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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsratswahl
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 16 TaBV 57/10
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 07.09.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Wesel, Beschluss vom 02.06.2010, 3 BV 21/10
   

16 TaBV 57/10

3 BV 21/10
Ar­beits­ge­richt We­sel

 

Verkündet am 07. Sep­tem­ber 2010

Es­ser
Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

BESCHLUSS

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

un­ter Be­tei­li­gung

1. b. Gebäuderei­ni­gungs- und Dienst­leis­tungs GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer, Herrn N. C1., L. Straße 58, L.,

- Be­tei­lig­te zu 1. und Be­schwer­de­geg­ne­rin -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. T1. u. a.,
N.-Str. 3, L.,

2. Wahl­vor­stand der b. Gebäuderei­ni­gungs- und Dienst­leis­tungs-GmbH, vertr. d. d. Wahl­vor­stands­vor­sit­zen­de T. S1.,
L. Straße 58, L.,

- Be­tei­lig­ter zu 2. und Be­schwer­deführer -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte T2. u.a.,
P. Str. 20, H.,

hat die 16. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Anhörung vom 07.09.2010
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. Gott­hardt als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Fülbier und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Graßmann

b e s c h l o s s e n :

1. Die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2) ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 02.06.2010 – 3 BV 21/10 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

G R Ü N D E

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I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten im vor­lie­gen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren wei­ter darüber, ob die durch den zu 2) be­tei­lig­ten Wahl­vor­stand ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl 2010 ab­zu­bre­chen, nicht fort­zuführen und die­sem zu un­ter­sa­gen ist, die­se neu ein­zu­lei­ten. In dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren glei­chen Ru­brums zu dem Az. 16 TaBV­Ga 10/10 hat die er­ken­nen­de Kam­mer durch Be­schluss vom 13.07.2010 dem Be­tei­lig­ten zu 2) auf­ge­ge­ben, die ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen, die­se nicht fort­zuführen und auch nicht neu ein­zu­lei­ten.

Die An­trag­stel­le­rin ist ein Un­ter­neh­men, das Gebäuderei­ni­gungs­ar­bei­ten und sons­ti­ge Dienst­leis­tun­gen für ge­werb­li­che Kun­den ausführt. Sie beschäftig­te ca. 827 Ar­beit­neh­mer, die auf ca. 350 be­triebs­frem­de Ob­jek­te ver­teilt wa­ren. Bei der An­trag­stel­le­rin war im Jah­re 2008 ein drei­zehnköpfi­ger Be­triebs­rat gewählt wor­den. Das Be­triebs­rats­mit­glied N. war der Lohn­buch­hal­ter des Ar­beit­ge­bers; das Be­triebs­rats­mit­glied T3. der Schwie­ger­va­ter des Geschäftsführers der Be­tei­lig­ten zu 1. In der Zeit vom 01.03.2010 bis zum 31.05.2010 soll­ten die re­gulären Be­triebs­rats­wah­len statt­fin­den. Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de S1. lud mit Schrei­ben vom Frei­tag, dem 26.03.2010 zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung am Diens­tag, den 30.03.2010 um 9.00 Uhr in das DGB-Haus Duis­burg und dort in den Franz-Wie­ber-Saal ein. Die­se Ein­la­dung wur­de den Be­triebs­rats­mit­glie­dern am Sams­tag, den 27.03.2010 zu­ge­stellt. Ei­ne Ein­la­dung von Er­satz­mit­glie­dern er­folg­te nicht. In der Ta­ges­ord­nung wa­ren un­ter an­de­rem fol­gen­de The­men auf­geführt:

„2. Fest­stel­lung der An­we­sen­heit und Fest­stel­lung der Be­schlussfähig­keit

3. An­nah­me der Ta­ges­ord­nung

4. Ge­neh­mi­gung der Nie­der­schrift vom 29.01.2010

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5. Auf­nah­me von der Be­triebs­rats­sit­zung am 29.01.2010 (Han­dy) - Aus­schluss von der Sit­zung am 30.03.2010 von Herrn K. N. und Herrn G. T3.

...

9. Wahl mit an­sch­ließen­dem Be­schluss ei­nes Wahl­vor­stan­des für die kom­men­de Be­triebs­rats­neu­wahl

...“

Am 30.03.2010 er­schie­nen sämt­li­che Be­triebs­rats­mit­glie­der zu der Be­triebs­rats­sit­zung. Ge­genwärtig war auch Frau C2., Ge­werk­schafts­se­kretärin der IG Bau-Agrar-Um­welt. Als über den Ta­ges­ord­nungs­punkt 5 be­ra­ten wer­den soll­te, ver­lang­te die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de S1., dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. den Sit­zungs­saal ver­las­sen. Bei­de ka­men dem nicht nach. Es folg­te ein Streit­gespräch. Sch­ließlich ver­ließen die Be­triebs­rats­mit­glie­der G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. den Franz-Wie­ber-Saal, um in ei­nem an­de­ren Saal über den Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. zu be­ra­ten. Zu­vor for­der­te die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de S1. die Be­triebs­rats­mit­glie­der A., T4., S2., L2. und G2. auf, ih­nen zu fol­gen. Die­se lehn­ten dies ab. Nach An­ga­ben des Wahl­vor­stands wur­de so­dann in dem an­de­ren Sit­zungs­saal be­schlos­sen, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. von der Be­triebs­rats­sit­zung am 30.03.2010 aus­ge­schlos­sen wur­den. In dem von dem Wahl­vor­stand im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten hand­schrift­li­chen Pro­to­koll über die Be­triebs­rats­sit­zung vom 30.03.2010, das von der Schriftführe­rin Frau L1. und der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­zeich­net wur­de, hieß es zu 3.:

„Aus­schluss von der Sit­zung am 30.03.2010 von Herrn K. N. und Herrn G. T3. BR Mit­glie­der mit Be­schluss­fas­sung. 6 für Ja und 5 Ent­hal­tun­gen (ab­ge­stimmt)“

Die Be­triebs­rats­mit­glie­der G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. kehr­ten so­dann in den Franz-Wie­ber-Saal zurück und teil-

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ten den übri­gen Be­triebs­rats­mit­glie­dern mit, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. mit 6 Ja-Stim­men und 5 Ent­hal­tun­gen von der Be­triebs­rats­sit­zung am 30.03.2010 aus­ge­schlos­sen wor­den sei­en. Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de for­der­te die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. dar­auf­hin auf, den Franz-Wie­ber-Saal zu ver­las­sen, da­mit die Be­triebs­rats­sit­zung fort­geführt wer­den könne. Dies wur­de von den be­trof­fe­nen Be­triebs­rats­mit­glie­dern ab­ge­lehnt. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. ver­ließen dar­auf er­neut den Franz-Wie­ber-Saal, um die Sit­zung in ei­nem an­de­ren Saal fort­zu­set­zen. Zu­vor for­der­ten sie die Be­triebs­rats­mit­glie­der A., T4., S2., L2. und G2. auf, ih­nen zu fol­gen. Dem ka­men die­se nicht nach. Die Be­triebs­rats­sit­zung wur­de dann von den Be­triebs­rats­mit­glie­dern G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. in dem an­de­ren Sit­zungs­saal fort­geführt. Auch über die­sen Teil der Be­triebs­rats­sit­zung ver­hielt sich das hand­schrift­li­che Pro­to­koll der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1., auf das in­so­weit Be­zug ge­nom­men wird. Über die Wahl ei­nes Wahl­vor­stands ver­hielt sich das Pro­to­koll nicht.

Über die Be­triebs­rats­sit­zung vom 30.03.2010 exis­tiert ein wei­te­res Pro­to­koll, das von Herrn N. und Frau A. un­ter­zeich­net wur­de. In die­sem hieß es u.a.:

„Frau S1. eröff­ne­te die Sit­zung.
Zu Punkt 2 be­zwei­fel­ten 7 Mit­glie­der die Be­schlussfähig­keit wg. Krank­heit S1., G1. und L1..
Frau S1. gab hierüber kei­ne Aus­kunft und ent­zog Herrn T3. das Wort. Es wur­de wie­der laut und Frau C2. hol­te Frau T5. (RA. Gew.) in den Saal, die uns dann darüber aufklärte, dass Frau S1. voll geschäftsfähig (i.S. des Ge­set­zes) ist, trotz Krank­heit.
Wir zwei­fel­ten al­ler­dings die vol­le Hand­lungsfähig­keit an.

Punkt 3
Die An­nah­me der Ta­ges­ord­nung wur­de von den 7 Mit­glie­dern nicht an­ge­nom­men.
Frau S1. igno­rier­te dies

Punkt 4
Ge­neh­mi­gung der Nie­der­schrift vom 29.01.2010 wur­de nicht be­han­delt.

Punkt 5

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Herr T3. und Herr N. soll­ten den Saal ver­las­sen.
Bei­de ver­wei­ger­ten dies und ver­ließen nicht den Saal. Nach hef­ti­ger Dis­kus­si­on ver­ließen die 6 BR Mit­glie­der oh­ne Ab­stim­mung den Saal, mit dem Hin­weis, dass sie jetzt al­lein ab­stim­men und be­sch­ließen wer­den, dass N. und T3. für die heu­ti­ge Sit­zung aus­ge­schlos­sen wer­den.

Herr T3. teil­te Frau S1. mit, dass wenn sie den Saal oh­ne Ab­stim­mung ver­las­sen würden, wir die Ab­wahl S1., G1., L1. und die Neu­wahl ei­nes BR Vor­sit­zen­den, Stell­ver­tre­ter und Schriftführer vor­neh­men würden. Die heu­ti­ge Ein­la­dung be­zieht sich auf Duis­burg, DGB Haus, Franz Wie­ber Saal. Ort und Zeit­punkt .... usw.

Frau S1. und die 5 an­de­ren ver­ließen den­noch den Saal.

Auch Frau C2. ver­ließ den Saal.

Die 6 Mit­glie­der for­der­ten je­doch Frau S2., G2., A., T4. und L2. auf mit­zu­ge­hen, dies wur­de ver­neint, sie blie­ben auch sit­zen. Dies wur­de von S1. als Stim­men­ent­hal­tung ge­wer­tet.

...

Jetzt be­trat Frau C2. wie­der den Saal und äußer­te sich wie­der darüber, dass wir 7 zum Chef ste­hen und nicht für den BR sind. Herr T3. sei be­fan­gen und par­tei­isch, und Herr N. würde auch im übri­gen die Löhne ei­gen­ver­ant­wort­lich und falsch aus­zah­len.??????
Für wel­che MA woll­te sie al­ler­dings nicht sa­gen, da die­se sich ja ver­trau­ens­voll an die Gew. ge­wen­det ha­ben. Sie würden dann ja evtl. willkürlich gekündigt wer­den

09.56 kom­men Frau S1. und die an­de­ren 5 wie­der in den Saal. Wir teil­ten ih­nen das Er­geb­nis un­se­rer Ab- und Neu­wahl mit. Die­se wur­de von S1. nicht an­er­kannt.

Frau S1. teil­te uns jetzt das Er­geb­nis ih­rer Wahl mit:

Das Ab­stim­mungs­er­geb­nis fiel al­so lt. S1. mit 6 Ja­stim­men und 5 Stimm­ent­hal­tung aus.
Er­geb­nis: N. und T3. sind so­mit von der heu­ti­gen Sit­zung aus­ge­schlos­sen.
Wir leg­ten so­for­ti­gen Ein­spruch ein und ga­ben für das Pro­to­koll an, dass wir die­sen Be­schluss nicht an­er­ken­nen.
Frau C2. und Frau S1. be­haup­te­ten im­mer wie­der, oh­ne stich­hal­ti­ge Be­wei­se, und das sehr laut­stark, dass N. und T3. die Ton­auf­nah­men ge­macht hätten.
Dem wi­der­spra­chen al­le 7 BR Mit­glie­der ve­he­ment.

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C2. und S1. for­der­ten nun Hr. T3. und N. auf, so­fort den Saal zu ver­las­sen, um ih­re Sit­zung wei­ter­zuführen.
T3. und N. ver­ließen den Saal nicht, wor­auf Fr. S1. auf mehr­ma­li­ges An­ra­ten von Frau C., oh­ne die Sit­zung zu be­en­den, je­doch die restl. Mit­glie­der der frei­en Lis­te auf­for­der­te mit­zu­ge­hen, in ei­nen an­de­ren Saal wech­sel­te, um dort die Sit­zung wei­ter­zuführen.

Kei­ner von den an­de­ren ging mit, so­mit ver­ließen die 6 nun den Saal. Frau C2. for­der­te uns nun auf, den Saal zu ver­las­sen. Dies ta­ten wir so­dann.“

Mit Schrei­ben vom 30.03.2010 ver­lang­te der Wahl­vor­stand von der An­trag­stel­le­rin die er­for­der­li­chen Auskünf­te für die Er­stel­lung ei­ner Wähler­lis­te. Dies wur­de von dem Ar­beit­ge­ber mit der Be­gründung ver­wei­gert, dass der Wahl­vor­stand nicht ord­nungs­gemäß ge­bil­det wor­den sei. Mit Da­tum vom 01.04.2010 er­ließ der Be­tei­lig­te zu 2 ein Wahl­aus­schrei­ben, mit dem die Be­triebs­rats­wahl für den ge­sam­ten Be­trieb und da­mit für die Ar­beit­neh­mer al­ler Ob­jek­te ein­ge­lei­tet wur­de.

Die An­trag­stel­le­rin und der Be­triebs­rat strit­ten zu­dem seit ge­rau­mer Zeit darüber, ob der Be­trieb des Ar­beit­ge­bers in ein­zel­ne Be­trie­be mit der Fol­ge auf­ge­spal­ten wor­den ist, dass für das Un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers kein ein­heit­li­cher Be­triebs­rat mehr zu wählen ist. Die Mei­nungs­bil­dung zu die­ser Fra­ge war in dem Be­triebs­rat nicht ein­heit­lich. Die Vor­sit­zen­de des Be­triebs­ra­tes und die Be­triebs­rats­mit­glie­der G1., L1., F., O. und C3. ver­tra­ten die Auf­fas­sung, dass wei­ter­hin ein ein­heit­li­cher Be­trieb ge­ge­ben ist. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. mein­ten, dass es zu der von dem Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Be­triebs­auf­spal­tung ge­kom­men sei.

Die An­trag­stel­le­rin hat be­haup­tet, dass nach der Fest­stel­lung der Be­schlussfähig­keit des Be­triebs­ra­tes durch die Vor­sit­zen­de S1. die Be­triebs­rats­mit­glie­der N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. die An­nah­me der Ta­ges­ord­nung ab­ge­lehnt

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hätten. Dies sei durch die Vor­sit­zen­de S1. igno­riert wor­den. Sie ha­be den Ta­ges­ord­nungs­punkt 4 so­dann über­sprun­gen und sei un­mit­tel­bar zu dem Ta­ge­ord­nungs­punkt 5 über­ge­gan­gen. Ge­gen den von den Be­triebs­rats­mit­glie­dern G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. be­schlos­se­nen Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. sei durch die Be­triebs­rats­mit­glie­der N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. Ein­spruch ein­ge­legt wor­den und erklärt wor­den, dass die­ser Be­schluss nicht an­er­kannt wer­de. Als die Be­triebs­rats­mit­glie­der G1., L1., F., O. und C3. ein­sch­ließlich der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. den Franz-Wie­ber-Saal zum zwei­ten Mal ver­ließen, sei zu­vor nicht mit­ge­teilt wor­den, in wel­chem Saal nun die Sit­zung fort­ge­setzt wer­den soll­te und dass dort über die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des ab­ge­stimmt wer­de. Die An­trag­stel­le­rin hat mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, dass bei die­ser Ab­stim­mung Er­satz­mit­glie­der teil­ge­nom­men ha­ben.
Die An­trag­stel­le­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Bil­dung des Wahl­vor­stan­des nich­tig sei, weil es den ab­stim­men­den 6 Be­triebs­rats­mit­glie­dern schon an der er­for­der­li­chen Be­schlussfähig­keit ge­fehlt ha­be. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. hätten sich auch nicht der Stim­me ent­hal­ten, da sie be­reits kei­ne Kennt­nis darüber ge­habt hätten, was in dem an­de­ren Sit­zungs­saal, des­sen Ort ih­nen nicht ein­mal be­kannt ge­ge­ben wor­den sei, ver­han­delt wer­den soll­te. Auch hätten sie ge­gen ei­nen Wahl­vor­stand in der jet­zi­gen Be­set­zung ge­stimmt, wenn die Be­triebs­rats­sit­zung am 30.03.2010 un­ter Be­tei­li­gung der Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. in dem Franz-Wie­ber-Saal fort­ge­setzt wor­den wäre.

Die An­trag­stel­le­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, dass nach der von ihr be­haup­te­ten Um­struk­tu­rie­rung am 28.10.2009 kein ein­heit­li­cher Be­trieb mehr be­stan­den ha­be, son­dern zehn selbständi­ge Be­trie­be.

Die An­trag­stel­le­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

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dem Be­tei­lig­ten zu 2 auf­zu­ge­ben, das ein­ge­lei­te­te Ver­fah­ren zur Durchführung der Wahl ei­nes Be­triebs­ra­tes ab­zu­bre­chen und nicht fort­zuführen und auch nicht neu ein­zu­lei­ten.

Der Wahl­vor­stand hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die­ser hat be­haup­tet, dass in der Be­triebs­rats­sit­zung vom 30.03.2010, nach­dem die sechs Be­triebs­rats­mit­glie­der den Franz-Wie­ber-Saal zum zwei­ten Mal ver­las­sen hat­ten, der Wahl­vor­stand – der hie­si­ge Be­tei­lig­te zu 2) – gewählt wor­den sei. Er be­ste­he aus der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. und den Be­triebs­rats­mit­glie­dern G1., L1., F. und C3.. Er hat wei­ter be­haup­tet, dass das Be­triebs­rats­mit­glied T3. die Sit­zung vom 30.03.2010 von Be­ginn an gestört ha­be, in dem er un­ter Hin­weis auf die Krank­schrei­bung der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den S1. be­zwei­felt ha­be, dass die­se auf­grund ih­res Ta­blet­ten­kon­sums über­haupt in der La­ge sei, die Trag­wei­te ih­res Han­delns zu ver­ste­hen. Dem hätten sich die an­de­ren, dem Ar­beit­ge­ber na­he­ste­hen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der und so ins­be­son­de­re das Be­triebs­rats­mit­glied N. an­ge­schlos­sen, in­dem sie die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de S1. im­mer wie­der un­ter­bro­chen hätten. Die Äußerun­gen des Be­triebs­rats­mit­glie­des T3. hätten sich schließlich da­hin­ge­hend ge­stei­gert, dass er die Be­triebs­rats­mit­glie­der S1., G1., L1., F. und C3. als „plemm­plemm“, „un­ten blöd“, „dumm“ und „ta­blet­ten­abhängig“ be­zeich­net ha­be.

Der Wahl­vor­stand hat die An­sicht ver­tre­ten, dass die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de zur Ver­mei­dung wei­te­rer Störun­gen der Sit­zung nur in der Wei­se ha­be re­agie­ren können, dass ein an­de­rer Saal auf­ge­sucht wur­de, um die Sit­zung oh­ne die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. fort­zu­set­zen. Da die Be­triebs­rats­mit­glie­der A., T4., T3., S2., L2. und G2. dem nicht ge­folgt sind, ha­be ihr Ver­hal­ten als Stimm­ent­hal­tung ge­wer­tet wer­den müssen. Der Wahl­vor­stand hat zu­dem die An­sicht ver­tre­ten, dass nach wie vor ein ein­heit­li­cher Be­trieb be­ste­he.

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Das Ar­beits­ge­richt We­sel hat durch Be­schluss vom 02.06.2010 dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Wahl ab­zu­bre­chen sei, weil sie we­gen ei­nes feh­ler­haft ge­bil­de­ten Wahl­vor­stan­des mit Si­cher­heit an­fecht­bar sei. Nicht nur die Nich­tig­keit, son­dern auch die si­che­re An­fecht­bar­keit der Be­triebs­rats­wahl recht­fer­tig­ten de­ren Ab­bruch. Von ei­ner si­che­ren An­fecht­bar­keit sei aus­zu­ge­hen, weil der am 30.03.2010 ge­fass­te Be­schluss über die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands un­wirk­sam sei. Die Ein­la­dung zur Be­triebs­rats­wahl sei nicht recht­zei­tig er­folgt. Auch sei die Ta­ges­ord­nung nicht kon­klu­dent an­ge­nom­men wor­den. Zu­dem sei der Be­schluss über die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nicht mit der er­for­der­li­chen Mehr­heit zu­stan­de ge­kom­men. Ei­ne Mehr­heit von sechs Stim­men ha­be nicht aus­ge­reicht, weil der Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. un­wirk­sam ge­we­sen sei. Aber selbst wenn dies an­ders sei, könne das Ver­hal­ten der im Franz-Wie­ber-Saal ver­blie­be­nen Be­triebs­rats­mit­glie­der nicht als Ent­hal­tung ge­wer­tet wer­den. Bei an­de­rer Zu­sam­men­set­zung des Wahl­vor­stands hätte auch das Wahl­er­geb­nis be­ein­flusst wer­den können.

Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 02.06.2010 ist dem be­tei­lig­ten Wahl­vor­stand am 10.06.2010 zu­ge­stellt wor­den. Die­ser hat am 17.06.2010 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se gleich­zei­tig be­gründet.

Mit der Be­schwer­de ver­tritt der Wahl­vor­stand die An­sicht, die Wei­terführung der Be­triebs­rats­wahl dürfe nur dann un­ter­sagt wer­den, wenn die Wahl nich­tig ist, nicht be­reits bei bloßer An­fecht­bar­keit. Das Kri­te­ri­um der si­che­ren An­fecht­bar­keit schaf­fe nicht die er­for­der­li­che Rechts­si­cher­heit. Ei­ne Nich­tig­keit der durch­zuführen­den Be­triebs­rats­wahl sei je­doch nicht er­sicht­lich. Aber selbst wenn man die Be­triebs­rats­wahl be­reits bei „si­che­rer An­fecht­bar­keit“ ab­bre­chen wol­le, ände­re dies nichts. Die­se lie­ge nicht vor. Die La­dung zur Sit­zung sei recht­zei­tig er­folgt. Auch der Be­schluss über die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands sei mit der er­for­der­li­chen Mehr­heit zu­stan­de ge­kom­men, weil der Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. wirk­sam war. Im Ver­blei­ben im ers­ten Sit­zungs­saal

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ha­be ei­ne Stimm­ent­hal­tung ge­le­gen und der Ta­ges­ord­nungs­punkt „Be­schluss ei­nes Wahl­vor­stands“ sei hin­rei­chend ge­nau be­stimmt ge­we­sen. Sch­ließlich ha­be der Be­triebs­rat die Wahl des Wahl­vor­stan­des nicht verzögert. Es ha­be hier­zu ver­schie­de­ne Anläufe, je­doch oh­ne ent­spre­chen­des Er­geb­nis ge­ge­ben. In Aus­ein­an­der­set­zung mit den Be­schluss­gründen der er­ken­nen­den Kam­mer im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren hat der Be­tei­lig­te zu 2) ins­be­son­de­re die An­sicht ver­tre­ten, auch bei ei­nem nich­tig be­stell­ten Wahl­vor­stand sei die Be­triebs­rats­wahl nicht nich­tig. Die von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen for­ma­len An­for­de­run­gen für ei­nen Aus­schluss von Be­triebs­rats­mit­glie­dern hätten kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge. Auf­grund der Störung durch Herrn N. und Herrn T3. erst in der Sit­zung sei es nicht möglich ge­we­sen, Er­satz­mit­glie­der zu la­den.

Der Wahl­vor­stand be­an­tragt,

un­ter Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung den geg­ne­ri­schen An­trag ab­zu­wei­sen.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt die An­sicht, das Ar­beits­ge­richt sei zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass be­reits bei si­che­rer An­fecht­bar­keit der Be­triebs­rats­wahl der Ab­bruch der­sel­ben durch einst­wei­li­ge Verfügung ver­langt wer­den könne. Die Anläufe, ei­nen Wahl­vor­stand zu bil­den, sei­en von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den und den übri­gen Wahl­vor­stands­mit­glie­dern tor­pe­diert wor­den. Die si­che­re An­fecht­bar­keit der Be­triebs­rats­wahl ha­be das Ar­beits­ge­richt zu Recht be­jaht. Die Bil­dung des Wahl­vor­stands sei darüber hin­aus nich­tig.
Sie be­haup­tet, Frau C3. schei­de auf­grund Ei­genkündi­gung zum 31.07.2010 bei ihr aus.

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In dem Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt We­sel – 5 BV 9/10 –, anhängig bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zum Ak­ten­zei­chen 7 TaBV 51/10, ha­ben drei Ar­beit­neh­mer mit am 30.03.2010 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem An­trag die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands bei der be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin für be­stimm­te Ob­jek­te be­an­tragt. Ein wei­te­rer An­trag auf Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands für al­le Rei­ni­gungs­ob­jek­te der Ar­beit­ge­be­rin ist in dem Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt We­sel – 3 BV 16/10 –, anhängig bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zum Ak­ten­zei­chen 11 TaBV 53/10 ge­stellt wor­den. Die­ser An­trag ist am 12.04.2010 bei dem Ar­beits­ge­richt We­sel ein­ge­gan­gen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

II.

Die Be­schwer­de des Wahl­vor­stands, ge­gen de­ren Zulässig­keit kei­ner­lei Be­den­ken be­ste­hen, ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der An­trag­stel­le­rin zu Recht statt­ge­ge­ben, weil die­ser zulässig und be­gründet ist.

1. Der An­trag ist zulässig.

a) Der Be­tei­lig­te zu 2 ) ist be­tei­lig­tenfähig i.S.v. § 10 Satz 1 2. Halbs. ArbGG. Dem steht ei­ne et­wai­ge Nich­tig­keit des Wahl­vor­stands im kon­kre­ten Ver­fah­ren nicht ent­ge­gen. Der Wahl­vor­stand ge­riert sich tatsächlich als sol­cher und nimmt sei­ne Exis­tenz für sich in An­spruch. Ver­nein­te man auf­grund ei­ner et­wai­gen Nich­tig­keit sei­ner Be­stel­lung im auf den Ab­bruch und die Un­ter­sa­gung der Durchführung der Be­triebs­rats­wahl ge­rich­te­ten Ver­fah­ren sei­ne Be­tei­lig­tenfähig­keit, könn­te der an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­ber die Durchführung der Be­triebs­rats­wahl nicht ver­hin­dern. Die Nich­tig­keit des Wahl­vor­stands ist vor­lie­gend ei­ne Fra­ge im Rah­men der Be­gründet­heit des An­trags. Der Un­ter­las-

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sungs­an­spruch rich­tet sich ge­gen den sich tatsächlich als sol­chen ge­rie­ren­den Wahl­vor­stand.

b) Die Be­tei­lig­tenfähig­keit des Wahl­vor­stands wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass Frau C3. ggfs. aus dem Gre­mi­um aus­ge­schie­den ist. Durch das Aus­schei­den ei­nes ein­zel­nen Mit­glieds wird der Wahl­vor­stand als Or­gan nicht berührt. Rechts­fol­ge ist le­dig­lich, dass der Wahl­vor­stand un­verzüglich zu ergänzen ist (BAG vom 14.12.1965 – 1 ABR 6/65, AP Nr. 5 zu § 16 Be­trVG). So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 14.12.1965 aus­drück­lich aus­geführt, dass trotz des Aus­schei­dens zwei­er Mit­glie­der der gewähl­te Wahl­vor­stand im Übri­gen be­ste­hen bleibt und die­ser le­dig­lich ergänzt wer­den müsse. Ei­ne Ergänzung kann auch noch be­trie­ben wer­den, wenn die Amts­zeit des Be­triebs­rats – wie vor­lie­gend – ab­ge­lau­fen ist, und zwar ggfs. durch die Be­triebs­ver­samm­lung oder auf An­trag durch das Ar­beits­ge­richt (vgl. hier­zu Fit­ting et al. 25. Aufl. 2010 § 16 Rn. 38; GK-Be­trVG/Kreutz 9. Aufl. 2010 § 16 Rn. 42 mwN). Selbst wenn dies un­ter­blie­be und der Wahl­vor­stand wei­ter für sich in An­spruch nimmt, als sol­cher tätig zu wer­den, müss­te dem Ar­beit­ge­ber, wie zu II 1 a) aus­geführt, hier­ge­gen Rechts­schutz gewährt wer­den.

2. Der An­trag ist be­gründet. Er hat sich zunächst nicht er­le­digt. Dem Wahl­vor­stand ist im We­ge der sog. To­tal­un­ter­sa­gung nach wie vor auf­zu­ge­ben, die Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen und auch nicht neu ein­zu­lei­ten, weil die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nich­tig ist. Dies führt da­zu, dass auch ei­ne von die­sem durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl nich­tig wäre. Dar­aus folgt der An­spruch auf To­tal­un­ter­sa­gung der Durchführung der Be­triebs­rats­wahl durch den zu 2) be­tei­lig­ten Wahl­vor­stand.

a) Der An­trag hat sich nicht durch Ab­lauf der or­dent­li­chen Wahl­pe­ri­ode er­le­digt. Es be­steht der­zeit kein Be­triebs­rat, so dass nach wie vor ein Bedürf­nis für des­sen Be­stel­lung be­steht. Es ist bis­lang auch nicht rechts­kräftig ein an­de­rer Wahl­vor­stand be­stellt. Die Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt We­sel – 5 BV 9/10, anhängig bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zum Ak­ten­zei­chen 7 TaBV

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51/10, und Ar­beits­ge­richt We­sel – 3 BV 16/10, anhängig bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zum Ak­ten­zei­chen 11 TaBV 53/10, sind bis­lang nicht rechts­kräftig ent­schie­den, so dass es kei­nen an­der­wei­ti­gen Wahl­vor­stand gibt. Da man­gels Rechts­kraft kein an­de­rer Wahl­vor­stand be­stellt ist, kann of­fen blei­ben, wie nach dem Prio­ritätsprin­zip (vgl. hier­zu Fit­ting et al. a.a.O. § 16 Rn. 76) zu ver­fah­ren ist, wenn der strei­ti­ge Be­schluss des Be­triebs­rats zur Be­stel­lung des Wahl­vor­stands und die Ein­lei­tung des Ver­fah­rens zur ge­richt­li­chen Be­stel­lung des Wahl­vor­stands vom sel­ben Tag da­tie­ren.

b) Dem Wahl­vor­stand ist im We­ge der sog. To­tal­un­ter­sa­gung nach wie vor auf­zu­ge­ben, die Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen und auch nicht neu ein­zu­lei­ten, weil die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nich­tig ist. Dies führt da­zu, dass auch ei­ne von die­sem durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl nich­tig wäre. Dar­aus folgt der An­spruch auf To­tal­un­ter­sa­gung der Durchführung der Be­triebs­rats­wahl durch den zu 2) be­tei­lig­ten Wahl­vor­stand.

aa) Der von der An­trag­stel­le­rin ge­stell­te An­trag be­inhal­tet schon nach sei­nem Wort­laut ei­ne sog. To­tal­un­ter­sa­gung der Be­triebs­rats­wahl. Er ist nicht nur auf de­ren Ab­bruch, son­dern auch auf die Ver­hin­de­rung der er­neu­ten Ein­lei­tung ge­rich­tet. Dies hat die An­trags­stel­le­rin im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren auf Nach­fra­ge des Ge­richts bestätigt.

bb) Im All­ge­mei­nen kann durch ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung in ei­ne lau­fen­de Be­triebs­rats­wahl nur ein­ge­grif­fen wer­den, wenn die Wahl mit Si­cher­heit als nich­tig an­zu­se­hen wäre (z. B. LAG München 03.08.1988 – 6 TaBV 41/88, LA¬GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 7; LAG Köln vom 29.03.2001 – 5 TaBV 22/01, MDR 2001, 1176; Hess. LAG vom 17.02.2005 – 9 TaBV­Ga 28/05, EzAÜG § 14 AÜG Be­triebs­ver­fas­sung Nr. 61; LAG Düssel­dorf vom 17.05.2010 – 11 TaBV­GA 7/10). Ver­tre­ten wird al­ler­dings auch, dass zum Ab­bruch der Wahl Wahl­feh­ler ge­eig­net sind, die zwar le­dig­lich zur An­fech­tung ei­ner Be­triebs­rats­wahl nach § 19 Abs. 1 Be­trVG be­rech­ti­gen, je­doch so schwer­wie­gend sind, dass sie mit Si­cher­heit ei­ner zu er­war­ten­den Wahl­an­fech­tung zum Er­folg ver­hel­fen, und die

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auch nicht im Rah­men des An­fech­tungs­ver­fah­rens kor­ri­giert wer­den können (z. B. LAG Ber­lin vom 07.02.2006 – 4 TaBV 214/06, NZA 2006, 509; LAG Düssel­dorf vom 23.03.2010 – 8 TaBV­Ga 4/10; LAG Düssel­dorf vom 17.05.2010 a.a.O.).
Es bleibt of­fen, ob ei­ne si­che­re An­fecht­bar­keit der Be­triebs­rats­wahl auch in Fällen der To­tal­un­ter­sa­gung ei­ner Be­triebs­rats­wahl aus­reicht. So wird ver­tre­ten, dass je­den­falls für den sog. To­tal­ab­bruch ei­ner Wahl er­for­der­lich ist, dass auch ei­ne neu ein­ge­lei­te­te Wahl mit Si­cher­heit nich­tig wäre. Ei­ne sol­che Ver­bots­verfügung set­ze vor­aus, dass der Be­triebs­rat so über­haupt nicht er­rich­tet wer­den darf (LAG Köln vom 27.12.1989 – 10 TaBV 70/89, LA­GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 10; GK-Be­trVG/Kraft a.a.O. § 18 Rn. 81 m.w.N.).

cc) Die Be­stel­lung des be­tei­lig­ten Wahl­vor­stands ist nich­tig.

(1) Die Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl ist nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen an­zu­neh­men, in de­nen ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße ver­s­toßen wor­den ist, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt. Es muss ein so­wohl of­fen­sicht­li­cher als auch be­son­ders gro­ber Ver­s­toß ge­gen Wahl­vor­schrif­ten vor­lie­gen (vgl. nur BAG vom 15.11.2000 – 7 ABR 23/99, ju­ris; BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54; Fit­ting et al. Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 19 Rn. 4; GK-Be­trVG/Kreutz a.a.O. § 19 Rn. 133). Die Häufung von Verstößen ge­gen Wahl­vor­schrif­ten ist da­bei nicht aus­rei­chend (BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 a.a.O.). Auch wenn die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nur der Vor­be­rei­tung der Be­triebs­rats­wahl dient, kann auch die­se bei schwer­wie­gen­den und of­fen­sicht­li­chen Mängeln nich­tig sein (vgl. z.B. BAG vom 07.05.1986 – 2 AZR 349/85, DB 1986, 1883; BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 25/03, AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 55 Rn. 20). Hier­zu wird man ver­lan­gen müssen, dass auch nur von dem An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl des Wahl­vor­stands nicht mehr ge­spro­chen wer­den kann (vgl. Ja­cobs, Die Wahl­vorstände für die Wah­len des Be­triebs­rats, des Spre­cher­aus­schus­ses und des Auf­sichts­rats, 1994, S. 182) und dies je­dem mit den be­trieb­li­chen Verhält-

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nis­sen ver­trau­ten Drit­ten so­fort oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist. Er­for­der­lich ist ein kras­ser Ver­s­toß ge­gen Wahl­vor­schrif­ten. Die Wahl des Wahl­vor­stands muss den Stem­pel der „Nich­tig­keit auf der Stirn tra­gen“ (vgl. für die Be­triebs­rats­wahl BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24 und 25/03 a.a.O.). Dies ist vor­lie­gend der Fall, auch wenn man die Nich­tig­keit des Wahl­vor­stands auf Aus­nah­mefälle be­schränkt (so GK-Be­trVG/Kreutz a.a.O. § 16 Rn. 5; s.a. Ja­cobs, a.a.O.S. 181 f.).

(2) Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt vor. Die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands ist er­kenn­bar al­len­falls von ei­ner Min­der­heit im Be­triebs­rat er­folgt. Es fehlt dem Wahl­vor­stand da­her an der grund­le­gen­den de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on. Dies ist ein schwer­wie­gen­der Man­gel. Ein nur von ei­ner Min­der­heit gewähl­ter Wahl­vor­stand ist of­fen­kun­dig nich­tig. Nie­mand im Be­trieb kann dar­auf ver­trau­en, dass ein sol­cher­maßen gewähl­ter Wahl­vor­stand rechts­wirk­sam be­stellt ist.

Be­schlüsse des Be­triebs­rats er­ge­hen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG mit der Mehr­heit der an­we­sen­den Mit­glie­der. Vor­lie­gend wa­ren bei der Be­triebs­rats­sit­zung am 30.03.2010 13 Mit­glie­der des Be­triebs­rats an­we­send. Der Wahl­vor­stand ist nach den An­ga­ben des Be­tei­lig­ten zu 2) je­doch nur von sechs Mit­glie­dern gewählt wor­den. Dies ist of­fen­sicht­lich kei­ne Mehr­heit der an­we­sen­den Mit­glie­der. Die An­zahl der an­we­sen­den Mit­glie­der ist nicht da­durch auf 11 ab­ge­sun­ken, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. von der Sit­zung aus­ge­schlos­sen wor­den wären. Der Aus­schluss die­ser bei­den Mit­glie­der war be­reits zu dem Ta­ges­ord­nungs­punkt 5 vor­ge­se­hen. In ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten sind die­se Mit­glie­der je­doch von der Be­schluss­fas­sung aus­ge­schlos­sen. Es ist recht­zei­tig ein (vor­lie­gend zwei) Er­satz­mit­glied zu la­den (vgl. nur BAG vom 03.08.1999 – 1 ABR 30/98, AP Be­trVG 1972 § 25 Nr. 7; GK-Be­trVG/Raab a.a.O. Rn. 23 ff. m.w.N.). Dies ist vor­lie­gend nicht er­folgt. Hier­auf hat die er­ken­nen­de Kam­mer im Ter­min im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren hin­ge­wie­sen. Letzt­lich stellt der zu 2) be­tei­lig­te Wahl­vor­stand dies in sei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit den Be­schluss­gründen im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren auch nicht in Ab­re­de. Mit­hin konn­ten die Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T3. nicht in der Wei­se von der Sit­zung aus­ge­schlos­sen wer­den, dass sechs Mit­glie­der den Sit-

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zungs­raum ver­ließen und den Aus­schluss in ei­nem an­de­ren Raum be­schlos­sen. Dies gilt selbst dann, wenn der Aus­schluss we­gen ei­ner Störung in­ner­halb der Be­triebs­rats­sit­zung er­folg­te und nicht we­gen getätig­ter Han­dy­auf­nah­men während der Sit­zung, weil die Er­satz­mit­glie­der oh­ne­hin zu la­den wa­ren. Es liegt auf­grund des in der Ta­ges­ord­nung vor­ge­se­he­nen Aus­schlus­ses der bei­den Mit­glie­der ge­ra­de ein Fall vor, in dem Er­satz­mit­glie­der zu la­den wa­ren. Un­ter­bleibt dies aus wel­chen Gründen auch im­mer, können die be­trof­fe­nen Be­triebs­rats­mit­glie­der zur Über­zeu­gung der Kam­mer nicht oh­ne Hin­zu­zie­hung von Er­satz­mit­glie­dern von ei­ner Min­der­heit im Be­triebs­rat aus­ge­schlos­sen wer­den.

Un­abhängig da­von geht die Kam­mer zu­dem da­von aus, dass der Aus­schluss der bei­den Be­triebs­rats­mit­glie­der N. und T. rechts­staat­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genügte. Es kann mit­hin of­fen blei­ben, ob ein Mit­glied des Be­triebs­rats über­haupt von dem Vor­sit­zen­den des Be­triebs­ra­tes oder durch Be­schluss des Be­triebs­ra­tes von ei­ner Sit­zung aus­ge­schlos­sen wer­den kann (ab­leh­nend DKKW/Wed­de Be­trVG 12. Aufl. 2010 § 29 Rn. 25; Fit­ting et al. a.a.O. § 29 Rn. 50; MüArbR/Joost 3. Aufl. 2009 § 219 Rd­nr. 36; ErfK/Koch10. Auf. 2010 § 29 Be­trVG Rn. 2; be­ja­hend GK-Be­trVG/Raab a.a.O. § 29 Rn. 61; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 10. Aufl. 2010 § 29 Rn. 44).

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt in­so­weit aus­geführt, dass die Zu­las­sung des Aus­schluss­rechts die An­er­ken­nung ei­ner Straf­ge­walt be­deu­ten würde, oh­ne dass es dafür ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge gäbe. Selbst wenn man ein Aus­schluss­recht durch Be­schluss des Gre­mi­ums ent­ge­gen § 23 Abs. 1 Be­trVG be­ja­hen woll­te, müss­ten in­so­weit of­fen­sicht­lich rechts­staat­li­che Min­dest­an­for­de­run­gen gel­ten. Ein Aus­schluss­recht durch den Be­triebs­rat ge­genüber dem ein­zel­nen Mit­glied greift in das ge­setz­lich be­son­ders geschütz­te Be­triebs­rats­amt ein. Es be­inhal­tet zu­dem die Ge­fahr, oh­ne tragfähi­gen Grund – in­ner­halb des Gre­mi­ums – un­lieb­sa­me Mit­glie­der aus­zu­sch­ließen und so die de­mo­kra­tisch zu­stan­de ge­kom­me­nen Mehr­heits­verhält­nis­se zu verändern. Zur Über­zeu­gung der Kam­mer wird man ein Aus­schluss­recht des­halb al­len­falls an­er­ken­nen können, wenn dem be­trof­fe­nen Be­triebs­rats­mit­glied kon­kret vor­ge­hal­ten wird, was

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ihm vor­ge­wor­fen wird und die dafür er­for­der­li­chen Be­weis­mit­tel präsen­tiert, d.h. mit­ge­teilt, wer­den. Ihm ist zu­dem Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ein­zuräum­en (vgl. für den Aus­schluss in ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten BAG vom 03.08.1999 a.a.O. Rn. 28; GK-Be­trVG/Raab a.a.O. § 33 Rn: 25). Dies folgt ent­ge­gen der An­sicht des Wahl­vor­stands im Hin­blick auf den er­heb­li­chen Ein­griff aus dem Grund­satz der Gewährung recht­li­chen Gehörs. Oh­ne­hin wird sich der Be­triebs­rat selbst ei­ne tragfähi­ge Grund­la­ge ver­schaf­fen müssen, um über ei­nen Aus­schluss zu be­fin­den. Die Wirk­sam­keit des Aus­schlus­ses setzt zu­dem vor­aus, dass der Grund für den Aus­schluss im Pro­to­koll über die Be­triebs­rats­sit­zung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG) fest­ge­hal­ten wird. Fest­zu­hal­ten ist gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG der Wort­laut des Be­schlus­ses, d.h. der Wort­laut des An­trags über den ab­ge­stimmt wird (GK-Be­trVG/Raab a.a.O. Rn. 14). In­halt des An­trags, ein Be­triebs­rats­mit­glied aus­zu­sch­ließen ist er­kenn­bar aber auch der Grund des Aus­schlus­ses. An­ders als im Übri­gen (Fit­ting et al. a.a.O. § 34 Rn. 26) hat die un­ter­las­se­ne Nie­der­schrift des tra­gen­den Grun­des die Un­wirk­sam­keit des Aus­schlus­ses zur Fol­ge. Nur so wird hin­rei­chen­de Rechts­si­cher­heit her­ge­stellt, Ein­grif­fen in das Be­triebs­rats­amt oh­ne tragfähi­gen Grund vor­ge­beugt und ei­ne nachträgli­che Rechts­kon­trol­le ermöglicht. Ent­ge­gen der An­sicht des Wahl­vor­stands bie­tet § 34 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für die hier ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung. Im Übri­gen ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de sein Amt ord­nungs­gemäß aus­zuführen hat.

Es ist schon nicht er­sicht­lich, ob denn die an­geb­li­chen Störun­gen in der Sit­zung den Aus­schluss ver­an­las­sen soll­ten, wie es der be­tei­lig­te Wahl­vor­stand im Ver­fah­ren vorträgt, oder aber die an­geb­li­chen Ton­auf­nah­men von Be­triebs­rats­sit­zun­gen durch die Her­ren N. und T3. Die Ta­ges­ord­nung der Sit­zung vom 30.03.2010 ent­hielt zu Zif­fer 5 den Zu­satz (Han­dy). Dies spricht für die an­geb­li­chen Ton­auf­nah­men als Aus­schluss­grund. Auch in dem Pro­to­koll der Ar­beit­ge­ber­sei­te wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass bei­den Her­ren dies im­mer wie­der vor­ge­hal­ten wor­den sei. An­halts­punk­te dafür, dass dies nach­weis­bar ist, sind al­ler­dings nicht er­sicht­lich. Auf bloße Ver­mu­tun­gen kann ein Aus­schluss nicht

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gestützt wer­den. In dem Pro­to­koll, das von Frau S1. un­ter­zeich­net ist und sich über den ge­fass­ten Be­schluss verhält, ist über­haupt kein Grund für ei­nen Aus­schluss der bei­den Her­ren an­ge­ge­ben. Im Ver­fah­ren wirft der Wahl­vor­stand Herrn N. vor, dass er die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de im­mer wie­der un­ter­bro­chen ha­be. Ob dies be­reits ei­nen tragfähi­gen Grund für ei­nen Aus­schluss von der Sit­zung dar­stellt, ist im Hin­blick auf die Ein­griffs­tie­fe zwei­fel­haft, kann aber letzt­lich of­fen blei­ben. Ob die an­geb­li­chen po­le­mi­schen Äußerun­gen des Herrn T3. ei­nen Aus­schluss recht­fer­tig­ten, kann eben­falls of­fen­blei­ben. Man­gels hin­rei­chen­der Grund­la­ge im Pro­to­koll der Sit­zung über den Grund für den ge­fass­ten Aus­schluss­be­schluss konn­te die­ser in er­kenn­ba­rer Wei­se nicht rechts­wirk­sam er­fol­gen.

Da der Aus­schluss der bei­den Be­triebs­rats­mit­glie­der un­wirk­sam war, änder­te auch die Ab­stim­mung durch sechs Be­triebs­rats­mit­glie­der in ei­nem an­de­ren Raum nichts dar­an, dass nicht die er­for­der­li­che Mehr­heit der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der er­reicht wur­de. Auch der Wahl­vor­stand geht da­von aus, dass die Mit­glie­der, die den Raum nicht wech­sel­ten, sich ent­hiel­ten.

dd) Die nich­ti­ge Be­stel­lung des Wahl­vor­stands führt da­zu, dass je­de von die­sem durch­geführ­te Wahl nich­tig ist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings bis­lang of­fen ge­las­sen, ob die Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands zur Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl führt (BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 25/03 a.a.O. Rn. 20). Teil­wei­se wird dies ver­neint (LAG Nürn­berg vom 29.07.1998 – 4 TaBV 12/97, ju­ris Rn.37; Fit­ting et al. § 19 Rn. 5). Die bes­se­ren Gründe spre­chen aber dafür, im Fal­le der Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands auch von der Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl aus­zu­ge­hen (so LAG Köln vom 10.03.2000 – 13 TaBV 9/00, LA­GE Be­trVG § 3 Nr. 6 Rn. 48; Nießen, Feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­wah­len, 2006, S. 141 ff.; GK-Be­trVG/Kreutz a.a.O. § 16 Rn. 5). Der Rechts­feh­ler bei der Bil­dung des Wahl­vor­stan­des würde sich bei der Bil­dung des Be­triebs­ra­tes per­pe­tu­ie­ren. Letzt­lich würde ein recht­lich nicht exis­ten-

- 19 -

tes (vgl. Nießen a.a.O. S. 142), weil nich­ti­ges Gre­mi­um ei­ne Be­triebs­rats­wahl durchführen. Dies ist auch im Hin­blick dar­auf, dass ei­ne be­triebs­rats­lo­se Zeit grundsätz­lich zu ver­mei­den ist, nicht hin­zu­neh­men. Die Amts­hand­lun­gen ei­nes aus ei­nem nich­ti­gen Be­stel­lungs­akt her­vor­ge­gan­ge­nen Wahl­vor­stands sind un­wirk­sam und ha­ben die Nich­tig­keit der Wahl zur Fol­ge (Ja­cobs a.a.O. S. 180; Nießen a.a.O. S. 142 f.).

III.

Die Kam­mer hat die Rechts­be­schwer­de gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu­ge­las­sen. Es ist bis­lang nicht höchst­rich­ter­lich geklärt, ob die Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands zur Nich­tig­keit der an­ge­foch­te­nen Be­triebs­rats­wahl und da­mit zu ei­nem Un­ter­sa­gungs­an­spruch führt.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von dem Be­tei­lig­ten zu 2.

R E C H T S B E S C H W E R D E

ein­ge­legt wer­den.

Für wei­te­re Be­tei­lig­te ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Rechts­be­schwer­de muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses schrift­lich beim

- 20 -

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Gott­hardt

Dr. Fülbier

Graßmann

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