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BAG, Be­schluss vom 17.06.2009, 7 AZR 112/08 (A)

   
Schlagworte: Diskriminierung: Alter, Pilot, Rentenaltersklausel
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 7 AZR 112/08 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 17.06.2009
   
Leitsätze:

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 geltenden Rechtslage sind tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten durch einen sachlichen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt. An dieser Auslegung des nationalen Rechts möchte der Senat auch nach Inkrafttreten des AGG festhalten. Daran sieht er sich jedoch möglicherweise durch die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG und/oder den allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gehindert, die bei der Auslegung der Vorschriften des AGG und des TzBfG zu berücksichtigen sind. Der Senat hat daher den EuGH gemäß Art. 234 EG um Vorabentscheidung zu folgender Frage ersucht:

Sind Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und/oder der allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters so auszulegen, dass sie Regelungen des nationalen Rechts entgegenstehen, die eine auf Gründen der Flugsicherheit beruhende tarifliche Altersgrenzenregelung von 60 Jahren für Piloten anerkennen?

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt 6. Kammer, 14. März 2007, Az: 6 Ca 7405/06, Urteil Hessisches Landesarbeitsgericht 17. Kammer, 15. Oktober 2007, Az: 17 Sa 809/07, Urteil
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 112/08 (A)

17 Sa 809/07 Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

BESCHLUSS

In Sa­chen

1.

Kläger zu 1), Be­ru­fungskläger zu 1) und Re­vi­si­onskläger zu 1),

2.

Kläger zu 2), Be­ru­fungskläger zu 2) und Re­vi­si­onskläger zu 2),

3.

Kläger, zu 3), Be­ru­fungskläger zu 3) und Re­vi­si­onskläger zu 3),

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,


- 2 -

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ju­ni 2009 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Spie und Prof. Dr. Dei­nert be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wird gemäß Art. 234 EG fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Sind Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und/oder der all­ge­mei­ne Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters so aus­zu­le­gen, dass sie Re­ge­lun­gen des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen­ste­hen, die ei­ne auf Gründen der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit be­ru­hen­de ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten an­er­ken­nen?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Gründe

A. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die zwi­schen der Be­klag­ten und den Klägern zu 1) bis 3) be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund ei­ner auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res der Kläger be­zo­ge­nen ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ge­en­det ha­ben.

Der Kläger zu 1) ist am 10. No­vem­ber 1946, der Kläger zu 2) am 25. April 1947 und der Kläger zu 3) am 29. Ju­ni 1947 ge­bo­ren. Die Kläger sind langjährig als Flug­zeugführer, zu­letzt als Flug­ka­pitäne, bei der be­klag­ten Flug­ge­sell­schaft beschäftigt. Auf die Ar­beits­verhält­nis­se fin­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me - bei den Klägern zu 1) und zu 3) auch kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung - die für das Cock­pit­per­so­nal der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­ver-


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träge An­wen­dung. § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa (MTV Nr. 5a) in der ab 14. Ja­nu­ar 2005 gel­ten­den Fas­sung lau­tet:

„(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det - oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf - mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem das 60. Le­bens­jahr voll­endet wird.“

Die auf­grund die­ser Al­ters­gren­ze aus­schei­den­den Flug­zeugführer er­hal­ten bis zum Er­rei­chen des ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ters auf­grund ei­nes Ta­rif­ver­trags ei­ne Über­g­angs­ver­sor­gung. Bei an­de­ren Flug­ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns (zB Luft­han­sa Ci­ty­Line, Luft­han­sa Car­go AG) wer­den Flug­zeugführer bis zum 65. Le­bens­jahr beschäftigt.

Nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 der Luft­ver­kehrs-Zu­las­sungs-Ord­nung (Luft­V­ZO) idF der Ver­ord­nung zur Ände­rung luft­recht­li­cher Vor­schrif­ten über An­for­de­run­gen an Flug­be­sat­zun­gen vom 10. Fe­bru­ar 2003 (BGBl. I S. 182) rich­ten sich die fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Prüfun­gen für den Er­werb von Li­zen­zen, de­ren Um­fang ein­sch­ließlich Be­rech­ti­gun­gen, Gültig­keits­dau­er, Verlänge­rung und Er­neue­rung so­wie sons­ti­ge Be­din­gun­gen für die Aus­bil­dung der mit ei­ner Li­zenz oder Be­rech­ti­gung ver­bun­de­nen Rech­te nach der Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal. Für Pri­vat­flug­zeugführer, Be­rufs­flug­zeugführer und Ver­kehrs­flug­zeugführer gilt außer­dem die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau- und Woh­nungs­we­sen im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­mach­te Fas­sung der Be­stim­mun­gen über die Li­zen­zie­rung von Pi­lo­ten von Flug­zeu­gen (JAR-FCL 1 deutsch) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 80a vom 29. April 2003). Bei den Be­stim­mun­gen der JAR-FCL han­delt es sich um ein un­ter deut­scher Be­tei­li­gung er­ar­bei­te­tes Re­ge­lungs­werk ei­ner in­ter­na­tio­na­len In­sti­tu­ti­on, den Joint-Avia­ti­on-Aut­ho­ri­ties (JAA). JAR-FCL 1.060 lau­tet:

„Be­schränkun­gen für Li­zenz­in­ha­ber nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res

(a) 60 - 64 Jah­re:

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den, es sei denn:


 

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(1) er ist Mit­glied ei­ner Flug­be­sat­zung, die aus meh­re­ren Pi­lo­ten be­steht und

(2) die an­de­ren Pi­lo­ten ha­ben das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet.

(b) 65 Jah­re

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den.“

§ 4 der Ers­ten Durchführungs­ver­ord­nung zur Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal (1. DV Luft­PersV) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 82b vom 3. Mai 2003) lau­tet:

„Der In­ha­ber ei­ner in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­stell­ten Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz oder der In­ha­ber ei­ner Li­zenz gemäß § 46 Abs. 5 Luft­PersV darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res die Rech­te sei­ner Li­zenz auch in Luft­fahr­zeu­gen mit ei­ner Min­dest­be­sat­zung von ei­nem Pi­lo­ten bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht, be­schränkt auf das Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ausüben.

Der In­ha­ber ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Flug­zeugführer bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht ein­ge­setzt wer­den.“

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ta­rif­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten in der Ver­gan­gen­heit für wirk­sam ge­hal­ten und an­ge­nom­men, für die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­ste­he ein sach­li­cher Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG. Die­se Vor­schrift lau­tet:

㤠14

Zulässig­keit der Be­fris­tung

(1) Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. ...“


 

- 5 -

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ha­ben sich die Kläger zu 1) bis 3) ge­gen die Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ge­wandt, weil sie hier­in ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nach den Be­stim­mun­gen des am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG se­hen, mit dem die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de. Das AGG lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠1

Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

§ 2

An­wen­dungs­be­reich

(1) Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 ge­nann­ten

Grund sind nach Maßga­be die­ses Ge­set­zes un­zulässig in Be­zug auf:

...

2. die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men bei der Durchführung und Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses so­wie beim be­ruf­li­chen Auf­stieg,

...

§ 3

Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. ...


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...

§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; ...

(2) Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Ab­sat­zes 1 ver­s­toßen, sind un­wirk­sam.

...

§ 8

Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen

(1) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ist zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

...

§ 10

Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des

Al­ters

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. ...

...

§ 33

Über­g­angs­be­stim­mun­gen

(1) Bei Be­nach­tei­li­gun­gen nach den §§ 611a, 611b und § 612 Abs. 3 des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs oder se­xu­el­len Belästi­gun­gen nach dem Beschäftig­ten­schutz­ge­setz ist das vor dem 18. Au­gust 2006 maßgeb­li­che Recht an­zu­wen­den.

...“


 

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Die Kläger ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das AGG gel­te für al­le zum Zeit­punkt sei­nes In­kraft­tre­tens be­ste­hen­den und da­nach be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­se. Im Übri­gen sei­en die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an die Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bun­den. Mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne le­gi­ti­men Zie­le iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sei­en nicht zuständig für die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs. Die­se Auf­ga­be ob­lie­ge dem Ge­setz­ge­ber und den öffent­li­chen Behörden. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie er­lau­be ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters nur aus Gründen so­zi­al­po­li­ti­scher Art in den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten. Die­se Zie­le müss­ten ge­setz­lich vor­ge­ge­ben sein. Dar­an feh­le es für ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren. Im Übri­gen sei die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs kein An­lie­gen ei­nes ein­zel­nen Mit­glied­staats, son­dern ein in­ter­na­tio­na­les An­lie­gen. Selbst wenn un­ter­stellt wer­de, dass die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung zulässi­ger­wei­se die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs be­zwe­cke, sei die Al­ters­gren­ze we­der er­for­der­lich noch verhält­nismäßig. Es ge­be kei­ner­lei wis­sen­schaft­li­che Er­kennt­nis­se für die An­nah­me, dass vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein erhöhtes Si­cher­heits­ri­si­ko aus­ge­he. Außer­dem wer­de dem Si­cher­heits­as­pekt durch lau­fen­de um­fang­rei­che me­di­zi­ni­sche Un­ter­su­chun­gen Rech­nung ge­tra­gen. Sch­ließlich könne ei­nem et­wai­gen Si­cher­heits­ri­si­ko durch ein mil­de­res Mit­tel, zB durch Über­nah­me der in den JAR-FCL 1.060 vor­ge­se­he­nen Möglich­keit des Ein­sat­zes im Mehr­per­so­nen­cock­pit, Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Im Übri­gen sei es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze nicht um die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs ge­gan­gen, son­dern um die Bei­be­hal­tung der be­ste­hen­den Über­g­angs­ver­sor­gung für Pi­lo­ten. Die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten ver­s­toße auch ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, da bei an­de­ren Un­ter­neh­men des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt würden. Die Be­klag­te sei auch des­halb ge­hin­dert, sich auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen, weil ihr Chef­pi­lot R und ihr Flot­ten­chef W im Vor­feld des Rechts­streits ver­laut­bart hätten, dass die Be­klag­te ein er­heb­li­ches In­ter­es­se an der Wei­ter-


 

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beschäfti­gung der Kläger ha­be, sich an ei­ner aus­drück­li­chen Zu­stim­mung hier­zu je­doch ge­hin­dert se­he. Der Chef­pi­lot R ha­be nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zwei­ter In­stanz in ei­nem In­ter­view in der Zeit­schrift „Ae­ro“ erklärt, es bestünden kei­ne fach­li­chen und me­di­zi­ni­schen Be­den­ken beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res. Ähn­lich ha­be sich auch der Be­reichs­vor­stand Capt. S geäußert. An die­sen Erklärun­gen müsse sich die Be­klag­te fest­hal­ten las­sen.

Die Kläger ha­ben zu­letzt be­an­tragt,

I. fest­zu­stel­len,

1. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 1) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. No­vem­ber 2006 en­de­te,

2. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 2) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. April 2007 en­de­te,

3. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 3) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. Ju­ni 2007 en­de­te,

II. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1. den Kläger zu 1) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.1. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

2. den Kläger zu 2) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.2. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. April 2007 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. den Kläger zu 3) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.3. zu un­ver-


 

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änder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläger zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­fol­gen die Kläger ih­re Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

B. Das Ver­fah­ren war zur Klärung ge­mein­schafts­recht­li­cher Fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (EuGH) in ana­lo­ger An­wen­dung des § 148 ZPO aus­zu­set­zen. Die Ent­schei­dung des Rechts­streits hängt von der Aus­le­gung von Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) ab. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu der vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den Rechts­la­ge sind ta­rif­ver­trag­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen wie die­je­ni­ge in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a wirk­sam, die für Pi­lo­ten von Ver­kehrs­flug­zeu­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen sind nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch ei­nen sach­li­chen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt, da sie der Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs die­nen. Die Re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a verstößt auch nicht ge­gen den Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG). Nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006, mit der die Richt­li­nie 2000/78/EG in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de, könn­te je­doch ei­ne ge­mein­schafts­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­bo­ten sein, die die Un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Fol­ge hat. Dies kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Hier­zu be­darf es der Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht, die dem EuGH vor­be­hal­ten ist. Die Fra­ge nach ei­ner er­for­der­li­chen ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 14


 

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Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Sie erübrigt sich nicht des we­gen, weil die Kläger durch die Al­ters­gren­ze ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern oh­ne sach­li­chen Grund be­nach­tei­ligt würden oder die Be­klag­te auf­grund von Äußerun­gen von Mit­ar­bei­tern dar­an ge­hin­dert wäre, sich ge­genüber den Klägern auf die Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen. Bei­des ist nicht der Fall.

I. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu dem vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Recht sind ta­rif­ver­trag­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten wirk­sam (vgl. zu­letzt 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - mwN, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5). Sie sind durch ei­nen sach­li­chen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt.

1. Ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen über die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund von Be­fris­tun­gen un­ter­fal­len der ar­beits­ge­richt­li­chen Be­fris­tungs­kon­trol­le. Da­zu gehören auch ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen, nach de­nen das Ar­beits­verhält­nis bei Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters en­det (vgl. et­wa BAG 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2). Auch ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen bedürfen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Dem steht die ver­fas­sungs­recht­lich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie nicht ent­ge­gen (vgl. et­wa BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 1 der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).

a) Die Ta­rif­au­to­no­mie be­ruht auf der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die­se schützt die Ko­ali­tio­nen in ih­ren Betäti­gun­gen zur Förde­rung ih­rer Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen. Da­zu gehört ins­be­son­de­re das Aus­han­deln von Ta­rif­verträgen (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268 = AP HRG § 57a Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 61; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 1 der Gründe je­weils mwN, BVerfGE 103, 293 = AP BUrlG § 10 Kur Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 75). Die Ko­ali­tio­nen sind bei ih­rer Norm­set­zung nach dem Wil­len des Grund­ge­set­zes frei. Der Staat enthält sich in de­ren Betäti­gungs­feld grundsätz­lich ei­ner Ein-


 

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fluss­nah­me und überlässt die er­for­der­li­chen Re­ge­lun­gen der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zum großen Teil den Ko­ali­tio­nen, die sie au­to­nom durch Ver­ein­ba­rung tref­fen (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, aaO; 3. April 2001 - 1 BvL 32/07 - zu B 1 der Gründe je­weils mwN, aaO). Da­zu gehören vor al­lem das Ar­beits­ent­gelt und die an­de­ren ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen, zB die Dau­er der Ar­beits­zeit und des Ur­laubs (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - aaO; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - aaO), aber auch Re­ge­lun­gen zur Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen. Die­se bil­den seit je her ei­nen Ge­gen­stand ta­rif­li­cher Re­ge­lung (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - aaO).

b) Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist durch Art. 9 Abs. 3 GG vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass da­mit je­des staat­li­che Han­deln im Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts un­zulässig wäre. Art. 9 Abs. 3 GG gewährt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwar ein Norm­set­zungs­recht, aber kein Norm­set­zungs­mo­no­pol. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG bleibt der Ge­setz­ge­ber be­fugt, das Ar­beits­recht zu re­geln. Da­mit ver­bun­de­ne Be­ein­träch­ti­gun­gen der Ta­rif­au­to­no­mie sind hin­zu­neh­men, wenn der Ge­setz­ge­ber mit ih­nen den Schutz der Grund­rech­te Drit­ter oder an­de­rer mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­ter Be­lan­ge be­zweckt und wenn sie den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wah­ren (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268 = AP HRG § 57a Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 61; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 3 der Gründe, BVerfGE 103, 293 = AP BUrlG § 10 Kur Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 75).

Im Be­reich des ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schut­zes ist im In­ter­es­se der Gewähr­leis­tung der durch Art. 12 Abs. 1 GG ga­ran­tier­ten Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer ein staat­li­cher Min­dest­schutz un­ver­zicht­bar. Das folgt aus der Schutz­pflicht­funk­ti­on der Grund­rech­te, die staat­li­che Grund­rechts­adres­sa­ten da­zu ver­pflich­ten, ein­zel­ne Grund­recht­sträger vor ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­schränkung ih­rer Grund­rech­te zu be­wah­ren (BAG 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - zu III 2 b der Gründe mwN, BA­GE 88, 162 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 12 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8). Für den Be­reich der


 

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Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund ein­sei­ti­ger Ge­stal­tungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers hat der Ge­setz­ge­ber die­ser Schutz­pflicht durch die zwin­gen­den Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten Rech­nung ge­tra­gen (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133 = AP GG Art. 12 Nr. 70 = EzA Ei­ni­gungs­ver­trag Art. 13 Nr. 1; 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169 = AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17 = EzA KSchG § 23 Nr. 17). Bei der Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen schützen seit dem 1. Ja­nu­ar 2001 die Be­stim­mun­gen des Tz­B­fG vor ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­ein­träch­ti­gung des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Für die Zeit da­vor über­nah­men die­sen Schutz die von der Recht­spre­chung zur ar­beits­ge­richt­li­chen Be­fris­tungs­kon­trol­le ent­wi­ckel­ten Grundsätze. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­pflicht, der die Ar­beits­ge­rich­te als Grund­rechts­adres­sa­ten zu genügen ha­ben, recht­fer­tigt und ge­bie­tet es, auch ta­rif­ver­trag­lich nor­mier­te Be­fris­tun­gen ei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le zu un­ter­wer­fen. We­der die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze der Be­fris­tungs­kon­trol­le noch § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG sind ta­rif­dis­po­si­tiv. Da­her bedürfen auch ta­rif­li­che Nor­men über Be­fris­tun­gen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds (BAG 31. Ju­li 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B I 3 b bb der Gründe mwN, BA­GE 102, 65 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 14 = EzA GG Art. 9 Nr. 78). Al­ler­dings steht den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei ih­rer Norm­set­zung ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und der Re­ge­lungs­fol­gen geht. Fer­ner verfügen sie über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Er­mes­sens­spiel­raum hin­sicht­lich der in­halt­li­chen Ge­stal­tung der Re­ge­lung (27. Ja­nu­ar 2000 - 6 AZR 471/98 - zu II 1 c aa der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Rund­funk Nr. 33 = EzA TVG § 4 Rund­funk Nr. 22; 29. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 762/00 - zu II 5 a der Gründe, AP GG Art. 3 Nr. 296 = EzA GG Art. 3 Nr. 94). Das Er­for­der­nis ei­nes die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG entfällt da­durch nicht. Des­sen Be­ste­hen ha­ben die Ge­rich­te im Rah­men der Be­fris­tungs­kon­trol­le zu prüfen (BAG 31. Ju­li 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B III 3 b bb der Gründe, aaO). Da­bei ha­ben sie je­doch die den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­de Einschätzungs­prä-


 

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ro­ga­ti­ve zu re­spek­tie­ren. Die­se ist nur über­schrit­ten, wenn für die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung plau­si­ble, ein­leuch­ten­de Gründe nicht er­kenn­bar sind (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 1 b der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).

2. Nach die­sen Grundsätzen war nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu der vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Rechts­la­ge ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten von der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­deckt.

a) Der Se­nat un­ter­schei­det bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund ei­ner auf das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters des Ar­beit­neh­mers be­zo­ge­nen Re­ge­lung zwi­schen den an das ge­setz­li­che Ren­ten­al­ter an­knüpfen­den Al­ters­gren­zen und sol­chen, die ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor die­sem Zeit­punkt vor­se­hen. Bei ei­ner auf das Ren­ten­al­ter be­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze en­det das Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne Ren­te we­gen Al­ters iSd. § 35 SGB VI hat. Ei­ne in ei­nem Ta­rif­ver­trag ent­hal­te­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Zeit­punkt des Er­rei­chens des Re­gel­ren­ten­al­ters hat der Se­nat als sach­lich ge­recht­fer­tigt iSd. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­se­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer nach dem In­halt des Ar­beits­ver­trags und der Ver­trags­dau­er ei­ne Al­ters­ver­sor­gung in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung er­wer­ben kann oder er bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die für den Be­zug ei­ner Al­ters­ren­te er­for­der­li­che ren­ten­recht­li­che War­te­zeit erfüllt hat (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 21, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49).

b) Al­ters­gren­zen, die die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem Zeit­punkt vor­se­hen, in dem der Ar­beit­neh­mer noch kei­ne Al­ters­ren­te be­zie­hen kann, konn­ten nach der be­reits vor In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001 er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags nur recht­fer­ti­gen, wenn das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters we­gen der vom Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­keit zu ei­ner Gefähr­dung wich­ti­ger Rechtsgüter führen kann. Dies hat der Se­nat bei ta­rif­li­chen Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten an­ge­nom­men und die­se für


 

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rechts­wirk­sam ge­hal­ten (vgl. et­wa BAG 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 3/84 - AP BGB § 620 Be­din­gung Nr. 9 = EzA BGB § 620 Be­din­gung Nr. 4; 6. März 1986 - 2 AZR 262/85 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 1 = EzA BGB § 620 Be­din­gung Nr. 6; 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; 25. Fe­bru­ar 1998 - 7 AZR 641/96 - BA­GE 88, 118 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 11 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9; 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - BA­GE 88, 162 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 12 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8; 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; zur ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren vgl. BAG 20. Fe­bru­ar 2002 - 7 AZR 748/00 - BA­GE 100, 292 = AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 18 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 11). Dies gilt auch für die Rechts­la­ge nach In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001. Für ei­ne der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen­re­ge­lung be­steht ein sach­li­cher Grund gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG (BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 17, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54).

aa) Der Se­nat ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die Re­ge­lung der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zurück­geht auf me­di­zi­ni­sche Er­fah­rungs­wer­te, nach de­nen das Cock­pit­per­so­nal über­durch­schnitt­li­chen psy­chi­schen und phy­si­schen Be­las­tun­gen aus­ge­setzt ist, in de­ren Fol­ge das Ri­si­ko al­ters­be­ding­ter Aus­fall­er­schei­nun­gen und un­er­war­te­ter Fehl­re­ak­tio­nen zu­nimmt. Die Al­ters­gren­ze si­chert da­her nicht nur die ord­nungs­gemäße Erfüllung der Be­rufstätig­keit, son­dern dient darüber hin­aus dem Schutz von Le­ben und Ge­sund­heit der Be­sat­zungs­mit­glie­der, der Pas­sa­gie­re und der Per­so­nen in den über­flo­ge­nen Ge­bie­ten. Zwar hängt das zur Min­de­rung der Leis­tungsfähig­keit führen­de Al­ter nicht al­lein vom Le­bens­al­ter ab, son­dern es han­delt sich um ei­nen schlei­chen­den Pro­zess, der in­di­vi­du­ell ver­schie­den schnell vor sich geht. Mit höhe­rem Le­bens­al­ter wird aber ein Al­tern mit den da­mit ver­bun­de­nen Fol­gen wahr­schein­li­cher. Es ent­spricht der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung, dass die Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit ge­ne­rell mit zu­neh­men­dem Al­ter größer wird (vgl. zu­letzt BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).


 

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Die­se Auf­fas­sung wird vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis in die jüngs­te Zeit ge­teilt (vgl. et­wa 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zu B II 3 c aa der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 25; 26. Ja­nu­ar 2007 - 2 BvR 2408/06 - Rn. 14, Eu­GRZ 2007, 231 zur Höchst­al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für die Er­tei­lung ei­ner Flug­li­zenz nach § 20 Abs. 2 Luft­V­ZO iVm. JAR-FCL 1.060).

bb) Die­sen Ge­ge­ben­hei­ten ent­sprach die Re­ge­lung in § 41 Abs. 1 Satz 2 der Be­triebs­ord­nung für Luft­fahrt­geräte vom 4. März 1970 (Luft­BO) in der bis zum 31. Au­gust 1998 gel­ten­den Fas­sung. Da­nach soll­ten Mit­glie­der der Flug­be­sat­zung mit ei­nem Al­ter über 60 Jah­re nicht mehr ein­ge­setzt wer­den. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats war es recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im In­ter­es­se der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs auf die­se Umstände durch Fest­le­gung ei­ner ge­ne­rel­len Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten Rück­sicht ge­nom­men ha­ben (BAG 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - zu III 2 c bb der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2).

cc) § 41 Luft­BO fin­det zwar seit dem 1. Sep­tem­ber 1998 kei­ne An­wen­dung mehr auf den Be­trieb von Flug­zeu­gen, de­ren höchst­zulässi­ge Start­mas­se mehr als 10.000 kg oder de­ren ge­neh­mig­te Flug­gast­sitz­an­zahl mehr als 19 beträgt und die zur ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Per­so­nen und Sa­chen ein­ge­setzt wer­den (vgl. hier­zu BAG 23. Ja­nu­ar 2002 - 7 AZR 586/00 - zu B II 2 der Gründe, BA­GE 100, 216 = AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 16 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 10). Da­mit ist der Sach­grund für die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten aber nicht ent­fal­len. Nach JAR-FCL 1.060a, § 20 Abs. 2 Nr. 1 Luft­V­ZO darf der In­ha­ber ei­ner Flug­li­zenz nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den, es sei denn, er ist Mit­glied ei­ner Flug­be­sat­zung, die aus meh­re­ren Pi­lo­ten be­steht, und die an­de­ren Pi­lo­ten ha­ben das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet. Nach § 4 1. DV Luft­PersV darf der In­ha­ber ei­ner in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­stell­ten Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz zwar nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res die Rech­te sei­ner Li­zenz auch in Luft­fahr-


 

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zeu­gen mit ei­ner Min­dest­flug­be­sat­zung von ei­nem Pi­lo­ten bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht, be­schränkt auf das Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ausüben. Da­mit gilt die Be­schränkung der JAR-FCL 1.060a im Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht. Dies führt je­doch nicht da­zu, dass die Einschätzung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res sei aus Si­cher­heits­gründen nicht un­be­denk­lich, un­halt­bar ge­wor­den wäre. Viel­mehr zeigt die Re­ge­lung der Luft­V­ZO und der JAR-FCL 1.060a, dass der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bei öffent­li­chen Behörden und in in­ter­na­tio­na­len Fach­krei­sen nach wie vor als pro­ble­ma­tisch an­ge­se­hen wird. Die­se Einschätzung dürfen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­rer Norm­set­zung nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu­grun­de le­gen. Des­halb hat es der Se­nat auch nicht für er­heb­lich ge­hal­ten, ob ge­si­cher­te und nach­ge­wie­se­ne me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se für die An­nah­me be­ste­hen, dass mit dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein erhöhtes Si­cher­heits­ri­si­ko ver­bun­den ist. Je­den­falls so­lan­ge öffent­lich-recht­li­che Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Be­schränkun­gen des Ein­sat­zes von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen, be­we­gen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Bei­be­hal­tung der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren im Rah­men der ih­nen zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­be­fug­nis. Es mag zwar sein, dass den Si­cher­heits­be­den­ken auch durch an­de­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen als durch ei­ne ge­ne­rel­le Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren Rech­nung ge­tra­gen wer­den könn­te, zB durch ei­ne ein­ge­schränk­te Ein­satzmöglich­keit, wie sie die Be­stim­mung der JAR-FCL 1.060a vor­sieht. Dies ist je­doch für die Wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung nach An­sicht des Se­nats nicht von Be­deu­tung. Ta­rif­verträge un­ter­lie­gen kei­ner Bil­lig­keits­kon­trol­le. Es ist nicht Sa­che der Ge­rich­te zu prüfen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die ge­rech­tes­te oder zweck­mäßigs­te Re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben. Sie ha­ben le­dig­lich zu kon­trol­lie­ren, ob die Gren­zen der Ta­rif­au­to­no­mie über­schrit­ten sind (BAG 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - zu III der Gründe mwN, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - zu B II 1 b der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters-


 

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gren­ze Nr. 2). Dies hat der Se­nat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­neint (vgl. zu­letzt 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5; sie­he da­zu den Nicht­an­nah­me­be­schluss des BVerfG vom 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zur Ver­fas­sungs­be­schwer­de ge­gen die­se Ent­schei­dung).

c) Nach die­sen vor In­kraft­tre­ten des AGG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zum na­tio­na­len Recht ist die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ent­hal­te­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Flug­zeugführer wirk­sam, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat. Die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen der Kläger grei­fen nicht durch.

aa) Die Kläger ma­chen gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht an­ge­nom­men, dass Si­cher­heits­be­den­ken für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze von Be­deu­tung wa­ren. Es sei nicht fest­ge­stellt, dass Si­cher­heits­erwägun­gen über­haupt ei­ne Rol­le ge­spielt hätten. Die­se Mo­ti­va­ti­on sei durch nichts be­legt. Die Be­klag­te sei hierfür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, ha­be aber in­so­weit nichts vor­ge­tra­gen. Aus den Äußerun­gen des Chef­pi­lo­ten der Be­klag­ten R in der Zeit­schrift „Ae­ro“ so­wie dem Um­stand, dass bei an­de­ren Kon­zern­ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res beschäftigt würden, er­ge­be sich, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze kei­ne Si­cher­heits­be­den­ken im Au­ge ge­habt hätten. Der ver­trags­sch­ließen­den Ge­werk­schaft sei es nur um die Bei­be­hal­tung der Über­g­angs­ver­sor­gung für Pi­lo­ten ge­gan­gen.

Bei die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on ver­ken­nen die Kläger, dass der Ar­beit­ge­ber zwar dar­le­gungs­pflich­tig für den Sach­grund ist, der die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen soll, dass es aber genügt, wenn der Sach­grund im Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung ob­jek­tiv vor­ge­le­gen hat und dass es nicht er­for­der­lich ist, dass der Sach­grund die ein­zi­ge Mo­ti­va­ti­on für die Be­fris­tung war (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 2 b ee der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5). Im Streit­fall hat sich die Be­klag­te zur Recht­fer­ti­gung der Al­ters­gren­ze auf die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen be­zo­gen. Da­mit hat sie sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung


 

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der Re­vi­si­on auf das al­ters­be­ding­te Si­cher­heits­ri­si­ko bei dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­ru­fen. Denn hier­auf hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Wirk­sam­keit von Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten maßgeb­lich ab­ge­stellt. Da den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die seit vie­len Jah­ren be­ste­hen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten be­kannt war, ha­ben sie die­se in ih­ren Norm­set­zungs­wil­len auf­ge­nom­men. Denn es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie ei­ne wirk­sa­me Ta­rif­vor­schrift ver­ein­ba­ren woll­ten. Für die Wirk­sam­keit der Al­ters­gren­ze kommt es so­mit nur dar­auf an, ob im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ta­rif­ver­trags ein al­ters­be­ding­tes Si­cher­heits­ri­si­ko die Al­ters­gren­ze ob­jek­tiv recht­fer­ti­gen konn­te bzw. ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne ent­spre­chen­de Einschätzung tref­fen durf­ten (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - aaO). Dies ist zu be­ja­hen, da nach den am 14. Ja­nu­ar 2005 - und auch heu­te noch - be­ste­hen­den öffent­lich-recht­li­chen Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­len Übe­r­ein­kom­men der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus Si­cher­heits­gründen nicht als un­pro­ble­ma­tisch an­ge­se­hen wird. Ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung auch noch an­de­re Zie­le ver­fol­gen, ist un­be­acht­lich.

bb) Die Rüge der Kläger, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei ver­fah­rens­feh­ler­haft oh­ne Be­weis­er­he­bung und un­ter Ver­s­toß ge­gen § 286 ZPO vom Be­ste­hen ei­nes erhöhten Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­gan­gen, ein sol­ches Ri­si­ko be­ste­he nicht und es ge­be kei­ne me­di­zi­ni­schen Er­kennt­nis­se, die ei­ne der­ar­ti­ge Einschätzung stütz­ten, greift eben­falls nicht durch. Die Kläger über­se­hen, dass nach wie vor öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Be­schränkun­gen des Ein­sat­zes von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten be­ru­hen auf Si­cher­heits­gründen. Da­von geht auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus. Es hat zur Wirk­sam­keit der Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für die Er­tei­lung von Flug­li­zen­zen nach § 20 Abs. 2 Luft­V­ZO, JAR-FCL 1.060 aus­geführt, die Al­ters­gren­ze knüpfe in ers­ter Li­nie an me­di­zi­ni­sche Tat­bestände und Er­kennt­nis­se an und sei - wie auch das Er­for­der­nis ei­ner me­di­zi­ni­schen Taug­lich­keits­be­schei­ni­gung - dem


 

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be­son­de­ren Um­stand ge­schul­det, dass von der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit, die Kern­be­stand für die Befähi­gung und Eig­nung ei­nes Ver­kehrspi­lo­ten sei, die Si­cher­heit und körper­li­che Un­ver­sehrt­heit ei­ner Viel­zahl von Per­so­nen - Be­sat­zung, Pas­sa­gie­re, Per­so­nen am Bo­den - abhängt. Die Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für Ver­kehrspi­lo­ten ste­he da­durch in en­gem Zu­sam­men­hang mit den tech­ni­schen und me­di­zi­ni­schen De­tails der Vor­aus­set­zung von Er­laub­nis­sen und Be­rech­ti­gun­gen (BVerfG 26. Ja­nu­ar 2007 - 2 BvR 2408/06 - Rn. 14, Eu­GRZ 2007, 231).

So­lan­ge öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten aus Si­cher­heits­gründen Be schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen, be­we­gen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren je­den­falls nach dem vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Recht im Rah­men der ih­nen zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­be­fug­nis.

II. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben durch die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a nicht ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­s­toßen, weil in Ta­rif­verträgen an­de­rer Ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns kei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten vor­ge­se­hen ist.

1. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben bei ih­rer Norm­set­zung den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zu be­ach­ten. Sie sind zwar als Ver­ei­ni­gun­gen pri­va­ten Rechts nicht un­mit­tel­bar grund­rechts­ge­bun­den. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ist je­doch Aus­druck des Ge­rech­tig­keits­ge­dan­kens im Grund­ge­setz und ein fun­da­men­ta­les Recht­s­prin­zip, das auch die Norm­set­zungs­au­to­no­mie der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­grenzt (BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BA­GE 111, 8 = AP TVG § 1 Gleich­be­hand­lung Nr. 5 = EzA GG Art. 3 Nr. 101). Die Bin­dung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an den Gleich­heits­satz ist nicht un­be­dingt auf den ein­zel­nen Ta­rif­ver­trag be­schränkt. Es kann viel­mehr auch ein ta­rif­ver­tragsüberg­rei­fen­der Gleich­heits­ver­gleich ge­bo­ten sein, wenn die­sel­ben Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für un­ter­schied­li­che Ar­beit­neh­mer­grup­pen der­sel­ben Bran­che oder Be­rufs­grup­pen ei­genständi­ge Ta­rif­verträge ab­schließen oder ei­ne Grup­pe von ih­rer Re­ge­lung aus­neh­men. Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung be­darf der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar


 

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1992 - 2 AZR 389/91 - AP BGB § 622 Nr. 35 = EzA BGB § 622 nF Nr. 40; 17. De­zem­ber 1992 - 6 AZR 91/92 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 72, 115 = AP BAT § 2 SR 2e II Nr. 1; 17. Ok­to­ber 1995 - 3 AZR 882/94 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 132 = EzA GG Art. 3 Nr. 49; ErfK/Schmidt 9. Aufl. Art. 3 GG Rn. 27; HWK/Her­genröder 3. Aufl. GG Art. 3 Rn. 40). Der Schutz­be­reich des Art. 3 Abs. 1 GG ist je­doch nicht eröff­net, wenn die Ver­gleichsfälle ver­schie­de­nen Ord­nungs­be­rei­chen an­gehören und da­mit in an­de­ren sys­te­ma­ti­schen Ge­samt­zu­sam­menhängen ste­hen. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz enthält da­her kein Ge­bot, ähn­li­che Sach­ver­hal­te in ver­schie­de­nen Ord­nungs­be­rei­chen gleich zu re­geln (vgl. BVerfG 18. Ju­ni 1975 - 1 BvL 4/74 - BVerfGE 40, 121, 139 f.; 8. April 1987 - 1 BvR 564/84 ua. - BVerfGE 75, 78, 107; BAG 3. De­zem­ber 1997 - 10 AZR 563/96 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 87, 180 = AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 149 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 73). Der Gleich­heits­satz fin­det auch dann kei­ne An­wen­dung, wenn die Ver­gleichsfälle in den Kom­pe­tenz­be­reich un­ter­schied­li­cher Träger fal­len (BAG 3. De­zem­ber 1997 - 10 AZR 563/96 - mwN, aaO; 16. De­zem­ber 2003 - 3 AZR 668/02 - zu B III 3 der Gründe, BA­GE 109, 129 = AP MTArb § 2 SR 2g Nr. 1).

2. Da­nach ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des MTV Nr. 5a den Gleich­heits­satz nicht ver­letzt. Der MTV Nr. 5a ist ab­ge­schlos­sen zwi­schen der Ar­beits­recht­li­chen Ver­ei­ni­gung Ham­burg und der Ver­ei­ni­gung Cock­pit. Der Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 1 vom 1. April 2004 für die Mit­ar­bei­ter des Cock­pit­per­so­nals der Luft­han­sa Ci­ty­Line GmbH, auf den sich die Kläger be­ru­fen ha­ben, ist zwi­schen der Luft­han­sa Ci­ty­Line GmbH und der Ver­ei­ni­gung Cock­pit ab­ge­schlos­sen. Er ist so­mit auf Ar­beit­ge­ber­sei­te von ei­ner an­de­ren Ta­rif­ver­trags­par­tei als der MTV Nr. 5a ver­ein­bart wor­den. Der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ist da­her in­so­weit nicht ver­letzt.

So­weit sich die Kläger auf Ta­rif­be­stim­mun­gen bei der Luft­han­sa Car­go AG und bei Con­dor be­ru­fen, ent­hal­ten die bei Ab­schluss des MTV Nr. 5a und bei Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res der Kläger gel­ten­den Ta­rif­verträge die­ser Ge­sell­schaf­ten eben­falls Al­ters­gren­zen für das Cock­pit­per­so­nal von 60 Jah­ren


 

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(vgl. § 19 MTV Nr. 1a für das Cock­pit­per­so­nal der Luft­han­sa Car­go AG vom 8. Ju­ni 2001 und § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 für das Cock­pit­per­so­nal der Con­dor und Con­dor Ber­lin, gültig ab 1. Ja­nu­ar 2005).

Im Übri­gen be­tref­fen die Ta­rif­verträge un­ter­schied­li­che Ord­nungs­be­rei­che, da sie für un­ter­schied­li­che Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­sen wur­den und die Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen des­halb in ver­schie­de­nen in sich ab­ge­schlos­se­nen Norm­gefügen ste­hen, die von un­ter­schied­li­chen spe­zi­fi­schen In­ter­es­sen auf Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­sei­te ge­prägt sein können, zB vom Be­ste­hen und der Be­deu­tung ei­ner Über­g­angs­ver­sor­gung für die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ab Er­rei­chen der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze bis zum ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ter. Die Einschätzung die­ser Ge­ge­ben­hei­ten ist den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach Art. 9 Abs. 3 GG vor­be­hal­ten.

III. Der Se­nat möch­te an sei­ner Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten auch für die nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 be­ste­hen­de Rechts­la­ge fest­hal­ten. Dar­an sieht sich der Se­nat al­ler­dings mögli­cher­wei­se durch die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2000/78/EG, die bei der Aus­le­gung des AGG zu berück­sich­ti­gen sind, und/oder durch den der Richt­li­nie 2000/78/EG zu­grun­de lie­gen­den all­ge­mei­nen Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, den der EuGH in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) ent­wi­ckelt hat, ge­hin­dert. Zur Be­ur­tei­lung die­ser Rechts­fra­ge be­darf es da­her der dem EuGH vor­be­hal­te­nen Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht.

1. Die Vor­schrif­ten des AGG sind auf den Streit­fall an­zu­wen­den. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a am 14. Ja­nu­ar 2005 und da­mit vor In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart wur­de. Die Re­ge­lun­gen des AGG sind auch auf Al­ters­gren­zen an­zu­wen­den, die vor In­kraft­tre­ten des AGG ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich ver­ein­bart wur­den, wenn die Al­ters­gren­ze im Ein­zel­fall erst mit oder nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht wird. Nur wenn die


 

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Al­ters­gren­ze be­reits vor dem 18. Au­gust 2006 er­reicht wur­de, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG al­tes Recht.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats ist für die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung grundsätz­lich die im Zeit­punkt ih­rer Ver­ein­ba­rung gel­ten­de Rechts­la­ge maßgeb­lich (vgl. et­wa 15. Ja­nu­ar 2003 - 7 AZR 346/02 - zu I der Gründe, BA­GE 104, 244 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 2). Da­nach käme die An­wen­dung des AGG nicht in Be­tracht, da die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a am 14. Ja­nu­ar 2005 ver­ein­bart wur­de und das AGG erst am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­ten ist. Die Vor­schrif­ten des AGG gel­ten aber nach § 33 Abs. 1 AGG für al­le Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le, die sich ab In­kraft­tre­ten des AGG er­eig­nen. § 33 Abs. 1 AGG be­zieht sich ent­ge­gen sei­nem Wort­laut nicht nur auf Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Ge­schlechts und se­xu­el­ler Belästi­gun­gen, son­dern auf al­le Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 53; BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 22, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 55, AP GG Art. 3 Nr. 315). Nach § 33 Abs. 1 AGG ist das vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­de Recht auf Sach­ver­hal­te an­zu­wen­den, die am 18. Au­gust 2006 be­reits ab­ge­schlos­sen wa­ren. Neu­es Recht ist an­zu­wen­den, wenn nach dem 17. Au­gust 2006 Tat­sa­chen ent­stan­den sind, für die die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG er­heb­lich sind. Maßgeb­lich ist die Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung. Dies ist idR die zu­grun­de lie­gen­de be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me oder Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - aaO; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - aaO). Bei ei­ner Al­ters­gren­ze geht es al­ler­dings nicht um ei­ne ein­zel­ne be­nach­tei­li­gen­de Ent­schei­dung oder Maßnah­me, mit der der dis­kri­mi­nie­ren­de Sach­ver­halt be­reits ab­ge­schlos­sen ist. Die Dis­kri­mi­nie­rung dau­ert viel­mehr bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze an. Des­halb stellt der wei­te­re Be­stand des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses und die in ihm lau­fend aus­geübte Be­nach­tei­li­gung eben­falls ei­ne die Be­nach­tei­li­gung be­gründen­de Tat­sa­che dar, die die zeit­li­che An­wend­bar­keit des AGG auslöst (vgl. zur Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung bei der be­trieb­li­chen


 

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Al­ters­ver­sor­gung für Hin­ter­blie­be­ne: BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - aaO).

Die­ses Verständ­nis von der An­wend­bar­keit des AGG ist auch im Hin­blick auf Art. 16 Buchst. b Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bo­ten, wo­nach die Mit­glied­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men tref­fen, um si­cher­zu­stel­len, dass die mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­den Be­stim­mun­gen in Ar­beits- und Ta­rif­verträgen für nich­tig erklärt wer­den oder erklärt wer­den können oder geändert wer­den. Dem lie­fe es zu­wi­der, wenn Be­stim­mun­gen in Ar­beits­verträgen und Ta­rif­verträgen, die mit dem AGG und dem die­sem zu­grun­de lie­gen­den Ge­mein­schafts­recht nicht ver­ein­bar sind und die vor In­kraft­tre­ten des AGG ab­ge­schlos­sen wur­den, noch jah­re­lang nach des­sen In­kraft­tre­ten und nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist der Richt­li­nie 2000/78/EG an­zu­wen­den wären.

Die­se Aus­le­gung von § 33 Abs. 1 AGG ent­spricht der Recht­spre­chung des EuGH, der auf ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Se­nats an­ge­nom­men hat, dass die Re­ge­lun­gen des Eu­ro­pa­ab­kom­mens zur Gründung ei­ner As­so­zia­ti­on zwi­schen den Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten und ih­ren Mit­glied­staa­ten ei­ner­seits und der Re­pu­blik Po­len an­de­rer­seits ab In­kraft­tre­ten des Ab­kom­mens auch für ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag gal­ten, der vor dem In­kraft­tre­ten des Ab­kom­mens ab­ge­schlos­sen wor­den war, des­sen Lauf­zeit aber erst da­nach ge­en­det hat­te (EuGH 29. Ja­nu­ar 2002 - C-162/00 - [Po­krzep­to­wicz-Mey­er] - Slg. 2002, I-1049 = AP HRG § 57c Nr. 11).

b) Da­nach sind im Streit­fall die Vor­schrif­ten des AGG zu berück­sich­ti­gen. Die Al­ters­gren­ze wur­de zwar in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a vom 14. Ja­nu­ar 2005 ver­ein­bart. Die Kläger ha­ben die Al­ters­gren­ze aber erst nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht.

2.a) Nach § 1, § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt wer­den. Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters in Be­zug auf die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG nach Maßga­be die­ses


 

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Ge­set­zes un­zulässig. Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam.

Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten Merk­ma­le ist je­doch nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn die­ses Merk­mal we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Ei­ne be­son­de­re Recht­fer­ti­gung von Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters enthält § 10 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist - un­ge­ach­tet des § 8 - ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein.

b) Mit § 8 Abs. 1 und § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG hat der Ge­setz­ge­ber die Re­ge­lun­gen in Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt. Da­bei hat er den Text der Richt­li­nie na­he­zu wört­lich in das na­tio­na­le Recht über­nom­men. Die auf den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­hen­den Vor­schrif­ten des AGG sind bei der Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG in Be­zug auf die an ei­nen Sach­grund zur Recht­fer­ti­gung ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze zu stel­len­den An­for­de­run­gen zu berück­sich­ti­gen. Ei­ne Be­fris­tung kann nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt sein, wenn sie den Ar­beit­neh­mer un­zulässi­ger­wei­se dis­kri­mi­niert (vgl. zu der auf das Er­rei­chen des ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ters be­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren: BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 28, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49). Da das AGG der Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG dient, ist es grundsätz­lich ge­mein­schafts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie aus­zu­le­gen (BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 9, AP GG Art. 3 Nr. 315).

3. Die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren be­wirkt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters bei den


 

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Ent­las­sungs­be­din­gun­gen gem. § 3 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Die Be­nach­tei­li­gung könn­te je­doch nach § 10 Satz 1 und Satz 2 oder § 8 Abs. 1 AGG un­ter Berück­sich­ti­gung der dem deut­schen Ge­setz zu­grun­de lie­gen­den Be­stim­mun­gen des Art. 2 Abs. 5, des Art. 4 Abs. 1 und des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt sein.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des, wor­un­ter auch das Al­ter fällt, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren La­ge. Dies trifft auf die von der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren be­trof­fe­nen Pi­lo­ten zu. Die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res hat au­to­ma­tisch die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Fol­ge, wes­halb Pi­lo­ten, die die­ses Al­ter er­reicht ha­ben, un­mit­tel­bar ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren als al­le an­de­ren Pi­lo­ten. Die Re­ge­lung führt da­her zu ei­ner un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­den Un­gleich­be­hand­lung bei den Ent­las­sungs­be­din­gun­gen (vgl. zu Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 2000/78/EG: EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 51, Slg. 2007, I-8531, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78/EG-Ver­trag 1999 Nr. 3; BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 29, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49).

b) Im deut­schen Schrift­tum ist um­strit­ten, ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zulässig ist und - wenn ja -, ob sich dies aus § 8 Abs. 1 oder aus § 10 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AGG er­gibt (vgl. zum Mei­nungs­stand Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 614 Fn. 2494). Zum ei­nen wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, we­gen des mit dem Flug­be­trieb ver­bun­de­nen Si­cher­heits­ri­si­kos sei­en Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zulässig (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 40; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 57; Masch­mann in An­nuß/Thüsing Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Rn. 63; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 298 f.). An­de­rer­seits wird die An­sicht ver­tre­ten, der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen sei­en zwar zulässig, al­ler­dings bedürfe es em­pi­ri­scher und me­di­zi­ni­scher Nach­wei­se, dass mit stei­gen­dem Al­ter die Si­cher­heits­ri­si­ken


 

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zu­neh­men (vgl. et­wa Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 33; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 10 Rn. 80; ähn­lich v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 8 Rn. 40a). Die­ser Auf­fas­sung ist auch Tem­ming, der zu­dem meint, we­gen der streng durch­zuführen­den Verhält­nismäßig­keitsprüfung müsse die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung dem Maßstab der JAR-FCL 1.060 ent­spre­chen (Tem­ming aaO S. 614, 615). Boecken ver­tritt die An­sicht, die Al­ters­gren­ze sei nur zulässig, wenn sich das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel der Ver­min­de­rung von Ri­si­ken für Ar­beit­neh­mer und Drit­te nicht durch die re­gelmäßige Über­prüfung der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit der Pi­lo­ten er­rei­chen las­se (HK-Tz­B­fG/Boecken § 14 Rn. 113).

c) Der Se­nat sieht sich oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH ge­hin­dert zu ent­schei­den, ob die Al­ters­gren­ze nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt ist. § 10 AGG schei­det als Recht­fer­ti­gung für Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters nicht des­halb aus, weil der Ge­setz­ge­ber Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht ord­nungs­gemäß in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt hätte. Das ist nicht der Fall. Der Se­nat kann aber nicht ent­schei­den, ob das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ist und - wenn ja - ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Er­rei­chung die­ses Ziels für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG hal­ten durf­ten. Dies hängt von der Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht durch den EuGH ab.

aa) Der Ge­setz­ge­ber hat Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG durch § 10 AGG ord­nungs­gemäß in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt.

(1) Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 AGG enthält kei­ne ge­naue Aufzählung der Fälle, die ei­ne Aus­nah­me von dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters recht­fer­ti­gen können. Dies be­ruht nach der Ge­set­zes­be­gründung dar­auf, dass im Be­reich der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters so kom­ple­xe Zu­sam­menhänge be­ste­hen, dass ei­ne all-


 

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ge­meingülti­ge Lösung durch den Ge­setz­ge­ber nicht möglich sei. Durch die Be­schränkung auf die Um­set­zung der in der Richt­li­nie vor­ge­ge­be­nen all­ge­mei­nen Grundsätze bleibt die Vor­schrift nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers fle­xi­bel hand­hab­bar (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Hier­in liegt kein Um­set­zungs­de­fi­zit, das zur Un­wirk­sam­keit von § 10 AGG führen könn­te. Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten nicht, in ih­re Um­set­zungs­maßnah­men ein spe­zi­fi­sches Ver­zeich­nis der Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­zu­neh­men, die durch ein rechtmäßiges Ziel ge­recht­fer­tigt sein können (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 43, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Das die Un­gleich­be­hand­lung nach § 10 Satz 1 AGG recht­fer­ti­gen­de Ziel muss nicht vom Ge­setz­ge­ber selbst, son­dern kann auch von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fest­ge­legt wer­den (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 20; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 16; vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 36; aA zB Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 21; von Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 10 Rn. 13). Nach der Recht­spre­chung des EuGH können so­wohl die Mit­glied­staa­ten als auch die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne ent­schei­den, wel­ches von meh­re­ren denk­ba­ren Zie­len sie ver­fol­gen und wel­che Maßnah­men sie zur Er­rei­chung die­ses Ziels er­grei­fen (16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1).

bb) Das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel er­gibt sich aus dem Kon­text der ta­rif­li­chen Re­ge­lung.

(1) Da § 10 AGG die Zie­le für zulässi­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen nicht ab­sch­ließend nennt, ist es er­for­der­lich, dass an­de­re aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können (EuGH


 

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5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 45, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a. Die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten dient der Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs. Die­ses Ziel er­gibt sich aus dem Kon­text der ta­rif­li­chen Re­ge­lung, die er­kenn­bar auf die jahr­zehn­te­lan­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit von Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten be­ruht. Nach die­ser Recht­spre­chung war die Al­ters­gren­ze sach­lich ge­recht­fer­tigt, weil sie der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs dien­te.

cc) Es ist je­doch frag­lich, ob nach den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts Gründe der Flug­si­cher­heit ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sein können oder ob dies nur auf Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art zu­trifft.

(1) Der Wort­laut des § 10 Satz 1 AGG enthält kei­ne Ein­schränkung hin­sicht­lich der Art der mit der Un­gleich­be­hand­lung ver­folg­ten Zie­le. Die Ge­set­zes­be­gründung bestätigt dies. Da­nach gilt die Vor­schrift so­wohl für ein­zel­ver­trag­li­che als auch für ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, wo­bei die Le­gi­ti­mität ei­nes Ziels un­ter Berück­sich­ti­gung der fach­lich-be­ruf­li­chen Zu­sam­menhänge aus Sicht des Ar­beit­ge­bers oder der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­ur­tei­len ist. Dies können - so die Ge­set­zes­be­gründung - auch Zie­le sein, die über die Si­tua­ti­on des ein­zel­nen Un­ter­neh­mens oder ei­ner Bran­che hin­aus­ge­hen und von all­ge­mei­nem In­ter­es­se sind, wie et­wa Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Ei­ne Be­schränkung auf ei­ne be­stimm­te Art von Zie­len woll­te der Ge­setz­ge­ber des AGG dem­nach nicht vor­neh­men.

(2) Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG, der zur ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 10 Satz 1 AGG her­an­zu­zie­hen ist, könn­te aber ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ge­bie­ten, so­fern § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a über­haupt von der Richt­li­nie berührt wird.

(a) Ei­ne an der Richt­li­nie 2000/78/EG ori­en­tier­te Aus­le­gung der Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts ist nur er­for­der­lich, wenn die in § 19 Abs. 1


 

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Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie er­fasst wird. Das könn­te zwei­fel­haft sein. Nach Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG berührt die Richt­li­nie nicht die im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft ua. für die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit, zum Schutz der Ge­sund­heit und zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer er­for­der­lich sind. Im deut­schen ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass in Ta­rif­verträgen ge­re­gel­te Al­ters­gren­zen für be­stimm­te Be­rufs­grup­pen, die für Le­ben, Ge­sund­heit oder die Si­cher­heit Drit­ter ver­ant­wort­lich sind, von der Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG er­fasst wer­den können (vgl. et­wa ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 10 AGG Rn. 7; Schlach­ter in GD Blo­mey­er S. 355, 356 f.; Ka­man­ab­rou NZA-Bei­la­ge 3/2006 zu Heft 24, S. 138, 140). Der EuGH hat bis­lang nicht ent­schie­den, ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen von den nach na­tio­na­lem Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men iSd. Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG auch Ta­rif­verträge er­fasst sind, die aus Gründen der Flug­si­cher­heit Al­ters­gren­zen für Pi­lo­ten vor­se­hen. Die­se Ent­schei­dung ist dem EuGH durch die vom Se­nat er­be­te­ne Aus­le­gung des Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG vor­be­hal­ten.

(b) Soll­te die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ge­re­gel­te Al­ters­gren­ze nicht nach Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG von den ge­mein­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben aus­ge­nom­men sein, ist zu fra­gen, ob nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG Un­gleich­be­hand­lun­gen auch durch an­de­re als so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le ge­recht­fer­tigt sein können. Der Wort­laut der Richt­li­nie spricht zwar für die­se An­nah­me. In Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ist nur von ei­nem nicht ab­sch­ließend be­schrie­be­nen le­gi­ti­men Ziel die Re­de. Le­dig­lich bei­spiel­haft („ins­be­son­de­re“) wer­den Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ge­nannt. Die­se in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie auf­gezähl­ten Zie­le ha­ben nur Hin­wei­s­cha­rak­ter, wie die Ver­wen­dung des Ad­verbs „ins­be­son­de­re“ zeigt (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 43, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).


 

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Der EuGH ver­tritt je­doch in ständi­ger Recht­spre­chung die Auf­fas­sung, aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG er­ge­be sich, dass die Zie­le, die als „rechtmäßig“ iSd. Be­stim­mung und da­mit als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung sei­en. Die­se Zie­le un­ter­schie­den sich in­so­weit, als sie im All­ge­mein­in­ter­es­se stünden, von rein in­di­vi­du­el­len Be­weg­gründen, die der Si­tua­ti­on des Ar­beit­ge­bers ei­gen sei­en, wie Kos­ten­re­du­zie­rung oder Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit, oh­ne dass al­ler­dings aus­ge­schlos­sen wer­den könne, dass ei­ne na­tio­na­le Rechts­vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten rechtmäßigen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräume (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Die­se Ausführun­gen deu­ten dar­auf hin, dass zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie nur Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art, die im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen, in Be­tracht kom­men. In die­sem Sin­ne könn­ten auch die Be­gründun­gen des Ge­richts­hofs in den Rechts­sa­chen Pa­la­ci­os de la Vil­la (16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3) und Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) zu ver­ste­hen sein. Auch in die­sen Ent­schei­dun­gen hat der Ge­richts­hof aus­sch­ließlich auf die Fest­le­gung von Zie­len so­zi­al­po­li­ti­scher Art ab­ge­stellt. Dies könn­te dar­auf be­ru­hen, dass den vom EuGH be­ur­teil­ten Fällen aus­sch­ließlich Un­gleich­be­hand­lun­gen zu­grun­de la­gen, die Zie­len so­zi­al­po­li­ti­scher Art die­nen soll­ten und des­halb kein An­lass be­stand, Zie­le an­de­rer Art zu erwähnen. Der Ge­richts­hof hat bis­lang je­den­falls kei­ne aus­drück­li­che Ent­schei­dung des In­halts ge­trof­fen, dass Zie­le an­de­rer Art Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters nach § 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht recht­fer­ti­gen können.

Die­se Fra­ge zur Aus­le­gung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ist für den Streit­fall ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­fol­gen mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a kei­ne


 

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Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art. Die Al­ters­gren­ze dient viel­mehr der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit. Wenn dies als rechtmäßiges Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht in Be­tracht käme, wäre § 10 Satz 1 AGG ge­mein­schafts­kon­form in die­sem Sin­ne aus­zu­le­gen. Die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung der be­trof­fe­nen Pi­lo­ten wäre dann nicht nach § 10 Satz 1 AGG ge­recht­fer­tigt.

dd) So­fern die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG und da­mit von § 10 Satz 1 AGG sein könn­te, stell­te sich die Fra­ge, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des MTV Nr. 5a ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Er­rei­chung die­ses Ziels für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG hal­ten durf­ten, ob­wohl kei­ne wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­ten me­di­zi­ni­schen Er­kennt­nis­se über ein kon­kre­tes Gefähr­dungs­po­ten­ti­al bei dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­lie­gen und ob­wohl die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten na­tio­na­len Rechts und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men ei­ne der­ar­ti­ge Al­ters­gren­ze nicht vor­se­hen, son­dern ei­nen ein­ge­schränk­ten Ein­satz von Pi­lo­ten zwi­schen dem 60. und dem 65. Le­bens­jahr im Mehr­per­so­nen­cock­pit zu­sam­men mit jünge­ren Pi­lo­ten ge­stat­ten. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats zum na­tio­na­len Recht ist der den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­de Ge­stal­tungs­spiel­raum bei der Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten nicht über­schrit­ten, wenn öffent­lich-recht­li­che Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Ein­schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Auf das Be­ste­hen ge­si­cher­ter wis­sen­schaft­li­cher Er­kennt­nis­se über das Vor­lie­gen ei­nes kon­kre­ten Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res kommt es da­nach nicht an. Die Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts könn­ten aber ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ge­bo­ten er­schei­nen las­sen.

(1) Nach der Recht­spre­chung des EuGH darf die Aus­nut­zung des den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Wer­tungs­spiel­raums bei der Ent­schei­dung, wel­che Zie­le sie ver­fol­gen und wel­che Maßnah­men sie zur Er­rei­chung die­ser Zie­le fest­le­gen, nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis-


 

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kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters aus­gehöhlt wird. All­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net sei, ei­nem Ziel zu die­nen, genüge nicht um dar­zu­tun, dass das Ziel die­ser Maßnah­me ei­ne Aus­nah­me von dem Grund­satz recht­fer­ti­gen könne und las­se nicht den Schluss dar­auf zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung des Ziels ge­eig­net sei­en (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Die­se Ausführun­gen ge­ben An­lass zu der Fra­ge, ob Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass die Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit nur dann ge­eig­net sein kann, ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zu recht­fer­ti­gen, wenn ge­si­cher­te me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se dafür vor­lie­gen, dass vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein Si­cher­heits­ri­si­ko aus­geht, oder ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­re Einschätzung in Be­zug auf das Be­ste­hen ei­nes Si­cher­heits­ri­si­kos auf öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men stützen können, die Ein­schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen.

(3) So­fern Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ner na­tio­na­le Re­ge­lung nicht ent­ge­gen­steht, die es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­stat­tet, auf­grund öffent­lich-recht­li­cher Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­ler Übe­r­ein­kom­men vom Be­ste­hen ei­nes Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz über 60-jähri­ger Pi­lo­ten aus­zu­ge­hen, stellt sich die Fra­ge, ob sie die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG und da­mit auch iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG hal­ten durf­ten, um die­ses Si­cher­heits­ri­si­ko aus­zu­sch­ließen, oder ob die Al­ters­gren­ze zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit un­an­ge­mes­sen und nicht er­for­der­lich ist, weil die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men den Si­cher­heits­be­den­ken da­durch Rech­nung tra­gen, dass sie nur noch ei­nen ein­ge­schränk­ten Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten im Mehr­per­so­nen­cock­pit ge­mein­sam mit jünge­ren Pi­lo­ten ge­stat­ten. Nach der Recht­spre­chung des


 

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EuGH ob­liegt es zwar dem na­tio­na­len Ge­richt, un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler ein­schlägi­gen Ge­sichts­punk­te zu prüfen, ob das gewähl­te Mit­tel zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 50, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Für die ge­mein­schafts­kon­for­me Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG kommt es aber dar­auf an, nach wel­chen Maßstäben die Er­for­der­lich­keits- und An­ge­mes­sen­heits­prüfung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG vor­zu­neh­men ist. Das ist nach den Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs in den Rechts­sa­chen Man­gold und Pa­la­ci­os de la Vil­la un­klar. In bei­den Ent­schei­dun­gen hat der Ge­richts­hof zwar an­ge­nom­men, dass die Mit­glied­staa­ten über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung ih­rer Zie­le verfügen (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) bzw. dass die Mit­glied­staa­ten und ggf. die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne nicht nur bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel von meh­re­ren mögli­chen Zie­len sie ver­fol­gen wol­len, son­dern auch bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum verfügen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3). In der Rechts­sa­che Man­gold hat der Ge­richts­hof hin­sicht­lich der Wahl der Mit­tel ei­ne stren­ge Verhält­nismäßig­keitsprüfung für er­for­der­lich ge­hal­ten und aus­geführt, die Wah­rung des Ge­bots der Verhält­nismäßig­keit be­deu­te, dass bei Aus­nah­men von ei­nem In­di­vi­du­al­recht die Er­for­der­nis­se des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes so­weit wie möglich mit de­nen des an­ge­streb­ten Ziels in Ein­klang ge­bracht wer­den müss­ten (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 65, aaO). In der Rechts­sa­che Pa­la­ci­os de la Vil­la hat der Ge­richts­hof zwar gleich­falls an­ge­nom­men, es sei Sa­che der zuständi­gen Stel­len der Mit­glied­staa­ten, ei­nen ge­rech­ten Aus­gleich zwi­schen den ver­schie­de­nen wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen zu fin­den. Da­bei sei dar­auf zu ach­ten, dass die in die­sem Zu­sam­men­hang vor­ge­se­he­nen na­tio­na­len Maßnah­men nicht über das hin­aus­gin­gen, was an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei, um das von dem be­tref­fen­den Mit­glied­staat ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007


 

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- C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 71, aaO). Gleich­zei­tig hat der Ge­richts­hof je­doch die Kon­troll­dich­te für die Verhält­nismäßig­keitsprüfung ge­genüber der Ent­schei­dung in der Rechts­sa­che Man­gold (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Rn. 61 ff., aaO) zurück­ge­nom­men und nur dar­auf ab­ge­stellt, dass die An­er­ken­nung von ta­rif­li­chen Al­ters­gren­zen nicht „un­vernünf­tig“ er­schei­ne, um das im Rah­men der na­tio­na­len Beschäfti­gungs­po­li­tik an­geführ­te le­gi­ti­me Ziel der Förde­rung von Voll­beschäfti­gung durch Begüns­ti­gung des Zu­gangs zum Ar­beits­markt zu er­rei­chen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 72, aaO). Darüber hin­aus hat der Ge­richts­hof ei­nen kon­kre­ten Nach­weis der beschäfti­gungsfördern­den Wir­kung der in Fra­ge ste­hen­den Al­ters­gren­ze nicht als er­for­der­lich an­ge­se­hen. Die da­nach an­zu­stel­len­de Prüfung be­steht da­her nur noch in ei­ner auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­nen rich­ter­li­chen Plau­si­bi­litätskon­trol­le (Bay­reu­ther DB 2007, 2425, 2426; Reichold ZESAR 2008, 42, 52) bzw. in ei­ner an­genäher­ten Willkürprüfung (Tem­ming NZA 2007, 1193, 1198) der die Un­gleich­be­hand­lung be­wir­ken­den Norm ge­genüber dem le­gi­ti­men Ziel (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 43, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49; 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 46, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54).

Im Streit­fall kommt es auf den un­ter­schied­li­chen Prüfungs­maßstab an. Wäre die Prüfung der An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit des Mit­tels zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels auf ei­ne bloße Plau­si­bi­litätskon­trol­le be­schränkt, wäre die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze ge­recht­fer­tigt, denn es er­scheint nicht un­vernünf­tig, Pi­lo­ten, de­ren Ein­satz als ri­si­ko­be­haf­tet an­ge­se­hen wird, nicht mehr zu beschäfti­gen, auch nicht zu­sam­men mit an­de­ren Pi­lo­ten. Ei­ne stren­ge Verhält­nismäßig­keitsprüfung, die der Ge­richts­hof in der Rechts­sa­che Man­gold ge­for­dert hat, könn­te hin­ge­gen da­zu führen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Al­ters­gren­ze nicht für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich hal­ten durf­ten, weil ein ein­ge­schränk­ter Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten, wie ihn die JAR-FCL 1.060a vor­sieht, als mil­de­res Mit­tel zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Zwecks an­ge­se­hen wer­den könn­te, auch wenn da­durch nicht jeg­li­ches von dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­hen­de Si­cher­heits­ri­si­ko aus­ge­schal­tet wird.


 

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d) Der Se­nat kann oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH auch nicht ent­schei­den, ob die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung nach § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt ist.

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. § 8 Abs. 1 AGG ist auf Un­gleich­be­hand­lun­gen aus al­len in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen an­zu­wen­den. Die Vor­schrift er­fasst trotz der be­son­de­ren Re­ge­lung in § 10 AGG auch Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters. Das er­gibt sich aus dem Wort­laut des § 10 Satz 1 AGG, wo­nach die Vor­schrift „un­ge­ach­tet des § 8 ...“ für Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Al­ters gilt.

Be­ruf­li­che An­for­de­run­gen können sich nicht nur aus Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben. § 8 Abs. 1 AGG ge­stat­tet es auch dem Ar­beit­ge­ber und den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ein An­for­de­rungs­pro­fil für ei­ne Tätig­keit un­ter Ein­schluss der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le fest­zu­le­gen (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 16; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 7; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 7). Vor­aus­set­zung dafür ist, dass die An­for­de­rung für die Ausübung der Tätig­keit we­sent­lich und ent­schei­dend ist. Mit den Be­grif­fen „we­sent­lich und ent­schei­dend“ in § 8 Abs. 1 AGG un­ter­schei­det sich die Vor­schrift nach ih­rem Wort­laut von der am 17. Au­gust 2006 außer Kraft ge­tre­te­nen Vorgänger­re­ge­lung für Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB, wo­nach ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts zulässig war, wenn das Ge­schlecht we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne „un­ver­zicht­ba­re“ Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit dar­stell­te. Durch die un­ter­schied­li­che Wort­wahl soll­te al­ler­dings ei­ne Ab­sen­kung des Schutz­stan­dards hin­sicht­lich Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts nicht ver­bun­den sein (BT-Drucks. 16/1780 S. 35). Die Be­grif­fe „we­sent­lich und ent­schei­dend“ in § 8 Abs. 1 AGG sind da­her eben­so zu ver-


 

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ste­hen wie der Be­griff „un­ver­zicht­bar“ im frühe­ren § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­ser Vor­schrift war das Ge­schlecht für die aus­zuüben­de Tätig­keit nur dann un­ver­zicht­bar, wenn ein An­gehöri­ger des an­de­ren Ge­schlechts die ver­trags­gemäße Leis­tung nicht er­brin­gen konn­te und die­ses Un­vermögen auf Gründen be­ruh­te, die ih­rer­seits der ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dung der Gleich­be­rech­ti­gung bei­der Ge­schlech­ter genügten. Auf § 8 Abs. 1 AGG über­tra­gen be­deu­tet dies, dass ei­ne ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung vor­liegt, wenn oh­ne sie die ver­trags­gemäße Tätig­keit nicht oder nicht ord­nungs­gemäß aus­geübt wer­den kann (Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 6; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 12; Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 326).

§ 8 Abs. 1 AGG setzt außer­dem vor­aus, dass die Un­gleich­be­hand­lung ei­nem rechtmäßigen Zweck dient und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Dies er­for­dert ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung (BT-Drucks. 16/1780 S. 35). Da­nach ist ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­mes­sen, wenn sie ge­eig­net und er­for­der­lich ist, den mit ihr ver­folg­ten Zweck zu er­rei­chen, dh. we­ni­ger be­ein­träch­ti­gen­de Mit­tel zur Er­rei­chung des Zwecks nicht zur Verfügung ste­hen; außer­dem muss die An­for­de­rung verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne sein, was durch ei­ne Abwägung des be­ruf­li­chen Zwecks ge­genüber dem geschütz­ten In­ter­es­se des Beschäftig­ten zu er­mit­teln ist (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 20; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 18; ähn­lich Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 18; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 8 AGG Rn. 5).

bb) Der Se­nat sieht sich oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH an ei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung, ob die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung nach § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt ist, ge­hin­dert.

(1) Mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung für Pi­lo­ten da­hin­ge­hend auf­ge­stellt, dass die­se nur bis zur Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res als Pi­lot beschäftigt wer­den dürfen. Nach den na­tio­na­len öffent­lich-recht­li­chen Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­len Übe­r­ein­kom­men ist das Le­bens­al­ter von 60 Jah­ren kei­ne ent­schei­den­de An­for­de­rung an ei­ne Tätig­keit als Pi­lot. Aus


 

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§ 20 Abs. 2 Nr. 1 Luft­V­ZO iVm. JAR-FCL 1.060a er­gibt sich zwar, dass der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus Si­cher­heits­gründen als nicht un­be­denk­lich an­zu­se­hen ist. Gleich­wohl dürfen Pi­lo­ten nach die­sen Be­stim­mun­gen im in­ter­na­tio­na­len Flug­ver­kehr auch nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res - wenn auch mit Ein­schränkun­gen - bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt wer­den. Mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a stre­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nen höhe­ren Si­cher­heits­stan­dard an und ha­ben ei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen, bei der das mit dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res er­kann­te erhöhte Si­cher­heits­ri­si­ko vollständig aus­ge­schal­tet wird.

(2) Da § 8 Abs. 1 AGG der Um­set­zung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG dient und des­halb ge­mein­schafts­kon­form aus­zu­le­gen ist, stellt sich die Fra­ge, ob die Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein rechtmäßiger Zweck iSv. Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG für die Fest­le­gung ei­ner auf das Al­ter ab­stel­len­den be­ruf­li­chen An­for­de­rung sein kann. Außer­dem er­hebt sich die Fra­ge, ob Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass Maßnah­men zur Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein­sch­ließlich der Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze für den Ein­satz von Pi­lo­ten der staat­li­chen Norm­set­zung vor­be­hal­ten sein muss oder ob auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der­ar­ti­ge Maßnah­men tref­fen können. Dafür könn­te spre­chen, dass die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs nicht nur im öffent­li­chen In­ter­es­se, son­dern auch im In­ter­es­se der Flug­ge­sell­schaf­ten und der Flug­be­sat­zun­gen liegt. Auch für die­se ist es von ele­men­ta­rer Be­deu­tung, dass die von ih­rem Flug­be­trieb aus­ge­hen­den Ge­fah­ren möglichst ge­ring ge­hal­ten wer­den.

Soll­te Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG so aus­zu­le­gen sein, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach na­tio­na­lem Recht ermöglicht wer­den kann, zum Zwe­cke der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ei­ne auf das Al­ter ab­stel­len­de be­ruf­li­che An­for­de­rung fest­zu­le­gen, er­hebt sich die wei­te­re Fra­ge, ob es bei Be­ste­hen na­tio­na­ler öffent­lich-recht­li­cher Be­stim­mun­gen, die aus Si­cher­heits­gründen den Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten mit Ein­schränkun­gen ge­stat­tet, als un­an­ge­mes­sen iSv. Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie


 

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2000/78/EG an­zu­se­hen ist, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nen höhe­ren Si­cher­heits­stan­dard an­stre­ben und sie die vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­hen­den Ge­fah­ren durch Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren ganz aus­schal­ten und für die be­trof­fe­nen Pi­lo­ten zum Aus­gleich der ent­ste­hen­den Nach­tei­le bis zum mögli­chen Be­zug ei­ner Al­ters­ren­te aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ei­ne Über­g­angs­ver­sor­gung vor­se­hen.

Der Ge­richts­hof hat sich bis­lang zur Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht geäußert, weil er in­so­weit nicht zur Vor­ab­ent­schei­dung an­ge­ru­fen wur­de (vgl. et­wa EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 31, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Zu Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG des Ra­tes vom 9. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen, die durch § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB aF in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de, hat­te der Ge­richts­hof ent­schie­den, dass die Be­stim­mung die­ser Richt­li­nie, wo­nach die Mit­glied­staa­ten die Be­fug­nis ha­ben, sol­che be­ruf­li­che Tätig­kei­ten, für die das Ge­schlecht auf­grund ih­rer Art oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung dar­stellt, vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie aus­zu­sch­ließen, als Aus­nah­me von dem in der Richt­li­nie ver­an­ker­ten in­di­vi­du­el­len Recht eng aus­zu­le­gen ist (vgl. et­wa EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23, Slg. 1999, I-7403; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 20, Slg. 2000, I-69) und dass Aus­nah­men von dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung nach dem all­ge­mei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit nicht über das hin­aus­ge­hen dürfen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (vgl. et­wa EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 26, aaO; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23, aaO). Außer­dem ist der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung so­weit wie möglich mit den Er­for­der­nis­sen der öffent­li­chen Si­cher­heit, die für die Be­din­gun­gen der Ausübung der je­wei­li­gen Tätig­keit be­stim­mend sind, in Ein­klang zu brin­gen (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23,


 

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aaO). An­de­rer­seits verfügen die na­tio­na­len Stel­len nach den ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen je nach den Umständen über ei­nen be­stimm­ten Er­mes­sens­spiel­raum, wenn sie für die öffent­li­che Si­cher­heit ei­nes Mit­glied­staats er­for­der­li­che Maßnah­men tref­fen (EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 27, aaO; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 24, aaO). Es ist zwar denk­bar, dass der Ge­richts­hof die­se Grundsätze auch bei der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG an­wen­den wird. Der Se­nat hält es aber für ge­bo­ten, dem EuGH die ihm zu­ste­hen­de Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG zu über­las­sen, zu­mal der Ge­richts­hof bei der im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG an­zu­stel­len­den Verhält­nismäßig­keitsprüfung je­den­falls in der Rechts­sa­che Pa­la­ci­os de la Vil­la von ei­nem an­de­ren Prüfungs­maßstab aus­ge­gan­gen ist.

IV. Die Vor­la­ge an den EuGH erübrigt sich nicht des­we­gen, weil die Be­klag­te durch die An­wen­dung der in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a nor­mier­ten Al­ters­gren­ze ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­s­toßen würde. Dies ist nicht der Fall. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, die Kläger bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res wei­ter­zu­beschäfti­gen, weil bei an­de­ren Ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten un­abhängig vom Be­ste­hen ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt wer­den.

1. Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, bei der An­wen­dung ei­ner selbst ge­ge­be­nen Re­gel gleich zu be­han­deln. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­bie­tet so­wohl die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe als auch die sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 13. Fe­bru­ar 2002 - 5 AZR 713/00 - zu II 1 der Gründe mwN, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 87).

2. Hier­ge­gen hat die Be­klag­te nicht ver­s­toßen. Sie hat le­dig­lich die ta­rif­li­che Be­stim­mung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a an­ge­wandt, oh­ne selbst den In­halt der Ar­beits­verträge zu ge­stal­ten. Dies gilt auch für die ver­trag­li­che


 

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In­be­zug­nah­me des MTV Nr. 5a. Da­mit hält sich die Be­klag­te an die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­ge­be­ne, von die­sen aus­ge­han­del­te Ord­nung (vgl. hier­zu BAG 17. Ok­to­ber 1995 - 3 AZR 882/94 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 132 = EzA GG Art. 3 Nr. 49).

3. Im Übri­gen ist der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz un­ter­neh­mens-, nicht aber oh­ne wei­te­res kon­zern­be­zo­gen (vgl. et­wa HWK/Her­genröder 3. Aufl. GG Art. 3 Rn. 54). Ein An­spruch auf Gleich­be­hand­lung im Kon­zern be­steht al­len­falls dann, wenn vom herr­schen­den Un­ter­neh­men aus­ge­hend be­stimm­te Leis­tun­gen übli­cher­wei­se kon­zern­weit er­bracht wer­den und auf den Fort­be­stand die­ser Übung ein schützens­wer­tes Ver­trau­en für die Ar­beit­neh­mer der Kon­zern­un­ter­neh­men ent­stan­den ist (BAG 4. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 3 der Gründe, BA­GE 78, 87 = AP Be­trAVG § 16 Nr. 32 = EzA Be­trAVG § 16 Nr. 28; 21. No­vem­ber 2006 - 3 AZR 309/05 - Rn. 59, AP Be­trAVG § 1b Nr. 7). Hier­zu ha­ben die Kläger nichts vor­ge­tra­gen.

V. Die Vor­la­ge an den EuGH kann auch nicht des­we­gen un­ter­blei­ben, weil die Be­klag­te auf­grund von Äußerun­gen ih­rer Mit­ar­bei­ter ge­hin­dert wäre, sich ge­genüber den Klägern auf die Wirk­sam­keit der in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­ten Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen. Die be­haup­te­ten Äußerun­gen wur­den nach Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze ab­ge­ge­ben und ha­ben des­halb kei­ne Aus­wir­kun­gen auf de­ren Wirk­sam­keit. Für die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung kommt es aus­sch­ließlich auf die Umstände im Zeit­punkt ih­rer Ver­ein­ba­rung an.

Dörner Gräfl Koch

Spie Dei­nert

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