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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Abmahnung, Beleidigung, Führungskraft, Vorgesetzter
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 6 Sa 472/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 07.04.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Kiel, Urteil vom 12.10.2009, 2 Ca 1192 d/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 6 Sa 472/09

ö. D. 2 Ca 1192 d/09 ArbG Kiel
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 07.04.2010

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.04.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.10.2009 – 2 Ca 1192 d/09 – wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung des Klägers von K. nach L.. Fer­ner be­gehrt der Kläger die Ent­fer­nung ei­ner ihm er­teil­ten Ab­mah­nung aus sei­ner Per­so­nal­ak­te.

Der am ...1958 ge­bo­re­ne Kläger trat mit Wir­kung zum 01.04.1995 auf der Grund­la­ge ei­nes un­da­tier­ten Ar­beits­ver­tra­ges (An­la­ge K 1 = Blatt 10 d.A.) in die Diens­te des Lan­des Schles­wig-Hol­stein. Er ar­bei­te­te als Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ter im Per­so­nal­be­reich des Kli­ni­kum an der C.-Uni­ver­sität zu K.. Der Kläger, der von sei­ner Ehe­frau ge­trennt lebt, ist zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Sein 17 Jah­re al­ter Sohn lebt bei ihm. Der Kläger be­sitzt Wohn­ei­gen­tum in K., B. Straße.

Gemäß § 137 Abs. 2 des Ge­set­zes zur Neu­ord­nung der Uni­ver­sitätskli­ni­ka in Schles­wig-Hol­stein vom 28.10.1998 ist das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf das Kli­ni­kum an der C. Uni­ver­sität zu K. (Uni­ver­sitätskli­ni­kum K.) über­ge­gan­gen. Die Kli­ni­ka an der C. Uni­ver­sität zu K. und an der Uni­ver­sität zu L. sind mit Wir­kung zum 01.01.2003 durch das Ge­setz zur Er­rich­tung des Uni­ver­sitätskli­ni­kum S. und zur Ände­rung des Hoch­schul­ge­set­zes vom 12.12.2002 auf­ge­ho­ben wor­den. An die Stel­le bei­der Uni­ver­sitätskli­ni­ka ist die jet­zi­ge Be­klag­te ge­tre­ten, die so­mit Rechts­nach­fol­ge­rin der bei­den Kli­ni­ka ge­wor­den ist.

Gemäß § 2 des Ar­beits­ver­trags be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) und den die­sen ergänzen­den und ändern­den Ta­rif­verträgen. Seit dem 01.04.2008 gilt der für das be­klag­te Kli­ni­kum ab­ge­schlos­se­ne Haus­ta­rif­ver­trag, der Ta­rif­ver­trag für das Uni­ver­sitätskli­ni­kum S. im Ta­rif­ver­bund Nord (TV-UKN). Die­ser Ta­rif­ver­trag enthält in § 4 fol­gen­de Re­ge­lung:

Ver­set­zung, Ab­ord­nung, Zu­wei­sung, Per­so­nal­ge­stel­lung

(1) Beschäftig­te können aus dienst­li­chen oder be­trieb­li­chen Gründen ver­setzt oder ab­ge­ord­net wer­den. Sol­len Beschäftig­te an ei­ne Dienst­stel­le oder ei­nen Be­trieb außer­halb des bis­he­ri­gen Ar­beits­or­tes ver­setzt oder

 

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vor­aus­sicht­lich länger als drei Mo­na­te ab­ge­ord­net wer­den, so sind sie vor­her zu hören.

Pro­to­kollerklärung zu § 4 Ab­satz 1:

1. Ab­ord­nung ist die vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung bei ei­ner an­de­ren Dienst­stel­le oder bei ei­nem an­de­ren Be­trieb des­sel­ben oder ei­nes an­de­ren Ar­beit­ge­bers un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses.

2. Ver­set­zung ist die vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te, auf Dau­er be­stimm­te Beschäfti­gung bei ei­ner an­de­ren Dienst­stel­le oder ei­nem an­de­ren Be­trieb des­sel­ben Ar­beit­ge­bers un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses.

Aus­weis­lich ei­nes dem Kläger un­ter dem 02.04.2009 er­teil­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses (An­la­ge B 11 = Bl. 112 f. d. A.) wur­de er seit dem 13.09.1993 in dem De­zer­nat Per­so­nal ein­ge­setzt. Seit Ja­nu­ar 2001 nahm der Kläger im We­sent­li­chen fol­gen­de Auf­ga­ben war:

- Durchführung der Kon­ten­ab­stim­mung mit den Kran­ken­kas­sen, der Ver­sor­gungs­an­stalt des Bun­des und der Länder (VBL), den Ver­sor­gungs­ein­rich­tun­gen der Ärz­te­kam­mern, der Fi­nanz­ver­wal­tung ein­schl. des er­for­der­li­chen Schrift­ver­kehrs
- Ab­rech­nung der Not­arzt­fahr­zeu­ge mit der Stadt K.
- Ab­stim­mung der Ver­rech­nungs­kon­ten des De­zer­na­tes mit der Fi­nanz­buch­hal­tung ein­schl. des Mahn­we­sens
- Be­ar­bei­tung von Unfällen und Bil­dungs­ur­laubs­an­ge­le­gen­hei­ten

Seit Ok­to­ber 2005 ist der Kläger zu­dem für die Be­ar­bei­tung der Ge­stel­lungs­geld­ab­rech­nung der D.-Schwes­tern­schaf­ten ver­ant­wort­lich.

Mit Schrei­ben vom 21.02.2009 (An­la­ge K 8 = Bl. 34 f. d.A.) wand­te sich der Kläger an den Lei­ter des De­zer­na­tes Per­so­nal. In dem Schrei­ben heißt es u. a.:

„Ein­heit­li­cher Ver­wal­tungs­sitz des UK S. in L. Mei­ne Schrei­ben vom 05.02.2009 und 17.02.2009 Hier: Kon­fu­se Te­le­fo­na­te am 20.02.2009

Herr O.,

 

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Ich ha­be am 20. Fe­bru­ar 2009 ein An­ruf von Frau B. er­hal­ten, bei dem es wohl um ein Ver­set­zungs­gespräch ge­hen soll­te, denn als ich nach­frag­te, ob Frau Bu. zu dem Gespräch ein­ge­la­den ist, konn­te mir Frau B. kei­ne Aus­kunft ge­ben und woll­te nach­fra­gen.

Als Sie sich mit mir an­sch­ließend ver­mit­teln ließen, woll­ten Sie mit mir, wie ich aus die­sem „Ge­stam­mel“ her­aushören konn­te ein Ver­set­zungs­gespräch führen, dass an­ge­bo­te­ne und selbst vor­ge­schla­ge­ne Vor­gespräch ist dem­nach überflüssig.

Ih­re kon­fu­se und über­has­te­te Vor­ge­hens­wei­se hat mich jetzt ver­an­lasst, ei­nen Rechts­bei­stand auf­zu­su­chen und der hat sich be­rei­terklärt, am Vor­gespräch bezüglich mei­ner Auf­ga­ben am Ar­beits­platz da­bei zu sein. Die­ses Vor­gespräch ist wohl er­for­der­lich, denn sonst könn­te kei­ne lo­gi­sche Erklärung ge­fun­den wer­den, wes­halb mein Ar­beits­platz ver­la­gert wer­den soll.

....
....
....

Da­mit zukünf­tig ein so kon­fu­ses, über­has­te­tes und un­lo­gi­sches Gesprächsführungs­an­sin­nen Ih­rer­seits endgültig be­en­det wird, for­de­re ich Sie auf, die­se Ein­la­dun­gen zu ei­nem ziel­ge­rich­te­ten und in­halts­vol­lem Gespräch schrift­lich durch­zuführen, da­mit ich mei­ne In­ter­es­sen aus­rei­chend ver­tre­ten se­he.

Fer­ner möch­te ich Sie auf­for­dern, grundsätz­lich im Vor­fel­de Ih­rer Maßnah­men mei­nen Rechts­bei­stand zu in­for­mie­ren. Er wird mich dann in­for­mie­ren.“

Die Be­klag­te mahn­te den Kläger we­gen des­sen Schrei­ben vom 21.02.2009 ab. We­gen des Wort­lauts der Ab­mah­nung vom 05.05.2009 wird auf die An­la­ge K 7 (Blatt 31 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Am 10.03.2009 führ­ten die Par­tei­en ein Per­so­nal­gespräch über die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Ver­set­zung des Klägers nach L.. An dem Gespräch nah­men das Per­so­nal­rats­mit­glied P., der Kläger und sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter, der Be­ra­ter des be­klag­ten Kli­ni­kums Dr. D. so­wie der Lei­ter des De­zer­nats Per­so­nal O. teil. Ei­ne Ei­ni­gung über die Ver­set­zung wur­de in dem Gespräch nicht er­zielt. Über den Ver­lauf der Un­ter­re­dung fer­tig­te Herr O. am 16.03.2009 ein Gesprächs­pro­to­koll, we­gen des­sen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten auf die An­la­ge B 1 (= Blatt 61 der Ak­te) ver­wie­sen wird. Da­zu

 

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nahm der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers am 30.03.2009 schrift­lich Stel­lung (An­la­ge B 3 = Bl. 63 ff. d.A.).

Un­ter dem 09.04.2009 wand­te sich die Be­klag­te an den Vor­sit­zen­den des Per­so­nal­ra­tes, Cam­pus K., Herrn Kl. und er­such­te gemäß §§ 51, 52 MBG Schles­wig-Hol­stein um Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten Ver­set­zung des Klägers. Dem Er­su­chen war das Pro­to­koll des Per­so­nal­gesprächs vom 10.03.2009, die Stel­lung­nah­me des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 30.03.2009 so­wie das Ant­wort­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.04.2009 (An­la­ge B 6 = Bl. 110 f. d.A.) bei­gefügt. Die ent­spre­chen­den Un­ter­la­gen er­hielt auch der Per­so­nal­rat am Cam­pus L.. Die Zu­stim­mung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung, Cam­pus K., zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­set­zung des Klägers zum 01.10.2009 wur­de am 21.04.2009, die­je­ni­ge der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung, Cam­pus L., am 28.04.2009 er­teilt.

Mit Schrei­ben vom 30.04.2009 (An­la­ge K 2 = Bl. 11 d.A.) teil­te die Be­klag­te dem Kläger fol­gen­des mit:

„Auf­sichts­rats­be­schluss „Ein­heit­li­cher Ver­wal­tungs­sitz am Cam­pus L.“

hier: Ver­set­zung an den Cam­pus L. zum 01.10.2009 Gespräch am 16.03.2009

Sehr ge­ehr­ter Herr H.,

im Zu­ge der Um­set­zung des Auf­sichts­rats­be­schlus­ses „Ein­heit­li­cher Ver­wal­tungs­sitz am Cam­pus L.“ wer­den Sie mit Zu­stim­mung des ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes mit Wir­kung vom 01. Ok­to­ber 2009 an den Cam­pus L. ver­setzt (Dienst­ort ist L.). Für ei­nen Um­zug aus die­sem An­lass wird Um­zugs­kos­ten­vergütung zu­ge­sagt. Ihr Ein­satz er­folgt wei­ter­hin als Mit­ar­bei­ter im De­zer­nat Per­so­nal.

Im Übri­gen tritt ei­ne Ände­rung in ta­rif­recht­li­cher Hin­sicht nicht ein.

Die Son­der­re­ge­lun­gen für Beschäftig­te des Uni­ver­sitätskli­ni­kums S. (UK S.) Buch­sta­be C Nr. 2 „Son­der­re­ge­lung für die Zeit der Dienst­rei­sen“ fin­den An­wen­dung. Ins­be­son­de­re fin­det die Dienst­ver­ein­ba­rung „Frei­wil­li­ger So­zi­al­fonds“ vom 02.03.2009 An­wen­dung (sie­he An­la­ge).

 

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Nähe­re Auskünf­te zu der v. g. Dienst­ver­ein­ba­rung er­hal­ten Sie über die zuständi­ge Stel­le im De­zer­nat Per­so­nal.

Ab­sch­ließend wei­se ich dar­auf hin, dass Ih­re Per­so­nal­be­treu­ung zukünf­tig über den Cam­pus L. er­fol­gen wird. Ich wünsche Ih­nen bei der Ausübung Ih­rer ver­ant­wor­tungs­vol­len Tätig­kei­ten wei­ter­hin viel Er­folg.

Mit freund­li­chen Grüßen

Im Auf­trag

O.
Lei­ter De­zer­nat Per­so­nal“

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Ver­set­zung nach L. sei un­wirk­sam. Es fehl­ten dienst­li­che bzw. be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 4 TV-UKN. Auch sei­en die ihm und sei­ner Fa­mi­lie durch die Ver­set­zung ent­ste­hen­den Nach­tei­le, ins­be­son­de­re die länge­ren Fahr­zei­ten, nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt wor­den, so dass die Maßnah­me nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­che. Die Per­so­nalräte sei­en nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet wor­den. Die Ab­mah­nung vom 05.05.2009 müsse man­gels ab­mahnwürdi­gen Ver­hal­tens aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ent­fernt wer­den.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. es wird fest­ge­stellt, dass die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 30.04.2009 aus­ge­spro­che­ne Ver­set­zung un­wirk­sam ist,

2. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die dem Kläger mit Schrei­ben vom 05.05.2009 aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung zurück­zu­neh­men und aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Ver­set­zung da­mit be­gründet, dass der Ar­beits­platz des Klägers bei dem Cam­pus K. er­satz­los weg­ge­fal­len sei. Nach­dem die Lan­des­re­gie­rung be­schlos­sen ha­be, den ein­heit­li­chen Ver­wal­tungs­sitz des Uni­ver­sitätskli­ni­kums S. nach L. zu ver­la­gern, ha­be der Auf­sichts­rat im April 2008 durch Ände­rung der Haupt­sat­zung des Uni­ver­sitätskli­ni­kums Schles­wig-Hol­stein die­ser Emp­feh­lung ent­spro­chen und als

 

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Sitz des Kli­ni­kums L. be­stimmt. Zu­gleich sei fest­ge­legt wor­den, die Ver­wal­tung am Cam­pus L. zu zen­tra­li­sie­ren. Aus dem Per­so­nal­re­fe­rat ha­be das ins­be­son­de­re die Be­rei­che Ab­rech­nung, Per­so­nal­con­trol­ling so­wie Rei­se­kos­ten­ab­rech­nung be­tref­fen sol­len.

In Um­set­zung die­ser un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung sei­en die­se Be­rei­che in L. an­ge­sie­delt und die dort Beschäftig­ten mit Wir­kung zum 01.11.2008 bzw. 01.01.2009 an den Cam­pus L. ver­setzt wor­den. Da­ge­gen sei­en die in dem Be­reich Ad­mi­nis­tra­ti­on Beschäftig­ten bzw. mit der Er­stel­lung von Dienst­aus­wei­sen be­trau­ten Ar­beit­neh­mer zunächst in K. ver­blie­ben, weil die­se Be­rei­che aus un­ter­neh­me­ri­schen Gründen wei­ter­hin am Cam­pus K. an­ge­sie­delt sei­en.

Nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­be sie bei ih­rer Ver­set­zungs­ent­schei­dung die durch § 315 Abs. 1 BGB ge­zo­ge­nen Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens be­ach­tet. Auf Wunsch des Klägers ha­be sie ihn nicht schon zum 01.04. oder 01.08.2009 ver­setzt. Oh­ne die Ver­set­zung nach L. könne der Kläger nicht mehr ein­ge­setzt wer­den. Kol­lek­tiv­recht­li­che Be­den­ken stünden der Um­set­zung ih­rer Ent­schei­dung nicht ent­ge­gen. Die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen in K. so­wie L. sei­en aus­rei­chend in­for­miert wor­den und hätten der Ver­set­zung zu­ge­stimmt.

Die aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung sei nicht zu be­an­stan­den, weil der Kläger sei­nen Vor­ge­setz­ten nicht ver­bal ver­un­glimp­fen dürfe.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen O. so­wie des Vor­stands­mit­glie­des Kä. der Be­klag­ten als Par­tei. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 12.10.2009 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, die Be­klag­te ha­be den Beschäfti­gungs­ort des Klägers von K. nach L. ver­le­gen dürfen. Die Ver­set­zung ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten über¬wie­ge ins­be­son­de­re we­gen des an­ge­streb­ten „Vier-Au­gen-Prin­zips“. Außer­dem sei ei­ne Ver­la­ge­rung der Auf­ga­ben­be­rei­che „Ge­halts- und Lohn­ab­rech­nung“ gefähr­det, wenn die In­ter­es­sen­abwägung zu Un­guns­ten der Be­klag­ten aus­fal­le. Für den Kläger

 

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ge­be es in K. kei­ne adäqua­te Beschäfti­gungsmöglich­keit. Die Ver­set­zung schei­te­re auch nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten Be­tei­li­gung der Per­so­nalräte. Die Ver­set­zung ha­be nicht be­gründet wer­den müssen. Die Ab­mah­nung vom 05.05.2009 müsse nicht aus der Per­so­nal­ak­te ent­fernt wer­den, weil das Schrei­ben des Klägers vom 21.02.2009 nicht hin­nehm­ba­re ehr­ver­let­zen­de und be­lei­di­gen­de Äußerun­gen ent­hal­te. Da­mit ha­be der Kläger ge­gen das ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­ge­bot ver­s­toßen.

Ge­gen das ihm am 16.11.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger am 15.12.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 18.01.2010 (Mon­tag) be­gründet.

Der Kläger meint, den Per­so­nalräten sei fälsch­li­cher­wei­se weis ge­macht wor­den, die Par­tei­en hätten sich auf ei­ne Ver­set­zung zum 01.10.2009 ge­ei­nigt. In dem Per­so­nal­gespräch am 10.03.2009 sei kei­ne Ei­ni­gung er­zielt wor­den. Es hätten meh­re­re mögli­che Ver­set­zungs­ter­mi­ne im Raum ge­stan­den. Der Kläger ist der Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt ha­be sei­ne In­ter­es­sen nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt. Un­zu­tref­fend ha­be es den Auf­ga­ben­be­reich des Klägers dem Be­reich „Lohn- und Ge­halts­ab­rech­nung“ zu­ge­ord­net. Mit der verlänger­ten Fahr­zeit ha­be sich das Ar­beits­ge­richt nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Der Be­klag­ten wäre es möglich und zu­mut­bar, den Kläger wei­ter in K. ein­zu­set­zen. Der Kläger könne die Ar­bei­ten der in K. ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mer ver­rich­ten. Meh­re­re sei­en so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig als er.

Der Kläger ist der An­sicht, sein Schrei­ben vom 21.02.2009 ent­hal­te kei­ne ehr­ver­let­zen­de und be­lei­di­gen­de Äußerung. Der In­halt sei von der Mei­nungsäußerungs­frei­heit ge­deckt. Die persönli­che Eh­re des De­zer­nats­lei­ters wer­de nicht ver­letzt.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.10.2009, Ak­ten­zei­chen 2 Ca 1192 d/09, ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 30.04.2009 ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Ver­set­zung un­wirk­sam ist,

und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

 

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2. die dem Kläger mit Schrei­ben vom 05.05.2009 aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nung zurück­zu­neh­men und aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie meint, aus den den Per­so­nalräten aus­gehändig­ten Un­ter­la­gen er­ge­be sich, dass die­se ord­nungs­gemäß in­for­miert wor­den sei­en. Ih­nen sei nicht sug­ge­riert wor­den, dass es ei­ne Ei­ni­gung mit dem Kläger über die Ver­set­zung ge­ge­ben ha­be.

Die Be­klag­te be­tont, dass nach der vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me fest­ste­he, dass der Ar­beits­platz des Klägers von K. nach L. ver­la­gert wor­den sei. Die Ent­schei­dung über die An­sied­lung ei­nes Ar­beits­plat­zes in ei­ner be­stimm­ten Dienst­stel­le oder ei­nem be­stimm­ten Be­trieb sei ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die vom Ge­richt nur auf Willkür über­prüft wer­den könne. Des­halb kom­me es nicht dar­auf an, ob er sei­ne Ar­beits­leis­tung in glei­cher Wei­se von K. aus er­brin­gen könne. Das sei im Übri­gen auf­grund der Zen­tra­li­sie­rung der Ge­halts- und Lohn­ab­rech­nung in L. we­der sinn­voll noch vernünf­tig. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers bedürfe es bei ei­ner Ver­set­zung kei­ner So­zi­al­aus­wahl. Zu­dem sei der Kläger nicht so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger als die von ihm ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter und Mit­ar­bei­te­rin­nen.

Die Be­klag­te meint, die For­mu­lie­run­gen in dem Schrei­ben des Klägers vom 21.02.2009 sei­en nicht von der Mei­nungs­frei­heit ge­deckt.

Ent­schei­dungs­gründe:

A. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist dem Be­schwer­de­wert nach statt­haft (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) und form- so­wie frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

B. In der Sa­che hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg. Die Ver­set­zung des Klägers von K. nach L. ist wirk­sam. Der Kläger kann auch nicht ver­lan­gen, dass die Ab­mah­nung vom 05.05.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ent­fernt wird.

 

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I. Mit der Ver­set­zungs­an­ord­nung vom 30.04.2009 hat die Be­klag­te dem Kläger für die Zeit ab dem 01.10.2009 ei­nen an­de­ren Ar­beits­ort, nämlich L., zu­ge­wie­sen. Die Be­klag­te war zur Ände­rung des Ar­beits­orts be­rech­tigt. Die Ver­set­zung von K. nach L. ist wirk­sam. Sie ist vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten um­fasst und ent­spricht auch bil­li­gem Er­mes­sen.

1. Nach § 106 Satz 1 Ge­wO darf der Ar­beit­ge­ber den Ort der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­ser nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt ist.

a) Ar­beits­ver­trag­lich ha­ben die Par­tei­en kei­ne ver­bind­li­che Fest­le­gung da­hin­ge­hend ge­trof­fen, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung aus­sch­ließlich in K. er­brin­gen muss. Zwar heißt es in dem Ar­beits­ver­trag, dass der Kläger „beim Kli­ni­kum der C.-Uni­ver­sität zu K. als Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ter wei­ter­beschäftigt“ wird. Da­mit ha­ben die Ver­trags­par­tei­en aber nicht K. als Ort der Ar­beits­leis­tung ver­ein­bart, mit der Fol­ge, dass die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­or­tes auf­grund von § 106 Abs. 1 Ge­wO aus­schei­den würde. Mit dem Kli­ni­kum der C.-Uni­ver­sität zu K. wird nur der ak­tu­el­le Beschäfti­gungs­be­trieb be­zeich­net, oh­ne dass da­mit ei­ne ver­bind­li­che Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes er­folgt.

b) Das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten wird nicht durch Be­stim­mun­gen ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags be­schränkt. Der auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­re Haus­ta­rif-ver­trag (TV-UKN) enthält in § 4 ei­ne Re­ge­lung zur Ver­set­zung. Da­nach können Beschäftig­te aus dienst­li­chen oder be­trieb­li­chen Gründen ver­setzt wer­den. Sol­len Beschäftig­te an ei­ne Dienst­stel­le oder ei­nen Be­trieb außer­halb des bis­he­ri­gen Ar­beits­or­tes ver­setzt oder vor­aus­sicht­lich länger als drei Mo­na­te ab­ge­ord­net wer­den, so sind sie vor­her zu hören.

Un­strei­tig ist der Kläger vor An­ord­nung der Ver­set­zung an­gehört wor­den. Mit ihm ist am 10.03.2009 ein Per­so­nal­gespräch über die Ver­set­zung geführt wor­den.

 

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Die Ver­set­zung er­folg­te auch aus dienst­li­chen bzw. be­trieb­li­chen Gründen. Nach dem Er­geb­nis der vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me steht fest, dass die Ver­set­zung des Klägers vor dem Hin­ter­grund der Ver­la­ge­rung des Ver­wal­tungs­sit­zes des Uni­ver­sitätskli­ni­kum S. nach L. er­folgt ist. Im Zu­ge die­ser im Übri­gen ge­richts­be­kann­ten Sitz­ver­le­gung ist der Be­schluss ge­fasst wor­den, die Ver­wal­tung am Cam­pus L. zu zen­tra­li­sie­ren. Tei­le des Per­so­nal­re­fe­rats sind in der Fol­ge von K. nach L. ver­la­gert wor­den. Von die­ser Ver­la­ge­rung war, wie der Zeu­ge O. bestätigt hat, auch der Ar­beits­be­reich des Klägers be­trof­fen. Der Zeu­ge hat be­kun­det, dass er den Be­schluss über die Ver­la­ge­rung des Ver­wal­tungs­sit­zes für sei­nen Be­reich, d. h. den Be­reich Per­so­nal, um­set­zen muss­te. Es war al­so der Zeu­ge O., der letzt­lich fest­ge­legt hat, dass die Tätig­kei­ten des Klägers künf­tig in L. ver­rich­tet wer­den. Ob an­de­re Auf­ga­ben und die zu ih­rer Er­le­di­gung er­for­der­li­chen Mit­ar­bei­ter in K. ver­blie­ben sind, ist des­halb un­er­heb­lich.

2. Sei­ne Be­ru­fung stützt der Kläger im We­sent­li­chen dar­auf, dass die Ver­set­zung nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­che. Die Be­klag­te hat je­doch hin­rei­chend dar­ge­legt, dass ih­re Ent­schei­dung bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht.

a) Nach § 106 Satz 1 Ge­wO hat der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben. Auch wenn die Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers nach dem Ar­beits­ver­trag zulässig ist, muss die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05 – BA­GE 118, 22). Ob die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind, un­ter­liegt der ge­richt­li­chen Kon­trol­le (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB). Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen ver­langt ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach den ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit. Das ge­bie­tet ei­ne Berück­sich­ti­gung und Ver­wer­tung der In­ter­es­sen un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls. Hier­zu gehören im Ar­beits­recht die Vor­tei­le aus ei­ner Re­ge­lung, die Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, die bei­der­sei­ti­gen Bedürf­nis­se,

 

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außer­ver­trag­li­che Vor- und Nach­tei­le, Vermögens- und Ein­kom­mens­verhält­nis­se so­wie so­zia­le Le­bens­verhält­nis­se, die fa­mi­liären Pflich­ten und Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen (BAG 28.11.1989 – 3 AZR 118/88 – BA­GE 63, 267; 21.07.2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luft­fahrt Nr. 18). Der Ar­beit­ge­ber, der sich auf die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung be­ruft, trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­leist für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 106 Ge­wO und da­mit auch dafür, dass sei­ne Ent­schei­dung bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 – AP BGB § 307 Nr. 26).

b) Die Be­kla­ge hat zunächst da­zu vor­ge­tra­gen, wel­che be­rech­tig­ten Ei­gen­in­ter­es­sen an der Ver­set­zung des Klägers be­ste­hen. Sie hat sich dar­auf be­ru­fen, dass in Fol­ge der Ver­la­ge­rung des Ar­beits­plat­zes nach L. der Kläger in K. nicht mehr beschäftigt wer­den kann. Die Auf­ga­ben des Klägers sol­len auf­grund der be­wie­se­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung in L. ver­rich­tet wer­den.


Die Be­klag­te hat wei­ter dar­auf ver­wie­sen, dass in K. kein frei­er Ar­beits­platz vor­han­den ist, auf dem der Kläger wei­ter­beschäftigt wer­den könn­te. Dass ein ver­gleich­bar un­be­setz­ter Ar­beits­platz exis­tiert, ist we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich. Der Kläger selbst hat vor­ge­tra­gen, dass es am Stand­ort K. kei­nen Mit­ar­bei­ter mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Auf­ga­ben­ge­biet gab. Un­strei­tig ist wei­ter, dass der Kläger in dem in­ter­nen Ar­beits­markt „Job in­tern“ auf­ge­nom­men wor­den ist, je­doch oh­ne Er­folg. Der Kläger selbst hat auch in der Be­ru­fung kei­nen kon­kre­ten frei­en an­de­ren Ar­beits­platz be­nannt, auf dem er in K. wei­ter­beschäftigt wer­den könn­te. Dem­zu­fol­ge kann die Be­klag­te be­rech­tig­te Ei­gen­in­ter­es­sen an der Ver­set­zung gel­tend ma­chen, nämlich dass der Kläger nur in L. wei­ter­beschäftigt wer­den kann.

Bei ih­rer Ent­schei­dung war der Be­klag­ten auch die persönli­che Si­tua­ti­on des Klägers be­kannt. Im Per­so­nal­gespräch am 10.03.2009 hat­te der Kläger auf sei­ne so­zia­len Be­din­gun­gen hin­ge­wie­sen. Sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter hat­te zu­dem mit Schrei­ben vom 30.03.2009 auf die durch die mit der Ver­set­zung ver­bun­de­ne zusätz­li­che Fahrt­zeit aus­drück­lich auf­merk­sam ge­macht. So­wohl die persönli­che Si­tua­ti­on des Klägers als al­lein­er­zie­hen­der Va­ter als auch die Be­las­tun­gen durch die Fahr­stre­cke von K. nach L. wa­ren der Be­klag­ten bei Aus­spruch der Ver­set­zung al­so be­kannt. Vor die­sem Hin­ter­grund hat sie die ursprüng­lich für den 01.04.2009 an­ge­dach­te Ver­set-

 

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zung auf den 01.10.2009 ver­scho­ben. Das spricht dafür, dass ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen statt­ge­fun­den hat.

Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Abwägung zu ei­nem un­bil­li­gen Er­geb­nis geführt hat. Zu berück­sich­ti­gen ist nämlich, dass der Ver­zicht auf die Ver­set­zung da­zu führen würde, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, den Sitz der Ver­wal­tung nach L. zu ver­la­gern und die dar­auf auf­bau­en­den Um­set­zungs­ent­schei­dun­gen, leer lie­fen. Denn Teil des durch die Be­weis­auf­nah­me bestätig­ten Kon­zepts ist ge­ra­de auch die Ver­la­ge­rung von ver­schie­de­nen Tätig­kei­ten aus dem Be­reich Per­so­nal von K. nach L..

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers wi­der­spricht die Ver­set­zung nicht des­halb bil­li­gem Er­mes­sen, weil die Be­klag­te bei Durchführung ei­ner so­zia­len Aus­wahl ei­nen an­de­ren Mit­ar­bei­ter oder ei­ne an­de­re Mit­ar­bei­te­rin an­stel­le des Klägers nach L. hätte ver­set­zen müssen. Be­darf es bei ei­ner Ver­set­zungs­ent­schei­dung ei­ner per­so­nel­len Aus­wahl, ist ei­ne So­zi­al­aus­wahl in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 1 Abs. 3 KSchG grundsätz­lich nicht er­for­der­lich (ErfK/Preis § 106 Ge­wO Rn. 18; Kütt­ner/Rei­ni­cke, Per­so­nal­buch 2009, Ver­set­zung Rz. 7). Selbst wenn mit dem LAG Hamm (12.02.1996 – 8 (9) Sa 1235/95 – LA­GE § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht Nr. 25) an­ge­nom­men wird, dass der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Um­set­zung bei der Aus­wahl un­ter den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern ei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­neh­men muss, sind die in die­ser Ent­schei­dung auf­ge­stell­ten Grundsätze auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar. Im dem der Ent­schei­dung des LAG Hamm zu­grun­de­lie­gen­den Fall stand der Ar­beit­ge­ber vor der Wahl, den Kläger oder ei­nen an­de­ren Verkäufer zu ver­setz­ten, um den Per­so­nal­be­darf in ei­nem an­de­ren Be­reich zu de­cken und gleich­zei­tig dem Beschäfti­gungsüber­hang im Beschäfti­gungs­be­reich des Klägers und sei­nes Kol­le­gen zu be­geg­nen. Geht es um die Be­set­zung ei­ner Stel­le und kom­men dafür zwei (ver­gleich­ba­re) Ar­beit­neh­mer in Be­tracht, mögen im Rah­men der Er­mes­sens­ent­schei­dung die Kri­te­ri­en der So­zi­al­aus­wahl Berück­sich­ti­gung fin­den können. Vor ei­ner sol­chen Aus­wah­l­ent­schei­dung stand die Be­klag­te je­doch nicht. Es ging nicht dar­um, ent­we­der den Kläger oder ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in Lübeck ein­zu­set­zen. Der Kläger selbst hat vor­ge­tra­gen, dass es am Stand­ort K. kei­nen Mit­ar­bei­ter mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Auf­ga­ben­ge­biet gab. Ei­ne Um­ver­tei­lung

 

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von Auf­ga­ben an­de­rer Ar­beit­neh­mer auf ihn und von ihm auf an­de­re Ar­beit­neh­mer kann der Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Ver­set­zung nicht ver­lan­gen.

3. Die Ver­set­zung ist schließlich nicht we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens ge­genüber den Per­so­nalräten un­wirk­sam.

a) Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass ei­ne Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers un­wirk­sam ist, wenn das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren rechts­feh­ler­haft war (BAG 06.08.1991 – 1 AZR 573/90 – DB 1988, 1167). Wird das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nicht ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet, ist die Ver­set­zung in­di­vi­du­al­recht­lich un­wirk­sam.

b) Die Be­klag­te ist ei­ne An­stalt des öffent­li­chen Rechts, auf die das Ge­setz über die Mit­be­stim­mung der Per­so­nalräte Schles­wig-Hol­stein (MBG) An­wen­dung fin­det.

Nach § 52 Abs. 1 MBG kann ei­ne der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats un­ter­lie­gen­de Maßnah­me nur mit sei­ner Zu­stim­mung ge­trof­fen wer­den. Gemäß § 51 Abs. 1 MBG be­stimmt der Per­so­nal­rat u. a. bei al­len per­so­nel­len Maßnah­men mit, die die Beschäftig­ten der Dienst­stel­le ins­ge­samt, Grup­pen von ih­nen oder ein­zel­ne Beschäftig­te be­tref­fen oder sich auf sie aus­wir­ken. Da­zu gehören auch Ver­set­zun­gen.

Das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren wird da­durch ein­ge­lei­tet, dass die Dienst­stel­le den Per­so­nal­rat von der be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me un­ter­rich­tet und sei­ne Zu­stim­mung be­an­tragt (§ 52 Abs. 2 S. 1 MBG). Der Per­so­nal­rat kann im Ein­zel­fall ver­lan­gen, dass die Dienst­stel­le die von ihr ge­plan­te Maßnah­me be­gründet (§ 52 Abs. 2 S. 2 MBG). Die Be­gründung ist al­so nicht grundsätz­lich ei­ne Pflicht der Dienst­stel­le. Im vor­lie­gen­den Fall hat kei­ner der Per­so­nalräte ei­ne Be­gründung der Maßnah­me ver­langt. Ent­schei­dend ist da­her al­lein, ob die Be­klag­te die Per­so­nalräte vor Er­tei­lung der Zu­stim­mung im aus­rei­chen­den Maße über die be­ab­sich­tig­te Ver­set­zung des Klägers un­ter­rich­tet hat. Die Be­klag­te hat so­wohl dem Per­so­nal­rat in K. als auch dem Per­so­nal­rat in L. das Pro­to­koll des Per­so­nal­gesprächs vom 10.03.2009, die Stel­lung­nah­me des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 30.03.2009 und das Ant­wort­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.04.2009 über­sandt. Die­sen Un­ter­la­gen konn­ten die

 

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be­tei­lig­ten Per­so­nalräte die be­ab­sich­tig­te Ver­set­zung des Klägers von K. nach L. ent­neh­men. Ins­be­son­de­re das Gesprächs­pro­to­koll vom 16.03.2009 (An­la­ge B 1 = Bl. 61 d. A.) erläutert die Hin­ter­gründe der Ver­set­zung. Aus dem Ver­merk vom 09.04.2009 (Bl. 67 d. A.) wird zu­dem deut­lich, dass die Ver­set­zung erst zum 01.10.2009 er­fol­gen soll. Ein ent­spre­chen­der Ver­merk fin­det sich zu­dem auf dem an den Per­so­nal­rat L. ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 14.04.2009. Da­mit wuss­ten die Per­so­nalräte, wel­cher per­so­nel­len Maßnah­me sie zu­stim­men soll­ten. Durch die wei­te­re bei­gefügte Kor­re­spon­denz zwi­schen den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers und der Be­klag­ten war ih­nen zu­dem die In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en be­kannt.

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers war den Per­so­nalräten auch nicht weis ge­macht wor­den, die Par­tei­en hätten sich auf ei­ne Ver­set­zung des Klägers zum 01.10.2009 ge­ei­nigt. Die­sen Schluss las­sen die den Per­so­nalräten über­mit­tel­ten Un­ter­la­gen nicht zu. Viel­mehr wird aus dem Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 30.03.2009 und der Ant­wort der Be­klag­ten vom 09.04.2009 deut­lich, dass es ge­ra­de zu kei­ner Ei­ni­gung ge­kom­men ist. Die Be­klag­te hat das vom Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers un­ter­be­rei­te­te An­ge­bot nicht an­ge­nom­men.

II. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 05.05.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te.

1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 242, 1004 BGB die Ent­fer­nung ei­ner zu Un­recht er­teil­ten Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – NZA 2009, 1011; 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – AP BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 33).

Bei der Ab­mah­nung, die nun­mehr in § 314 Abs. 2 BGB ge­setz­lich ver­an­kert ist, han­delt es sich um die Ausübung ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Gläubi­ger­rechts durch den Ar­beit­ge­ber. Als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung weist er den Ar­beit­neh­mer als sei­nen Schuld­ner auf des­sen ver­trag­li­che Pflich­ten hin und macht ihn auf die Ver­let­zung die­ser Pflich­ten auf­merk­sam (Rüge­funk­ti­on). Zu­gleich for­dert er ihn für die Zu­kunft zu ei­nem ver­trags­treu­en Ver­hal­ten auf und kündigt, wenn ihm dies an­ge­bracht er-

 

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scheint, in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­se­quen­zen für den Fall ei­ner er­neu­ten Pfllicht­ver­let­zung an (Warn­funk­ti­on) (vgl. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – a. a. O.).

Ei­ne sol­che miss­bil­li­gen­de Äußerung des Ar­beit­ge­bers in Form ei­ner Ab­mah­nung ist ge­eig­net, den Ar­beit­neh­mer in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men und sei­nem Persönlich­keits­recht zu be­ein­träch­ti­gen. Des­halb kann der Ar­beit­neh­mer die Be­sei­ti­gung die­ser Be­ein­träch­ti­gung ver­lan­gen, wenn die Ab­mah­nung for­mell nicht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist, un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält, auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens be­ruht oder den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – a. a. O.). Bei der Ab­mah­nung im Ar­beits­verhält­nis ist da­nach der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zu be­ach­ten. Die Ausübung ei­nes ein­sei­ti­gen Be­stim­mungs­rechts ist un­zulässig, wenn sie der Ge­gen­sei­te un­verhält­nismäßig große Nach­tei­le zufügt und an­de­re we­ni­ger schwer­wie­gen­de Maßnah­men möglich ge­we­sen wären, die den In­ter­es­sen des Be­rech­tig­ten eben­so gut Rech­nung ge­tra­gen hätten oder ihm zu­min­dest zu­mut­bar ge­we­sen wären. Der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wird als Über­maßver­bot zur Ver­mei­dung schwer­wie­gen­der Rechts­fol­gen bei nur ge­ringfügi­gen Rechts­verstößen ver­stan­den (BGH 19.12.1979 – VIII ZR 46/79 – BM 1980, 215). Bei der Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten durch den Ar­beit­neh­mer hat der Ar­beit­ge­ber als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung zunächst selbst zu ent­schei­den, ob er ein Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers miss­bil­li­gen will und ob er des­we­gen ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Ab­mah­nung er­tei­len will (BAG 23.04.1986 – 5 AZR 340/85 – zi­tiert nach JURIS). Ei­ne Ab­mah­nung ist nicht al­lein des­we­gen un­zulässig, weil der Ar­beit­ge­ber auch über den er­ho­be­nen Vor­wurf hin­weg­se­hen könn­te (BAG 13.11.1991 – 5 AZR 74/91 – AP BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 7), weil et­wa dem Ar­beit­neh­mer ein be­wuss­ter Ver­s­toß ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten fern­lag.

2. Nach die­sen Grundsätzen kann der Kläger nicht ver­lan­gen, dass die Ab­mah­nung vom 05.05.2009 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ent­fernt wird. Er ist nicht zu Un­recht ab­ge­mahnt wor­den.

a) Die Ab­mah­nung vom 05.05.2009 enthält kei­ne un­rich­ti­gen Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen und ist hin­rei­chend be­stimmt. In dem Ab­mah­nungs­schrei­ben wer­den die Pflicht-

 

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ver­let­zung des Klägers und das von ihm in Zu­kunft er­war­te­te Ver­hal­ten hin­rei­chend ge­nau be­schrie­ben. Die For­mu­lie­run­gen aus dem Schrei­ben des Klägers vom 21.02.2009 we­gen de­rer die Be­klag­te den Kläger ab­mahnt, sind im Ab­mah­nungs­schrei­ben wört­lich wie­der­ge­ge­ben. Mit der Ab­mah­nung führt die Be­klag­te dem Kläger vor Au­gen, was sie von ihm er­war­tet, nämlich dass er sich künf­tig der­ar­ti­ger Äußerun­gen enthält.

b) Die Be­klag­te hat die zum An­lass für die Ab­mah­nung ge­nom­me­nen For­mu­lie­run­gen des Klägers im Schrei­ben vom 21.02.2009 zu Recht als Pflicht­ver­let­zung ge­wer­tet. Der Kläger hat ge­gen das Rück­sicht­nah­me­ge­bot aus § 241 Abs. 2 BGB ver­s­toßen. Aus die­ser Be­stim­mung folgt die Ver­pflich­tung zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Ver­trags­teils. Da­zu gehört es auch, Kri­tik an Kol­le­gen oder Vor­ge­setz­ten nur in sach­li­cher Form vor­zu­brin­gen. Äußerun­gen, die den Rah­men der Sach­lich­keit ver­las­sen oder gar den An­ge­spro­che­nen be­lei­di­gen, ha­ben zu un­ter­blei­ben. Von der Mei­nungsäußerungs­frei­heit sind Be­lei­di­gun­gen oder her­ab­set­zen­de Äußerun­gen nicht ge­deckt.

Die vom Kläger auf sei­nen Vor­ge­setz­ten Herrn O. be­zo­ge­nen Äußerun­gen in dem Schrei­ben vom 21.02.2009 ha­ben be­lei­di­gen­den und her­ab­set­zen­den Cha­rak­ter. In­dem der Kläger for­mu­liert „Als Sie sich mit mir an­sch­ließend ver­mit­teln ließen, woll­ten Sie mit mir, wie ich aus die­sem „Ge­stam­mel“ her­aushören konn­te ein Ver­set­zungs­gespräch führen, ...“ er­weckt er den Ein­druck, Herr O. sei nicht in der La­ge, sei­nen Gesprächs­wunsch verständ­lich zu for­mu­lie­ren. Wei­ter wirft der Kläger Herrn O. ei­ne „kon­fu­se und über­has­te­te Vor­ge­hens­wei­se“ vor und will „ein so kon­fu­ses, über­has­te­tes und un­lo­gi­sches Gesprächsführungs­an­sin­nen“ endgültig be­en­den. Auch wenn der Vor­wurf über­has­te­ten und un­lo­gi­schen Vor­ge­hens noch als zulässi­ge Kri­tik ver­stan­den wird, über­schrei­tet der Kläger nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer mit der wie­der­hol­ten Ver­wen­dung des Wor­tes „kon­fus“ in Be­zug auf Herrn O. die Gren­ze des Zulässi­gen. Denn da­mit stellt er sei­nen Vor­ge­setz­ten als „kopf­los“ dar. Im Er­geb­nis wird Herrn O. vor­ge­wor­fen, dass er sei­nen Auf­ga­ben als Per­so­nal­de­zer­nent nicht ge­wach­sen sei, weil er – nach Dar­stel­lung des Klägers – nicht in der La­ge ist, sei­ne An­lie­gen in verständ­li­cher Form münd­lich vor­zu­brin­gen. Des­halb for­dert der Kläger Herrn O. auf, zu Gesprächen schrift­lich ein­zu­la­den. Die Miss­ach­tung, die der

 

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Kläger ge­genüber Herrn O. zum Aus­druck bringt, wird zu­dem da­durch deut­lich, dass der Kläger die An­re­de „Herr O.“ wählt und den Brief oh­ne Grußfor­mel schließt.

c) Die Ab­mah­nung ist auch nicht un­verhält­nismäßig. Wie oben aus­geführt, ist ei­ne Ab­mah­nung nicht al­lein des­we­gen un­zulässig, weil der Ar­beit­ge­ber über den er­ho­be­nen Vor­wurf auch hin­weg­se­hen könn­te. Hier ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger sich nicht et­wa in ei­nem Gespräch - zum Zor­ne ge­reizt und oh­ne wei­te­res Nach­den­ken – geäußert hat. Viel­mehr hat er sei­ne kri­ti­schen Äußerun­gen ge­genüber Herrn O. ei­nen Tag nach den Te­le­fo­na­ten zu Pa­pier ge­bracht und in das of­fi­zi­el­le Ge­wand ei­nes Brie­fes ge­klei­det.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on la­gen nicht vor. Es han­delt sich um ei­nen Ein­zel­fall. Im Übri­gen ist die Kam­mer den höchst­rich­ter­li­chen Er­kennt­nis­sen zur Fra­ge des bil­li­gen Er­mes­sens gemäß § 315 BGB und zu den Vor­aus­set­zun­gen für den An­spruch auf Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung ge­folgt.

 

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