Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Se­xu­el­le Iden­ti­tät

• Was be­deu­tet "se­xu­el­le Iden­tität" im Sin­ne des AGG?
• Kann die se­xu­el­le Iden­tität ei­ne un­ver­zicht­ba­re Tätig­keits­vor­aus­set­zung sein?
• Wann liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität bei der Ein­stel­lung vor?
• Was ist ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität während des Ar­beits­verhält­nis­ses?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung se­xu­el­len Iden­tität?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Was be­deu­tet "se­xu­el­le Iden­tität" im Sin­ne des AGG?

"Se­xu­el­le Iden­tität" im Sin­ne des AGG be­zeich­net zunächst - sprach­lich et­was ver­unglückt - die se­xu­el­le Aus­rich­tung bzw. die se­xu­el­len Nei­gun­gen, die sich auf das an­de­re (He­te­ro­se­xua­lität) oder auf das glei­che Ge­schlecht (Ho­mo­se­xua­lität) be­zie­hen können. Das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität hat da­her an­ge­sichts der im­mer noch weit ver­brei­te­ten Be­nach­tei­li­gung von Schwu­len und Les­ben zunächst ein­mal die hauptsächli­che Be­deu­tung, dass man we­gen sei­ner ho­mo­se­xu­el­len Nei­gun­gen nicht schlech­ter als ver­gleich­ba­re he­te­ro­se­xu­el­le Per­so­nen be­han­delt wer­den darf.

Darüber hin­aus meint "se­xu­el­le Iden­tität" die von ei­nem Men­schen emp­fun­de­ne Zu­gehörig­keit zu ei­nem be­stimm­ten Ge­schlecht, d.h. das Selbst­verständ­nis als Mann oder als Frau, wo­bei auch trans­se­xu­el­le und zwi­schen­ge­schlecht­li­che Per­so­nen geschützt sind. Wer sich da­her z.B. nach ei­ner Ge­schlechts­um­wand­lung als Frau de­fi­niert, soll aus die­sem Grund kei­ne Be­nach­tei­li­gung er­fah­ren.

Frag­lich ist, ob auch die Pädo­phi­lie und an­de­re straf­ba­re For­men der Se­xua­lität un­ter den Be­griff der "se­xu­el­len Iden­tität" fal­len. Nach vor­herr­schen­der Mei­nung ist das nicht der Fall, d.h. Per­so­nen mit der­ar­ti­gen se­xu­el­len Nei­gun­gen können we­gen die­ser Nei­gun­gen ungüns­ti­ger be­han­delt wer­den als an­de­re Per­so­nen in an­sons­ten ver­gleich­ba­rer La­ge.

Kann die se­xu­el­le Iden­tität ei­ne un­ver­zicht­ba­re Tätig­keits­vor­aus­set­zung sein?

Schlech­ter­stel­lun­gen von Beschäftig­ten oder Stel­len­be­wer­bern we­gen ih­rer gleich­ge­schlecht­li­chen oder ho­mo­se­xu­el­len Ori­en­tie­rung sind zwar im All­ge­mei­nen, aber nicht aus­nahms­los im­mer recht­lich ver­bo­ten. Das AGG er­laubt viel­mehr in ei­ni­gen - sehr we­ni­gen - Fällen ei­ne Schlech­ter­stel­lung we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung. Im­mer­hin ist es auch in ei­ni­gen Fällen er­laubt, Per­so­nen we­gen ih­res Al­ters, ei­ner Be­hin­de­rung oder ih­rer re­li­giösen Über­zeu­gung we­ni­ger güns­tig als an­de­re zu be­han­deln. Man spricht hier von ei­ner "zulässi­gen un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung". All­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen zu den nach dem AGG er­laub­ten Schlech­ter­stel­lun­gen fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen".

§ 8 Abs.1 AGG erklärt ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten persönli­chen Merk­ma­le für zulässig, wenn die­ses Merk­mal

• we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung
• ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern
• der Zweck rechtmäßig und
• die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

Un­ter Be­ru­fung auf die­se Aus­nah­me­vor­schrift kann ein Opern­haus z.B. bei der Be­set­zung ei­ner weib­li­chen Ge­sangs­rol­le männ­li­che Be­wer­ber aus­sch­ließen (und um­ge­kehrt), oh­ne dass ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts vor­liegt. Fälle, in de­nen die Ein­stel­lung ei­nes Be­wer­bers we­gen sei­ner (ho­mo-)se­xu­el­len Ori­en­te­rie­rung gemäß § 8 AGG in zulässi­ger Wei­se ab­ge­lehnt wer­den kann, sind dem­ge­genüber kaum denk­bar, d.h. die in § 8 AGG ent­hal­te­ne Er­laub­nis zur un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung passt auf das Merk­mal der se­xu­el­len Iden­tität nicht.

Trotz­dem kann es in sel­te­nen Aus­nah­mefällen zulässig sein, ho­mo­se­xu­el­le Stel­len­be­wer­ber we­gen ih­rer se­xu­el­len Aus­rich­tung ab­zu­leh­nen oder ein be­reits be­ste­hen­des Beschäfti­gungs­verhält­nis aus die­sem Grun­de auf­zulösen - falls sich der Ar­beit­ge­ber da­bei auf sei­ne Rech­te als Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft be­ru­fen kann. Imm­he­rin be­stimmt § 9 Abs.2 AGG, dass das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung nicht das Recht der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten berührt, von ih­ren Beschäftig­ten ein "loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ih­res je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis­ses ver­lan­gen zu können".

Ob­wohl sich die­ser Vor­schrift nur die Er­laub­nis der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ent­neh­men lässt, ih­ren Mit­ar­bei­ter in re­li­giösen bzw. welt­an­schau­li­chen Fra­gen "Loya­lität" ab­zu­ver­lan­gen (nicht da­ge­gen auch in Fra­gen des se­xu­el­len Ver­hal­tens), lässt sich ei­ne sol­che Be­fug­nis aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht zur Selbst­ver­wal­tung und aus dem Grund­recht auf Re­li­gi­ons­frei­heit ent­neh­men. Christ­li­che Ki­chen können da­her ih­ren seel­sor­ge­risch bzw. in "verkündungs­na­hen" Be­rei­chen täti­gen Mit­ar­bei­tern ver­bie­ten, ih­re Ho­mo­se­xua­lität zu prak­ti­zie­ren, und sie können ho­mo­se­xu­el­le Be­wer­ber für Tätig­kei­ten in die­sen Be­reich ab­leh­nen.

Wann liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität bei der Ein­stel­lung vor?

Wie be­reits ge­sagt, kann sich ein Ar­beit­ge­ber im Nor­mal­fall, d.h. ab­ge­se­hen von dem Son­der­fall der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft, ge­genüber ho­mo­se­xu­el­len Be­wer­bern nicht auf die in § 8 AGG ent­hal­te­ne Er­laub­nis zu ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung be­ru­fen. Denn in prak­tisch kei­nem denk­ba­ren Fall ist die he­te­ro­se­xu­el­le Ori­en­tie­rung ei­ne "we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" für die zur Be­set­zung aus­ge­schrie­be­ne Stel­le.

BEISPIEL: Ein Kin­der­gar­ten sucht ei­nen Er­zie­her bzw. ei­ne Er­zie­he­rin. Es mel­det sich ein männ­li­cher Be­wer­ber, der aus sei­ner Ho­mo­se­xua­lität kein Hehl macht. Er darf nicht we­gen sei­ner se­xu­el­len Ori­en­tie­rung ab­ge­lehnt wer­den, da die­se kei­ne "we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" für die Stel­le als Er­zie­her ist. Soll­te die Ab­leh­nung da­mit "be­gründet" wer­den, dass vom Be­wer­ber die Ge­fahr der Pädo­phi­lie aus­geht, wäre die­se "Be­gründung" ein Be­leg für die Dis­kri­mi­nie­rung, da ei­ne sol­che Ge­fahr ja auch von je­dem he­te­ro­se­xu­el­len Er­zie­her aus­ge­hen kann.

Was ist ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität während des Ar­beits­verhält­nis­ses?

Das Ver­bot von Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der se­xu­el­len Iden­tität war in den ver­gan­ge­nen Jah­ren oft Ge­gen­stand ge­richt­li­cher Aus­ein­an­der­set­zun­gen im Zu­sam­men­hang mit fi­nan­zi­el­len Bes­ser­stel­lun­gen von Ehe­leu­ten im Ver­gleich zu ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren.

Hier deu­tet sich in der Recht­spre­chung der letz­ten Jah­re ab, dass die Ver­wal­tungs­ge­rich­te und das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bei der Be­am­ten­be­sol­dung Ver­hei­ra­te­ten­zu­schläge, die in Le­bens­part­ner­schaft ver­bun­de­nen schwu­len und les­bi­schen Paa­ren ver­wei­gert wer­den, trotz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität für zulässig hal­ten, da mit ei­nem Ver­hei­ra­te­ten­zu­schlag die be­son­de­ren fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Be­treu­ung von ehe­li­chen Kin­dern aus­ge­gli­chen wer­den sol­len. Die­se Son­der­las­ten, so die Recht­spre­chung, fal­len bei ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren auch bei Be­ste­hen ei­ner Le­bens­part­ner­schaft ty­pi­scher­wei­se nicht an.

An­ders als die be­am­ten­recht­li­che Recht­spre­chung ten­diert das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) da­zu, Schlech­ter­stel­lun­gen von in Le­bens­part­ner­schaft le­ben­den ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren beim Be­zug ei­ner be­trieb­li­chen Hin­ter­blie­be­nen­ren­te nicht zu ak­zep­tie­ren. So hat das BAG un­ter Be­ru­fung auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH) in der Rechts­sa­che Ta­dao Ma­ru­ko (Ur­teil vom 01.04.2008, C-267/06) ent­schie­den, dass gleich­ge­schlecht­li­che Le­bens­part­ner im all­ge­mei­nen ei­nen An­spruch auf be­trieb­li­che Hin­ter­blie­be­nen­ren­te ha­ben, falls das Be­triebs­ren­ten­ver­spre­chen des Ar­beit­ge­bers ei­nen sol­chen Ver­sor­gungs­an­spruch ver­wit­we­ten Ehe­leu­ten zu­ge­steht (BAG, Ur­teil vom 14.01.2009, 3 AZR 20/07 - wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/018 Kei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ren­te für gleich­ge­schlecht­li­che Part­ner? und in Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/104 Hin­ter­blie­ben­ren­te für Le­bens­part­ner bei To­desfällen ab dem 01.01.2005).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung se­xu­el­len Iden­tität?

Wei­terführen­de In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - All­ge­mein
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - An­wen­dungs­be­reich des ge­setz­li­chen Schut­zes
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Rech­te Be­trof­fe­ner
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Al­ter
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Be­hin­de­rung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Eth­ni­sche Her­kunft, Ras­sis­mus
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Ge­schlecht
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Gleich­be­hand­lungs­grund­satz
• Hand­buch Ar­beits­recht: Mob­bing
• Über­sicht Hand­buch Ar­beits­recht

Beiträge un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Ge­richts­ent­schei­dun­gen und an­de­ren ar­beits­recht­li­chen Neu­ig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Dis­kri­mi­nie­rung von Schwu­len und Les­ben im Er­werbs­le­ben fin­den Sie hier:

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Letzte Überarbeitung: 17. Juni 2022