LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 27.05.2009, 2 Sa 1261/08

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

27.05.2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

2 Sa 1261/08

5 Ca 105/08 ArbG Braun­schweig

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungskläger,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te,

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Mai 2009 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Voigt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr Bareit­her,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr Ba­th­ge

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 24.06.2008 – 5 Ca 105/08 – ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.02.2008 nicht be­en­det wor­den ist, son­dern über den 30.04.2008 hin­aus wei­ter fort­be­steht.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung, die die Be­klag­te we­gen ei­ner In­haf­tie­rung des Klägers aus­ge­spro­chen hat.

Der 1976 ge­bo­re­ne le­di­ge Kläger steht seit 1992 in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis zur Be­klag­ten – ei­nem Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Er hat dort zunächst ei­ne Aus­bil­dung zum In­dus­trie-Me­cha­ni­ker ab­sol­viert. In sei­ner jet­zi­gen Beschäfti­gung als Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ver­dient er 2.500,00 € brut­to.

Seit dem 12.11.2006 be­fand sich der Kläger in Un­ter­su­chungs­haft. Durch Ur­teil des Land­ge­richts B-Stadt vom 08.05.2007 wur­de der Kläger zu ei­ner Frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren und sie­ben Mo­na­ten we­gen ei­nes Betäubungs­mit­tel­de­lik­tes ver­ur­teilt. Im übri­gen wur­de ei­ne lau­fen­de Bewährung we­gen ei­nes an­de­ren De­lik­tes im Um­fang von ei­nem Jahr und 10 Mo­na­ten wi­der­ru­fen.

Der Voll­zugs­plan des Klägers vom 16.01.2008 (Bl. 13 d. A.) gibt als Stra­fen­de den 07. April 2013 an.
Der Voll­zugs­plan vom 16.01.2008 sieht zum Zeit­punkt der Be­ur­tei­lung noch kei­ne Möglich­keit ei­nes of­fe­nen Voll­zu­ges. Im Rah­men der Voll­zugs­plan­fort­schrei­bung und der mögli­chen Wie­der­auf­nah­me der Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten, soll­te im De­zem­ber 2008 die Möglich­keit des of­fe­nen Voll­zu­ges ge­prüft wer­den.

Mit Schrei­ben vom 14.11.2007 (Bl. 114 d. A.) in­for­mier­te der da­ma­li­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers die Be­klag­te darüber, dass der Kläger den Freigänger­sta­tus im of­fe­nen Voll­zug an­stre­be und des­halb ei­ne bal­di­ge Ar­beits­auf­nah­me möglich sein wer­de.

Die Be­klag­te hat­te den Ar­beits­platz des Klägers zwi­schen­zeit­lich mit ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter be­setzt, ei­ne Neu­ein­stel­lung war nicht er­for­der­lich. Die Be­klag­te konn­te die Be­set­zung aus ih­rem Per­so­nal­pool ab­de­cken. Zu die­sem Zeit­punkt bau­te die Be­klag­te auf­grund von mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Ab­fin­dungs­re­ge­lun­gen Per­so­nal über Auf­he­bungs­verträge ab.

Die Be­klag­te bot dem Kläger den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zum 31.12.2007 un­ter Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von 25.000,00 € an. Der Kläger nahm das An­ge­bot nicht

 

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an. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit ih­rer Kündi­gung vom 08.02.2008 nach Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats zum 30.04.2008.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund der Größe des Un­ter­neh­mens der Be­klag­ten sei es für die Be­klag­te möglich, die Va­kanz, die durch sei­ne In­haf­tie­rung ein­ge­tre­ten sei, zu über­brücken, bis er den Freigänger­sta­tus er­langt ha­be. Die Be­klag­te sei auch un­ter Führ­sor­ge­ge­sichts­punk­ten ge­hal­ten, bei der Er­lan­gung des Freigänger­sta­tus mit­zu­wir­ken.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 8. Fe­bru­ar 2008 be­en­det ist, son­dern fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, durch die mehrjähri­ge Haft­stra­fe des Klägers sei das Ar­beits­verhält­nis in­halts­leer ge­wor­den.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 24.06.2008 ver­wie­sen.
Mit die­sem Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im we­sent­li­chen aus­geführt, für die Be­klag­te ha­be kei­ne Möglich­keit be­stan­den, den Aus­fall des Kläger für ei­nen zu­mut­ba­ren Zeit­raum zu über­brücken. Die vom Kläger zu verbüßen­de Haft­stra­fe ha­be un­ter Berück­sich­ti­gung der wi­der­ru­fe­nen Bewährungs­stra­fe ei­nen Zeit­raum von mehr als sechs Jah­ren um­fasst. Das Aus­tausch­verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung in ei­nem Ar­beits­verhält­nis sei zwi­schen den Par­tei­en da­mit emp­find­lich gestört. Ei­ne be­fris­te­te Be­set­zung des Ar­beits­plat­zes sei nicht zu­mut­bar. Nach dem Voll­zugs­plan von Ja­nu­ar 2008, ha­be zum Zeit­punkt des Aus­spru­ches der Kündi­gung fest­ge­stan­den, dass der Kläger zu­min­dest bis März 2009 die Ar­beits­leis­tung haft­be­dingt wer­de er­brin­gen können.

 

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Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig wur­de dem Kläger am 11.07.2008 zu­ge­stellt. Er hat am 07.08.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt, die er nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 13.10.2008 am 13.10.2008 be­gründet hat.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, dass es ihr un­zu­mut­bar sei, die Va­kanz des Klägers durch ent­spre­chen­de Über­brückungs­maßnah­men zu kom­pen­sie­ren. Be­triebs­ab­laufstörun­gen sei­en nicht dar­ge­legt wor­den. Sei­ne Kündi­gung sei zu­dem erst mehr als ein Jahr nach sei­ner In­haf­tie­rung er­folgt und dies, ob­wohl sein Ar­beits­platz durch in­ner­be­trieb­li­che Um­set­zung be­reits wie­der be­setzt ge­we­sen sei. Durch die Kündi­gung ha­be die Be­klag­te ihm die Möglich­keit des of­fe­nen Voll­zugs ge­nom­men, denn Vor­aus­set­zung dafür sei das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Be­klag­ten. Der Be­triebs­rat sei im übri­gen nicht kor­rekt un­ter­rich­tet wor­den. Er ha­be nicht ge­wusst, dass für De­zem­ber 2008 ei­ne Prüfung der Eig­nung für den of­fe­nen Voll­zug an­ge­dacht ge­we­sen sei und dafür der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses Vor­aus­set­zung ge­we­sen sei.

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Braun­schweig vom 24.06.2008 – Ak­ten­zei­chen 5 Ca 105/2008 – ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.02.2008 nicht be­en­det wor­den ist, son­dern auch über den 30.04.2008 hin­aus wei­ter fort­be­steht und

2. der Be­klag­ten die Kos­ten des Rechts­streits auf­zu­er­le­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te trägt vor, ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­platz des Klägers sei nicht möglich ge­we­sen, da ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung le­dig­lich für ei­nen Zeit­raum von zwei Jah­ren möglich sei. Sons­ti­ge Be­fris­tungs­gründe sei­en nicht ge­ge­ben. Im übri­gen benöti­ge sie Pla­nungs­si­cher­heit.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gen der Par­tei­en im Ein­zel­nen wird auf die münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­hal­te der ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Mai 2009 (Bl. 122 d. A.) ver­wie­sen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit ins­ge­samt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.

Die Be­ru­fung ist be­gründet, sie führt zur Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, der Kla­ge war statt­zu­ge­ben.

Die Verbüßung ei­ner länge­ren Haft­stra­fe ist an sich ge­eig­net ei­ne Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu recht­fer­ti­gen, wenn sich die Ar­beits­ver­hin­de­rung kon­kret nach­tei­lig auf das Ar­beits­verhält­nis aus­wirkt und für den Ar­beit­ge­ber zu­mut­ba­re Über­brückungsmöglich­kei­ten nicht be­ste­hen (BAG, Ur­teil vom 09.03.1995 – 2 AZR 497/94 – in AP Nr. 123 zu § 626 BGB). Für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge in wel­chem Maße für den Ar­beit­ge­ber die Über­brückung des Aus­fal­les des in­haf­tier­ten Ar­beit­neh­mers zu­mut­bar ist, sind von ei­nem Ar­beit­ge­ber ge­rin­ge­re An­stren­gun­gen ge­schul­det, als dies im Fall ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung der Fall wäre. Es ist in­des zu prüfen, ob die Kündi­gung ent­behr­lich ist, da dem Ar­beit­ge­ber tatsächlich mögli­che und zu­mut­ba­re Über­brückungs­maßnah­men im Ein­zel­fall zur Verfügung ste­hen. Aus der all­ge­mei­nen Führ­sor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers gemäß § 242 BGB kann der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les ge­hal­ten sein, bei der Er­lan­gung des Freigänger­sta­tus für ei­nen Ar­beit­neh­mer mit­zu­wir­ken (BAG, a.a.O.; LAG Rhein­land-Pfalz – 8 Sa 461/07 – zi­tiert nach ju­ris­web, Rd­nr. 26). Dies gilt zu­min­dest für die Fälle, in de­nen die der Haft zu­grun­de lie­gen­de Straf­tat kei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis hat (LAG Köln, Ur­teil vom 13.02.2006 – 14 (12) Sa 1338/05 – in Ez TöD 100, § 34 Abs. 2 TVöD-AT, ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 1).
Die da­nach ge­bo­te­ne Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les führt da­zu, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 08.02.2008 im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt und da­mit un­wirk­sam ist. Dem Vor­trag der Be­klag­ten las­sen sich kon­kre­te Umstände, die auf Be­triebs­ab­laufstörun­gen schließen ließen, nicht ent­neh­men. Es ist für die Kam­mer nicht er­kenn­bar, wes­halb es für die Be­klag­te nicht möglich sein soll­te, den Ar­beits­platz des Klägers mit be­fris­te­ten Ein­stel­lun­gen zu be­set­zen. Bis zu ei­nem Zeit­raum von 24 Mo­na­ten ist dies nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG sach­grund­los möglich. Da­mit war bis En­de 2008 die Möglich­keit von sach­grund­lo­sen Be­fris­tun­gen ge­ge­ben. Da­nach hätte die Be­klag­te den Ar­beits­platz ge­ge­be­nen­falls be­fris­tet mit Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 Tz­B­fG be­set­zen können, oder aber auch durch ei­ne an­de­re sach­grund­lo­se Be­fris­tung mit ei­nem wei­te­ren Ar­beit­neh­mer be­set­zen können. Tatsächlich be­stand die Not-

 

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wen­dig­keit für ei­ne der­ar­ti­ge be­fris­te­te Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten we­der zum Zeit­punkt der In­haf­tie­rung des Klägers im No­vem­ber 2006 noch zum Zeit­punkt der Verkündung des Straf­ur­teils im Mai 2007 noch im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung im Fe­bru­ar 2008. Die Be­klag­te hat die Va­kanz des Klägers störungs­frei mit ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter aus ih­rem Per­so­nal­be­stand be­set­zen können. Die Be­klag­te hat vor die­sem Hin­ter­grund nicht erklären können, wes­halb sie über ein Jahr mit dem Aus­spruch der vor­lie­gen­den Kündi­gung zu­ge­war­tet hat und wes­halb der Aus­spruch der Kündi­gung im Fe­bru­ar 2008, oh­ne dass sich die tatsächli­chen Umstände verändert ha­ben, not­wen­dig ge­wor­den ist. Die Be­klag­te hat nach ih­ren ei­ge­nen Ausführun­gen zum Zeit­punkt der Kündi­gung des Klägers oh­ne­hin ei­nen Per­so­nalüber­hang ge­habt, den sie auf­grund des ta­rif­li­chen Kündi­gungs­ver­bo­tes nicht ein­sei­tig re­du­zie­ren konn­te.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung des durch Haft ab­we­sen­den Klägers nicht ge­recht­fer­tigt.
Das Aus­tausch­verhält­nis zwi­schen Kläger und Be­klag­ter ist nicht auf un­ab­seh­ba­re Zeit nach­hal­tig gestört. Ein ak­tu­el­ler Leis­tungs­aus­tausch fin­det nicht statt, be­trieb­li­che Störun­gen sind nicht ein­ge­tre­ten. Al­lein die Un­si­cher­heit, die dar­in be­steht, dass die Be­klag­te nicht si­cher er­ken­nen kann, wann der Kläger den Freigänger­sta­tus er­lan­gen wird, recht­fer­tigt oh­ne wei­te­re Dar­le­gung der Be­klag­ten nicht die An­nah­me, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei für die Be­klag­te im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung un­zu­mut­bar.

Nach all­dem war wie er­folgt zu ent­schei­den.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

Ge­gen die­ses Ur­teil ist da­her ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

 

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2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Voigt 

Bareit­her 

Ba­th­ge