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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Alter, Altersdiskriminierung
   
Gericht: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main
Akten­zeichen: 9 E 3856/07
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 21.04.2008
   
Leit­sätze:

§ 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO, der das Höchst­al­ter für die Ein­stel­lung in den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst auf 30 Jah­re fest­legt, stellt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung älte­rer Be­wer­ber auf­grund ih­res Al­ters i.S.v. § 7 Abs. 1 , §§ 1 , 3 Abs. 1 AGG bzw. Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs.1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG dar, die je­den­falls im Fal­le ei­nes im Zeit­punkt der Be­wer­bung 31 Jah­re al­ten Be­wer­bers nicht durch § 10 AGG bzw. durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt ist.

Das Ziel, durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO ei­ne aus­ge­gli­che­ne Al­ters­struk­tur her­zu­stel­len, stellt kein le­gi­ti­mes Ziel i. S. v. § 10 S. 1 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar.

Das Ziel, ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung her­zu­stel­len, ist zwar le­gi­tim und mit der Vor­ga­be in § 10 S. 1 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG ver­ein­bar. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO kon­kret fest­ge­setz­te Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung von 30 Jah­ren ist aber als Mit­tel zur Her­stel­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ver Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung we­der an­ge­mes­sen noch not­wen­dig i.S.v. § 10 S. 2 , 3 Nr. 3 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 78/2000/EG .

Ei­ne Min­dest­dienst­zeit von mehr als 19,5 Jah­ren (§ 4 Abs.1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 4 Be­amt­VG ) ist nicht mehr an­ge­mes­sen und not­wen­dig i. S. v. § 10 S. 2 , 3 Nr. 3 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 RL 2000/78/EG , weil in­ner­halb die­ser Zeit die Min­dest­ver­sor­gung re­gelmäßig durch tatsächli­che Dienst­leis­tung er­dient wird.

Das Ver­schul­dens­er­for­der­nis des § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs. 3 AGG ist schon we­gen sei­ner Un­ver­ein­bar­keit mit Art. 17 RL 2000/78/EG auf ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG nicht zu über­tra­gen.

Vor­ins­tan­zen:
   

Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt am Main

Be­schl. v. 21.04.2008, Az.: 9 E 3856/07

 

Te­nor:

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Der Eu­ropäische Ge­richts­hof wird ge­be­ten, im We­ge der Vor­ab­ent­schei­dung fol­gen­de Fra­gen zur Aus­le­gung der Richt­li­nie 2000/78/EG zu be­ant­wor­ten:

1. Be­sitzt der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber für die Ausschöpfung der durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eröff­ne­ten Spielräume durchgängig ei­nen wei­ten Er­mes­sens- und Ge­stal­tungs­spiel­raum oder wird die­ser Spiel­raum je­den­falls dann auf das Not­wen­di­ge ein­ge­schränkt, wenn es um die Fest­le­gung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung im Hin­blick auf ei­ne Min­dest­dienst­zeit bis zum Ru­he­stand­s­ein­tritt ent­spre­chend Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG geht?

2. Kon­kre­ti­siert die Not­wen­dig­keit in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG die An­ge­mes­sen­heit des in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Mit­tels und schränkt so den An­wen­dungs­be­reich die­ser all­ge­mein ge­hal­te­nen Re­ge­lung ein?

3. a) Han­delt es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG , wenn ein Dienst­herr durch ein Ein­stel­lungshöchst­al­ter sein In­ter­es­se an ei­ner möglichst lan­gen ak­ti­ven Dienst­zeit ein­zu­stel­len­der Be­am­ter ver­folgt?

4. b) Ist die Um­set­zung ei­nes sol­chen Ziels schon un­an­ge­mes­sen, wenn da­mit be­wirkt wird, dass Be­am­te länger Dienst leis­ten als zum Er­werb der ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Min­dest­ver­sor­gung bei vor­zei­ti­gem Ein­tritt in den Ru­he­stand nach Ab­lauf von 5 Dienst­jah­ren nötig?

c) Ist die Um­set­zung ei­nes sol­chen Ziels erst dann un­an­ge­mes­sen, wenn da­mit be­wirkt wird, dass Be­am­te länger Dienst leis­ten als zum Er­die­nen der ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Min­dest­ver­sor­gung bei vor­zei­ti­gem Ein­tritt in den Ru­he­stand - der­zeit 19,51 Jah­re - nötig?

5. a) Han­delt es sich um ein i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­mes Ziel, durch ein möglichst ge­rin­ges Ein­stel­lungshöchst­al­ter die Zahl der ins­ge­samt ein­zu­stel­len­den Be­am­ten möglichst ge­ring zu hal­ten, um die Zahl der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Leis­tun­gen wie Un­fallfürsor­ge oder Kran­kenfürsor­ge (Bei­hil­fen, auch für Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge) möglichst ge­ring zu hal­ten.

b. Wel­che Be­deu­tung kann in­so­weit dem Um­stand zu­kom­men, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Fürsor­ge­leis­tun­gen für Unfälle oder Bei­hil­fen in Krank­heitsfällen (auch Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge) höher aus­fal­len als bei jünge­ren Be­am­ten, so­dass sich bei ei­ner Ein­stel­lung le­bensälte­rer Be­am­ter oder Be­am­tin­nen der in­so­weit zu leis­ten­de Auf­wand ins­ge­samt erhöhen könn­te?

c) Müssen in­so­weit ge­si­cher­te Pro­gno­sen oder Sta­tis­ti­ken vor­lie­gen oder genügen all­ge­mei­ne Wahr­schein­lich­keits­an­nah­men?

6. a) Han­delt es sich um ein i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­mes Ziel, wenn ein Dienst­herr ein be­stimm­tes Ein­stel­lungshöchst­al­ter zur An­wen­dung brin­gen will, um ei­ne „aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in der je­wei­li­gen Lauf­bahn“ zu gewähr­leis­ten?

b) Wel­chen An­for­de­run­gen müssen ggf. Erwägun­gen zur Ge­stal­tung ei­ner sol­chen Al­ters­struk­tur genügen, um die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des (An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit, Not­wen­dig­keit) zu erfüllen?

7. Han­delt es sich um ei­ne i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­me Erwägung, wenn der Dienst­herr hin­sicht­lich ei­nes Ein­stel­lungshöchst­al­ters dar­auf ver­weist, bis zum Er­rei­chen ei­nes sol­chen Al­ters sei es re­gelmäßig möglich, die sach­li­chen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Aus­bil­dung im mitt­le­ren Feu­er­wehr­dienst in Ge­stalt ei­ner ent­spre­chen­den Schul­bil­dung und ei­ner hand­werk­li­chen Aus­bil­dung zu er­wer­ben?

8. Nach wel­chen Kri­te­ri­en ist zu be­ur­tei­len, ob ei­ne Min­dest­dienst­zeit bis zum Ein­tritt in den Ru­he­stand an­ge­mes­sen oder not­wen­dig ist?

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a) Lässt sich die Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit aus­sch­ließlich als Äqui­va­lent für den vom Dienst­herrn al­lein fi­nan­zier­ten Er­werb ei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on beim Dienst­herrn (Lauf­bahn­befähi­gung für den mitt­le­ren Feu­er­wehr­dienst) recht­fer­ti­gen, um im Hin­blick auf ei­ne sol­che Qua­li­fi­ka­ti­on ei­ne an­ge­mes­se­ne nach­fol­gen­de Dienst­zeit bei die­sem Dienst­herrn si­cher zu stel­len, so­dass die Aus­bil­dungs­kos­ten vom Be­am­ten auf die­se Wei­se allmählich ab­ge­ar­bei­tet wer­den?

b) Wie lan­ge darf die Pha­se der auf die Aus­bil­dungs­zeit nach­fol­gen­den Dienst­zeit höchs­tens sein? Darf sie 5 Jah­re über­stei­gen, wenn ja un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen?

c) Kann die An­ge­mes­sen­heit oder Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit un­abhängig von Zif­fer 7 Buch­sta­be a mit der Über­le­gung ge­recht­fer­tigt wer­den, dass bei Be­am­ten, de­ren Ru­he­stands­ver­sor­gung der Dienst­herr al­lein fi­nan­ziert, die zu er­war­ten­de ak­ti­ve Dienst­zeit von der Ein­stel­lung bis zum vor­aus­sicht­li­chen Ru­he­stand­s­ein­tritt aus­rei­chen muss, um ei­ne ge­setz­lich gewähr­leis­te­te Min­dest­ver­sor­gung im Ru­he­stand durch ei­ne Dienst­zeit von der­zeit 19,51 Jah­ren zu er­die­nen?

d) Ist um­ge­kehrt die Ab­leh­nung ei­ner Ein­stel­lung nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG erst dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Per­son mit ei­nem Al­ter ein­ge­stellt würde, das bei vor­aus­sicht­li­chem Ru­he­stand­s­ein­tritt da­zu führen würde, dass die Min­dest­ver­sor­gung zu zah­len wäre, ob­wohl sie noch nicht er­dient wäre?

9. a) Ist für die Be­ur­tei­lung des Ru­he­stand­s­ein­tritts nach Maßga­be von Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG auf die ge­setz­lich fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze für den Über­tritt in den Ru­he­stand mit an­sch­ließen­dem Be­zug ei­ner Pen­si­on ab­zu­stel­len, oder muss auf das sta­tis­ti­sche Durch­schnitts­al­ter des Ru­he­stand­s­ein­tritts ei­ner be­stimm­ten Be­am­ten- oder Be­rufs­grup­pe ab­ge­stellt wer­den?

b) In wel­chem Aus­maß muss ggf. berück­sich­tigt wer­den, dass für ein­zel­ne Be­am­te der re­gelmäßige Über­tritt in den Ru­he­stand um bis zu zwei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den kann? Führt die­ser Um­stand in ent­spre­chen­dem Um­fang zu ei­ner Her­auf­set­zung des Ein­stel­lungshöchst­al­ters?

10. Darf bei der Be­rech­nung der Min­dest­dienst­zeit im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG die zunächst im Be­am­ten­verhält­nis zu ab­sol­vie­ren­de Aus­bil­dung mit­ge­rech­net wer­den? Ist in­so­weit von Be­deu­tung, ob die Aus­bil­dungs­zeit beim Er­werb der Pen­si­on als ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­zeit in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen ist, oder ist die Aus­bil­dungs­zeit aus der Zeit­span­ne her­aus­zu­rech­nen, für die ein Dienst­herr ei­ne Min­dest­dienst­zeit nach Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG ver­lan­gen darf?

11. Sind die Re­ge­lun­gen in § 15 Abs. 1 Satz 2 , Abs. 3 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar?

 

Gründe

A. Sach­ver­halt

Der am xx.xx.1976 ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich mit ei­nem am 04.10.2006 bei der Brand­di­rek­ti­on der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen Schrei­ben um ei­nen Aus­bil­dungs­platz für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst.

Mit Schrei­ben vom 13.11.2006 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, der nächs­te Ein­stel­lungs­ter­min sei am 01.08.2007 und sie be­ab­sich­ti­ge, das Aus­wahl­ver­fah­ren für die­sen Ein­stel­lungs­ter­min im Ja­nu­ar/Fe­bru­ar 2007 durch­zuführen. Aus per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Gründen ent­schloss sich die Be­klag­te, zum 01.08.2007 kei­ne Ein­stel­lun­gen für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst vor­zu­neh­men. Als nächs­ten Ein­stel­lungs­ter­min leg­te die Be­klag­te den 01.02.2008 fest. Das Aus­wahl­ver­fah­ren hierfür soll­te im Au­gust 2007 durch­geführt wer­den.

Mit Schrei­ben vom 28.02.2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, er könne für den zum 01.02.2008 vor­ge­se­he­nen Ein­stel­lungs­ter­min in den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst we­gen Über­schrei­tung des in § 3 Abs.1 Nr.1 der Ver­ord­nung über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren (Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung- Feu­erwL­VO) fest­ge­leg­ten Höchst­al­ters von 30 Jah­ren nicht berück­sich­tigt wer­den.

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Am 12.04.2007 ver­lang­te der Kläger mit Schrei­ben sei­nes Be­vollmäch­tig­ten vom 10.04.2007 un­ter Be­ru­fung auf § 21 AGG von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz in Höhe von 6.650,73 €. Die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers beim nächs­ten Ein­stel­lungs­ter­min stel­le ei­ne un­mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers und ei­nen Ver­s­toß ge­gen §§ 1 , 3 i.V.m. § 7 AGG dar. Die Be­klag­te ha­be von ih­rem Er­mes­sens­spiel­raum gemäß § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO kei­nen Ge­brauch ge­macht. Die Höhe des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches er­rech­ne sich aus dem 3-fa­chen Mo­nats­ge­halt, wel­ches der Kläger bei ei­ner Ein­stel­lung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst er­hal­ten hätte.

Mit Schrei­ben vom 04.05.2007 wies die Be­klag­te das Scha­dens­er­satz­be­geh­ren des Klägers zurück. Ein Ver­s­toß ge­gen das AGG lie­ge nicht vor. Die Ab­leh­nung auf­grund des Al­ters sei nach § 10 AGG zulässig, da sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO fest­ge­leg­te Al­ters­be­gren­zung fol­ge zwin­gen­den sach­li­chen Not­wen­dig­kei­ten. Die Ein­stel­lung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst sei gemäß § 4 Abs.1 Feu­erwL­VO zwin­gend mit der Be­gründung ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­bun­den. Auf­grund des im Be­am­ten­recht ver­an­ker­ten Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips be­gründe die Be­ru­fung ins Be­am­ten­verhält­nis für die Be­klag­te er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Be­las­tun­gen im Hin­blick auf die Pflicht des Dienst­herrn, dem Be­am­ten und sei­ner Fa­mi­lie ei­nen le­bens­lan­gen, amts­an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halt zu gewähren. Die­ser fi­nan­zi­el­len Be­las­tung müsse zur Kom­pen­sa­ti­on ei­ne an­ge­mes­se­ne An­zahl ak­ti­ver Dienst­jah­re ge­genüber­ste­hen. Bei der Ein­stel­lung in den feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst kom­me er­schwe­rend hin­zu, dass die An­zahl der Dienst­jah­re we­gen der dort vor­ge­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze ge­genüber an­de­ren Lauf­bah­nen oh­ne­hin be­grenzt sei. Um dem Rech­nung zu tra­gen, wer­de sei­tens der Be­klag­ten von der Aus­nah­memöglich­keit des § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO re­gelmäßig nur be­schränkt Ge­brauch ge­macht, nämlich dann, wenn die Be­wer­be­rin oder der Be­wer­ber zum Ein­stel­lungs­ter­min zwar das 30. Le­bens­jahr, nicht aber das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­be. Ei­ne Ein­stel­lung nach dem voll­ende­ten 31. Le­bens­jahr er­fol­ge auf­grund recht­li­cher Ver­pflich­tung nur bei ehe­ma­li­gen Zeit­sol­da­ten, die ei­nen Ein­glie­de­rungs­schein nach § 9 des Sol­da­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes (SVG) vor­leg­ten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen beim Kläger nicht vor.

Mit Schrift­satz vom 25.06.2007 er­hob der Kläger am 02.07.2007 Kla­ge beim ArbG Frank­furt am Main und be­an­trag­te dort, die Be­klag­te we­gen der Nicht­berück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren zu ver­ur­tei­len, 6.650,73 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 26.04.2007 zu zah­len. In der Güte­ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 31.08.2007 ver­trat die Be­klag­te die Auf­fas­sung, dass es sich bei dem gel­tend ge­mach­ten An­spruch um kei­ne ar­beits­recht­li­che, son­dern ei­ne öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit i.S.v. § 40 Abs. 1 Vw­GO han­de­le und bot dem Kläger an, die vor dem Ar­beits­ge­richt er­ho­be­ne Kla­ge als Wi­der­spruch zu be­han­deln und das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Vor­ver­fah­ren durch­zuführen. Der Kläger erklärte sich mit die­ser Ver­fah­rens­wei­se ein­ver­stan­den. Das ArbG ord­ne­te das Ru­hen des Ver­fah­rens an. Mit Schrift­satz vom 18.03.2008 hat der Kläger sei­ne Kla­ge vor dem ArbG zurück­ge­nom­men

Mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10.10.2007, dem Kläger über sei­nen Be­vollmäch­tig­ten zu­ge­stellt am 12.10.2007, wies die Be­klag­te den Wi­der­spruch zurück. § 21 Abs. 2 AGG sei nicht an­wend­bar, da die­se Vor­schrift le­dig­lich auf Be­nach­tei­li­gun­gen im Zi­vil­recht an­wend­bar sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 15 AGG schei­de aus, da so­wohl § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO als auch die auf die­ser Norm be­ru­hen­de ab­leh­nen­de Ent­schei­dung kei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar­stell­ten, da die­se durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt sei. § 10 AGG er­lau­be ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ei­ne le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei­en. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfülle § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO. Mit der Höchst­al­ters­re­ge­lung ver­fol­ge der Ver­ord­nungs­ge­ber ein le­gi­ti­mes Ziel aus dem Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik bzw. des Ar­beits­mark­tes, in­dem sie ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit als Be­am­ter und dem An­spruch des Be­am­ten auf Ver­sor­gung im Ru­he­stand gewähr­leis­te. Zu­dem sor­ge die Höchst­al­ters­re­ge­lung für ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in den je­wei­li­gen be­am­ten­recht­li­chen Lauf­bah­nen. Die Höchst­al­ters­gren­ze des § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO sei zur Er­rei­chung die­ser Zie­le ein er­for­der­li­ches und an­ge­mes­se­nes Mit­tel. Die Re­ge­lung des § 3 Abs.1 Nr. 1 Feu­erwL­VO sei er­for­der­lich, da oh­ne sie die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen

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Ver­sor­gung nicht gewähr­leis­tet wer­den könne. Bei der Fra­ge der An­ge­mes­sen­heit gin­gen so­wohl der eu­ropäische als auch der na­tio­na­le Ver­ord­nungs­ge­ber da­von aus, dass dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum zu­ste­he. Die An­ge­mes­sen­heit er­ge­be sich aus der Ge­wich­tig­keit des mit § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO ver­folg­ten Ziels, die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten. Et­wai­gen Un­ge­rech­tig­kei­ten tra­ge der Ver­ord­nungs­ge­ber mit § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO Rech­nung, in­dem er die Möglich­keit eröff­ne, in be­gründe­ten Fällen Aus­nah­men von der Al­ters­gren­ze zu­zu­las­sen. Letzt­lich er­lau­be § 10 Satz 3 Nr.3 AGG aus­drück­lich, ein sol­ches Höchst­al­ter für die Ein­stel­lung fest­zu­le­gen. Auch die kon­kre­te Ab­leh­nung des Klägers sei rechtmäßig. Ei­ne Ein­stel­lung des Klägers könne auf­grund der Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res nur im Rah­men pflicht­gemäßen Er­mes­sens nach Maßga­be des § 3 Abs. 3 Nr. 3 Feu­erwL­VO er­fol­gen. Dies­bezüglich sei es Ver­wal­tungs­pra­xis, die­se Re­ge­lung nur in den Fällen an­zu­wen­den, in de­nen die Be­wer­ber im Zeit­punkt des be­ab­sich­ti­gen Ein­stel­lungs­ter­mins zwar das 30. Le­bens­jahr, aber noch nicht das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Da der Kläger zum Ein­stel­lungs­ter­min im Fe­bru­ar 2007 schon das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­be, stel­le er kei­nen sol­chen Aus­nah­me­fall dar. Die­se Ver­wal­tungs­pra­xis ver­s­toße nach Abwägung al­ler ge­genläufi­gen In­ter­es­sen nicht ge­gen die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Auch die Über­schrei­tung der Gren­ze um le­dig­lich knapp 3 Mo­na­te las­se kei­ne an­de­re Ent­schei­dung zu. Denn star­ren Al­ters­gren­zen sei we­sens­im­ma­nent, dass sie bei le­dig­lich ge­ringfügi­gen Über­schrei­tun­gen als un­ge­recht­fer­tig­te Härte er­schie­nen.

Am 12.11.2007 hat der Kläger Kla­ge beim VG Frank­furt am Main er­ho­ben.

Er ist der An­sicht, die Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung kol­li­die­re mit den Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Aus die­sem Grund sei die Be­klag­te zu ei­ner Ein­zel­fall­abwägung ver­pflich­tet ge­we­sen, im Rah­men de­rer sie auch die Ten­den­zen zur Erhöhung des Ren­ten­ein­trittal­ters hätte berück­sich­tigt müssen. Die­se Abwägung sei un­ter­blie­ben. Zu­dem sei er, trotz Über­schrei­tung der Al­ters­gren­ze um 2,5 Mo­na­te, in der La­ge, ei­ne an­ge­mes­se­ne An­zahl von Dienst­jah­ren ab­zu­leis­ten. Bei ei­ner be­nach­tei­li­gungs­frei­en Aus­wahl durch die Be­klag­te wäre er ein­ge­stellt wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

den Be­scheid der Be­klag­ten vom 04. Mai 2007 und de­ren Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 10. Ok­to­ber 2007 auf­zu­he­ben und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­nen in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Scha­dens­er­satz, min­des­tens je­doch 6.650,73 € nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem
Ba­sis­zins­satz seit dem 26.04.2007 zu zah­len

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ver­weist auf ih­re Dar­le­gun­gen im Wi­der­spruchs­be­scheid vom 12.10.2007. Ergänzend trägt sie vor, dass sie die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sehr wohl berück­sich­tigt ha­be. Wenn der Kläger wei­ter­hin da­von aus­ge­he, dass er bei „be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl“ als Feu­er­wehr­mann ein­ge­stellt wor­den wäre, ver­ken­ne er die ho­hen An­for­de­run­gen, de­nen sich die Anwärter im Rah­men des Ein­stel­lungs­test stel­len müss­ten. Die­se führ­ten da­zu, dass nur et­wa 4 % der Be­wer­ber die An­for­de­run­gen erfüll­ten. Im Übri­gen sei­en § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs. 3 AGG ana­log auf den An­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG an­zu­wen­den. Da die Be­klag­te in­so­fern nicht vorsätz­lich schuld­haft ge­han­delt ha­be, ste­he dem Kläger kein Entschädi­gungs­an­spruch zu.

B. Recht­li­cher Rah­men

I. Ver­ord­nung über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren (Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung - Feu­erwL­VO)

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§ 3 Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen

(1) In die Lauf­bahn des mitt­le­ren Diens­tes kann ein­ge­stellt wer­den, wer

1. höchs­tens dreißig Jah­re alt ist,2. nach amtsärzt­li­chem Gut­ach­ten für den Dienst in der Feu­er­wehr (ein­sch­ließlich des Tra­gens von Atem­schutz­gerät G 26, Grup­pe III) taug­lich ist,3. min­des­tens ei­nen Haupt­schul­ab­schluß hat oder ei­nen als gleich­wer­tig an­er­kann­ten Bil­dungs­stand be­sitzt,4. in ei­ner für die Ver­wen­dung in der Lauf­bahn ge­eig­ne­ten Fach­rich­tung min­des­tens die Ge­sel­len­prüfung oder ei­ne Ab­schlußprüfung in ei­nem an­er­kann­ten Aus­bil­dungs­be­ruf nach § 34 Abs. 1 des Be­rufs­bil­dungs­ge­set­zes vom 14. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1112), zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 24. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014), be­stan­den hat oder ei­nen gleich­wer­ti­gen an­er­kann­ten Bil­dungs­stand auf­weist,5. ei­ne Eig­nungs­prüfung be­stan­den hat, die vor ei­ner von der obers­ten Dienst­behörde zu bil­den­den Kom­mis­si­on ab­zu­le­gen ist und in der die fach­li­che und körper­li­che Eig­nung der Be­wer­be­rin oder des Be­wer­bers fest­zu­stel­len ist.

(2) Gleich­wer­tig im Sin­ne von Abs. 1 Nr. 4 sind auch der tech­ni­sche Fach­schul­ab­schluß, der tech­ni­sche Fach­ober­schul­ab­schluß, die ab­ge­schlos­se­ne tech­ni­sche Aus­bil­dung bei der Bun­des­wehr oder dem Bun­des­grenz­schutz in ei­ner für die Lauf­bahn ge­eig­ne­ten Fach­rich­tung.

(3) Die obers­te Dienst­behörde kann in be­gründe­ten Fällen von der Be­stim­mung des Abs. 1 Nr. 1 Aus­nah­men zu­las­sen.

§ 4 Aus­bil­dung, Lauf­bahn­prüfung, Pro­be­zeit

(1) Die Ein­stel­lung er­folgt un­ter Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be als Brand­meis­te­rin zur An­stel­lung (z.A.) oder als Brand­meis­ter zur An­stel­lung (z.A.).

(2) Die Aus­bil­dung dau­ert zwei Jah­re. Die obers­te Dienst­behörde kann die Aus­bil­dung um höchs­tens ein Jahr verlängern, wenn das Aus­bil­dungs­ziel noch nicht er­reicht ist oder aus be­son­de­ren Gründen ei­ne Verlänge­rung an­ge­bracht er­scheint.

(3) Ei­ne haupt­be­ruf­li­che, ne­ben­be­ruf­li­che oder eh­ren­amt­li­che Tätig­keit in ei­ner Frei­wil­li­gen Feu­er­wehr oder ei­ne Werk­feu­er­wehr kann von der obers­ten Dienst­behörde auf die Aus­bil­dung an­ge­rech­net wer­den, wenn die da­bei er­wor­be­nen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten dies recht­fer­ti­gen. Die haupt­be­ruf­li­che Tätig­keit kann bis zur Hälf­te, höchs­tens je­doch bis zu ei­nem Jahr an­ge­rech­net wer­den. Die ne­ben­be­ruf­li­che oder eh­ren­amt­li­che Tätig­keit kann bis zu ei­nem Sechs­tel, höchs­tens je­doch bis zu sechs Mo­na­ten an­ge­rech­net wer­den. Ins­ge­samt darf nicht mehr als ein Jahr an­ge­rech­net wer­den.

(4) Die Aus­bil­dung en­det mit der Lauf­bahn­prüfung für den mitt­le­ren Dienst. Wird die Lauf­bahn­prüfung be­reits während der Aus­bil­dung ab­ge­legt, so en­det sie da­durch nicht. Die Prüfung kann ein­mal wie­der­holt wer­den.

(5) Die Prüfung für die haupt­be­ruf­li­chen Werks­feu­er­wehr­kräfte steht der Lauf­bahn­prüfung gleich.

(6) Im An­schluß an die Aus­bil­dung hat sich die Brand­meis­te­rin z.A. oder der Brand­meis­ter z.A. in der nach § 3 der Hes­si­schen Lauf­bahn­ver­ord­nung vor­ge­schrie­be­nen Pro­be­zeit zu bewähren.

II. Richt­li­ni­en zur In­te­gra­ti­on und Teil­ha­be schwer­be­hin­der­ter An­gehöri­ger der hes­si­schen Lan­des­ver­wal­tung - In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en - vom 29. Ja­nu­ar 2002 (Hes­sS­tAnz. S. 723)

... II. Ein­stel­lung ... 2. ... b) Für schwer­be­hin­der­te Men­schen ist das 40. Le­bens­jahr die Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung in den Vor­be­rei­tungs­dienst für ei­ne Lauf­bahn des mitt­le­ren, des ge­ho­be­nen und des höhe­ren Diens­tes.

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... Die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst und den Ein­satz­dienst der Be­rufs­feu­er­weh­ren blei­ben hier­von un­berührt.

III. Er­lass des Hes­si­schen Mi­nis­te­ri­ums des In­nern und für Sport vom 5. Fe­bru­ar 2002 Über­nah­me älte­rer Be­diens­te­ter in das Be­am­ten­verhält­nis (Hes­sS­tAnz. 2002 S. 861)

1. Be­diens­te­te, die das 50. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, sind nur dann noch in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, wenn ein be­son­de­res dienst­li­ches In­ter­es­se vor­liegt, 2. Be­diens­te­te, die das 55. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, sind nur dann noch in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, wenn ein drin­gen­des dienst­li­ches In­ter­es­se an der Ge­win­nung und der Er­hal­tung des Be­diens­te­ten ge­ge­ben ist, 3. über 60-jähri­ge Be­diens­te­te sind nicht mehr in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, ...

IV. Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz (HBG)

§ 194 Ein­tritt in den Ru­he­stand

(1) Die Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten auf Le­bens­zeit tre­ten mit dem En­de des Mo­nats, in dem sie das sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben (Al­ters­gren­ze), in den Ru­he­stand.

(2) Wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten über das voll­ende­te sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten zwei­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Die Ent­schei­dung trifft die obers­te Dienst­behörde oder die von ihr be­stimm­te Behörde.

§ 197 Rechts­stel­lung

(1) Für die Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren gel­ten die Vor­schrif­ten der §§ 187 und 192 bis 194 ent­spre­chend. Die Ge­mein­den können Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren, die sich im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be be­fin­den, un­ent­gelt­li­che Heilfürsor­ge gewähren. Das Nähe­re re­gelt der Mi­nis­ter des In­nern.

...

V. Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz (Be­amt­VG)

§ 4 Ent­ste­hen und Be­rech­nung des Ru­he­ge­halts

(1) 1Ein Ru­he­ge­halt wird nur gewährt, wenn der Be­am­te

1 .ei­ne Dienst­zeit von min­des­tens fünf Jah­ren ab­ge­leis­tet hat oder

...

§ 14 Höhe des Ru­he­ge­halts

(1) Das Ru­he­ge­halt beträgt für je­des Jahr ru­he­ge­haltfähi­ger Dienst­zeit 1,79375 vom Hun­dert der ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge (§ 5), ins­ge­samt je­doch höchs­tens 71,75 vom Hun­dert. Der Ru­he­ge­halts­satz ist auf zwei De­zi­mal­stel­len aus­zu­rech­nen. Da­bei ist die zwei­te De­zi­mal­stel­le um eins zu erhöhen, wenn in der drit­ten Stel­le ei­ne der Zif­fern fünf bis neun ver­blei­ben würde. Zur Er­mitt­lung der ge­sam­ten ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­jah­re sind et­wa an­fal­len­de Ta­ge un­ter Be­nut­zung des Nen­ners drei­hun­dertfünf­und­sech­zig um­zu­rech­nen; die Sätze 2 und 3 gel­ten ent­spre­chend.

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...

(4) Das Ru­he­ge­halt beträgt min­des­tens fünf­und­dreißig vom Hun­dert der ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge (§ 5). An die Stel­le des Ru­he­ge­halts nach Satz 1 tre­ten, wenn dies güns­ti­ger ist, fünf­und­sech­zig vom Hun­dert der je­weils ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge aus der End­stu­fe der Be­sol­dungs­grup­pe A 4 . Die Min­dest­ver­sor­gung nach Satz 2 erhöht sich um sech­zig Deut­sche Mark für den Ru­he­stands­be­am­ten und die Wit­we; der Erhöhungs­be­trag bleibt bei ei­ner Kürzung nach § 25 außer Be­tracht. Bleibt ein Be­am­ter al­lein we­gen lan­ger Frei­stel­lungs­zei­ten (§ 5 Abs. 1 Satz 2) mit sei­nem er­dien­ten Ru­he­ge­halt hin­ter der Min­dest­ver­sor­gung nach Satz 1 oder 2 zurück, wird nur das er­dien­te Ru­he­ge­halt ge­zahlt; dies gilt nicht, wenn ein Be­am­ter we­gen Dienst­unfähig­keit in den Ru­he­stand ge­tre­ten ist.

VI. All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG)

§ 1 Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

§ 3 Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts liegt in Be­zug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Fal­le ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor.

...

§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.

(2) Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Ab­sat­zes 1 ver­s­toßen, sind un­wirk­sam.

§ 10 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

... 3. die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf Grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand,

...

§ 15 Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz

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(1) Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. Dies gilt nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat.

(2) We­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, kann der oder die Beschäftig­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gung darf bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

(3) Der Ar­beit­ge­ber ist bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig han­delt.

...

VII. Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf

Ar­ti­kel 1 Zweck

Zweck die­ser Richt­li­nie ist die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder
der se­xu­el­len Aus­rich­tung in Beschäfti­gung und Be­ruf im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in den Mit­glied­staa­ten.

Ar­ti­kel 2 Der Be­griff "Dis­kri­mi­nie­rung"

(1) Im Sin­ne die­ser Richt­li­nie be­deu­tet "Gleich­be­hand­lungs­grund­satz", dass es kei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe ge­ben darf.

(2) Im Sin­ne des Ab­sat­zes 1 a) liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde;

...

Ar­ti­kel 6 Ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters

(1) Un­ge­ach­tet des Ar­ti­kels 2 Ab­satz 2 können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

Der­ar­ti­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen: a) die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Beschäfti­gung und zur be­ruf­li­chen Bil­dung so­wie be­son­de­rer Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Be­din­gun­gen für Ent­las­sung und Ent­loh­nung, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Ar­beit­neh­mern und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len;

b) die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le;

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c) die Fest­set­zung ei­nes Hoech­st­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf­grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand.

Ar­ti­kel 17 Sank­tio­nen

Die Mit­glied­staa­ten le­gen die Sank­tio­nen fest, die bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur An­wen­dung die­ser Richt­li­nie zu verhängen sind, und tref­fen al­le er­for­der­li­chen Maßnah­men, um de­ren Durchführung zu gewähr­leis­ten. Die Sank­tio­nen, die auch Scha­den­er­satz­leis­tun­gen an die Op­fer um­fas­sen können, müssen wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend sein. Die Mit­glied­staa­ten tei­len die­se Be­stim­mun­gen der Kom­mis­si­on spätes­tens am 2. De­zem­ber 2003 mit und mel­den al­le sie be­tref­fen­den späte­ren Ände­run­gen un­verzüglich.

C. Recht­li­che Be­ur­tei­lung

I. Recht­li­che Be­ur­tei­lung der vor­le­gen­den Kam­mer

Die Kla­ge ist als kom­bi­nier­te An­fech­tungs- und Leis­tungs­kla­ge zulässig und wird in der Sa­che Er­folg ha­ben. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung in der von ihm be­gehr­ten Höhe von 6.650,73 €. Die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de sind rechts­wid­rig und ver­let­zen den Kläger in sei­nen Rech­ten ( § 113 Abs. 1 S. 1 , Abs. 5 S. 1 Vw­GO ).

Der Kläger hat ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG . Denn die Ab­leh­nung der Be­wer­bung des Klägers un­ter Be­zug auf § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO stellt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers auf­grund des Al­ters i.S.v. § 3 Abs. 1 S.1 , § 1 AGG dar, die we­der durch § 8 Abs. 1 AGG noch durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten des AGG stel­len na­tio­na­le Um­set­zungs­ak­te der RL 2000/78/EG dar, wie sich auch aus der amt­li­chen Fußno­te im BGBl. er­gibt. Der Vor­schrift des § 8 Abs. 1 AGG liegt Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG , der Re­ge­lung in § 10 AGG liegt Art. 6 RL 2000/78/EG zu­grun­de. § 15 AGG erfüllt den Auf­trag des Art. 17 RL 2000/78/EG . Im Hin­blick dar­auf, sind deut­sche Ge­rich­te bei der An­wen­dung der erwähn­ten Be­stim­mun­gen des AGG ge­hal­ten, die­se im Lich­te des Wort­lauts der ge­mein­schaft­li­chen Vor­schrif­ten aus­zu­le­gen. Der EuGH lei­tet aus Art 10 EG in ständi­ger Rechts­spre­chung die Ver­pflich­tung der Träger öffent­li­cher Ge­walt ein­sch­ließlich der Ge­rich­te ab, bei der An­wen­dung na­tio­na­len Rechts die­ses im Lich­te des Wort­lauts und des Zwecks der ein­schlägi­gen EG-Richt­li­nie aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, um so das in Art. 249 Abs. 3 EG vor­ge­ge­be­ne Ziel in Be­zug auf die Ver­bind­lich­keit ei­ner RL zu er­rei­chen.

§ 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO stellt kei­ne be­rufs­be­zo­ge­nen An­for­de­run­gen i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG auf. Ob Be­wer­ber für den Feu­er­wehr­dienst in körper­li­cher und psy­chi­scher Hin­sicht ge­eig­net sind, wird in ei­nem ge­son­der­ten Aus­wahl­ver­fah­ren fest­ge­stellt, zu dem der Kläger schon auf­grund sei­nes Le­bens­al­ters nicht zu­ge­las­sen wur­de. Des­halb kann die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze of­fen­sicht­lich nicht ein­mal an­satz­wei­se als pau­scha­li­sier­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­rung i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG bzw. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft wer­den. Die Be­klag­te macht dies auch nicht gel­tend.

Für die Be­rech­ti­gung des Entschädi­gungs­be­geh­rens des Klägers kommt es des­halb dar­auf an, ob das Ver­hal­ten der Be­klag­ten un­abhängig von § 8 Abs. 1 AGG nach Maßga­be des § 10 AGG bzw. des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt war. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die hier al­lein ein­schlägi­gen Re­ge­lun­gen in § 10 S. 1-3 Nr. 3 AGG kei­nen über Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG hin­aus­ge­hen­den Re­ge­lungs­ge­halt auf­wei­sen und in­halt­lich mit dem übe­rein­stim­men, was die RL an Aus­nah­men vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zulässt.

Die Kam­mer sieht sich der­zeit an ei­ner Ent­schei­dung in der Sa­che ge­hin­dert, da nach ih­rer An­sicht Zwei­fel über die Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten des eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts be­ste­hen, auf de­ren Klärung es im We­ge ei­ner Vor­ab­ent­schei­dung durch den EuGH nach Art. 234 EG für die Ent­schei­dung an­kommt.

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Nach An­sicht der Kam­mer stellt die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers zum Aus­wahl­ver­fah­ren für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst gemäß § 3 Abs.1 Nr. 1 Feu­erwL­VO ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers auf­grund sei­nes Al­ters im Sin­ne von Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs.1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG bzw. §§ 7 , 1 , 3 Abs. 1 AGG dar, die nicht durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG bzw. § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist.

Gemäß Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Al­ters vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne sol­che un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers stellt die Vor­schrift des § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO dar. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO können le­dig­lich sol­che Be­wer­ber in die Lauf­bahn des mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes ein­ge­stellt wer­den, die höchs­tens dreißig Jah­re alt sind. Auf­grund die­ser Be­stim­mung wur­de der Kläger auf­grund sei­nes da­ma­li­gen Al­ters von 31 Jah­ren nicht zum Ein­stel­lungs­ver­fah­ren für die Lauf­bahn des mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes zu­ge­las­sen. An­de­re Be­wer­ber, wel­che noch nicht das 30. Le­bens­al­ter voll­endet ha­ben, wer­den bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen zum Aus­wahl­ver­fah­ren zu­ge­las­sen. Da­mit stellt die Vor­schrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO und de­ren An­wen­dung durch die Be­klag­te ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auf­grund des Al­ters gemäß Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG dar.

Die­se un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nach An­sicht der Kam­mer nicht durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/ EG bzw. § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Art. 6 Abs.1 RL 2000/8/EG re­gelt die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen von Aus­nah­men vom Ver­bot der un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof for­dert für die­se Aus­nah­men vom In­di­vi­du­al­recht auf Gleich­be­hand­lung, dass den­noch die Er­for­der­nis­se des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes mit de­nen des an­ge­streb­ten Zie­les in Ein­klang ge­bracht wer­den müssen ( EuGH, U. v. 22.11.2005 - Rs. C -144/04 - Eu­GHE I 2005, 9981 = NZA 2005, 1345, 1347 [EuGH 22.11.2005 - C 144/04] Rn. 65 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 - „Man­gold“). Da­mit un­ter­liegt Art. 6 RL 2000/78/EG sämt­li­chen Vor­ga­ben, die für ei­ne Aus­nah­me von ei­nem Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ge­mein­schafts­recht­lich als Min­dest­stan­dards gel­ten. Dar­aus folgt, dass Aus­nah­me­re­ge­lun­gen eng aus­zu­le­gen sind und der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz be­ach­tet wer­den muss, das heißt, die Aus­nah­men dürfen nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist.

Dem­nach setzt ei­ne dem Art. 6 Abs.1 RL 2000/78/EG genügen­de Recht­fer­ti­gung auf der ers­ten Stu­fe die Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men Ziels vor­aus. Ein sol­ches le­gi­ti­mes Ziel liegt nur dann vor, wenn die zu be­ur­tei­len­de Un­gleich­be­hand­lung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen ist (vgl. EuGH, U. v. 22.11.2005, a.a.O. Rn.61 „Man­gold“, EuGH, U. v. 16.10.2007 - Rs. C 411/05 - NZA 2007. 1219, 1222 Rn.66 - „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).

Das von der Be­klag­ten an­geführ­te Ziel des § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO, ei­ne aus­ge­gli­chen Al­ters­struk­tur her­zu­stel­len, stellt nach An­sicht der Kam­mer kein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar. Im Bei­spiel­ka­ta­log des Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ist das Ziel ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur nicht ge­nannt. Der Bei­spiel­ka­ta­log des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ist je­doch nicht ab­sch­ließend, was sich aus der For­mu­lie­rung „ins­be­son­de­re“ er­gibt. Der EuGH hat in die­sem Zu­sam­men­hang aus­geführt, dass den Mit­glieds­staa­ten auf na­tio­na­ler Ebe­ne beim ge­genwärti­gen Stand des Ge­mein­schafts­rechts ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel von meh­re­ren im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik sie ver­fol­gen wol­len, zu­steht (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 68 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“). Die­se Zie­le müssen je­doch ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sein. Die Kam­mer sieht in der Fest­set­zung ei­ner an­ge­mes­se­nen Al­ters­struk­tur als Ziel kei­nes, wel­ches den An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG genügt. Denn das Ziel ei­ner aus­ge­gli­che­nen Al­ters­struk­tur lässt sich nicht an­hand ob­jek­ti­ver Kri­te­ri­en be­ur­tei­len, son­dern hängt aus­sch­ließlich von den je­wei­li­gen Zie­len ei­nes Ar­beit­ge­bers/Dienst­herrn ab, die dem Wan­del un­ter­wor­fen sein können und da­mit ei­ner ob­jek­ti­ven Be­ur­tei­lung ent­zo­gen sind.

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Das zwei­te von der Be­klag­ten an­geführ­te Ziel, ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung her­zu­stel­len, hält die Kam­mer für le­gi­tim und mit der Vor­ga­be in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/ EG ver­ein­bar. Denn das Ziel ei­ner an­ge­mes­se­nen ak­ti­ven Dienst­zeit in den Ru­he­stand wird auch in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG bei­spiel­haft an­ge­spro­chen.

Al­ler­dings ist die Kam­mer der Auf­fas­sung, dass die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Recht­fer­ti­gung gemäß Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG nicht erfüllt sind. Die Vor­ga­ben zur Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit vor dem Wech­sel in den Ru­he­stand und dem An­spruch auf Ver­sor­gung vor­liegt, er­ge­ben sich un­mit­tel­bar aus Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG . Da­nach kommt es auf die Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­sen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ru­he­stand an. Auch dies­bezüglich könn­te mit dem EuGH da­von aus­zu­ge­hen sein, dass den Mit­glied­staa­ten bei der Fest­set­zung der Maßnah­men zur Er­rei­chung des fest­ge­leg­ten Ziels ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu­steht (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 68 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“). Al­ler­dings hat der EuGH auch be­tont, dass die­ser Er­mes­sens­spiel­raum durch die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der ein­ge­setz­ten Mit­tel be­grenzt ist (EuGH, a.a.O. Rn. 71 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).Des­halb fragt es sich, ob mit dem Be­griff der Not­wen­dig­keit der Spiel­raum der Mit­glied­staa­ten über das sonst an­zu­neh­men­de Maß hin­aus ein­ge­schränkt ist.

Die Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung ist grundsätz­lich ge­eig­net, ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zu gewähr­leis­ten. Die­se Maßnah­me ist in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG bei­spiel­haft ge­nannt, so­dass es auf die Fra­ge ei­nes Er­mes­sens­spiel­raums im Hin­blick auf die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze nicht an­kommt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO kon­kret fest­ge­setz­te Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung von 30 Jah­ren je­doch als Mit­tel zur Her­stel­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ver Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung we­der an­ge­mes­sen noch not­wen­dig im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 78/2000/EG . Ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung von 30 Jah­ren führt, un­ter Berück­sich­ti­gung der Ru­he­stands­al­ters­gren­ze für Be­am­ten im feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst gemäß §§ 197 Abs.1, 194 Abs.1 HBG von der­zeit 60 Jah­ren, zu ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von min­des­tens 30 Jah­ren. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Möglich­keit, den Ein­tritt in den Ru­he­stand auf­grund ei­nes An­trags um zwei Jah­re gemäß §§ 197 Abs. 1, 194 Abs. 2 HBG hin­aus­zuzögern, er­gibt sich so­gar ei­ne Beschäfti­gungs­zeit von 32 Jah­ren.

Die Kam­mer sieht ei­ne Beschäfti­gungs­zeit von min­des­tens 30 Jah­ren nicht als not­wen­dig für ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit an. Als not­wen­dig für ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ru­he­stand kann für ein Be­am­ten­verhält­nis nur er­ach­tet wer­den, was sich in­so­weit aus den An­for­de­run­gen des Ver­sor­gungs­sys­tems er­gibt.

Die be­am­ten­recht­li­che Ver­sor­gung in Deutsch­land ist der­art aus­ge­stal­tet, dass ein Be­am­ter gemäß § 4 Abs.1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 4 Be­amt­VG ei­nen An­spruch auf Ru­he­ge­halt erst­mals nach 5 Jah­ren in Höhe von 35 % der letz­ten Dienst­bezüge er­wirbt. Im Hin­blick auf die­se Re­ge­lung hält die Kam­mer ma­xi­mal ei­ne sol­che Min­dest­dienst­zeit für an­ge­mes­sen im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 78/2000/EG , die da­zu dient, dass rea­lis­ti­scher­wei­se je­den­falls die­se Min­dest­ver­sor­gung durch tatsächli­che Dienst­leis­tung er­dient wird. Un­ter Berück­sich­ti­gung, dass ein Be­am­ter der­zeit für je­des ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­jahr gemäß § 14 Abs. 1 Be­amt­VG ei­nen Ver­sor­gungs­an­spruch in Höhe von 1,79375 vom Hun­dert der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­bezüge er­wirbt, er­gibt sich ei­ne Dienst­zeit von ca. 19,5 Jah­ren, die er­for­der­lich ist, um den Min­dest­ver­sor­gungs­an­spruch in Höhe von 35 % zu er­die­nen. Die Kam­mer er­ach­tet ei­ne Min­dest­dienst­zeit, die die­se Dienst­zeit über­schrei­tet, nicht mehr als an­ge­mes­sen und not­wen­dig im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 RL 2000/78/EG .

Da­von aus­ge­hend hätte die Be­klag­te den Kläger we­gen sei­nes Al­ters nicht ab­leh­nen dürfen, weil er die Min­dest­zeit von 19,5 Jah­ren frag­los noch hätte er­brin­gen können, den Zeit­punkt der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res zu­grun­de ge­legt.

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Im Hin­blick auf die Be­ur­tei­lung der Fra­ge der Not­wen­dig­keit und An­ge­mes­sen­heit ei­ner kon­kre­ten Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung steht dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber nach An­sicht der Kam­mer auch kein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu. Der EuGH hat hier­zu fest­ge­stellt, dass die Er­for­der­nis­se der An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit des ein­ge­setz­ten Mit­tels das Er­mes­sen der zuständi­gen Stel­len auf na­tio­na­ler Ebe­ne bei der Aus­wahl der Mit­tel be­gren­zen (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 71 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).

Nach al­le­dem liegt nach An­sicht der Kam­mer ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers vor, wel­che nicht ge­recht­fer­tigt ist. Die­se un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung führt nach An­sicht der Kam­mer zu ei­nem ver­schul­dens­un­abhängi­gen Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers aus § 15 Abs. 2 AGG . Raum für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 1 S. 2 AGG auf den Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG sieht die Kam­mer nicht. Denn ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten auf § 15 Abs. 2 AGG setzt vor­aus, dass die­se auch wirk­sam sind. Die Kam­mer ist je­doch der Auf­fas­sung, dass die Re­ge­lun­gen nicht mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar sind und so­mit, un­abhängig von der Fra­ge der Über­trag­bar­keit, un­an­ge­wen­det blei­ben müssen.

II. Ent­ge­gen­ste­hen­de An­sich­ten zur Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts

1. Zur Fra­ge ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Dis­kri­mi­nie­rung

a) Aus­le­gung des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len

Der auch vom Kläger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, dass ei­ne auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO gestütz­te Ab­leh­nung der Zu­las­sung zum Aus­wahl­ver­fah­ren nach Maßga­be der ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten des Ge­mein­schafts­rechts ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt und ei­nen ver­schul­dens­un­abhängi­gen Entschädi­gungs­an­spruch auslöst, ist die Be­klag­te un­ter Hin­weis auf ih­re Bin­dung an die gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge in der Feu­erwL­VO ent­ge­gen­ge­tre­ten, die nach ih­rer An­sicht mit Ge­mein­schafts­recht ver­ein­bar sei. Die Be­klag­te stützt sich da­bei ins­be­son­de­re auf meh­re­re im Zu­sam­men­hang mit der Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen in Lauf­bahn­ver­ord­nun­gen der Länder er­gan­ge­ne Ur­tei­le des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len. Das OVG NW hält ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren, bei ei­nem re­gelmäßigen Al­ter zum Ein­tritt in den Ru­he­stand von 65 Jah­ren, mit der Richt­li­nie 2000/78/EG für ver­ein­bar ( OVG NW, U. v. 15.03.2007¬6 A 4625/04 , RiA 2007, 221 = AGG-ES B.II.1 § 10 AGG Nr. 2). Das OVG NW ver­tritt in­so­weit die Auf­fas­sung, dass die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung von Be­wer­ben, die älter als 35 Jah­re sind, dar­stel­le, da die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. Die Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren sei zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Im Ein­zel­nen führt das OVG NW in die­sem Zu­sam­men­hang aus (Her­vor­he­bung durch die vor­le­gen­de Kam­mer):

„Mit der Höchst­al­ters­re­ge­lung ver­folgt der Ver­ord­nungs­ge­ber des be­klag­ten Lan­des ein le­gi­ti­mes, das heißt nicht auf un­sach­li­che Gründe zurück­zuführen­des Ziel aus dem Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik be­zie­hungs­wei­se des Ar­beits­mark­tes. Sie dient - wie be­reits dar­ge­stellt - dem Zweck, ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit als Be­am­ter und dem An­spruch auf Ver­sor­gung im Ru­he­stand her­zu­stel­len so­wie ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in den je­wei­li­gen Lauf­bah­nen zu gewähr­leis­ten.

Die Si­cher­stel­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ver Dienst­zeit und dem Ver­sor­gungs­an­spruch im Ru­he­stand ist we­sent­li­che Grund­la­ge für die Funk­ti­onsfähig­keit des be­am­ten­recht­li­chen Ver­sor­gungs­sys­tems. Des­sen Er­hal­tung liegt im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se der All­ge­mein­heit. Die Le­gi­ti­mität dar­auf zie­len­der Si­che­rungs­maßnah­men wird - so­weit er­kenn­bar - von kei­ner Sei­te ernst­lich in Fra­ge ge­stellt. Auch das Ge­setz selbst bringt dies an an­de­rer Stel­le noch­mals be­son­ders zum Aus­druck: § 10 Satz 3 AGG führt Bei­spie­le für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters an, die nach der Über­schrift der Norm "zulässig" sind. Hier­zu gehört

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die in Nr. 3 auf­geführ­te "Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung (... ) auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand". Dem liegt nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en, vgl. Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 36, zwar vor al­lem die Über­le­gung zu­grun­de, dass bei älte­ren Beschäftig­ten, de­ren Ren­ten­al­ter be­reits ab­seh­bar ist, ei­ner aufwändi­gen Ein­ar­bei­tung am Ar­beits­platz auch ei­ne be­triebs­wirt­schaft­lich sinn­vol­le Min­dest­dau­er ei­ner pro­duk­ti­ven Ar­beits­leis­tung ge­genüber­ste­hen muss. Der Wort­laut der Vor­schrift ist aber wei­ter ge­fasst und schließt auch das mit der lauf­bahn­recht­li­chen Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel ein. Aus­ge­hend da­von ist die­ses Ziel im Sin­ne des Ge­set­zes le­gi­tim. Dies vor­aus­ge­setzt muss die al­ters­be­ding­te un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Lauf­bahn­be­wer­bern auch als ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen be­trach­tet wer­den. Vgl. da­zu auch EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, Rechts­sa­che C-144/04, Man­gold, Slg. 2005, S. I-09981, Rd­nrn. 60 f. Das gilt ins­be­son­de­re für das Kri­te­ri­um der An­ge­mes­sen­heit. Die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­ver­sor­gung stellt - wie aus­geführt - ein so ge­wich­ti­ges An­lie­gen dar, dass die Not­wen­dig­keit ih­rer Si­cher­stel­lung im We­sent­li­chen un­be­strit­ten ist. Vor die­sem Hin­ter­grund hal­ten sich die Ein­schränkun­gen, die der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz durch die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze er­lei­det, in ei­nem un­be­denk­li­chen, ins­be­son­de­re verhält­nismäßigen Rah­men.

Das vom Ver­ord­nungs­ge­ber gewähl­te Mit­tel der Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren ist auch im Sin­ne von § 10 Satz 2 AGG zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Das Mit­tel ist er­for­der­lich, weil das an­ge­streb­te Ziel sonst nicht er­reicht wer­den könn­te. Für die Her­stel­lung ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen der Zeit des ak­ti­ven Diens­tes und den Ver­sor­gungs­zei­ten im Ru­he­stand ist ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung un­ver­meid­bar. Al­lein auf die­se Wei­se ist an­ge­sichts des nicht be­lie­big hin­aus­schieb­ba­ren Beschäfti­gungs­en­des, die Ver­set­zung in den Ru­he­stand, ei­ne Min­dest­dienst­zeit gewähr­leis­tet. Mit der in den §§ 6 Abs. 1 , 52 Abs. 1 LVO NRW fest­ge­leg­ten Höchst­al­ters­gren­ze für die Über­nah­me in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be geht der Ver­ord­nungs­ge­ber nicht über das hin­aus, was zur Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels an­ge­mes­sen ist.

Bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels in Re­la­ti­on zu dem da­mit ver­folg­ten Zweck steht dem Ge­setz- be­zie­hungs­wei­se Ver­ord­nungs­ge­ber ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu:

Mit dem Be­griff der An­ge­mes­sen­heit über­nimmt § 10 Satz 2 AGG wort­gleich die eu­ro­pa­recht­li­che Vor­ga­be des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG . So­wohl der na­tio­na­le als auch der eu­ropäische Norm­ge­ber ha­ben sich da­mit für ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff ent­schie­den, der ei­ne wei­te­re Kon­kre­ti­sie­rung zulässt und er­for­dert. Der Rat der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft woll­te da­mit dem Um­stand Rech­nung tra­gen, dass der in der Richt­li­nie ent­hal­te­ne Ge­stal­tungs­auf­trag ei­ner Um­set­zung in den Mit­glied­staa­ten be­darf, die kei­ner ein­heit­li­chen Re­ge­lung zugäng­lich ist. Ge­ra­de Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen Al­ters können aus ver­schie­dens­ten Gründen ge­recht­fer­tigt sein, die zu­dem auf­grund der un­ter­schied­li­chen Si­tua­ti­on in den je­wei­li­gen Mit­glied­staa­ten er­heb­lich von­ein­an­der ab­wei­chen können.

So aus­drück­lich die Be­gründungs­erwägung Nr. 25 zur Richt­li­nie 2000/78/EG , Amts­blatt der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vom 2. De­zem­ber 2000, L 303/17.

Von we­sent­li­cher Be­deu­tung ist da­bei, dass mit dem prin­zi­pi­el­len Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ein eu­ro­pa­recht­li­cher Aus­gangs­punkt gewählt wor­den ist, der oh­ne weit­rei­chen­de, den natürli­chen Ge­ge­ben­hei­ten Rech­nung tra­gen­de Aus­nah­men in der Le­bens­wirk­lich­keit nicht prak­ti­ziert wer­den kann. Die not­wen­di­gen Aus­nah­men las­sen sich nicht in ei­nem Ka­ta­log um­fas­send und ab­sch­ließend, son­dern al­len­falls bei­spiel­haft fest­le­gen; dem­ent­spre­chend ist auch ei­ne Auf­fang­klau­sel, die die Aus­nah­me­vor­aus­set­zun­gen nur all­ge­mein um­schreibt, nicht ver­zicht­bar. Hier­aus erklären sich Norm­ge­bungs­tech­nik und In­halt des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buch­sta­ben a) bis c) Richt­li­nie 2000/78/EG auf der ei­nen und Satz 1 der Vor­schrift auf der an­de­ren Sei­te. In Be­zug auf das hier in­ter­es­sie­ren­de Merk­mal der An­ge­mes­sen­heit hat das zur Fol­ge, dass die Mit­glied­staa­ten in­so­weit über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung der Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik verfügen müssen. Aus­drück­lich so EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, a.a. O., Rd­nrn. 62 f. Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat die­se Über­le­gun­gen bei der na­tio­nal­staat­li­chen Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG durch das All­ge­mei­ne

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Gleich­be­hand­lungs­ge­setz auf­ge­grif­fen. Mit der Be­schränkung des Ge­set­zes­tex­tes auf all­ge­mei­ne, durch un­be­stimm­te Be­grif­fe um­schrie­be­ne Grundsätze soll­te im Hin­blick auf die ge­ra­de beim Al­ter be­ste­hen­den kom­ple­xen, kei­ner all­ge­mein gülti­gen Lösung zugäng­li­chen Zu­sam­menhänge ei­ne fle­xi­ble Hand­ha­bung der Aus­nah­memöglich­kei­ten von dem grundsätz­li­chen Gleich­be­hand­lungs­ge­bot gewähr­leis­tet wer­den. Be­gründet wur­de dies da­mit, dass das Merk­mal Al­ter sich ge­genüber al­len an­de­ren in § 1 des Ge­set­zes ge­nann­ten Gründen durch ei­ne be­son­de­re Si­tua­ti­on aus­zeich­net. Al­le Beschäftig­ten könn­ten während ih­res Be­rufs­le­bens ein "kri­ti­sches" Al­ter durch­lau­fen. Dies könne z. B. so­wohl der Zu­gang zum Be­ruf nach der Aus­bil­dung für 20-jähri­ge als auch die Ver­drängung aus dem Ar­beits­markt für 55-jähri­ge Beschäftig­te sein. In ei­nem Be­rufs­zweig könne die höhe­re "Be­last­bar­keit" jünge­rer Beschäftig­ter im Vor­der­grund ste­hen, in an­de­ren Be­rufs­zwei­gen die größere Le­bens- und Be­rufs­er­fah­rung. Des­halb be­las­se es die Vor­schrift bei den eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­nen all­ge­mei­nen Grundsätzen. Vgl. die Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs zum AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 36.

Auch bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit der streit­ge­genständ­li­chen lauf­bahn­recht­li­chen Höchst­al­ters­gren­ze sind ver­schie­de­ne Sach- und Wer­tungs­fra­gen zu be­ant­wor­ten. Die Viel­zahl und In­ter­de­pen­denz der da­bei zu berück­sich­ti­gen Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en schließt die An­nah­me nur ei­ner zu­tref­fen­den Ant­wort aus.

Zu nen­nen sind in die­sem Zu­sam­men­hang zunächst das öffent­li­che In­ter­es­se, mit ei­ner nied­ri­gen Al­ters­gren­ze ei­ne möglichst lan­ge ak­ti­ve Dienst­zeit der Be­am­ten si­cher­zu­stel­len, und das ge­genläufi­ge pri­va­te In­ter­es­se der Lauf­bahn­be­wer­ber, auch noch in fort­ge­schrit­te­nem Al­ter in das Be­am­ten­verhält­nis ein­tre­ten zu können. Da­ne­ben sind aber auch wei­te­re, eben­falls im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Ge­sichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen, die die­sen Aus­gangs­punkt re­la­ti­vie­ren können. So kann das In­ter­es­se, qua­li­fi­zier­te Lehr­kräfte zu ge­win­nen, et­wa um ent­stan­de­ne De­fi­zi­te bei der Un­ter­richts­ver­sor­gung zu de­cken, für ei­ne we­ni­ger stren­ge Al­ters­gren­ze strei­ten.

Vgl. den Rund­er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für Schu­le, Wis­sen­schaft und For­schung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. De­zem­ber 2000, zu­letzt verlängert durch Rund­er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für Schu­le, Ju­gend und Kin­der vom 16. No­vem­ber 2004 - 211-1.12.03.03-973 -; vgl. auch BVerwG, Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 1980 - 2 C 15.78 -, Rd­nr. 27.

Eben­so stel­len die Kon­kur­renz mit an­de­ren Bun­desländern und mögli­cher­wei­se auch mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern so­wie die da­mit ver­bun­de­ne Ge­fahr der Ab­wan­de­rung qua­li­fi­zier­ter Lehr­kräfte ei­nen Ge­sichts­punkt bei der Wahl der Al­ters­gren­ze dar. Auch in tatsäch­li­cher Hin­sicht wird die An­ge­mes­sen­heit durch ver­schie­de­ne Ent­wick­lun­gen be­ein­flusst, die sich al­len­falls grob vor­her­sa­gen las­sen. Das be­trifft et­wa die Ent­wick­lung des zah­lenmäßigen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ven Be­am­ten und Ver­sor­gungs­empfängern, die un­ter Umständen durch vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zun­gen (er­heb­lich) verkürz­te durch­schnitt­li­che Dau­er der ak­ti­ven Dienst­zeit oder die von der in­di­vi­du­el­len Le­bens­er­war­tung abhängi­ge durch­schnitt­li­che Be­zugs­dau­er der be­am­ten­recht­li­chen Ver­sor­gung.

Die Viel­zahl die­ser Ge­sichts­punk­te lässt - wie be­reits her­vor­ge­ho­ben - nicht nur ei­ne rich­ti­ge Ent­schei­dung zu. Es ist des­halb Auf­ga­be des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers be­zie­hungs­wei­se hier der gemäß § 15 Abs. 1 LBG NRW zur Re­ge­lung des Lauf­bahn­rechts ermäch­tig­ten Lan­des­re­gie­rung, den be­ste­hen­den Spiel­raum aus­zufüllen. Die vom Norm­ge­ber ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung ist in­fol­ge­des­sen im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht un­ein­ge­schränkt über­prüfbar, son­dern le­dig­lich dar­auf, ob die Gren­zen des le­gis­la­ti­ven Ge­stal­tungs­spiel­raums ein­ge­hal­ten wor­den sind.

Der Um­fang des je­wei­li­gen Ge­stal­tungs­spiel­raums hängt von ver­schie­de­nen Fak­to­ren ab, ins­be­son­de­re von der Ei­gen­art des Sach­be­reichs, den Möglich­kei­ten, ei­ne hin­rei­chend si­che­re Zu­kunfts­pro­gno­se zu tref­fen, und der Be­deu­tung der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen. Dem­gemäß können auch der ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te un­ter­schied­li­che Maßstäbe zu­grun­de lie­gen.

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Vgl. zu Ge­stal­tungs­spiel­raum und Um­fang ge­richt­li­cher Über­prüfung BVerfG, Ur­teil vom 1. Au­gust 1953 - 1 BvR 281/53 -, BVerfGE 3, 19 (24), Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 - 1 BvR 1/52 , 46/52 -, BVerfGE 8, 1 (16, 22), vom 7. Ju­li 1982 - 2 BvL 14/78 , 2/79, 7/82 -, BVerfGE 61, 43 (62 f.), und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353 (364).

Ge­mes­sen an al­le­dem ist die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze auf 35 Jah­re recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat den sich aus dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung er­ge­ben­den An­for­de­run­gen bei der Wahl der Al­ters­gren­ze hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Die gewähl­te Al­ters­gren­ze fin­det ei­nen sach­li­chen Grund in dem Er­for­der­nis ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­an­spruch. Die da­mit ver­bun­de­ne Ein­schränkung des Prin­zips der Gleich­be­hand­lung stellt sich als hin­nehm­bar, weil im Verhält­nis da­zu als we­ni­ger ge­wich­tig dar. Die be­ruf­li­che Aus­bil­dung für den höhe­ren Dienst im All­ge­mei­nen (vgl. § 39 Abs. 1 LVO NRW ) und das hier in­ter­es­sie­ren­de Lehr­amt an öffent­li­chen Schu­len im Be­son­de­ren (vgl. § 52 Abs. 1 LVO NRW ) kann in al­ler Re­gel oh­ne Wei­te­res bis zum 35. Le­bens­jahr ab­ge­schlos­sen wer­den. So schließt sich an ei­ne Re­gel­stu­di­en­zeit von neun Se­mes­tern für das Lehr­amt an Gym­na­si­en und Ge­samt­schu­len (vgl. § 8 LABG NRW ) be­zie­hungs­wei­se sie­ben Se­mes­tern für das Lehr­amt an Grund-, Haupt- und Re­al­schu­len (vgl. § 7 LABG NRW ) je­weils ein 24monatiger Vor­be­rei­tungs­dienst an (vgl. § 7 , 8 LABG NRW ). Oh­ne Hin­zu­tre­ten we­sent­li­cher Verzöge­run­gen kann die Aus­bil­dung dem­nach et­wa bis zur Voll­endung des 27. Le­bens­jahrs ab­sol­viert wer­den. Die Höchst­al­ters­gren­ze erfährt zu­dem ei­ne Ab­mil­de­rung durch die Möglich­kei­ten, ver­schie­de­ne Verzöge­rungs­zei­ten zu berück­sich­ti­gen, die auf den persönli­chen Le­bens­umständen des je­wei­li­gen Lauf­bahn­be­wer­bers be­ru­hen, wie bei­spiels­wei­se die Ge­burt ei­nes Kin­des, die tatsächli­che Be­treu­ung ei­nes min­derjähri­gen Kin­des, ei­nes sons­ti­gen na­hen An­gehöri­gen oder das Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung (vgl. § 6 Abs. 1 LVO NRW ). Über die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 84 LVO NRW kann zu­dem be­son­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung ge­tra­gen wer­den.

Ei­ne Über­schrei­tung des Ge­stal­tungs­spiel­raums durch den Ver­ord­nungs­ge­ber folgt nicht dar­aus, dass für die "Er­die­nung" ei­ner Min­dest­ver­sor­gung ei­ne Dienst­zeit von et­wa 19,5 Jah­ren aus­rei­chend ist (vgl. § 14 Abs. 4 und 1 Be­amt­VG ). Die zur Er­lan­gung der Min­dest­ver­sor­gung er­for­der­li­che Dienst­zeit ver­mag al­len­falls ei­nen von meh­re­ren An­halts­punk­ten für die Aus­ge­wo­gen­heit zwi­schen Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­an­spruch zu bie­ten. Sie zwingt je­doch nicht zu dem Schluss, die Al­ters­gren­ze könne al­lein rechtmäßig bei 45 Jah­ren ge­zo­gen wer­den. Denn ne­ben den oben be­schrie­be­nen Ein­fluss­fak­to­ren, wäre der Dienst­herr bei ei­ner Her­auf­set­zung der Al­ters­gren­ze auf 45 Jah­re un­ter Umständen ge­zwun­gen, mehr Be­am­te ein­zu­stel­len als bei der nied­ri­ger an­ge­setz­ten Al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren. Der größere Per­so­nal­be­stand hätte höhe­re Bei­hil­fe­auf­wen­dun­gen und sons­ti­ge ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Son­der­auf­wen­dun­gen, bei­spiels­wei­se im Rah­men der Un­fallfürsor­ge (vgl. §§ 30 ff. Be­amt­VG ), so­wie ei­nen erhöhten Per­so­nal­ver­wal­tungs­auf­wand zur Fol­ge.

Der Um­stand, dass in an­de­ren Bun­desländern für Lauf­bahn­be­wer­ber des höhe­ren Diens­tes im Hin­blick auf die Ein­stel­lung oder Über­nah­me in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­haupt kei­ne oder je­den­falls ei­ne deut­lich höhe­re Al­ters­gren­ze gilt, recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Ent­schei­dung. Nach den ein­gangs dar­ge­stell­ten Grundsätzen hängt die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit im Sin­ne des § 10 Satz 2 AGG und des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG von ei­ner Viel­zahl von Ge­sichts­punk­ten ab, die zu­dem ei­ner un­ter­schied­li­chen Ge­wich­tung zugäng­lich sind und sich je nach der Si­tua­ti­on im je­wei­li­gen Mit­glied­staat von­ein­an­der ab­wei­chend dar­stel­len können. Nichts an­de­res gilt, wenn die Um­set­zung des in der Richt­li­nie ent­hal­te­nen Ge­stal­tungs­auf­trags we­gen der föde­ra­len Struk­tur des je­wei­li­gen Mit­glied­staats auf der Ebe­ne ein­zel­ner Bun­desländer oder sons­ti­ger Glied­staa­ten er­folgt. Die länder­spe­zi­fi­schen Be­son­der­hei­ten können in­so­weit durch­aus zu von­ein­an­der ab­wei­chen­den Ent­schei­dun­gen führen, de­ren je­de - wie auch hier die strei­ti­ge Re­ge­lung - sich im Rah­men des Zulässi­gen hält.

2. Die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze nach dem Recht des be­klag­ten Lan­des steht auch im Ein­klang mit eu­ropäischem Recht. So­weit nach Art. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 2 Abs. 1 , 2 und Art. 3 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters grundsätz­lich un­zulässig ist, er­gibt sich ei­ne Recht­fer­ti­gung der strei­ti­gen Al­ters­gren­ze aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG . Die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten stim­men mit der na­he­zu wort­glei­chen Re­ge­lung des § 10 Sätze 1 und 2 AGG - je­den­falls so­weit hier von In­ter­es­se - in­halt­lich übe­rein und recht­fer­ti­gen

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des­halb kei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung.“

b) Ab­wei­chen­de Aus­le­gung des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch die vor­le­gen­de Kam­mer

Die Ausführun­gen des OVG NW, de­nen sich die Be­klag­te an­ge­schlos­sen hat und auf die sie Be­zug nimmt, las­sen an­ge­sichts der ih­nen ent­ge­gen­ste­hen­den, oben dar­ge­leg­ten Auf­fas­sun­gen der Kam­mer und des Klägers er­ken­nen, dass über die Aus­le­gung der für das Be­geh­ren des Klägers maßge­ben­den Be­stim­mun­gen des EG-Rechts Zwei­fel be­ste­hen. Die­se er­ach­tet die Kam­mer als so gra­vie­rend, dass sie den EuGH um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht.

(1) Die Ausführun­gen des OVG NW las­sen er­ken­nen, dass es die Auf­fas­sung ver­tritt, dass dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber für die Ausschöpfung der durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eröff­ne­ten Spielräume durchgängig ein wei­ter Er­mes­sens- und Ge­stal­tungs­spiel­raum zu­ste­he, dies ins­be­son­de­re für die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels in Verhält­nis zu dem da­mit ver­folg­ten Zweck.

Dem­ge­genüber geht die vor­le­gen­de Kam­mer da­von aus, dass dem Ge­setz­ge­ber, je­den­falls im Hin­blick auf Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG , kein sol­cher Er­mes­sens­spiel­raum zu­steht. Denn durch die aus­drück­li­che Re­ge­lung in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG wird der Fest­set­zung ei­ner Gren­ze für das Höchst­al­ter ei­ne Gren­ze ge­zo­gen, in­dem nur das in­so­weit Not­wen­di­ge als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ein­ge­stuft wird. Dem­nach steht dem Ge­setz­ge­ber auch nur in­ner­halb die­ses Rah­mens ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu. Die Kam­mer sieht in ei­ner sol­chen Aus­le­gung auch kei­nen Wi­der­spruch zu der vom EuGH in sei­nem U. v. 22.11.2005 (C - 144/04 , a.a.O. Rn.63 - „Man­gold“) ver­tre­te­nen An­sicht, wo­nach dem Ge­setz­ge­ber bei der Wahl der Maßnah­me zu Er­rei­chung ih­rer Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­markt­po­li­tik ei­ne wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu­ste­he. In der an­geführ­ten Ent­schei­dung ging es um die Fra­ge ei­ner durch Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung auf­grund des Al­ters. Der in die­sem Zu­sam­men­hang dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber zu­ge­bil­lig­te wei­te Er­mes­sens­spiel­raum kann nach An­sicht der Kam­mer nicht auf die Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung nach Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG über­tra­gen wer­den. Denn im Ge­gen­satz zu Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. a RL 2000/78/EG enthält Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG im Ver­gleich zur all­ge­mei­nen Re­ge­lung in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG be­son­ders ho­he An­for­de­run­gen an die Vor­aus­set­zun­gen für die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze. In­so­weit kon­kre­ti­siert Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG ab­sch­ließend, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Höchst­al­ters­ein­stel­lungs­gren­ze zulässig ist. In­so­fern steht dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber nur in die­sem en­ge­ren Rah­men ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu. Nach An­sicht der Kam­mer recht­fer­tigt sich ei­ne sol­che Be­trach­tungs­wei­se da­mit, dass die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze bei der Ein­stel­lung nach Über­schrei­tung der Al­ters­gren­ze be­son­ders deut­li­che Aus­wir­kun­gen hat, weil da­durch der Zu­gang zu ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit schon re­la­tiv frühzei­tig ver­wehrt wird und dies zu ei­nem vollständi­gen wei­te­ren Aus­schluss von der Ausübung der be­trof­fe­nen Tätig­keit führt. In­so­fern un­ter­schei­det sich die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze für das Ein­stel­lungs­al­ter in der In­ten­sität der Aus­wir­kun­gen von den an­de­ren in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Fällen, so­dass der an­sons­ten vor­han­de­ne Er­mes­sens­spiel­raum je­den­falls nur in den Gren­zen der Not­wen­dig­keit ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze durch den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber aus­geschöpft wer­den kann.

In­so­weit wird ergänzend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Re­gie­rung des Lan­des Hes­sen am 10.07.1962 auf Emp­feh­lung der Lan­des­per­so­nal­kom­mis­si­on be­schlos­sen hat, Be­wer­ber oder Be­wer­be­rin­nen, die das 50. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, nur noch bei Vor­lie­gen ei­nes be­son­de­ren dienst­li­chen In­ter­es­ses in ein Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men. Für jünge­re Be­am­te wird kein der­ar­ti­ges In­ter­es­se vor­aus­ge­setzt. Die­ser durch ei­nen Er­lass des Hes­si­schen In­nen­mi­nis­te­ri­ums vom 5. Fe­bru­ar 2002 neu be­kannt ge­mach­te Be­schluss der Lan­des­re­gie­rung gilt al­ler­dings un­mit­tel­bar nur für die Ein­stel­lung in den Lan­des­dienst, nicht da­ge­gen in den Dienst der Be­klag­ten.

Wei­ter wird zur Ab­run­dung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach den im Zeit­punkt der Ab­leh­nung der

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Be­wer­bung des Klägers gel­ten­den In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en des Lan­des Hes­sen von schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern und Be­wer­be­rin­nen nur er­war­tet wur­de, dass sie nach der Ein­stel­lung noch ei­ne Dienst­zeit von min­des­tens 10 Jah­ren ab­sol­vie­ren. Die­se In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en be­saßen kei­ne un­mit­tel­ba­re Gel­tung für den Be­reich der Be­klag­ten, können je­doch Auf­schluss ge­ben über die Kri­te­ri­en zur Kon­kre­ti­sie­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

(2) Die Ausführun­gen des OVG NW las­sen er­ken­nen, dass es - ent­ge­gen der von der vor­le­gen­den Kam­mer ver­tre­te­nen Auf­fas­sung - das Er­rei­chen ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur als le­gi­ti­mes Ziel zur Recht­fer­ti­gung ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Al­ters für mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG ver­ein­bar hält. Soll­te ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur tatsächlich ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG dar­stel­len, er­gibt sich die Fol­ge­fra­ge, wel­chen An­for­de­run­gen die Erwägun­gen zur Ge­stal­tung ei­ner sol­chen Al­ters­struk­tur genügen müssen, um die An­for­de­run­gen ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG zu erfüllen.

Wei­ter­hin las­sen die Ausführun­gen des OVG NW er­ken­nen, dass es die Auf­fas­sung ver­tritt, dass es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/ EG han­de­le, durch ein möglichst ge­rin­ges Ein­stel­lungs­al­ter die Zahl der ins­ge­samt ein­zu­stel­len­den Be­am­ten möglichst ge­ring zu hal­ten, um die Zahl der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Leis­tun­gen wie Un­fallfürsor­ge oder Kran­kenfürsor­ge möglichst ge­ring zu hal­ten. Die vor­le­gen­de Kam­mer weist in­so­weit dar­auf hin, dass nach ih­rer Auf­fas­sung un­ter Berück­sich­ti­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des EuGH ( U. v. 10.3.2005 - Rs. C-196/02 - NZA 2005, 807, 810 Rn. 53 = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 82 - „Ni­o­lou­di“; 23.10.2003 - Rs. C- 4/02 , 5/02 - ZBR 2004, 246, 249 [EuGH 23.10.2003 - C 4/02] = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr.4 Rn.85 - „Schönheit und Be­cker“; 11.9.2003 - Rs. C-77/02 - BGleiG-ES E.III.3.2 Art.5 RL 76/207/EWG Nr. 21, 66ff. - „St­ei­ni­cke“; 20.3.2003 - Rs. C-187/00 - NZA 2003, 506, 508 Rn. 59ff. BGleiG-ES E.III.3.2 Art.5 RL 76/207/EWG Nr. 20 - „Kutz-Bau­er“; 6.4.2000 - Rs. C-26/98 - BGleiG-ES E.III.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr.19 Rn.39 - „Jørgan­sen“; 24.2.1994 - Rs. C-343/92 - E 1994 I, 571, 600 Rn. 35f. = EAS Art.4 RL 79/7/EWG Nr.16 - „Roks“) Haus­halts­erwägun­gen stets un­ge­eig­net sind, ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zu recht­fer­ti­gen, da sie kein le­gi­ti­mes Ziel dar­stel­len. Darüber hin­aus stellt sich die Fra­ge, wel­che Be­deu­tung in­so­weit dem Um­stand zu­kom­men kann, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Fürsor­ge­leis­tun­gen für Unfälle oder Bei­hil­fen in Krank­heitsfällen höher aus­fal­len als bei jünge­ren Be­am­ten, so­dass sich bei ei­ner Ein­stel­lung le­bensälte­rer Be­am­ten oder Be­am­tin­nen der in­so­weit zu leis­ten­de Auf­wand ins­ge­samt erhöhen könn­te, und in­wie­weit hierfür ge­si­cher­te Pro­gno­sen oder Sta­tis­ti­ken vor­lie­gen müssen.

Auch stellt sich un­ter Berück­sich­ti­gung der Ausführun­gen des OVG NW die Fra­ge, ob es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG han­delt, wenn der Dienst­herr durch ein Ein­stel­lungshöchst­al­ter sein In­ter­es­se an ei­ner möglichst lan­gen ak­ti­ven Dienst­zeit ein­zu­stel­len­der Be­am­ten ver­folgt. Nach An­sicht der Kam­mer ist le­dig­lich ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen ak­ti­ver Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­kos­ten im Rah­men des Ru­he­stan­des im Sin­ne der oben er­folg­ten Ausführun­gen not­wen­dig.

(3) Darüber hin­aus stellt sich nach den Ausführun­gen des OVG NW die Fra­ge, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Fra­ge zu be­ur­tei­len ist, ob ei­ne Min­dest­dienst­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand an­ge­mes­sen oder not­wen­dig ist. Die­se Fra­ge ist in ih­ren hier maßgeb­li­chen Ein­zel­hei­ten Ge­gen­stand der Vor­la­gen­fra­ge Nr. 7 a) -d).

(4) Im Hin­blick auf die Be­rech­nung ei­ner an­ge­mes­se­nen Dienst­zeit stellt sich in Be­zug auf das zu Grun­de le­gen­de Ru­he­stand­s­ein­tritts­al­ter im Rah­men von Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG die Fra­ge, ob hier­bei auf die ge­setz­lich fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze oder das sta­tis­ti­sche Durch­schnitts­al­ter des Ru­he­stand­s­ein­tritts ei­ner be­stimm­ten Be­am­ten- oder Be­rufs­grup­pe ab­zu­stel­len ist. Dies spielt ins­be­son­de­re bei Feu­er­wehr­be­am­ten ein Rol­le, da vie­le die­ser Be­am­ten auf­grund der be­ruf­lich an­spruchs­vol­len Ein­satz­be­din­gun­gen nicht die ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze er­rei­chen, son­dern vor­her we­gen Dienst­unfähig­keit in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den. Nähe­re Er­mitt­lun­gen zu den da­mit zu­sam­menhängen­den Fra­gen sind je­doch nur dann ge­bo­ten, wenn es nicht auf die ge­setz­li­che, son­dern die tatsächli­che Al­ters­gren­ze an­kommt. In­so­weit kommt es auch dar­auf an, wel­che Vor­aus­set­zun­gen ge­ge­be­nen­falls an die Er­mitt­lung des sta­tis­ti­schen

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Durch­schnitts­al­ters für den Ru­he­stand­s­ein­tritts zu stel­len sind, wel­cher Qua­lität die ent­spre­chen­den Da­ten oder An­nah­men sein müssen.

Wei­ter­hin stellt sich für die Kam­mer die Fra­ge, ob gemäß Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG bei der Be­rech­nung ei­ner an­ge­mes­se­nen Dienst­zeit zu berück­sich­ti­gen ist, dass für ein­zel­ne Be­am­te des feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes der Ein­tritt in den Ru­he­stand gemäß §§ 197 Abs.1, 194 Abs. 2 HBG um bis zu zwei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den kann und dem­nach das Ein­stel­lungshöchst­al­ter in die­sem Um­fang her­auf­zu­set­zen sein könn­te.

Wei­ter­hin stellt sich im Hin­blick auf die Be­rech­nung der Min­dest­dienst­zeit im Rah­men von Art. 6 Abs.1 RL 2000/78/EG die Fra­ge, ob die zunächst im Be­am­ten­verhält­nis zu ab­sol­vie­ren­de Aus­bil­dung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst, die gemäß § 4 Abs. 2 Feu­erwL­VO 2 Jah­re beträgt, mit­ge­rech­net wer­den darf und ob die Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge da­von abhängig ist, ob die Aus­bil­dungs­zei­ten beim Er­werb der Pen­si­on als ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­zeit in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen ist. Das der­zeit gel­ten­de Be­amt­VG be­zieht die in ei­nem Be­am­ten­verhält­nis, das zu Aus­bil­dungs­zwe­cken ein­ge­gan­gen wur­de, ver­brach­ten Zei­ten in vol­lem Um­fang in die Be­rech­nung der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­zeit ein.

(5) Die Erwägun­gen des OVG NW, bis zum Er­rei­chen ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze sei es re­gelmäßig möglich, die sach­li­chen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für das Lehr­amt an Gym­na­si­en zu er­wer­ben, ei­ne ent­spre­chen­de Al­ters­gren­ze und die dar­auf be­ru­hen­den Ein­schränkun­gen für den be­trof­fe­nen Be­wer­ber da­her we­ni­ger ge­wich­tig, las­sen er­ken­nen, dass es ei­ne sol­che Erwägung als le­gi­tim i.S.v. Art.6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/ EG er­ach­tet. Da­mit stellt sich für die Kam­mer die Fra­ge, ob die­se Erwägun­gen auch in Be­zug auf die Ein­stel­lungshöchst­al­ters­gren­zen im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung her­an­ge­zo­gen wer­den dürfen. Die Kam­mer ist al­ler­dings in­so­fern der An­sicht, dass die­se Erwägun­gen nicht le­gi­tim i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG sind. Die Fra­ge ob ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung zulässig ist, be­ur­teilt sich, wie be­reits mehr­fach dar­ge­stellt, da­nach, ob sie not­wen­dig im Hin­blick auf die Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung ist. Die Erwägun­gen, ob es ei­nem Be­wer­ber re­gelmäßig möglich ist, die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für die je­wei­li­ge Lauf­bahn zu er­rei­chen, ist für die Fra­ge der Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit oh­ne Be­lang.

2. Die Rechts­fol­gen ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Dis­kri­mi­nie­rung

Die Be­klag­te ist, un­ter Hin­weis auf § 15 Abs. 1 S.2 , Abs. 3 AGG , der Auf­fas­sung, dem Kläger ste­he kein ver­schul­dens­un­abhängi­ger Entschädi­gungs­an­spruch zu. Die Be­klag­te ist in­so­fern der An­sicht, dass das Ver­schul­dens­er­for­der­nis des § 15 Abs. 1 S.2 , Abs. 3 AGG auch auf den Entschädi­gungs­an­spruch des § 15 Abs. 2 AGG zu über­tra­gen sei. Die Kam­mer ist je­doch der Auf­fas­sung, dass die in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen nicht mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar sind und so­mit, un­abhängig von der Fra­ge der Über­trag­bar­keit, un­an­ge­wen­det blei­ben müssen. Denn Scha­dens­er­satz­ansprüche, durch die ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung aus­ge­gli­chen wer­den soll, dürfen nach An­sicht der Kam­mer- un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des EuGH ( EuGH U. v. 22.4.1997 - Rs. C-180/95 - NZA 1997, 645,646 Rn.17ff. = AGG-ES E.III.3.2 Art. 6 RL 76/207/EWG Nr. 4 - „Dra­em­pa­ehl“; U. v. 8.11.1990 - Rs. C-177/88 - NZA 1991, 171,172, Rn. 22 - Dek­ker“; U. v. 13.6.2006 - Rs. C-173/03 - NJW 2006, 3337, 3339f. Rn.44 ff. - „Tra­ghet­ti el Me­di­te­ra­neo SPA“) nicht von ei­nem Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­macht wer­den, da dies die Durch­set­zung des zu­grun­de lie­gen­den Gleich­be­hand­lungs­ge­bots be­ein­träch­ti­gen würde und des­sen Erfüllung letzt­lich dann ent­fal­len ließe, wenn den für die Un­gleich­be­hand­lung Ver­ant­wort­li­chen kein Ver­schul­den träfe. Da­her stellt sich die Fra­ge, in­wie­fern die Re­ge­lun­gen des § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs.3 AGG , die ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch bzw. Entschädi­gungs­an­spruch auf­grund ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von ei­nem Ver­schul­dens­er­for­der­nis abhängig ma­chen, mit Art. 17 RL 78/2000/EG ver­ein­bar sind.

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