266/73 - zu II der Gründe, AP MTB II § 29 Nr. 2).

b) Der An­trag war zwar hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da die fest­zu­stel­len­de Zah­lungs­pflicht (nach Höhe, Ge­gen­stand und Leis­tungs­ter­min so­wie man­geln­der Frei­wil­lig­keit und Wi­der­ruf­bar­keit) hin­rei­chend kon­kre­ti­siert war. Es fehl­te aber an den Vor­aus­set­zun­gen ei­nes strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Ent­ge­gen dem pau­scha­len Vor­brin­gen der Kläger­sei­te hat­te die Be­klag­te ih­re Ver­pflich­tung zur Leis­tung des Ar­beit­ge­ber­an­teils an den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen zu kei­ner Zeit aus­drück­lich oder sinn­gemäß in Fra­ge ge­stellt. We­der ent­hiel­ten die Ge­halts­mit­tei­lun­gen zu­al­ler­letzt den im Zu­sam­men­hang von Weih­nachts- und Ur­laubs­geld für Un­si­cher­heit sor­gen­den Zu­satz Hin­wei­se auf Frei­wil­lig­keit, noch er­gibt sich aus dem Kläger­vor­brin­gen, dass be­klag­ten­seits bei dem Gespräch vom 6. De­zem­ber 2010 oder bei sons­ti­ger Ge­le­gen­heit Zwei­fel an der Ver­bind­lich­keit des in Re­de ste­hen­den An­spruchs ge­weckt sein konn­ten. Ei­ne nur noch auf die Be­ant­wor­tung abs­trak­ter Rechts­fra­gen ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge ist nicht mehr zulässig (BAG 6.7.2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 76, ju­ris; LAG Rhein­land-Pfalz 29.9.2011 - 10 Sa 314/11 - zu II 1.1 der Gründe, ZTR 2012, 52).

4. Der An­trag zu 4 Abs. 1 auf Er­brin­gung ei­nes Ver­trags­nach­wei­ses über Zu­sam­men­set­zung, Höhe und Fällig­keit ei­ner stück­zahl­abhängi­gen Leis­tungs­prämie ist zulässig und be­gründet.

a) Der An­trag ist zulässig. Den Be­stimmt­heits­an­for­de­run­gen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist genügt. Ein An­spruch auf Aushändi­gung von Nie­der­schrif­ten über we­sent­li­che Ar­beits­ver­trags­in­hal­te i.S.d. §§ 2, 3 NachwG kann auch auf ein­zel­ne Ver­trags­ele­men­te be­grenzt sein (AnwKArbR/Nu­ria Schaub vor NachwG Rn. 3). Der An­trag ist bezüglich der Vor­nah­me­hand­lung und des Adres­sa­ten der Aus­le­gung zugäng­lich. Die Kläger­par­tei kann bei wohl­ver­stan­de­nem Verständ­nis nur mei­nen, dass die aus­zu­fer­ti­gen­de Nie­der­schrift nicht nur her­zu­stel­len, son­dern auch an sie i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz1, § 3 Satz 1 NachwG aus­zuhändi­gen sei. Hierfür spricht schon der Um­stand, dass die Kläger­sei­te die vom Ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich des rechts­kräftig be­schie­de­nen anfäng­li­chen An­trags zu Ziff. 6 Abs. 3 eben­so be­schied, oh­ne hier­ge­gen Einwände er­ho­ben wur­den. Der Ge­gen­stand der Nie­der­schrift ist im Übri­gen mit Auf­nah­me der ge­halts­mit­tei­lungs­gemäßen Po­si­ti­on: „Leis­tungs­prämie Stück­zahl“ hin­rei­chend um­schrie­ben. Für die Be­klag­ten­sei­te folgt hier­aus un­miss­verständ­lich, über wel­che Ver­bind­lich­keit sie nach Zu­sam­men­set­zung, Höhe und Fällig­keit Nie­der­schrift er­tei­len soll. Der Hin­weis auf die „ver­ein­bar­te“ Prämie stellt an­trags­gemäß le­dig­lich klar, dass der Nach­weis ei­ne ver­bind­li­che Pflicht be­tref­fen soll.

b) Der An­trag ist be­gründet. Die Be­klag­te hat der Kläger­par­tei die gewünsch­te Nie­der­schrift zu er­tei­len.

aa) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 6 NachwG hat der Ar­beit­ge­ber spätes­tens ei­nen Mo­nat nach Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen und sie dem Ar­beit­neh­mer aus­zuhändi­gen. Auf­zu­neh­men sind da­bei u.a. Zu­sam­men­set­zung und Höhe des Ar­beits­ent­gelts ein­sch­ließlich der Zu­schläge, Zu­la­gen, Prämi­en und Son­der­zah­lun­gen so­wie an­de­rer Be­stand­tei­le des Ar­beits­ent­gelts nebst Fällig­keit. Bei ei­ner Ände­run­gen ge­bie­tet § 3 Satz 1 NachwG spätes­tens mit Ab­lauf ei­nes Mo­nats die (ergänzen­de) schrift­li­che Mit­tei­lung. Bei Alt­verträgen, die vor In­kraft­tre­ten des Nach­weis­ge­set­zes vom 20. Ju­li 1975 (BGBl. I S. 946) am 28. Ju­li 1995 be­gründet wor­den wa­ren, gilt die Nach­weis­ver­pflich­tung auf Ver­lan­gen und mit ei­nem Frist­lauf von zwei Mo­na­ten, § 4 Satz 1 NachwG. Die in Re­de ste­hen­de Leis­tungs­prämie be­trifft ei­ne Zu­la­ge i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG. Die Re­ge­lung um­fasst ins­be­son­de­re Leis­tungs­ent­gel­te (BT-Drucks 13/668 S. 10). Spätes­tens mit Ab­lauf des 16. April 2011 wäre der am 16. Fe­bru­ar 2011 an­ge­for­der­te Nach­weis bei Ver­bind­lich­keit des An­spruchs zu er­tei­len ge­we­sen. Die Kla­ge­er­he­bung er­folg­te vor­lie­gend erst an­sch­ließend, und zwar am 21. April 2011.

bb) Die vom An­trag zur Nie­der­schrift be­nann­ten Ele­men­te sind ver­bind­li­cher Ge­gen­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en. Die Kläger­par­tei hat ih­rer hier­zu ob­lie­gen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last genügt (AnwKArbR/Nu­ria Schaub vor NachwG Rn. 35).

(1) Aus dem Kläger­vor­brin­gen er­gibt sich ein An­spruch auf ei­ne „stück­zahl­abhängi­ge Leis­tungs­prämie“, oh­ne dass die Be­klag­ten­einwände hier­ge­gen durch­grei­fen.

(a) Auf ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung stützt sich die Kläger­sei­te nicht wei­ter. Auch der Ar­beits­ver­trag nennt ei­ne Leis­tungs­prämie nur als mögli­chen Ver­trags­in­halt i.S. ei­ner frei­wil­li­gen und wi­der­ruf­ba­ren Leis­tung oh­ne des­sen In­halt näher zu kenn­zeich­nen.

(b) Der An­spruch be­ruht aber auf be­trieb­li­cher Übung.

(aa) Für das Ent­ste­hen der be­trieb­li­chen Übung gel­ten die dar­ge­leg­ten Grundsätze (s.o. A II 1 b bb [1]).

(aaa) Es ist für be­trieb­li­che Übun­gen nicht er­for­der­lich, dass be­stimm­te Zah­lun­gen im­mer in stets glei­cher Höhe er­fol­gen. Auch bei pe­ri­odisch wech­seln­den Zah­lun­gen kann auf­grund des tatsächli­chen Ar­beit­ge­ber­ver­hal­tens ei­ne Ar­beit­neh­mer­an­nah­me ge­recht­fer­tigt sein, die Ge­gen­sei­te wol­le sich hin­sicht­lich der Bo­ni­fi­zie­rung in ir­gend­ei­ner Wei­se auf Dau­er bin­den. Bei ziel­be­zo­ge­ne Bo­ni­fi­zie­run­gen sind gleich ho­he Zah­lun­gen eher un­ty­pisch. Bo­ni­fi­zie­run­gen er­fol­gen re­gelmäßig abhängig von ver­schie­de­nen Kom­po­nen­ten, wie dem Be­triebs­er­geb­nis und / oder der persönli­chen Leis­tung, so­dass Schwan­kun­gen natürli­cher­wei­se vor­kom­men müssen.

(bbb) Wenn über den Grund ei­nes An­spruchs für je­de Ab­rech­nungs­pe­ri­ode neu ent­schie­den wer­den soll, wird dar­auf ty­pi­scher­wei­se be­son­ders hin­ge­wie­sen (vgl. BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17, NZA 2010, 808). An­ders lie­gen die Din­ge al­len­falls, wenn Leis­tun­gen dem Grund und der Höhe nach oh­ne ir­gend­wie ge­ar­te­tes Sys­tem er­fol­gen (vgl. BAG 28.2.1996 - 10 AZR 516/95 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 3166); wie et­wa Leis­tun­gen nach Gutdünken (vgl. BAG 18.1.2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, NZA 2012, 561).

(ccc) Wann bei schwan­ken­den, leis­tungs­be­zo­ge­nen Gewährun­gen ei­ne be­gründe­te Er­war­tung in die Dau­er­haf­tig­keit erwächst, hängt - wie all­ge­mein - von Art, Dau­er und In­ten­sität der Leis­tun­gen ab. D.h. bei Leis­tun­gen we­ni­ger ge­wich­ti­gen Ge­gen­stands können an die Zahl der Wie­der­ho­lun­gen höhe­re An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den, als bei be­deut­sa­me­ren. Im Übri­gen ist die Zahl der Begüns­tig­ten im Verhält­nis zur Ge­samt­be­leg­schaft zu berück­sich­ti­gen (BAG 28.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, NZA 2008, 941).

(bb) Vor­lie­gend folgt aus dem Kläger­vor­brin­gen ei­ne re­gel­haf­te, wie­der­hol­te und der Er­war­tung auch zukünf­ti­gen Leis­tungs­er­halts zugäng­li­che Pra­xis der Be­klag­ten.

(aaa) Die Kläger­sei­te hat­te auf die seit Gründung der Be­klag­ten be­ste­hen­de Pra­xis, ei­ne Leis­tungs­prämie zu zah­len, hin­ge­wie­sen. Sie hat­te de­ren Struk­tur, so­weit ihr er­kenn­bar, kon­kre­ti­siert und An­pas­sun­gen auf Mo­dell­wech­sel zurück­geführt. Die Prämie­zu­sam­men­set­zung er­gab sich da­nach aus ver­schie­de­nen Fak­to­ren, wie Men­ge und Qua­lität je Pro­duk­ti­ons­team, benötig­te Ar­beits­zei­ten, Ober­ma­te­ri­al, Soh­len, Größe, Mo­dell­schwie­rig­kei­ten und even­tu­el­len Min­der­men­gen. Für die Er­mitt­lung der Prämi­en­beträge war auf die Team­lei­tun­gen so­wie - für der Qua­lität - auf die Qua­litätskon­trol­le hin­ge­wie­sen. Fer­ner wa­ren Ur­laubs- und Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten als Ab­zugs­po­si­tio­nen ge­schil­dert. Aus all die­se Da­ten lässt sich ei­ne Re­gel­haf­tig­keit i.S. ei­nes sys­tem­be­zo­ge­ne Prämi­en­prin­zips oh­ne nen­nens­wer­ten Ein­druck von Gutdünken fol­gern. So­wohl Schwan­kun­gen als auch prämi­en­freie Ab­rech­nungs­zei­ten fügen dar­ein bruch­los. Auf­grund des zu er­rei­chen­den Um­fangs von bis zu ei­nem Mo­nats­ge­halt, war ei­ne Ver­ab­fol­gung seit Un­ter­neh­mens­gründung (1994) zu­rei­chend, um ei­ne ge­fes­tig­te Er­war­tung der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer in die dau­er­haf­te Prämi­en­gewährung zu recht­fer­ti­gen. Für die Kläger­par­tei er­gab sich der seit 2006 wie­der­hol­te Er­halt zu­dem aus den Aus­wei­sun­gen in den zur Ge­richts­ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen, mit ei­ner „Leis­tungs­prämie Stück­zahl“ zwi­schen Ja­nu­ar 2010 und Ju­ni 2011 so­wie zu­vor in den Ab­rech­nun­gen 1, 2 und 4/ 06, 3, 7, 12/07 als „Prämie“ und in 3, 4, 9/08 als „Prämie lfd“.

(bbb) Die Be­klag­te hat die An­ga­ben der Kläger­par­tei nicht kon­kret in Ab­re­de ge­stellt. Bloß pau­scha­les Be­strei­ten genügte den Dar­le­gungs­las­ten im ei­ge­nem Wahr­neh­mungs- und Re­ge­lungs­kreis eben­so we­nig wie Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen, § 138 Abs. 1, 2, 4 ZPO. Ih­rer Ver­fah­rens­pflicht, im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs­last die be­haup­te­te Re­gel­haf­tig­keit zu wie­der­le­gen und ggf. Gutdünken oder Ein­zel­fall­ent­schei­dun­gen zu kon­kre­ti­sie­ren (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, NZA 2010, 808), kam die Be­klag­te auch mit ih­rer Ein­las­sung vor der Be­ru­fungs­kam­mer nicht nach. Der hier erwähn­te Um­stand, dass es ei­ne Leis­tungs­prämie bis En­de des Jah­res 2007 ge­ge­ben ha­be, bestätig­te viel­mehr das Kläger­vor­brin­gen we­sent­lich. Das glei­che gilt auch für die ab 2008 zu­ge­stan­de­ne neue For­mel ent­spre­chend dem dem Be­triebs­rat mit­ge­teil­ten Sche­ma. Selbst wenn dies kein star­res Sche­ma, son­dern ei­ne Grund- oder Steue­rungs­for­mel ist, von der Aus­nah­men ge­macht wer­den können und wer­den, han­delt es sich im­mer noch um ein re­gel­haf­tes Sys­tem. Auch die seit 2008 gebräuch­li­che For­mel füll­te mit mehr als 3 jähri­ger be­trieb­li­cher Gewährung ei­nen Vor­nah­me­rah­men aus, der auf ei­nen bin­den­den Bei­be­halt bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz schließen lässt. Der wei­te­re Be­klag­ten-Ein­wand ei­ner stets kom­mu­ni­zier­ter Frei­wil­lig­keit war aber­mals nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert, § 138 Abs. 1, 2 ZPO. Ein wirk­sa­mer ver­trag­li­cher Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt lag oh­ne­hin nicht vor (s.o. A II 1 b bb [3] [b]).

5. Der An­trag zu 4 Abs. 2 auf Fest­stel­lung, dass im Hin­blick auf die Leis­tungs­prämie kei­ne Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten be­ste­he, die­se bei ei­ner bis zu zweitägi­gen Ar­beits­unfähig­keit im Ab­rech­nungs­zeit­raum zu kürzen und ab dreitägi­ger Ar­beits­unfähig­keit im Ab­rech­nungs­zeit­raum zu strei­chen, ist nicht zulässig. Es fehlt an den Vor­aus­set­zun­gen des § 256 ZPO.

a) Die be­gehr­te Fest­stel­lung ist nicht schon nach § 256 Abs. 2 ZPO von hin­rei­chen­dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­tra­gen.

aa) Nach die­ser Re­ge­lung kann ein Kläger bis zum Schluss der­je­ni­gen münd­li­chen Ver­hand­lung, auf die ein Ur­teil er­geht, durch Er­wei­te­rung des Kla­ge­an­trags be­an­tra­gen, dass ein im Lau­fe des Pro­zes­ses strei­tig ge­wor­de­nes Rechts­verhält­nis, von des­sen Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen die Ent­schei­dung des Rechts­streits ganz oder zum Teil abhängt, durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung fest­ge­stellt wird. Ne­ben dem Um­stand der Vor­greif­lich­keit ei­nes Rechts­verhält­nis­ses setzt die Zwi­schen­fest­stel­lung­kla­ge wei­ter die Strei­tig­keit vor­aus, al­so den Um­stand, dass die Rechts­be­zie­hung nach Be­schei­dung der „Haupt­kla­ge“ nicht schon erschöpfend ge­re­gelt ist (LAG Rhein­land-Pfalz 26.8.2011 - 9 Sa 102/11 - zu II 2 der Gründe, ju­ris). Des Wei­te­ren setzt die Vor­greif­lich­keit un­aus­ge­spro­chen vor­aus, dass über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen des Rechts­verhält­nis­ses, wel­ches die Zwi­schen­fest­stel­lung auf­greift, in der Ent­schei­dung über die Haupt­sa­che be­reits be­fun­den wur­de (BGH 15.12.2009 - XI ZR 110/09 - Rn. 19, NJW-RR 2010, 640; BAG 29.3.2001 - 6 AZR 652/99 - zu B II 2 a der Gründe, ZTR 2002, 77).

bb) Da vor­lie­gend hin­sicht­lich der Haupt­sa­che al­lein die vor­be­halts­freie Ver­bind­lich­keit ei­ner Leis­tungs­prämie zu be­schie­den war, oh­ne dass die Nach­weis­pflicht die strei­ti­gen An­spruchs­ele­men­te (Ein­be­zie­hung von Krank­heits­zei­ten) um­fass­te, war den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht genügt. Zu­dem klärte die Haupt­sa­che­ent­schei­dung die Rechts­la­ge bezüglich des Be­ste­hens ei­ner Nie­der­schrifts­ver­bind­lich­keit ab­sch­ließend und vollständig. Die von Kläger­sei­te her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 - Rn. 22; par­al­lel mit BAG 28.3.2007 - 10 AZR 385/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1176) er­gab hier­zu kei­ne an­de­re Rechts­la­ge.

b) Die be­gehr­te Fest­stel­lung ist auch nicht un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO zu tref­fen.

aa) Die Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung ei­nes recht­li­chen In­ter­es­ses an als­bal­di­ger rich­ter­li­cher Ent­schei­dung ist nur ge­ge­ben, wenn durch die Ent­schei­dung ein aku­ter Streit ins­ge­samt be­rei­nigt wird. Des­halb können nicht nur ein­zel­ne Ele­men­te ei­nes Rechts­verhält­nis­ses, abs­trak­te Rechts­fra­gen oder recht­li­che Vor­fra­gen zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den (BAG 14.12.2005 - 4 AZR 522/04 - Rn. 12, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 94). Die Rechts­kraft der Ent­schei­dung muss wei­te­re ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die zwi­schen den Par­tei­en strit­ti­gen Fra­gen um den­sel­ben Fra­gen­kom­plex aus­sch­ließen. Des­halb muss bei ei­nem auf Fest­stel­lung ei­ner Zah­lungs­ver­pflich­tung ge­rich­te­ten An­trag si­cher­ge­stellt sein, dass über wei­te­re Fak­to­ren, die die Zah­lungshöhe be­stim­men, kein Streit be­steht und die kon­kre­te Be­zif­fe­rung le­dig­lich ei­ne ein­fa­che Re­chen­auf­ga­be ist, die von den Par­tei­en in ei­nem un­strei­ti­gen Ver­fah­ren eben­so wie die wei­te­ren Zah­lungs­mo­da­litäten selbst um­ge­setzt wer­den können. An­de­ren­falls müssen auch die wei­te­ren Be­rech­nungs­kri­te­ri­en zum Ge­gen­stand des Fest­stel­lungs­an­tra­ges ge­macht wer­den, da­mit nicht le­dig­lich ei­ne Vor­fra­ge geklärt wird, die die Rechts­grund­la­gen für den Ent­gelt­an­spruch im Übri­gen of­fen lässt (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 20, ju­ris; 21.4.2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101).

bb) Die­sen An­for­de­run­gen ist vor­lie­gend nicht genügt. Aus dem Vor­brin­gend er Kläger­sei­te sind nicht sämt­li­che Be­rech­nungs­fak­to­ren für die Leis­tungs­prämie im Ein­zel­nen ab­zu­lei­ten. Die Kläger­par­tei selbst ge­steht zu, dass ihr die er­reich­ten Leis­tungs­wer­te nicht ei­gens be­kannt ge­ge­ben wur­den. Bei Er­lass ei­nes Fest­stel­lungs­ur­teils wären die­se wie auch wei­te­re Be­rech­nungs­fra­gen zur Zu­la­ge auch dann noch of­fen, wenn die von Kläger­sei­te im Übri­gen be­nann­ten Be­rech­nungs­fak­to­ren für Ober­ma­te­ri­al, Soh­le, Größe, Schwie­rig­keit und Los­men­ge ein­sch­ließlich Pro­zent­an­tei­len für Team­lei­tung und Stell­ver­tre­ter usw. als zu­tref­fend un­ter­stellt würden. Das be­trifft bspw. die team­wei­se aus­geschütte­ten Prämi­en­sum­men, ei­nen an­zu­set­zen­der Grun­dent­gelt­wert, von dem aus nach der Kläger­be­haup­tung zu er­rei­chen­de Leis­tungs­fak­to­ren von min­des­tens 20 er­rech­net wer­den, et­wai­ge Pa­ra­me­ter der Qua­litäts­be­mes­sung, wie auch Ab­rech­nungs­zeiträume oder -Ter­mi­ne der Prämie (Wo­che, Mo­nat, Quar­tal; gleichförmig oder wech­selnd; dem Leis­tungs­er­brin­gungs­zeit­raum un­mit­tel­bar nach­fol­gend, wann wie kor­ri­gier­bar usw. usf. - an­ders als im An­trag zu 5 Abs. 1 enthält der An­trag zu 4 Abs. 1 im Übri­gen im­mer­hin die Be­gehr zur Nie­der­le­gung des Fällig­keits­ter­mins). Auch ei­ner be­grenz­ten Aus­le­gung ist der An­trag auf­grund sei­ner präzi­sen und nicht be­lie­big ergänz­ba­ren Fas­sung nicht zugäng­lich. Der von Kläger­sei­te zur ver­meint­li­chen Zulässig­keit ge­ge­be­ne Hin­weis auf die Zulässig­keit von Ein­grup­pie­rungs­fest­stel­lungs­kla­gen, bei de­nen nach Fest­stel­lung der ein­schlägi­gen Vergütungs­grup­pe kei­ne wei­te­ren Streit­fra­gen be­ste­hen, ist für den vor­lie­gen­den Sach­zu­sam­men­hang nicht wei­terführend (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein 11.8.2011 - 5 Sa 25/11 - zu II 1 a der Gründe, ju­ris).

6. Der zu 5 Abs. 1 ge­stell­te Leis­tungs­an­trag auf Er­tei­lung ei­nes Ver­trags­nach­wei­ses über Zu­sam­men­set­zung und Höhe der der Kläger­par­tei zu zah­len­den An­we­sen­heits­prämie i.H.v. 5% be­rech­net aus der Sum­me aus Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den ist zulässig und be­gründet.

a) Der An­trag ist bei ge­bo­te­ner Aus­le­gung zulässig, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er zielt bei verständi­ger Würdi­gung (§§ 133, 157 BGB) eben­so wie der An­trag zu 4 Abs. 1 auf die Er­tei­lung des Nach­wei­ses ge­genüber der Kläger­par­tei. Da die Fällig­keit im An­trags­wort­laut im Un­ter­schied zum An­trag 4 Abs. 1 und (ehe­mals) 6 Abs. 3 nicht ent­hal­ten ist, soll die­se of­fen­bar be­wusst nicht in die Nie­der­schrift ein­be­zo­gen wer­den. Im Übri­gen kann der Ge­gen­stand der nie­der­zu­le­gen­den Ver­trags­leis­tung „An­we­sen­heits­prämie i.H.v. 5% be­rech­net aus der Sum­me aus Ar­beits- und Ur­laubs­stun­den“ nach der An­trags­be­gründung nur als auf den Ge­gen­stand der zu­letzt ge­halts­mit­tei­lungs­gemäß so ver­ab­folg­ten Leis­tun­gen be­zo­gen wer­den („Zu­la­ge 5% v. Brut­to An­we­sen­heit“ ab 1/08 bzw. „Zu­la­ge 5% v. Brut­to“ seit 4/10). Wie sich aus den Ab­rech­nun­gen wei­ter er­gibt, fal­len Prämi­en und Ab­rech­nungs­mo­na­te un­ter Ent­gelt­fort­zah­lung nicht zu­sam­men, was die Kon­kre­ti­sie­rung der Prämie aus der Sum­me von Lohn- und Ur­laubs­lohn­stun­den ent­spricht. Ein kon­kre­ter Be­rech­nungs­mo­dus soll­te - wie sich aus den Fest­stel­lungs­be­geh­ren zu 5 a bis e er­gibt - mit dem rei­nen Nie­der­schrifts­be­geh­ren zu­dem nicht ver­bun­den sein.

b) Der An­trag ist aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, § 3 Satz 1, § 4 Satz 1 NachwG be­gründet. Die mit § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG zu ver­bin­den­den Vergütungs­be­stand­tei­le können ne­ben Leis­tungs­prämi­en auch An­we­sen­heits­prämi­en sein (HWK/Kliemt 4. Aufl. § 2 NachwG Rn. 29). Aus dem Kläger­vor­brin­gen folgt dies­bezüglich auch ei­ne re­gel­haf­te Leis­tung i.S. ei­ner be­trieb­li­chen Übung.

aa) Ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung ist kläger­seits nicht wei­ter be­haup­tet. Die Ver­trags­aus­fer­ti­gung nennt die An­we­sen­heits­prämie nur als mögli­chen Ver­trags­ge­gen­stand i.S. ei­ner frei­wil­li­gen und wi­der­ruf­ba­ren Leis­tun­gen oh­ne de­ren denk­ba­ren In­halt in ir­gend­ei­ner Wei­se näher zu kon­kre­ti­sie­ren.

bb) Der An­spruch be­ruht auf be­trieb­li­cher Übung.

(1) Die kläge­ri­sche Be­haup­tung, aus den zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen ergäbe sich, dass die Leis­tung suk­zes­si­ve er­bracht wor­den sei, trifft zwar auf die Ab­rech­nun­gen für den Mit­ar­bei­ter V. H. Z aus 1994/ 95 noch nicht zu, die - so­weit les­bar - kei­nen Aus­weis von An­we­sen­heits­prämi­en ent­hal­ten. Er ist je­doch auf­grund der ab 2006 vor­ge­leg­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen nach­voll­zieh­bar. Die­se ent­hal­ten je­den­falls ab 1/08 ei­ne mo­nat­lich aus­ge­wie­se­ne „Zu­la­ge 5% v. Brut­to An­we­sen­heit“ bzw. seit 4/10 „Zu­la­ge 5% v. Brut­to“. Die ein­zel­nen Zah­len­wer­te ent­spre­chen in den Ab­rech­nungs­mo­na­ten oh­ne Ent­gelt­fort­zah­lung auch den Sum­men aus Lohn und Ur­laubs­lohn.

(2) Die Be­klag­te hat die­se An­ga­ben nicht wei­ter be­strit­ten; eben­so we­nig die hier­zu ver­ab­folg­ten Zah­lun­gen. Ihr pau­scha­ler Ein­wand, die Zah­lun­gen hätten nur für den Ab­rech­nungs­zeit­raum ge­gol­ten, sind nicht wei­ter er­heb­lich. Hier­aus folgt nicht, dass und in­wie­weit die Kläger­sei­te auf die Ein­ma­lig­keit der je­wei­li­gen Gewährung hin­ge­wie­sen wor­den sein soll­te (vgl. hier­zu BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17, NZA 2010, 808). Un­sub­stan­ti­iert i.S.d. § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ist auch die wei­te­re Be­haup­tung der Be­klag­ten, bei Leis­tungs­er­brin­gung sei stets klar ge­stellt wor­den, es han­de­le sich um frei­wil­li­ge Zah­lun­gen. Die Be­nen­nung des Zeu­gen V er­setzt in­so­fern kei­nen kon­kre­ten Vor­trag. Auch die be­haup­te­te Re­gel­haf­tig­keit ei­ner kol­lek­ti­ven Gewährung („Pra­xis“) war nicht wirk­sam be­strit­ten. Es wäre Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen, im Rah­men ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs­last da­zu vor­zu­tra­gen, aus wel­chen Gründen und mit wel­chen Maßga­ben die Zah­lun­gen in be­stimm­ten (für das Ge­richt nicht er­sicht­li­chen Fällen) ab­wei­chend er­folgt sein moch­ten (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, a.a.O.).

(3) Auf­grund des jähr­li­chen Um­fangs von (12 x 5% =) 60% ei­nes Brut­to­lohns war bei nach­voll­zieh­ba­rer be­trieb­li­cher Gewährung für min­des­tens 3,5 Jah­re ab Be­ginn des Jah­res 2008 ein Er­star­ken zum An­spruch an­zu­neh­men (BAG 28.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, NZA 2008, 941). Ein wirk­sa­mer ver­trag­li­cher Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­ruf­bar­keits­vor­be­halt be­stand aber­mals nicht (s.o. A II 4 b bb [1] [b] [cc]).

7. Der An­trag zu 5 Buchst. a ist nicht zulässig.

a) Der An­trag ist bei ge­bo­te­ner Aus­le­gung noch hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er zielt - wort­laut­gemäß - auf die Fest­stel­lung ei­nes Fak­tors der An­we­sen­heits­prämi­en­be­mes­sung und nicht et­wa des Ur­laubs­ent­gelts („die ‚An­we­sen­heits­prämie’ ... fort­zu­zah­len“). Man­gels Ein­schränkung kann zu­sam­men­hangs­gemäß als be­zahl­ter Ur­laub nicht nur der (im An­trag zu 8 aus­drück­lich als sol­cher be­zeich­ne­te) Er­ho­lungs-, son­dern über­haupt je­der be­zahl­te Ur­laub, sei es als Zu­satz-, Mehr- oder Son­der­ur­laub ver­stan­den, ge­meint sein.

b) Dem An­trag fehlt das not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

aa) Vor­aus­set­zung nach § 256 Abs. 2 ZPO wäre, dass nach Be­schei­dung der „Haupt­kla­ge“ das be­schie­de­ne Rechts­verhält­nis wei­ter strei­tig blieb, ist schon auf­grund des Zu­geständ­nis­ses in der An­trag­stel­lung zu 5 Buchst. a („- wie in der Ver­gan­gen­heit -“) nicht er­sicht­lich. Es fehlt auch im Übri­gen an Dar­le­gun­gen da­zu, dass bezüglich der in die Prämie ein­zu­be­zie­hen­den be­zahl­ten Ur­laubs­stun­den über­haupt Streit herrscht.

bb) Auch den Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht genügt. Al­lein mit der Klärung ein­zu­be­zie­hen­der Ur­laubs­stun­den ist die An­we­sen­heits­prämie nicht ab­sch­ließend zu klären. Der Kläger nennt selbst in den Anträgen zu 5 Buchst. b bis d wei­te­re Streit­punk­te zur Be­rech­nung, während die Be­klag­te Re­gel­haf­tig­kei­ten ins­ge­samt in Ab­re­de stellt. Auch die in Buch­sta­be b bis d ge­nann­ten Fra­gen sind we­der ab­sch­ließend, noch zur vollständi­gen Klärung des An­spruchs ge­eig­net sind (Buchst b -„un­be­zahl­ter Ur­laub“- ist im Hin­blick auf nur ver­ein­bar­ten un­be­zahl­ten Ur­laub, Fälle kraft Ge­set­zes sus­pen­dier­ter Haupt­leis­tungs­pflich­ten, wie Pfle­ge­zeit, El­tern­zeit, Frei­stel­lung zur Kin­des­be­treu­ung nach § 45 Abs. 3 bis 5 SGB V, Arb­PlSchG o.ä. oder kraft Ver­ein­ba­rung sus­pen­dier­ter Pflich­ten i.S. ru­hen­der Ar­beits­verhält­nis­se nicht hin­rei­chend ab­grenz­bar; glei­ches gilt für Buchst. c, zu dem of­fen ist, ob nur ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­ge oder über­haupt al­le Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten we­gen Er­kran­kung ge­meint sei­en [War­te­zeit, 6-Wo­chen-Gren­ze, o.ä.]; un­klar bleibt auch, in­wie­fern Ak­zess­orietät zur Erfüllung der Ent­gelt­fort­zah­lungs­vor­aus­set­zun­gen gel­ten soll [Ver­schul­den, Kau­sa­lität, An­knüpfung an An­zei­ge- und Nach­weis­pflich­ten, Ste­ri­li­sa­ti­on, Schwan­ger­schafts­ab­bruch usw.]; eben­so un­klar bleibt auch Buchst. d, da of­fen ist, was „Ver­spätung“ i.S.d. An­trags meint; fer­ner ist of­fen, ob auch Maßnah­men der me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on i.S.d. § 9 EFZG er­fasst sein sol­len, Ar­beits­ausfälle an Fei­er­ta­gen, Fälle des § 616 BGB, der Aus­sper­rung und/ oder Su­s­pen­die­rung hin­ein­fal­len usw.).

8. Der An­trag zu 5 Buchst b ist so­dann eben­falls nicht zulässig.

a) Der An­trag ist nicht hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der An­trag um­fasst wort­laut­gemäß an­ge­ord­ne­ten wie ver­ein­bar­ten un­be­zahl­ten Ur­laub und geht da­mit über den be­gründungs­hal­ber aus­geführ­ten Fall an­ge­ord­ne­ter un­be­zahl­ter Ur­laubs­zeit während der Be­triebs­fe­ri­en hin­aus. Was als un­be­zahl­ter Ur­laub gel­ten soll, ist man­gels ge­setz­lich ab­leit­ba­rem In­halt auch nicht ein­deu­tig be­stimm­bar, na­ment­lich in Ab­gren­zung ge­setz­lich be­an­spruch­ba­rer Son­der­ur­laubsfälle bei Pfle­ge­zeit, El­tern­zeit, Frei­stel­lung zur Kin­des­be­treu­ung nach § 45 Abs. 3 bis 5 SGB V, Arb­PlSchG o.ä. zur ver­ein­bar­ten oder aus sons­ti­gen Gründen sus­pen­dier­ten Haupt­leis­tungs­pflicht.

b) Auch bei Be­gren­zung auf den zur Be­gründung auf­geführ­ten Fall fehlt das nöti­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. I.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO fehlt die Vor­greif­lich­keit, da bei Ent­schei­dung über die Haupt­sa­che über die ver­meint­li­che Pra­xis bezüglich un­be­zahl­ten Ur­laubs während der Be­triebs­fe­ri­en nicht wei­ter be­fun­den wer­den muss­te. Bezüglich § 256 Abs. 1 ZPO führt die be­gehr­te Fest­stel­lung aus den zu A II 7 b bb aus­geführ­ten Gründen zu kei­ner Klärung des An­spruchs ins­ge­samt.

9. Der An­trag zu 5 Buchst c ist eben­so we­nig zulässig.

a) Dem An­trag fehlt die hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus­leg­bar er­scheint zwar noch der an­trags­gemäß be­zeich­ne­te „Ab­rech­nungs­zeit­raum“. Die be­gründungs­wei­se Be­zug­nah­me auf die Ge­halts­mit­tei­lun­gen legt ei­nen Be­zug auf Mo­nats­zeiträum­en na­he, wel­che die Mit­tei­lun­gen be­tref­fen. Auch die Wen­dung „in un­ge­schmäler­ter Höhe“ dürf­te be­stimm­bar sein. Sie meint, weil in Zei­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung aus­weis­lich der Ge­halts­mit­tei­lun­gen kei­ne Leis­tung er­folg­te, ent­ge­gen dem all­ge­mei­nen Verständ­nis nicht die Fest­stel­lung der bis­he­ri­gen Pra­xis als „un­ge­schmälert“, weil das nur die un­ge­schmäler­te (Null-) Leis­tung ergäbe, son­dern wei­ter­ge­hend ge­ra­de die Prämi­en­pflicht auch für die­se Zeit. Un­klar und un­be­stimmt ist der An­trag je­doch des­halb, weil of­fen bleibt, mit wel­chem An­satz die Ein­rech­nung er­fol­gen soll. Ei­ne Her­an­zie­hung des Zeit­fak­tors aus § 4 Abs. 1 EFZG ist nicht möglich, weil die Be­mes­sung der Prämie und nicht der Ent­gelt­fort­zah­lung in Re­de steht. Zu­dem geht aus dem Kläger­vor­brin­gen nicht her­vor­geht, ob Ge­sichts­punk­te des § 4a EFZG ge­ge­ben sein können. Darüber hin­aus bleibt un­klar, wel­che Zei­ten als ar­beits­unfähi­ge Er­kran­kung gel­ten sol­len, ob nur ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­ge oder über­haupt jeg­li­che Ar­beits­unfähig­keits­er­kran­kungs­zei­ten, und ob und in­wie­fern Ak­zess­orietät zu den übri­gen Vor­aus­set­zun­gen der Ent­gelt­fort­zah­lung be­steht.

b) Aus den zu A II 8 b ge­nann­ten Gründen fehlt dem An­trag auch das nöti­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

10. Der An­trag zu 5 Buchst. d ist glei­cher­maßen un­zulässig.

a) Der An­spruch ist nicht hin­rei­chend be­stimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Be­griff der Ver­spätung lässt kei­nen ge­nau­en In­halt er­ken­nen. Wort­laut­gemäß ist da­mit je­des späte­re Ein­tref­fen ge­meint (Wah­rig Deut­sches Wörter­buch 8. Aufl. Stich­wort Ver­spätung). Wel­cher Ge­gen­stand sich nach dem Verständ­nis der Par­tei­en hier­mit je­doch ver­bin­den soll, ist auch un­ter Berück­sich­ti­gung des in Früh- und Spätschicht un­ter­teil­ten Ar­beits­zeit­mo­dells nicht oh­ne wei­te­res ab­leit­bar. Selbst wenn die je­wei­li­gen Be­ginn und End­zei­ten der Schich­ten ge­meint sein soll­ten, bedürf­te der Klärung, wel­cher Vor­gang im Be­trieb der Be­klag­ten als Ar­beits­auf­nah­me gilt und ab wann wel­che Zei­ten als Ar­beits­zei­ten er­fasst wer­den bzw. ab wel­cher zeit­li­chen Verzöge­rung die von Kläger­sei­te be­an­stan­de­te Kürzung er­folgt (ob se­kun­den-, mi­nu­ten-, vier­tel-, halb-, ganzstündig be­mes­sen usw.). Des Wei­te­ren un­klar und dem An­trag nicht zu ent­neh­men ist, in­wie­fern Ver­schul­dens­fra­gen bei der Ver­spätung ei­ne Rol­le spie­len, so­wie wei­ter­ge­hend auch Fälle der Ab­wei­chun­gen von den vor­ge­ge­be­nen Zeit­gren­zen am En­de der Ar­beits­zeit oder über­haupt je­des un­be­rech­tig­te Ver­las­sens des Ar­beits­plat­zes ei­ne Rol­le spie­len kann.

b) Aus den zu A II 8 b ge­nann­ten Gründen fehlt dem An­trag darüber hin­aus das nöti­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

11. Auch der An­trag zu 5 Buchst e ist un­zulässig.

a) Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da kein kon­kre­ter Wi­der­rufs­fall in Re­de steht, kann er nur die abs­trak­te Fra­ge der man­geln­den Wi­der­ruf­lich­keit und Frei­wil­lig­keit be­tref­fen.

b) Der An­trag ist von kei­nem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­tra­gen. § 256 Abs. 2 ZPO setzt die Vor­greif­lich­keit ei­nes strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses vor­aus und greift nicht mehr durch, wenn die Rechts­be­zie­hung be­reits nach der Ent­schei­dung zur Haupt­sa­che erschöpfend ge­re­gelt ist (LAG Rhein­land-Pfalz 26.8.2011 - 9 Sa 102/11 - zu II 2 der Gründe, ju­ris). Da vor­lie­gend mit Be­schei­dung der man­gels wirk­sa­men Frei­wil­lig­keits-/Wi­der­rufs­vor­be­halts ver­bind­li­chen Prämi­en­pflicht im An­trag zu 5 Abs. 1 die Haupt­sa­che erschöpfend geklärt wur­de, ver­bleibt kein zwi­schen­fest­stell­ba­res, strei­ti­ges Rechts­verhält­nis mehr. Wie zu A II 7 b bb aus­geführt fehlt dem An­trag auch das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO, da der An­spruch mit der be­gehr­ten Fest­stel­lung nicht ab­sch­ließend geklärt wird.

12. Der An­trag zu 6 Abs. 1 auf Fest­stel­lung ei­ner über 20 Ta­ge im Mo­nat hin­aus­ge­hen­den Fahrt­kos­ten­er­stat­tungs­pflicht ist wei­ter­hin nicht zulässig.

a) Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Wen­dung „nicht nur für 20 Ta­ge im Mo­nat“ meint, da die zur Ak­te ge­reich­ten Ge­halts­mit­tei­lun­gen auch we­ni­ger als 20 Ar­beits­ta­ge im Mo­nat er­ken­nen las­sen, bei wohl­ver­stan­de­ner Aus­le­gung kei­ne Fest­stel­lung ei­nes Min­dest­an­sat­zes von 20-tägi­gem Fahrt­kos­ten­aus­gleich pro Mo­nat, son­dern (in Ver­knüpfung mit dem Nach­satz des An­trags „Fahrt­kos­ten für je­den Ar­beits­tag zu er­stat­ten sind“) viel­mehr die Fest­stel­lung, dass der Fahrt­kos­ten­er­satz nicht mit 20-fa­chem Ta­ges­an­satz erschöpft oder „ge­de­ckelt“ wird.

b) Dem An­trag fehlt in­des das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Die Pri­vi­le­gie­rung des § 256 Abs. 2 ZPO greift nicht durch, da das Ar­beits­ge­richt in sei­ner (rechts­kräfti­gen) Ent­schei­dung über den Nie­der­schrifts­an­trag zu 6 Abs. 3 nicht über die Fra­ge ge­ur­teilt hat, ob ei­ne Fahrt­kos­ten­er­stat­tung auf ma­xi­mal 20 Ar­beits­ta­ge im Mo­nat be­schränkt ist. Es fehlt mit­hin die Vor­greif­lich­keit. Im Übri­gen sind die Vor­aus­set­zun­gen nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt. Nach den zu A II 7 b bb dar­ge­stell­ten Grundsätzen darf die Ele­men­ten­fest­stel­lungs­kla­ge nicht nur zu ei­ner Teilklärung ein­zel­ner An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen führen, son­dern muss je­den Streit über den An­spruch ins­ge­samt rechts­kräftig be­sei­ti­gen. Bei strei­ti­gen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen müssen - da­mit nicht bloße Vor­fra­gen geklärt wer­den - ent­we­der sämt­li­che Be­rech­nungs­kri­te­ri­en zum Ge­gen­stand des Fest­stel­lungs­be­geh­rens ge­macht wer­den, oder die Gewähr­leis­tung be­ste­hen, dass über al­le wei­te­ren Fak­to­ren, die die Zah­lungs­pflicht aus­ma­chen, kein Streit herrscht. Vor­lie­gend ist in­des nicht nur un­klar, nach wel­chen Grundsätzen über­haupt Fahrt­kos­ten er­stat­tet wer­den und mit wel­chen Geld­ansätzen wel­che Ent­fer­nun­gen oder sons­ti­gen Aufwände be­mes­sen wer­den. Es fehlt viel­mehr auch an je­dem An­halt, dass die par­ti­ell be­gehr­te Klärung zur feh­len­den ta­ge­wei­sen „De­cke­lung“ rest­lo­se Klar­heit über den An­spruch er­bringt, sei es zu Min­dest- oder Höchst­ent­fer­nun­gen, berück­sich­tig­ba­ren Fahr­ten (per Kfz, Fahr­rad, zu Fuß, mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln usw.), Mit­fahr­ten, Woh­nungs­wech­seln, Erst- und Zweit­wohn­sitzfällen oder sons­ti­gen in der ge­richt­li­chen Pra­xis nicht un­ty­pi­schen Fahrt­aus­gleichs­strei­ten.

13. Der An­trag zu 6 Abs. 2 ist nach den zu A II 11 dar­ge­leg­ten Gründen eben­falls un­zulässig. Er be­trifft - wie je­ner - die fest­stel­lungs­wei­se abs­trak­te Fra­ge der man­geln­den Frei­wil­lig­keit und Wi­der­ruf­bar­keit und ist nach­dem das Ar­beits­ge­richt über den Nie­der­schrifts­an­trag zu 6 Abs. 3 rechts­kräftig ent­schie­den hat, oh­ne auf Fra­ge der Frei­wil­lig­keit und Wi­der­ruf­bar­keit ein­zu­ge­hen, hier­zu nicht be­reits vor­greif­lich i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO. Ihm fehlt im Übri­gen das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, da durch die be­gehr­te Ent­schei­dung kein aku­ter Streit ins­ge­samt be­rei­nigt wird.

14. Auch der zu 7 hin­sicht­lich der Schicht­zu­la­gen ge­stell­te An­trag ist nicht zulässig.

a) Er be­darf der Aus­le­gung um hin­rei­chend be­stimmt zu sein i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da kei­ne Ver­ein­ba­rung aus 2006 mit ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zif­fer III aus dem Kläger­vor­brin­gen her­vor­geht, kann der An­trag - wohl­ver­stan­den - nur so auf­ge­fasst wer­den, als sei­en die Wor­te („die gem. Ziff. III der 20006 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges“) nicht ge­schrie­ben. Mit der Wen­dung „bei der Be­rech­nung“ lässt sich, da die Ur­laubs­vergütung wie die Ent­gelt­fort­zah­lung ein Pro­dukt aus Zeit- und Geld­fak­tor ent­spre­chend § 11 Abs. 1 BUrlG (AnwK/Düwell § 11 Rn. 7 ff.) bzw. § 4 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 EFZG un­ter Berück­sich­ti­gung von § 4a EFZG (AnwK/Sie­vers § 4 EFZG Rn. 3 f.) dar­stellt, nur so ver­ste­hen, zuklären, ob im Fall des Ur­laubs bei Be­ur­tei­lung des Geld­fak­tors (AnwK/Düwell § 11 Rn. 51), im Fall der Ent­gelt­fort­zah­lung je nach Schicht­ein­tei­lung bei Be­ur­tei­lung des Geld- und/ oder Zeit­fak­tors (AnwK/Sie­vers § 4 EFZG Rn. 23 ff.) auf die Zu­la­ge Rück­sicht zu neh­men sei.

b) Aus die­ser Aus­le­gung folgt un­miss­verständ­lich, dass es sich bei der be­gehr­ten Klärung nicht um ein Rechts­verhält­nis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO han­delt, son­dern dass bloß ei­ne rechts­gut­acht­li­che Be­ant­wor­tung abs­trak­ter Fra­gen in Re­de steht, was den An­trag ins­ge­samt un­zulässig macht (BAG 6.7.2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 76, ju­ris). So­weit kon­kre­te Zah­lun­gen in Streit ste­hen, können die­se un­schwer be­zif­fert und in Leis­tungs­kla­gen ge­fasst wer­den.

15. Der zu 8 ge­stell­te An­trag auf Fest­stel­lung ei­nes um zwei Ta­ge erhöhten Er­ho­lungs­ur­laubs ist zulässig, aber nicht be­gründet.

a) Der An­trag ist zulässig.

aa) Er ist bei ge­bo­te­ner Aus­le­gung hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die be­gehr­te Gewährung ist dem An­trags­wort­laut nach auf kei­nen Be­zugs­zeit­raum be­zo­gen. Er kann der Be­gründung nach nur ei­nen Er­ho­lungs­ur­laub pro Ka­len­der­jahr mei­nen, da hier­in ein „jähr­lich“ nur 34 Ar­beits­ta­ge um­fas­sen­der Ur­laubs­an­spruchs für un­zu­rei­chend be­wer­tet wird. Da die Kla­ge nicht auf ei­ne kon­kre­te Gewährung in oder für ein­zel­ne Ka­len­der­jah­re ge­rich­tet ist, na­ment­lich nicht auf zurück­lie­gen­de, oder bis zum Ein­tritt der Rechts­kraft ab­ge­schlos­se­ne, kann das Be­geh­ren nur all­ge­mein als in die Zu­kunft ge­rich­tet auf­ge­fasst wer­den.

bb) Auch un­ter die­sen Vor­ga­ben ist der An­trag noch von hin­rei­chen­dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO ge­tra­gen. Im Fall strei­ti­ger Ur­laubs­de­pu­ta­te gilt der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge we­gen i.d.R. kaum zu über­win­den­der Voll­stre­ckungs­schwie­rig­kei­ten bei Leis­tungs­kla­gen nur be­grenzt (BAG 12.4.2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 12 ff. NZA 2011, 1050). So­fern Strei­tig­kei­ten al­lein die Fra­ge des Ur­laub­s­um­fangs be­tref­fen, ist die Fest­stel­lungs­kla­ge re­gelmäßig ge­eig­net, ei­ne ein­fa­che Er­le­di­gung der Streit­punk­te ins­ge­samt zu er­rei­chen (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9, NZA 2012, 803).

b) Der An­trag ist in der Sa­che nicht be­gründet. Der Kläger­par­tei hat kein Recht auf wei­te­re zwei jähr­li­che Er­ho­lungs­ur­laubs­ta­ge in ergänzen­der Aus­le­gung des Ar­beit­ver­trags i.V.m. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG.

aa) Da­bei kann zu­guns­ten der Kläger­sei­te un­ter­stellt wer­den, dass die Gewährung von 34 Ar­beits­ta­gen jähr­li­chen Ur­laubs nach Ziff. 2 des Ar­beits­ver­trags im Fall ei­ner un­ge­recht­fer­tigt al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Jah­res­ur­laubs­be­mes­sung in ergänzen­der Ver­trags­aus­le­gung un­ter Berück­sich­ti­gung der § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG zu ei­ner An­pas­sung nach oben führt (vgl. BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 29 f., NZA 2012, 803).

bb) Ent­ge­gen der An­nah­me der Kläger­sei­te liegt je­doch kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung vor.

(1) Die Ur­laubs­re­ge­lung der Par­tei­en un­terfällt als Re­ge­lung über Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gung in den An­wen­dungs­be­reich des AGG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. § 33 AGG enthält auch für zurück­lie­gend ab­ge­schlos­se­nen Verträgen sieht kei­ne Be­reichs­aus­nah­me (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, 32, a.a.O.).

(2) Die Kläger­sei­te hat hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für ei­ne al­ters­be­zo­ge­nen Un­gleich­be­hand­lung i.S.d. §§ 3, 1, 7 und 22 AGG vor­ge­bracht.

(a) Ge­rin­ge­re Ur­laub­s­umfänge pro Jahr für jünge­re ge­genüber älte­ren Ar­beit­neh­mern be­deu­ten ei­ne un­mit­tel­bar be­nach­tei­li­gen­de, weil aus sich her­aus we­ni­ger begüns­ti­gen­de Be­hand­lung i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG als sie ei­ner an­de­ren Per­son wi­derfährt oder wi­der­fah­ren würde, die al­lein auf dem Vor­lie­gen des in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des i.S.d. Al­ters be­ruht (§ 7 Abs. AGG). Die Kläger­sei­te hat in­so­fern un­be­strit­ten vor­ge­bracht, dass im Be­trieb Ar­beit­neh­mer ab Voll­endung des 58. Le­bens­jah­res 36 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub gewährt er­hal­ten. Da sich die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung schon aus der im Be­trieb gel­ten­den Re­gel­haf­tig­keit er­gibt, kommt es auf die Nen­nung kon­kre­ter Ver­gleichs­per­so­nen nicht wei­ter an (ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 3).

(b) Die kläger­seits in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ergänz­ten Umstände ließen die Re­gel­haf­tig­keit nicht wie­der in Zwei­fel ge­stellt er­schei­nen. Aus dem Ur­laubs­voll­zug ge­genüber der ge­ringfügig beschäftig­ten Frau X war man­gels kon­kre­ten Ur­laubs­be­geh­rens kein ab­wei­chen­des Re­gel­ver­hal­ten zu ent­neh­men. Auch die für Frau W ge­schil­der­te 35-tägi­ge Ur­laubs­gewährung bei Voll­endung des 58. Le­bens­jah­res in der zwei­ten Ka­len­der­jahrshälf­te konn­te mit dem kläger­seits vor­ge­brach­ten Sche­ma noch in Ver­bin­dung ge­bracht wer­den. Glei­ches galt man­gels kon­kre­ter An­halts­punk­te da­zu, auf­grund wel­cher be­son­de­ren Umstände der von Kläger­sei­te nicht wei­ter be­nann­te Beschäftig­te bei Voll­endung des 57. Le­bens­jah­res schon ei­nen 35. Ur­laubs­tag gewährt er­hal­ten ha­ben soll­te, auch für je­nen Fall.

(3) Ein zweitägi­ger Mehr­ur­laub für über 58-Jähri­ge dient der Si­cher­stel­lung des Schut­zes der Beschäfti­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer in ob­jek­tiv, an­ge­mes­sen le­gi­ti­mer Wei­se i.S.d. § 10 Satz 1 und 3 Nr. 1 AGG.

(a) Un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen Beschäftig­ter können durch be­son­de­re Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gen - wie vor­lie­gend die Ur­laubs­gewährung - zur Si­cher­stel­lung des be­ruf­li­chen Schut­zes älte­rer Beschäftig­ter in le­gi­ti­mer Wei­se be­zweckt wer­den. § 10 Satz 1, 3 Nr. 1 AGG dient dem ge­ne­rel­len Beschäfti­gungs- nicht bloß ei­nem ein­ge­schränk­ten Ein­glie­de­rungs­schutz (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 26).

(b) Älte­re Ar­beit­neh­mer sind nach Ziff. I Nr. 1 (1) und (3) der ILO-Emp­feh­lung Nr. 162 vom 23. Ju­ni 1980 Ar­beit­neh­mer, die we­gen ih­res zu­neh­men­den Al­ters auf Schwie­rig­kei­ten in Beschäfti­gung und Be­ruf stoßen können. Die Eu­ropäische Uni­on hat in Leit­li­nie 17 der Ent­schei­dung des Ra­tes vom 12. Ju­li 2005 über Leit­li­ni­en für beschäfti­gungs­po­li­ti­sche Maßnah­men der Mit­glied­staa­ten 2005/600/EG (Abl. L 205 S. 21) als älte­re Ar­beit­neh­mer i.d.S. Ar­beits­kräfte über 55 Jah­re an­ge­se­hen (Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 25). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­weist vor dem Hin­ter­grund des zum Aus­gleich ein­ge­schränk­ter Chan­cen Älte­rer auf dem Ar­beits­markt gel­ten­den § 417 SGB III auf ei­ne Gren­ze des voll­ende­ten 50. Le­bens­jah­res (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, NZA 2012, 803). Die WHO-Stu­di­en­grup­pe Al­tern und Ar­beit nahm aus 1991 aus ar­beits­me­di­zi­ni­scher Sicht we­gen auf­tre­ten­der Schwie­rig­kei­ten in Ar­beit und Be­ruf ei­ne Gren­ze ab dem 45. Le­bens­jahr an (WHO Tech­ni­cal Re­port Se­ries 835 Aging and Working Ca­pa­ci­ty - dt. Über­set­zung Al­tern und Ar­beit 1994 S. 9 f.). Die ge­genwärti­gen Dis­kus­sio­nen um die ar­beits­psy­cho­lo­gi­sche und -me­di­zi­ni­sche Be­ur­tei­lung al­terns­ge­rech­ten Ar­bei­tens be­zeich­nen Grenz­wer­te in glei­cher Al­ters­span­ne (vgl. Lehr NZA-Beil 1 2008 S. 3, 4; Dun­kel-Benz ebd. S. 25). Über 58-Jähri­ge sind da­nach in je­dem Fall älte­re Ar­beit­neh­mer.

(c) Ein erhöhtes Jah­res­ur­laubs­de­pu­tat si­chert die be­ruf­li­che Beschäfti­gung älte­rer Men­schen.

(aa) Ge­ne­rell gilt ein ge­richt­li­cher Er­fah­rungs­satz, dass die phy­si­sche Be­last­bar­keit ei­nes Men­schen mit zu­neh­men­dem Al­ter ab­nimmt (BAG 13.10.2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 47, NZA 2010, 327; BGH 7.5.1974 - VI ZR 10/73 - zu II 2 der Gründe, NJW 1974, 2280). Die­ser Er­fah­rungs­satz be­trifft auch den Wir­kungs­zu­sam­men­hang von er­reich­tem Le­bens­al­ter und Krank­heits­anfällig­keit (BAG 6.11.2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, NZA 2009, 361).

(aaa) Hin­ter ei­nem sol­chen Er­fah­rungs­satz steht die ar­beits­me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis ei­nes um ca. 30% jen­seits des 50. Le­bens­jah­res ver­min­der­ten Be­last­bar­keits- und Ge­sund­heits­zu­stands, na­ment­lich auf­grund Ske­lett-, Mus­kel-, Lun­gen-, Herz- und Sin­nes­funk­ti­ons­ein­bußen (WHO Tech­ni­cal Re­port Se­ries 835 Aging and Working Ca­pa­ci­ty - Al­tern und Ar­beit 1994 S. 20 ff.; Dun­kel-Benz NZA-Beil 1 2008 S. 25 ff.; Lehr ebd. S. 3, 7; Win­kels De­mo­gra­phi­scher Wan­del: Her­aus­for­de­run­gen und Chan­cen für Per­so­nal­ent­wick­lung und be­trieb­li­che Wei­ter­bil­dung S. 63 ff.; Lan­ge Ver­hal­tens­dis­po­si­tio­nen älte­rer Ar­beit­neh­mer im Zei­chen des de­mo­gra­phi­schen Wan­dels S. 35 f.; u.a.). Trotz in­di­vi­du­el­ler Un­ter­schie­de han­delt es sich um ei­nen für je­de Per­son le­bens­be­glei­ten­den Pro­zess, der die Fähig­keit zu körper­li­cher Höchst­leis­tung ver­rin­gert, Hör- und Sehfähig­keit schmälert und Re­ak­ti­onsfähig­kei­ten, Be­we­gungs­ko­or­di­na­ti­on und Ge­schick­lich­kei­ten min­dert (Koll­mer/Klindt/Schmidt Ar­bSchG Syst A Rn. 72 ff.).

(bbb) Die Kläger­sei­te stellt die­sen Er­fah­rungs­satz auch mit der Be­ru­fung nicht kon­kret in Ab­re­de. Sie meint le­dig­lich, die Er­fah­rungs­wer­te sei­en vor dem Hin­ter­grund ei­ner Zäsur zwi­schen dem 55, 56, 57 und 58 Le­bens­jahr un­er­gie­big und rich­ti­ger­wei­se vor dem Hin­ter­grund in­di­vi­du­ell un­ter­schied­li­cher Leis­tungsfähig­keit zu tref­fen. Da dies die all­ge­mei­ne Er­fah­rung nicht in Ab­re­de stellt und auch die dar­ge­leg­ten ar­beits­me­di­zi­ni­schen Einschätzun­gen in der Sa­che nicht ne­giert, konn­te es nur bei der Fra­ge der Ge­bo­ten­heit ei­ner am kon­kre­ten Le­bens­jahr an­knüpfen­den Un­ter­schei­dung berück­sich­tigt wer­den. Wei­te­re sach­verständi­ge Aufklärung des all­ge­mei­nen Be­fun­des war zu­dem nach Einschätzung der Kam­mer für den all­seits li­te­ra­risch ge­teil­ten Er­fah­rungs­satz nicht wei­ter ge­bo­ten.

(ccc) Die Be­klag­ten­sei­te mach­te sich die schon vom Ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Er­fah­rungs­wer­te spätes­tens mit Ver­tei­di­gung des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils zu ei­gen und be­zog ihn auf die Beschäfti­gungs­si­tua­ti­on im Be­trieb auf­grund des, auch in zwei­ter In­stanz un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Be­klag­ten­vor­brin­gens, Beschäftig­te leis­ten bei der Schuh­fer­ti­gung körper­lich ermüden­de und teils schwe­re Ar­bei­ten.

(bb) Die von Be­klag­ten­sei­te da­mit ver­bun­de­ne Fol­ge­rung, dass nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne stärke­re Ermüdung älte­rer Men­schen über das Jahr be­trach­tet länge­re Er­ho­lungs­pha­sen ver­langt, als für jünge­re, ist bei - im Hin­blick auf die bei be­trieb­li­cher Norm­set­zung ge­bo­te­ner - ty­pi­sie­ren­der und re­gel­haf­ter Be­trach­tungs­wei­se ein Fall aus­nahms­wei­se hin­rei­chen­der Recht­fer­ti­gung für verlänger­te Er­ho­lungs­ur­laubs­zei­ten, und zwar zum Schutz der Beschäfti­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer vor übermäßiger Be­an­spru­chung i.S.d. § 10 Satz 1 und 3 Nr. 1 AGG.

(aaa) Die verlänger­te Ur­laubs­gewährung ver­hilft älte­ren Beschäftig­ten bei ge­ne­rel­ler Be­trach­tung zur Ab­si­che­rung ih­rer Er­werbsfähig­keit. Es ent­spricht ar­beits­me­di­zi­ni­scher Einschätzung, dass „lang­dau­ern­de phy­si­sche Über­for­de­rung“ und „chro­ni­scher Zeit­druck“ zu den „Kil­lern“ älte­rer Mit­ar­bei­ter zählen (Dun­kel-Benz NZA-Beil 1 2008 S. 25). Der Über­for­de­rung kann ar­beits­me­di­zi­ni­scher An­sicht nach mit ei­ner ver­rin­ger­ten Dau­er der Ar­beits­zeit ab­ge­hol­fen wer­den (WHO Tech­ni­cal Re­port Se­ries 835 Aging and Working Ca­pa­ci­ty - Al­tern und Ar­beit 1994 S. 30). Ei­ne ele­men­ta­re Ent­las­tung von der Ar­beits­zeit ge­schieht da­bei auch in Ge­stalt des be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs. Uni­ons­recht­lich ist der Ur­laub des­halb in die Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG ein­be­zo­gen als ei­ne Pha­se, die Ar­beit­neh­mern ermögli­chen soll, sich zu er­ho­len und über ei­nen Zeit­raum der Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (EuGH 21.6.2012 - C-78/11 - AN­GED, Nr. 19). Die ILO-Emp­feh­lung Nr. 162 vom 23.6.1980 nennt in Ziff. III Nr. 14 Buchst. b und c so­wohl die Verkürzung der Ar­beits­zeit als auch die Verlänge­rung des be­zahl­ten Jah­res­ur­laub in Re­fe­renz zum zu­neh­men­den Le­bens­al­ter als be­trieb­lich pro­ba­tes Mit­tel zum Schutz der Beschäfti­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer.

(bbb) Die­se Erwägun­gen er­fas­sen auch die Begüns­ti­gung im Be­trieb der Be­klag­ten. Die pro­du­zie­ren­de Tätig­keit er­folgt dort un­ter körper­li­cher An­stren­gung und Ermüdung so­wie - auch nach Schil­de­rung der Kläger­sei­te - im Rah­men von be­son­de­rem, prämi­en­be­zo­ge­nem Zeit- und Qua­litäts­druck i.S. ei­nes Team­ak­kords. All dies lässt an phy­si­schen und psy­chi­schen Be­las­tungs­fak­to­ren im vor­ge­nann­ten Sinn kei­nen nen­nens­wer­ten Zwei­fel.

(ccc) Die Schutz­erwägun­gen sind auch nicht „sach­fremd“, wie die Kläger­sei­te meint, son­dern fügen sich in ei­ne vom Ar­beit­ge­ber nach § 241 BGB i.Vm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG zu gewähr­leis­ten­de Ge­sund­heitsfürsor­ge. Sie er­scheint auch vor dem Hin­ter­grund so­zia­ler Be­las­tun­gen jünge­rer Men­schen aus Fa­mi­lie und Be­ruf ge­bo­ten. Denn we­der lässt sich ge­ne­ra­li­sie­rend an­neh­men, älte­re Men­schen sei­en mit So­zi­al­be­las­tun­gen aus Großel­tern- und / oder Wit­wen­schaft, Pfle­ge­ver­pflich­tun­gen u.ä. nicht ver­gleich­bar be­las­tet wie jünge­re Men­schen, noch un­ter­lie­gen Jünge­re den phy­si­schen Ein­schränkun­gen des Al­te­rungs­pro­zes­ses.

(4) Die so­nach le­gi­ti­me Ziel­ver­fol­gung ge­schieht mit zwei Mehr­ur­laubs­ta­gen im Ka­len­der­jahr in an­ge­mes­se­nem so­wie er­for­der­li­chem Um­fang i.S.d. § 10 Satz 2 AGG.

(a) Die Al­ters­gren­ze von 58 Jah­ren ist nicht - wie von Kläger­sei­te un­ter Hin­weis auf ähn­li­che ge­sund­heit­li­che La­gen mit 57, 56 oder 55 Jah­ren ge­meint - willkürlich, son­dern in nor­ma­ti­ver Be­trach­tung un­ter An­knüpfung an die bei ver­trag­li­che Ver­an­ke­rung der Ur­laubs­ansprüche im Be­trieb un­ter dem Jahr 2000 auf­grund der sei­ner­zeit gel­ten­den Al­ters­be­stim­mun­gen zur An­nah­me ei­ner be­son­de­re Gefähr­dungs­la­ge älte­rer Beschäftig­ter auf dem Ar­beits­markt für ge­bo­ten und an­ge­mes­sen zu er­ach­ten. Mit der Voll­endung des 58. Le­bens­jah­res wa­ren Ar­beits­lo­se nach § 428 Abs. 1 i.V.m. § 119 SGB III in der bis zum 31.12.2007 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes zur Ände­rung des Drit­ten Bu­ches des So­zi­al­ge­setz­buchs und an­de­rer Ge­set­zes vom 22.12.2005 (BGBl. I S. 3676) vom Merk­mal des Nach­wei­ses der Verfügbar­keit und Ar­beits­be­reit­schaft für den all­ge­mei­nen Ar­beits­markt ent­bun­den. Der Ge­setz­ge­ber ging da­von aus, dass ab die­sem Al­ter kaum mehr Ver­mit­tel­bar­keits­aus­sich­ten auf dem all­ge­mei­nen Ar­beits­markt be­stan­den (BT-Drucks 10/4211 S. 17). Eben­so galt ab glei­chem Al­ter so­wie un­ter der ähn­lich ge­la­ger­ten ge­setz­ge­be­ri­schen Erwägung, dass der An­teil der Al­ters­grup­pe ab 58 bei Zu­gang in die Ar­beits­lo­sig­keit be­son­ders groß sei, ei­ne ge­ne­rel­le Ent­bin­dung vom Sach­grund­er­for­der­nis bei be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen gemäß § 14 Abs. 3 Tz­B­fG a.F. (BT-Drucks 14/4374 S. 20). Da die Ände­rung bei­der Nor­men­kom­ple­xe nicht tra­gend auf veränder­ten Gefähr­dungs­la­gen am Ar­beits­markt, son­dern veränder­ten ver­si­che­rungs- wie be­fris­tungs­recht­li­chen Erwägun­gen ver­pflich­tet war (vgl. Mut­s­cheler/ Bartz/ Schmidt-de Ca­lu­we/ Sie­fert SGB III 3. Aufl. § 428 Rn. 1 ff. ei­ner­seits; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 508 ff. an­de­rer­seits), kann dar­aus für die nor­ma­ti­ven Rich­tig­keit der zu­grun­de lie­gen­den Schutz­pflich­terwägung kein An­halt ent­nom­men wer­den. Auch die zu­letzt be­ob­acht­ba­re Verände­rung in der Beschäfti­gungs­la­ge über 58-Jähri­ger (BT-Drucks. 17/2271 S. 111 ff.) ver­moch­ten die all­ge­mei­ne Gefähr­dungs­einschätzung schon vor dem Hin­ter­grund zeit­ty­pi­scher Va­ri­an­zen am Ar­beits­markt nicht ent­ge­gen­zu­wir­ken.

(b) Ei­ne Mehr­ur­laubs­dau­er von zwei Ta­gen verhält sich im an­ge­mes­se­nen und nicht un­verhält­nismäßigen Um­fang, um dem er­streb­ten Zweck zu die­nen. Der Wert liegt in der Mit­te zwi­schen der bei ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit (ab GdE 25) in teil­wei­se ge­setz­li­chen wie ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­ge­lun­gen ver­ord­ne­ten Mehr­ur­laubs­dau­ern von drei zusätz­li­chen Ta­gen jähr­lich (Saarl ZUrlG i.d.F.v. 23.6.1999, Amts­bl. 1999, S. 1263; BZTV BW Nr. 2 gemäß BAG 24.2.2010 - 4 AZR 708/08 - AP TVÜ § 2 Nr. 2) - die dem gleichförmi­gen nor­ma­ti­ven Re­ge­lungs­in­ter­es­se ver­pflich­tet sind, na­tur­be­dingt ver­rin­ger­ter Leis­tungsfähig­keit ent­ge­gen­zu­wir­ken -, so­wie dem ge­ne­rell schon aus pu­ren Sach­grund­erwägun­gen für ge­recht­fer­tigt er­ach­te­ten ei­nem Tag (so et­wa Wie­de­mann/Thüsing NZA 2002, 1234, 1239). Der von Kläger­sei­te hier­ge­gen an­geführ­te Ver­gleich mit der ein­heit­li­chen Re­ge­lung im Bun­des­ur­laubs­ge­setz verfängt schon auf­grund des­sen Min­dest­cha­rak­ters nicht und über­sieht na­ment­lich Zu­satz­ur­laubs­rech­te für schwer­be­hin­der­te Men­schen in § 125 SGB IX (u.a.). Auf­grund der di­ver­sen al­ter­na­ti­ven Be­ur­lau­bungsmöglich­keit für jünge­re, fa­mi­liär ver­pflich­te­te Men­schen (§§ 15 f. BEEG, § 45 SGB V, § 616 BGB usw.) liegt ge­genüber älte­ren, die we­gen ge­sund­heit­lich nach­las­sen­den Kräften kei­ne ver­gleich­ba­ren Ar­beits­be­frei­ungsmöglich­kei­ten be­sit­zen, ei­ne we­sent­li­che Un­gleich­be­hand­lung ge­ra­de nicht vor. Im Übri­gen wird die Mar­gi­na­lität des Mehr­ur­laub­s­um­fang schon al­lein aus dem Ver­gleich der zwi­schen ein­zel­nen Bun­desländern un­ter­schied­lich ge­staf­fel­ten ge­setz­li­chen Fei­er­tags­umfänge er­sicht­lich.

16. Der An­trag zu 9 ist zulässig, aber un­be­gründet.

a) Der An­trag ist zulässig. Ge­gen­stand und Grund des An­spruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) sind aus dem An­trag nebst Be­gründung ab­zu­lei­ten. Die Kläger­par­tei be­gehrt Entschädi­gung we­gen zukünf­tig vor­ent­hal­te­ner Mehr­ur­laubs­ta­ge auf­grund un­zulässi­ger Un­ter­schei­dung nach dem Le­bens­al­ter. Die Kläger­sei­te gibt die un­gefähre Größen­ord­nung des An­spruchs zulässi­ger­wei­se in Ge­stalt ei­ner Entschädi­gungs­un­ter­gren­ze an (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG § 15 Rn. 37).

b) Der An­trag ist nicht be­gründet. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AGG kann ein Beschäftig­ter we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots für ei­nen Scha­den der nicht Vermögens­scha­den ist ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gungs­pflicht knüpft an ei­ne - auch vor dem Hin­ter­grund des § 10 AGG - un­zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung an, an der es vor­lie­gend aus den zu A II 15 dar­ge­leg­ten Gründen fehlt. Sie wäre zu­dem auch bei un­zulässi­ger Un­ter­schei­dung im Jah­res­ur­laubs­de­pu­tat nicht ge­schul­det, da die An­glei­chung nach oben zu­min­dest im kon­kret vor­lie­gen­den Fall zu ganz emp­find­li­chen Mehr­kos­ten und be­trieb­li­chen Be­las­tun­gen im We­ge des Ar­beits­aus­fall führen würde. Über den ma­te­ri­el­ler Aus­gleich im Ein­zel­fall hin­aus wäre das in er­heb­li­cher Wei­se sank­tio­nie­rend und hin­rei­chend ab­schre­ckend, um zu ei­nem dem Gleich­heits­ge­bot ent­spre­chen­den Ver­hal­ten in der Zu­kunft an­zu­rei­zen (vgl. Münch­KommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 32; krit. et­wa Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 74). Zu­dem blie­ben die Un­ter­schie­de vor dem Hin­ter­grund des sehr ho­hen Be­triebs­ur­laub­s­um­fangs von annähernd dem dop­pel­ten des ge­setz­li­chen Um­fangs al­len­falls noch mar­gi­nal, so dass ei­ne wei­ter­ge­hen­de Sank­tio­nie­rung zur Gewähr­leis­tung ei­nes tatsächli­chen und wirk­sa­men Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes auch aus die­sem Grund nicht mehr ge­bo­ten wäre.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Re­vi­si­on folgt hin­sicht­lich des (vor­lie­gend zu A II 15 be­schie­de­nen) An­trags zu 8 aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Darüber hin­aus la­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.