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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Alter, Diskriminierung: Rechte Betroffener
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 906/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.01.2009
   
Leit­sätze:

1. Ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers nach § 15 Abs. 2 AGG ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf Entschädi­gung we­gen ei­nes Nicht­vermögens­scha­dens auf­grund ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot setzt kein schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers vor­aus.

2. Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist nicht, dass der Ar­beit­neh­mer in sei­nem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht ver­letzt wor­den ist. Bei ei­nem Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist grundsätz­lich das Ent­ste­hen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens beim Ar­beit­neh­mer an­zu­neh­men, wel­cher zu ei­nem Entschädi­gungs­an­spruch führt.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, 25. April 2007, Az: 86 Ca 23363/06, Urteil Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 15. Kammer, 19. September 2007, Az: 15 Sa 1144/07, Urteil
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 906/07
15 Sa 1144/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet

am 22. Ja­nu­ar 2009

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes, re­vi­si­ons­kla­gen­des und an­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Ja­nu­ar 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger
 


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so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Morsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann für Recht er­kannt:
Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des und die An­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 15 Sa 1144/07 - wer­den zurück­ge­wie­sen.


Das be­klag­te Land hat zu 16 % und die Kläge­rin zu 84 % die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch darüber, ob die Zu­ord­nung der Kläge­rin zum Per­so­nalüber­hang wirk­sam war so­wie ob das be­klag­te Land die Kläge­rin we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt und die­se des­we­gen ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung hat.


Die am 31. Ja­nu­ar 1956 ge­bo­re­ne Kläge­rin war in der ehe­ma­li­gen DDR in ei­ner Kin­der­ta­gesstätte in Ber­lin/H tätig. In dem Ar­beits­ver­trag vom 21. März 2000 ver­ein­bar­ten die Kläge­rin und das be­klag­te Land ei­ne Über­nah­me der Kläge­rin vom Be­zirks­amt H von Ber­lin in den Be­reich des Be­zirks­am­tes T von Ber­lin mit Wir­kung vom 6. Fe­bru­ar 2000 für ei­ne Beschäfti­gung als Er­zie­he­rin. Das be­klag­te Land geht von ei­ner Beschäfti­gungs­zeit seit dem 14. Mai 1988 aus. In § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ist an­ge­ge­ben, dass die Kläge­rin in der VergGr. Vc der An­la­ge 1a zum BAT ein­grup­piert ist.

Das be­klag­te Land er­rich­te­te meh­re­re Ei­gen­be­trie­be, de­nen Kin­der­ta­gesstätten zu­ge­ord­net wur­den, ua. den Ei­gen­be­trieb „Kin­dergärten Ci­ty - Ei­gen­be­trieb von Ber­lin -“, der für die Kin­der­ta­gesstätten der Be­zir­ke M und F zuständig ist. Zu die­sen Kin­der­ta­gesstätten gehört die Kin­der­ta­gesstätte (Ki­ta) R Straße, in der die Kläge­rin als Er­zie­he­rin ar­bei­te­te.

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Der Kin­dergärten Ci­ty - Ei­gen­be­trieb von Ber­lin - beschäftig­te zum Stich­tag 1. Ok­to­ber 2006 in sei­nen Ein­rich­tun­gen 829 Er­zie­he­rin­nen und Er­zie­her, die in VergGr. VIb/Vc BAT ein­grup­piert wa­ren. Von die­sen wa­ren 263 bis 39 Jah­re alt und 566 40 Jah­re und älter. Das Durch­schnitts­al­ter be­trug 45 Jah­re. In der Ki­ta R Straße wa­ren am Stich­tag 1. Ok­to­ber 2006 13 Er­zie­he­rin­nen un­ter und 15 über 40 Jah­re alt.


Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des am 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft ge­tre­te­nen Stel­len­pool­ge­set­zes (St­PG) des be­klag­ten Lan­des vom 9. De­zem­ber 2003 ist das Zen­tra­le Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ei­ne der Se­nats­ver­wal­tung für Fi­nan­zen nach­ge­ord­ne­te Behörde. Die­ser wer­den die­je­ni­gen Dienst­kräfte un­ter­stellt, de­ren Beschäfti­gung durch den Weg­fall von Auf­ga­ben oder die Ver­la­ge­rung von Auf­ga­ben auf an­de­re Dienst­kräfte in ih­rer Dienst­behörde nicht mehr möglich ist. Das Zen­tra­le Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ist Dienst­behörde und Per­so­nal­stel­le für die Per­so­nalüber­hang­kräfte der Ber­li­ner Ver­wal­tung, § 1 Abs. 1 Satz 2 St­PG. Dienst­kräfte, die von den Dienst­behörden oder Per­so­nal­stel­len dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net wor­den sind, sind Per­so­nalüber­hang­kräfte, § 1 Abs. 2 Satz 1 St­PG. Die­se wer­den zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt, § 1 Abs. 2 Satz 3 St­PG. Auf der Grund­la­ge des § 5 der Lan­des­haus­halts­ord­nung in der Fas­sung vom 10. Fe­bru­ar 2003 (GVBl. S. 62) er­ließ der Fi­nanz­se­na­tor am 28. Ju­ni 2005 die „Ver­wal­tungs­vor­schrift über die Zu­ord­nung von Beschäftig­ten zum Per­so­nalüber­hang“ (im Fol­gen­den VV Aus­wahl).

In § 5 VV Aus­wahl ist ua. Fol­gen­des fest­ge­legt: 


„(2) Ei­ne Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nach den in § 6 auf­geführ­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en fin­det nicht statt, wenn die Wei­ter­beschäfti­gung der Beschäftig­ten ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur (ein­sch­ließlich der Zie­le des § 3 Abs. 3 Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­setz) im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.“


Gemäß § 6 VV Aus­wahl er­folgt die Aus­wahl der Beschäftig­ten stich­tags­be­zo­gen nach den Kri­te­ri­en Le­bens­al­ter, Beschäfti­gungs­zei­ten, Un­ter­halts-


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pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung, wo­bei je­dem die­ser Kri­te­ri­en be­stimm­te Punk­te zu­ge­ord­net wer­den.

Die VV Aus­wahl war Grund­la­ge für die Er­mitt­lung des Per­so­nalüber­hangs in den Kin­dergärten des Ei­gen­be­triebs Kin­dergärten Ci­ty. Die Geschäfts­lei­tung des Ei­gen­be­triebs Kin­dergärten Ci­ty fer­tig­te un­ter dem 26. Ok­to­ber 2006 ei­nen Ver­merk zur „Be­nen­nung von Er­zie­he­rin­nen und Mit­ar­bei­te­rin­nen in der Tätig­keit als Er­zie­he­rin­nen für den Per­so­nalüber­hang im Ei­gen­be­trieb Kin­dergärten Ci­ty zum 01.01.2007“. Dar­in leg­te die Geschäfts­lei­tung ua. Fol­gen­des fest:

„6.2 Für die Beschäftig­ten der Vgr. VIb/Vc BAT er­folgt die An­wen­dung des § 6 und die Be­punk­tung nach Ak­ten­la­ge und ergänzen­der Er­he­bun­gen bei den Beschäftig­ten.

7. Die Zu­ord­nung von Beschäftig­ten zum Per­so­nalüber­hang er­folgt in­ner­halb der ein­zel­nen Kin­dergärten. Sie bil­den den je­wei­li­gen Aus­wahl­be­reich. Es wer­den die Kin­dergärten zu ei­nem Aus­wahl­be­reich be­stimmt, die mit Stich­tag 01.10.2006 die größten Dif­fe­ren­zen zwi­schen Per­so­nal-Soll und Per­so­nal-Ist auf­wie­sen, ab­stei­gend bis zu der er­for­der­li­chen Zahl der ab­zu­bau­en­den Stel­len. Die Fest­le­gung der ein­zel­nen Kin­der­gar­ten-Stand­or­te als Aus­wahl­be­rei­che er­folgt in der Erwägung, dass die Kin­dergärten, die über ei­ne adäqua­te Per­so­nal­zu­wei­sung verfügen oder gar per­so­nell un­ter­aus­ge­stat­tet sind, von ei­nem überflüssi­gen Wech­sel ih­rer Mit­ar­bei­te­rin­nen ver­schont blei­ben. Dies ent­spricht auch dem Grund­satz die An­zahl der Be­zugs­per­so­nen­wech­sel möglichst ge­ring zu hal­ten.


8. De­fi­ni­ti­on der Aus­wahl­grup­pe

8.2 Al­le Er­zie­he­rin­nen ab dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr, die in die Vergütungs­grup­pe VIb/Vc ein­ge­reiht sind und die zwi­schen 100 v.H. und min­des­tens 76 v.H. der vol­len re­gel-mäßigen Ar­beits­zeit er­brin­gen. Für die­sen Per­so­nen­kreis wer­den die Kri­te­ri­en gem. § 6 VV Aus­wahl an­ge­wen­det. ...


8.3 Zur Si­cher­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur wird die Aus­wahl­grup­pe gem. § 5 (2) VV-Aus­wahl auf den Per­so­nen­kreis der Er­zie­he­rin­nen ab dem voll­ende­ten 40. Le­bens-

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jahr be­grenzt.“


Mit Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2006 in­for­mier­te das be­klag­te Land die Kläge­rin, dass sie ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 dem Per­so­nalüber­hang zu-ge­ord­net wer­de. In ei­nem Schrei­ben des Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ments vom 27. De­zem­ber 2006 wur­de der Kläge­rin die Ver­set­zung als Per­so­nalüber­hang­kraft in das Zen­tra­le Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2007 mit­ge­teilt. Seit die­sem Zeit­punkt wur­de sie zunächst kurz­fris­tig als Er­zie­he­rin in ver­schie­de­nen Kin­der­ta­gesstätten, teil­wei­se auch in pri­va­ten Kin­dergärten, ein­ge­setzt.


Die Kläge­rin mach­te am 18. Ja­nu­ar 2007 ge­genüber dem be­klag­ten Land schrift­lich ei­nen Scha­dens­er­satz- und Schmer­zens­geld­an­spruch un­ter Be­ru­fung auf § 15 AGG gel­tend mit der Be­gründung, sie sei aus Gründen des Al­ters be­nach­tei­ligt wor­den. Das Schrei­ben ging dem be­klag­ten Land spätes­tens am 5. Fe­bru­ar 2007 zu.

Mit ih­rer am 21. De­zem­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin zunächst die ge­richt­li­che Fest­stel­lung be­gehrt, sie sei nicht dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net und dann am 4. Ja­nu­ar 2007 ih­re Kla­ge auf die ge­richt­li­che Fest­stel­lung er­wei­tert, dass die Ver­set­zung vom 27. De­zem­ber 2006 zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment un­wirk­sam sei. Mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 22. März 2007, beim Ar­beits­ge­richt am 23. März 2007 ein­ge­gan­gen und dem be­klag­ten Land am 3. April 2007 zu­ge­stellt, hat die Kläge­rin die Zah­lung ei­nes in das Er­mes­sen des Ge­rich­tes ge­stell­ten Schmer­zens­gel­des, wel­ches den Be­trag von 4.000,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten soll­te, ver­langt.


Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge könne auch die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang sein. Sie meint des Wei­te­ren, ihr ste­he ein Schmer­zens­geld in Höhe von min­des­tens 4.000,00 Eu­ro zu, da sie von dem be­klag­ten Land we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den sei. Die Bil­dung der Aus­wahl­grup­pe für Er­zie­he­rin­nen ab dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr sei rechts­wid­rig ge­we­sen und stel­le ei­ne Be­nach­tei­li­gung gemäß § 1 AGG in Ver­bin­dung mit § 7 AGG dar. Das be­klag­te Land ha­be


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we­der dar­ge­legt, dass ei­ne ord­nungs­gemäße Aus­wahl zu ei­ner Übe­r­al­te­rung geführt hätte noch wel­che Per­so­nal­struk­tur nun­mehr durch die tatsächli­che Aus­wahl her­bei­geführt wor­den sei und war­um die­se zum Be­trieb der Kin­dergärten un­be­dingt er­for­der­lich sei. Al­lein die Verjüngung der Be­leg­schaft sei kein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 AGG. Da­mit ge­he auch kei­ne Ver­bes­se­rung der Per­so­nal­struk­tur ein­her. Für die Ent­ste­hung des gel­tend ge­mach­ten An­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sei die Schwe­re der Ver­let­zung un­er­heb­lich. Die Vor­schrift ver­lan­ge kei­nen be­son­ders fest­zu­stel­len­den Scha­den. Es han­de­le sich um ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung. Bei der Höhe der Entschädi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass sie ei­ner er­heb­li­chen Be­las­tung aus­ge­setzt wor­den sei. Sie ha­be sich von den zu be­treu­en­den Kin­dern und El­tern ver­ab­schie­den müssen. Auch schaue sie auf ei­ne un­ge­wis­se Zu­kunft und sei den Be­las­tun­gen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens aus­ge­setzt. Sie müsse sich von dem be­klag­ten Land vor­hal­ten las­sen, sie sei auf­grund ih­res Al­ters nicht mehr leis­tungsfähig und grundsätz­lich zu alt für ih­ren Be­ruf. Die Entschädi­gung müsse auch ge­eig­net sein, den Ar­beit­ge­ber ge­ne­rell von Dis­kri­mi­nie­run­gen die­ser Art ab­zu­hal­ten.

Die Kläge­rin hat in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­an­tragt, 


1. fest­zu­stel­len, dass die Kläge­rin in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­triebs Kin­dergärten Ci­ty nicht dem sog. Per­so­nalüber­hang des Lan­des Ber­lin zu­ge­ord­net ist;

2. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ein in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­tes Schmer­zens­geld, wel­ches je­doch ei­nen Be­trag von 4.000,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 4. April 2007 zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Es be­haup­tet, im Ei­gen­be­trieb sei­en bis zu 80 Stel­len zu viel vor­han­den ge­we­sen. Da­her hätten 43 Er­zie­he­rin­nen mit der VergGr. VIb/Vc BAT ver­setzt wer­den müssen. Ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot lie­ge nicht vor. Die Aus­wahl der ver­setz­ten Beschäftig­ten sei nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt
 


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ge­we­sen. Ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG sei die Si­cher­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur, wo­zu auch de­ren Wie­der­her­stel­lung gehöre. Da je­de Kin­der­ta­gesstätte ei­ne ge­schlos­se­ne Ein­heit dar­stel­le, ha­be die So­zi­al­aus­wahl auf die­se Ein­heit be­schränkt wer­den müssen. Hier­durch ha­be auch er­reicht wer­den sol­len, dass für Kin­der und El­tern möglichst we­nig Be­zugs­per­so­nen wech­seln muss­ten. Zur Si­cher­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur sei die Aus­wahl­grup­pe gemäß § 5 Abs. 2 VV Aus­wahl auf den Per­so­nen­kreis der Er­zie­her/in­nen ab dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr be­grenzt wor­den. Ein be­son­de­res be­trieb­li­ches In­ter­es­se ha­be vor­ge­le­gen, da im Ei­gen­be­trieb Kin­dergärten Ci­ty das Durch­schnitts­al­ter der Er­zie­her/in­nen der VergGr. VIb/Vc bei 45 Jah­re ge­le­gen ha­be. Für ein aus­ge­wo­ge­nes Er­zie­hungs­an­ge­bot sei ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur der Be­treu­ungs­per­so­nen wich­tig. Ei­ne ein­sei­ti­ge Al­ters­struk­tur be­inhal­te für den Ei­gen­be­trieb er­heb­li­che Ri­si­ken, ins­be­son­de­re das zeit­na­he Aus­schei­den vie­ler Mit­ar­bei­te­rin­nen in im­mer kürze­ren Zeiträum­en und die da­mit erhöhte Wahr­schein­lich­keit von Be­zugs­per­so­nen­wech­seln in er­heb­li­cher Größen­ord­nung. Mit ei­ner Al­ters­struk­tur der Er­zie­he­rin­nen von über 45 Jah­ren sei die Auf­recht­er­hal­tung ei­nes ge­si­cher­ten Ki­ta-Be­trie­bes nicht möglich. Selbst dann, wenn von ei­ner Ver­let­zung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes aus­ge­gan­gen würde, wäre ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht ge­ge­ben. Nicht je­de Be­nach­tei­li­gung zie­he ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den nach sich. Ein sol­cher tre­te nur ein, wenn ei­ne ge­wis­se „Er­heb­lich­keits­schwel­le“ über­schrit­ten wor­den sei, zB durch Her­abwürdi­gung des Beschäftig­ten. Ei­ne Be­wer­tung der Per­so­nen­grup­pe sei mit der Aus­wah­l­ent­schei­dung je­doch nicht ver­bun­den ge­we­sen. Ein Entschädi­gungs­an­spruch würde fer­ner Ver­schul­den vor­aus­set­zen.


Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die „Ver­set­zung der Kläge­rin vom 27.12.2006 zum 01.01.2007 zum Zen­tra­len Per­so­nal­ma­nage­ment (ZeP)“ un­wirk­sam ist und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das be­klag­te Land ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 1.000,00 Eu­ro zu zah­len und die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt das be­klag­te Land die Wie­der-

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her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, so­weit die Kla­ge ab­ge­wie­sen wor­den ist. Mit der An­schluss­re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Fest­stel­lungs­kla­ge und die Kla­ge auf Schmer­zens­geld in Höhe von min­des­tens 4.000,00 Eu­ro wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

So­wohl die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des als auch die An­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin sind un­be­gründet. Die Ver­ur­tei­lung des be­klag­ten Lan­des zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung iHv. 1.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen hält eben­so ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand wie die Ab­wei­sung der Fest­stel­lungs­kla­ge.


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 1.000,00 Eu­ro er­ge­be sich aus § 15 Abs. 2 AGG. Das be­klag­te Land ha­be die über 40jähri­ge Kläge­rin un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt, in­dem es bei der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl nur Ar­beit­neh­mer/in­nen berück­sich­tigt ha­be, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten. Ei­ne Zulässig­keit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung er­ge­be sich we­der aus § 8 AGG noch aus § 10 Satz 1 AGG. Es feh­le be­reits an ei­nem rechtmäßigen Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG. Die Ver­wal­tung ha­be sich in der Ausübung ih­res Er­mes­sens selbst durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten ge­bun­den. Der Ei­gen­be­trieb ha­be über § 5 Abs. 2 VV Aus­wahl hin­aus­ge­hend nicht ei­ne Si­che­rung, son­dern ei­ne Verände­rung in der Per­so­nal­struk­tur vor­neh­men wol­len. Selbst wenn aber die Her­beiführung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur grundsätz­lich ein le­gi­ti­mes Ziel wäre, wäre der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, wie die an­ge­streb­te Per­so­nal­struk­tur im Ein­zel­fal­le ha­be aus­se­hen sol­len, war­um ei­ne sol­che Per­so­nal­struk­tur ein le­gi­ti­mes Ziel dar­stel­le und wes­we­gen die er­grif­fe­nen Mit­tel an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei­en. Die­se Dar­le­gung sei dem be­klag­ten Land nicht ge­lun­gen. Da das be­klag­te Land die So­zi­al­aus­wahl nicht auf den ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb, son­dern le­dig­lich auf die je­wei­li­ge Kin­der­ta­gesstätte er­streckt ha­be, müsse auch die Per­so­nal­struk­tur in der je­wei­li­gen Kin­der­ta­ges-



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stätte dar­ge­legt wer­den. In der Kin­der­ta­gesstätte, in der die Kläge­rin tätig ge­we­sen sei, sei die Per­so­nal­struk­tur fast aus­ge­gli­chen ge­we­sen. Fer­ner sei die be­haup­te­te Ge­fahr ei­ner nicht mehr kon­ti­nu­ier­li­chen Be­treu­ung der Kin­der nicht nach­voll­zieh­bar. Es könne da­hin­ste­hen, ob ein Entschädi­gungs­an­spruch nur be­ste­he, wenn ei­ne er­heb­li­che Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­ge, weil die Er­heb­lich­keits­gren­ze vor­lie­gend über­schrit­ten sei. Es könne auch of­fen blei­ben, ob die Entschädi­gungs­pflicht für Nicht­vermögensschäden ver­schul­dens­un­abhängig sei, da das be­klag­te Land die Kläge­rin fahrlässig dis­kri­mi­niert ha­be. Die Kläge­rin ha­be ih­ren Entschädi­gungs­an­spruch auch in­ner­halb der Fris­ten der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht. Die ge­gen die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­zulässig.

Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und zum Teil auch in der Be­gründung.

B. Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist un­be­gründet. 


I. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).


Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin die Höhe der von ihr be­gehr­ten Entschädi­gung, die sie als Schmer­zens­geld be­zeich­net, in das Er-mes­sen des Ge­richts ge­stellt hat. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an-ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Dem Ge­richt wird da­mit hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Entschädi­gungshöhe zu bzw. hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­tra­ges vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­rich­tes ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zulässig. Die Kläge­rin muss al­ler­dings Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­tra­ges her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Kläge­rin hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt die Fest­set­zung der Höhe ei­ner Entschädi­gung ermöglicht und An­ga­ben zur Größen­ord­nung die­ser Entschädi­gung ge­macht.
 


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II. Die Kläge­rin hat nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­setz­ten Höhe von 1.000,00 Eu­ro.


1. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung.

a) Mit dem Ge­setz zur Um­set­zung eu­ropäischer Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung (Um­set­zungs­ge­setz) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) ist am 18. Au­gust 2006 das AGG in Kraft ge­tre­ten. Für Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters, die zeit­lich nach dem In­kraft­tre­ten die­ses Ge­set­zes lie­gen, gel­ten die §§ 1 bis 18 AGG oh­ne Ein­schränkung (§ 33 AGG) (Suckow in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 3). So­wohl die Fer­ti­gung des Ver­merks der Geschäfts­lei­tung des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten Ci­ty vom 26. Ok­to­ber 2006 als auch die Ent­schei­dung, die Kläge­rin dem Per­so­nalüber­hang zu­zu­ord­nen und sie zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) zu ver­set­zen, er­folg­ten nach In­kraft­tre­ten des AGG.


b) Die Par­tei­en un­ter­fal­len dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Die Kläge­rin ist Beschäftig­te im Sin­ne des AGG, weil sie Ar­beit­neh­me­rin ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG), und das be­klag­te Land ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des
AGG, weil es die Kläge­rin als sei­ne Ar­beit­neh­me­rin beschäftigt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).

2. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gibt der Kläge­rin we­gen des Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld.


a) Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 AGG nicht aus­drück­lich klar, es er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG (vgl. Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl.

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§ 15 Rn. 29; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 31; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 5; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 50; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 36).

b) Das be­klag­te Land hat ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG ver­s­toßen.

aa) Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.


bb) Das be­klag­te Land, ver­tre­ten durch den Ei­gen­be­trieb Kin­dergärten Ci­ty, - Ei­gen­be­trieb von Ber­lin -, hat nach Durchführung ei­ner Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren Er­zie­hern/Er­zie­he­rin­nen die Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Kläge­rin dem Per­so­nalüber­hang zu­zu­ord­nen. Nach­fol­gend hat es die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2006 ab 1. Ja­nu­ar 2007 zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt.

Die­se Ver­set­zung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 St­PG stellt ei­ne Maßnah­me bei der Durchführung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG dar. Als „Maßnah­men“ sind sämt­li­che An­ord­nun­gen des Ar­beit­ge­bers, al­so bei­spiels­wei­se Wei­sun­gen, ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mun­gen, Ver­set­zun­gen und Um­set­zun­gen zu be­trach­ten (BT-Drucks. 16/1780 S. 31; vgl. auch Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 2 Rn. 30). Durch die „Ver­set­zung“ iSd. § 1 Abs. 2 Satz 3 St­PG wird die für den Ar­beit­neh­mer zuständi­ge Dienst­stel­le geändert. Dienst­kräfte, die zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt wer­den, müssen auf­grund der die­ser Behörde gemäß § 2 St­PG ob­lie­gen­den Auf­ga­ben da­mit rech­nen, dass sie nicht mehr auf ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz tatsächlich ein­ge­setzt wer­den, sie zu Über­g­angseinsätzen her­an­ge­zo­gen oder auf ei­ne freie Stel­le bei ei­ner an­de­ren Dienst­stel­le ver­mit­telt wer­den. Die Ver­set­zung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 3 St­PG, die auf der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang be­ruht, stellt dem­nach ei­ne An­ord­nung dar, die sich auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin aus­wirkt.
 


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Die Kläge­rin hat zu an­de­ren Er­zie­he­rin­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren. Ih­re Ver­set­zung er­folg­te auf­grund der von dem Ei­gen­be­trieb vor­ge­nom­me­nen Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang, wel­che wie­der­um auf der von dem Ei­gen-be­trieb durch­geführ­ten Aus­wah­l­ent­schei­dung be­ruh­te. Für die Aus­wahl der Kläge­rin war de­ren Le­bens­al­ter maßgeb­li­cher An­knüpfungs­punkt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­de die Kläge­rin, die das vier­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet hat­te, mit 48 So­zi­al­punk­ten nach der VV Aus­wahl aus­gewählt, ob­wohl min­des­tens sie­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen mit 31 bis 42 So­zi­al­punk­ten al­lein des­we­gen nicht berück­sich­tigt wur­den, weil sie jünger als vier­zig Jah­re wa­ren.


Ei­ne Ver­set­zung zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool), die - wie im Streit­fal­le - nicht mit Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers er­folgt, stellt ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung dar als ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der nicht ge­gen sei­nen Wil­len zu die­ser Behörde ver­setzt wird.

Die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fuhr die Kläge­rin ge­ra­de we­gen ih­res Al­ters.

Bei dem Al­ter han­delt es sich um ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten Grund, wo­bei un­ter Al­ter das Le­bens­al­ter und nicht das Dienst­al­ter zu ver­ste­hen ist. Dies folgt so­wohl aus dem Ge­set­zes­wort­laut als auch aus der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drucks. 16/1780 S. 31).

Da für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt sein muss, ist ein Kau­sal­zu­sam­men­hang er­for­der­lich. Die­ser ist dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Aus­rei­chend ist fer­ner, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11;
 


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Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 7; Däubler/Bertz­bach-Schra­der/Schu­bert 2. Aufl. § 3 Rn. 37).

cc) Die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin entfällt nicht da­durch, dass die von dem be­klag­ten Land durch­geführ­te Maßnah­me, nämlich ih­re Ver­set­zung rechts­un­wirk­sam war. Dies er­gibt die ge­setz­li­che Sys­te­ma­tik von § 7 Abs. 2 und § 15 AGG.

dd) Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters war nicht nach § 10 AGG zulässig.

§ 10 Satz 1 AGG lässt un­ge­ach­tet des § 8 AGG ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen Al­ters zu, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Die Recht-fer­ti­gungs­gründe wer­den in § 10 Satz 1 und 2 AGG zunächst in Form ei­ner Ge­ne­ral­klau­sel um­schrie­ben. § 10 Satz 3 AGG zählt dann sechs An­wen­dungsfälle auf. Da­bei macht das Wort „ins­be­son­de­re“ deut­lich, dass es sich nicht um ei­nen ab­sch­ließen­den Ka­ta­log, son­dern um Bei­spielfälle han­delt (Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 11; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 10 Rn. 13; Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 330).


Es kann im Streit­fal­le da­hin­ste­hen, ob dem Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­in zu fol­gen ist, dass sich das be­klag­te Land im Hin­blick auf die Aus­nah­men von der So­zi­al­aus­wahl bei Ver­set­zun­gen selbst durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten ge­bun­den und die­se nicht ein­ge­hal­ten hat. Un­abhängig von der An­wen­dung der Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten lie­gen nämlich die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Recht­fer­ti­gung der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG nicht vor.

Ei­nes der in § 10 Satz 3 AGG ge­nann­ten Re­gel­bei­spie­le ist hier nicht ein­schlägig.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen der Ge­ne­ral­klau­sel in § 10 Satz 1 und 2 AGG für ei­ne Recht­fer­ti­gung der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen des Al­ters lie­gen nicht vor. § 10 Satz 1 AGG er­laubt ei­ne un­ter­schied­li­che Be-
 


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hand­lung we­gen des Al­ters, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen so­wie durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Da­bei müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein, § 10 Satz 2 AGG.

(1) Zunächst geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus, dass ei­ne Recht­fer­ti­gung ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung dann nicht gemäß § 10 Satz 1 AGG in Be­tracht kommt, wenn das Ziel, wel­ches mit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung ver­folgt wird, rechts­wid­rig ist (Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 6). Un­abhängig von der kon­kre­ten Be­deu­tung des Be­griffs „le­gi­ti­mes Ziel“ liegt ein sol­ches nie vor, wenn das ver­folg­te Ziel ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt oder der Ar­beit­ge­ber durch die Ver­fol­gung des Ziels die ihm un­abhängig von den Vor­schrif­ten des AGG ob­lie­gen­den Pflich­ten ver­letzt.


(2) An­sons­ten gibt es in der Li­te­ra­tur un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen zur Aus­le­gung der in § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­nann­ten Kri­te­ri­en.


Zum Teil wird ver­tre­ten, dass un­ter ei­nem „le­gi­ti­men Ziel“ nur Ge­mein-wohl­in­ter­es­sen zu ver­ste­hen sind (zB Wie­de­mann/Thüsing NZA 2002, 1234, 1237 be­zo­gen auf die Aus­le­gung von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 10 Rn. 16 ff. mwN). Zum Teil wird an-ge­nom­men, ei­ne Recht­fer­ti­gung der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung sei nur dann zu-lässig, wenn es sich um ein Ziel han­de­le, das der Ge­setz­ge­ber ei­ner Norm zu­grun­de ge­legt ha­be (Däubler/Bertz­bach-Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 21 mwN). Die Vor­schrift sei nicht da­hin aus­zu­le­gen, dass mit dem le­gi­ti­men Ziel al­le nicht ge­setz­lich ver­bo­te­nen Zie­le ge­meint sei­en. Grei­fe der Ge­setz­ge­ber ein sol­ches Ziel nor­ma­tiv auf, ge­be er aber zu er­ken­nen, dass es sich zu­min­dest auch um ein Ge­mein­wohl­in­ter­es­se han­de­le (Däubler/Bertz­bach-Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 21; Wal­ter­mann NZA 2005, 1265, 1267).
 

Von an­de­ren wird ver­tre­ten, dass „le­gi­ti­me Zie­le“ auch die in­di­vi­du­el­len - pri­va­ten - In­ter­es­sen des Un­ter­neh­mens sein können (zB König ZESAR 2005, 218, 220; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 10 Rn. 18; Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 329; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 10 AGG Rn. 2; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 10 AGG Rn. 2; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 6


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ff.) oder dass grundsätz­lich auch un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen ein le­gi­ti­mes Ziel dar­stel­len können, wo­bei al­ler­dings zwin­gend not­wen­dig sei, dass ei­ne hin­rei­chen­de Be­zie­hung zum Merk­mal Al­ter be­ste­he und die Ziel­set­zung sich im Rah­men des na­tio­na­len Rechts be­we­ge (so Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 16). Ver­tre­ten wird auch, dass ein „le­gi­ti­mes Ziel“ je­des Ziel sei, das sich an der Förde­rung von Ar­beit­neh­mern in „kri­ti­schen Al­ters­si­tua­tio­nen“ ori­en­tie­re (so Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 21).


Die Be­deu­tung der in § 10 Satz 1 AGG ge­nann­ten Be­grif­fe „ob­jek­tiv“ und „an­ge­mes­sen“ und de­ren Verhält­nis zu dem „le­gi­ti­men Ziel“ wird in der Li­te­ra­tur un­ter­schied­lich dar­ge­stellt. So wer­den die Be­grif­fe „ob­jek­tiv“ und „an­ge­mes­sen“ auf die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung be­zo­gen und aus­geführt, es sei un­klar, was ge­nau un­ter ei­ner ob­jek­ti­ven und an­ge­mes­se­nen Dif­fe­ren­zie­rung zu ver­ste­hen sei, durch die Ein­gren­zung wer­de aber deut­lich, dass nicht ge­ne­rell je­de Dif­fe­ren­zie­rung, auch wenn hier­zu ein le­gi­ti­mes Ziel vor­lie­gen mag, ge­recht­fer­tigt sein könne, sub­jek­ti­ve, willkürli­che Dif­fe­ren­zie­run­gen würden zu­min­dest aus­ge­schlos­sen (so Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 10 Rn. 17). Als „ob­jek­tiv“ wird ein Ziel be­zeich­net, wenn es nicht nur auf sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen des Rechts­an­wen­ders be­ru­he, son­dern sich zu­min­dest an­hand von In­di­zi­en be­leg­bar auch in der Wirk­lich­keit fin­de, dem Be­griff „an­ge­mes­sen“ kom­me da­ne­ben kein ei­ge­ner aus­le­gungs­bedürf­ti­ger Wert zu (so Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 AGG Rn. 21). Teil­wei­se wer­den die in § 10 Satz 1 AGG ver­wen­de­ten Be­grif­fe „ob­jek­tiv“ und „an-ge­mes­sen“ nicht ge­son­dert auf­ge­grif­fen, wo­bei al­ler­dings ver­tre­ten wird, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me gemäß § 10 AGG den­je­ni­gen, die zur Recht­fer­ti­gung ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 2 AGG ver­langt wer­den, ent­spre­chen (ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 10 AGG Rn. 1). Fer­ner wird ver­tre­ten, die For­mu­lie­rung „ob­jek­tiv“ in § 10 Satz 1 AGG deu­te dar­auf hin, dass nur be­leg­ba­re, nach­voll­zieh­ba­re Erwägun­gen ei­ne Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen könn­ten, nicht aber bloße Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ve Einschätzun­gen. Man müsse ver­lan­gen, dass sol­che In­di­vi­dual­in­ter­es­sen des Un­ter­neh­mens in der Wer­tig­keit den in der Richt­li­nie ge­nann­ten Bei­spie­len
 


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Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung gleich­kom­men. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ver­lan­ge ei­ne dop­pel­te An­ge­mes­sen­heits­prüfung, nämlich schon bei der Ziel­set­zung und so­dann bei der Um­set­zung. Selbst wenn das Ziel als sol­ches le­gi­tim sei, sei das Maß der Un­gleich­be­hand­lung, dh. der Dif­fe­ren­zie­rung mit dem ge­setz­li­chen Ziel des Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes ab­zuwägen (Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 17 f.). Un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. No­vem­ber 2005 (- C-144/04 - [Man­gold] Slg. 2005, I-9981) wird teil­wei­se an­ge­nom­men, die Be­grif­fe ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen bezögen sich di­rekt auf die Le­gi­ti­mität des Zie­les. Nicht al­le denk­ba­ren le­gi­ti­men Zie­le könn­ten „au­to­ma­tisch“ als ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Recht­fer­ti­gung an­er­kannt wer­den (Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 10 Rn. 9; Wen­de­ling-Schröder NZA 2007, 1399, 1401). In ähn­li­cher Wei­se wird ver­tre­ten, die auf dem un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept be­ru­hen­de Be­nach­tei­li­gung müsse nicht nur verhält­nismäßig, son­dern auch ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt sein, wo­bei es na­he­lie­gend sei, dass ein bloß auf sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen des Un­ter­neh­mers be­ru­hen­des Kon­zept nicht aus­rei­che; es dürfe zu­min­dest nicht willkürlich oder of­fen­sicht­lich miss­bräuch­lich sein (HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 10 AGG Rn. 2). Un­ter der Prämis­se, dass nur ge­setz­lich nor­mier­te Gründe le­gi­ti­me Zie­le sein könn­ten, wird ver­tre­ten, es müsse ein sach­li­cher, dh. ob­jek­ti­vier­ba­rer Dif­fe­ren­zie­rungs­grund vor­lie­gen, der eben nicht nur im „Al­ter“ be­ste­he. Das Ziel sei an­ge­mes­sen, wenn es zu­min­dest eben­so ge­wich­tig wie der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz sei (Däubler/Bertz­bach-Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 30 ff.).

Der EuGH geht in den Ent­schei­dun­gen vom 22. No­vem­ber 2005 (- C-144/04 - [Man­gold] Slg. 2005, I-9981) und 16. Ok­to­ber 2007 (- C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Slg. 2007, I-8531) da­von aus, dass dann, wenn ein Ziel im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­ge (nämlich die Förde­rung der be­ruf­li­chen Ein­glie­de­rung ar­beits­lo­ser älte­rer Ar­beit­neh­mer), ein der­ar­ti­ges Ziel - wie in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG vor­ge­se­hen - grundsätz­lich als ei­ne „ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne“ Recht­fer­ti­gung ei­ner von den Mit­glied­staa­ten vor­ge­se­he­nen Un­gleich­be­hand­lung an­zu­se­hen sei.
 


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Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im Zu­sam­men­hang mit der Durchführung ei­ner So­zi­al­aus­wahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG die Bil­dung von Al­ters­grup­pen für zulässig er­ach­tet und an­ge­nom­men, ei­ne im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se er­for­der­li­che Si­che­rung der Per­so­nal­struk­tur sei ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. Richt­li­nie 2000/78/EG (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 387/06 - AP KSchG 1969 § 1 be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 169 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 78 für ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung; vgl. auch 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 304/06 - BA­GE 123, 160 = AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 16 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 13 für ei­ne Ände­rungskündi­gung).


In ei­ner Ent­schei­dung vom 6. No­vem­ber 2008 (- 2 AZR 701/07 -) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung gemäß § 10 Satz 1 AGG als ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen, wenn die Bil­dung von Al­ters­grup­pen der Übe­r­al­te­rung des Be­triebs ent­ge­gen­wirkt und da­mit zu­gleich die Be­vor­zu­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer re­la­ti­viert.


In sei­ner Ent­schei­dung vom 11. April 2006 (- 9 AZR 528/05 - NZA 2006, 1217) führt das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus, ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen Al­ters las­se die Richt­li­nie 2000/78/EG zu, wenn die Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung we­gen des Al­ters führen, durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei­en. Da­bei er­kann­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt das un­ter­neh­me­ri­sche Ziel, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer durch frei­wil­li­ge Leis­tun­gen an den Be­trieb zu bin­den und von ei­nem Ar­beit­ge­ber­wech­sel ab­zu­hal­ten, weil der Ar­beit­ge­ber auf ih­re wei­te­re Mit­ar­beit ent­we­der an­ge­wie­sen sei oder zu­min­dest Wert ge­legt ha­be, als sach­ge­rech­ten Zweck an.


(3) Der Se­nat geht da­von aus, dass als le­gi­ti­me Zie­le iSd. § 10 Satz 1 AGG nicht nur sol­che an­zu­se­hen sind, die im In­ter­es­se der All­ge­mein­heit lie­gen, son­dern auch be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen, wo­bei es sich nicht nur um ge­setz­lich an­er­kann­te In­ter­es­sen han­deln muss. Ei­ne sol­che Aus­le­gung ist vom Wort­laut des Ge­set­zes um­fasst. Die For­mu­lie­rung in § 10 Satz 1 AGG stellt nicht auf Zie­le ab, die im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen. Der

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Be­griff „le­gi­tim“ hat so­wohl die Be­deu­tung „rechtmäßig“, „ge­setz­lich an­er­kannt“ als auch „ge­recht­fer­tigt“, „ver­tret­bar“ (so Wah­rig Deut­sches Wörter­buch 8. Aufl.) bzw. „im Rah­men be­ste­hen­der Vor­schrif­ten er­fol­gend“, „ge­setz­lich“, „recht-mäßig“, aber auch „verständ­lich“, „ver­tret­bar“ (so Du­den Das Be­deu­tungswörter­buch 3. Aufl. ) oder „ge­setz­lich an­er­kannt“, „rechtmäßig“, aber auch „be­rech­tigt“, „be­gründet“, „all­ge­mein an­er­kannt ver­tret­bar“ (so Du­den Fremdwörter­buch 9. Aufl.). Der Wort­laut lässt da­mit auch die Aus­le­gung zu, dass grundsätz­lich al­le an­er­ken­nens­wer­ten In­ter­es­sen für ei­ne Recht­fer­ti­gung der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen des Al­ters her­an­ge­zo­gen wer­den können. Aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang des § 10 AGG er­gibt sich, dass mit le­gi­ti­men Zie­len nicht nur Zie­le im All­ge­mein­in­ter­es­se ge­meint sind. Dies folgt ua. dar­aus, dass es sich bei den in § 10 Satz 3 Nr. 1 bis 6 AGG ge­nann­ten Zie­len nicht aus­sch­ließlich um im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de han­delt. Dies gilt zB für die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung und das Dienst­al­ter für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le (Nr. 2) bzw. für die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf Grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand (Nr. 3). Dass der Ge­setz­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit der Be­stim­mung le­gi­ti­mer Zie­le nicht nur von der Ver­wirk­li­chung staat­lich de­fi­nier­ter Ge­mein­wohl­be­lan­ge aus­ging, son­dern so­gar vor­ran­gig die Si­tua­ti­on des ein­zel­nen Un­ter­neh­mens und der Bran­che im Blick hat­te, er­gibt sich auch aus der Be­gründung des AGG. Dort heißt es: „Die Le­gi­ti­mität ei­nes Zie­les ist un­ter Berück­sich­ti­gung der fach­lich-be­ruf­li­chen Zu­sam­menhänge aus Sicht des Ar­beit­ge­bers oder der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­ur­tei­len. Dies können auch Zie­le sein, die über die Si­tua­ti­on ei­nes ein­zel­nen Un­ter­neh­mens oder ei­ner Bran­che hin­aus­ge­hen und von all­ge­mei­nem In­ter­es­se sind, wie et­wa Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung.“ (BT-Drucks. 16/1780 S. 36).


Die­ser Aus­le­gung steht die Richt­li­nie 2000/78/EG nicht ent­ge­gen. Aus ihr las­sen sich kei­ne Be­schränkun­gen auf Zie­le im All­ge­mein­in­ter­es­se ent­neh­men. Aus Art. 6 Abs. 1 Satz 2 c der Richt­li­nie er­gibt sich eben­falls die

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Zulässig­keit der Berück­sich­ti­gung von un­ter­neh­mens­be­zo­ge­nen In­ter­es­sen. Bei Zie­len, die der Ge­setz­ge­ber selbst durch ei­ne ent­spre­chen­de Norm an­er­kannt hat, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se le­gi­tim iSd. § 10 Satz 1 AGG sind.

Den Be­grif­fen „ob­jek­tiv“ und „an­ge­mes­sen“ kommt fol­gen­de Be­deu­tung zu: Es ist zu prüfen, ob das ver­folg­te In­ter­es­se auf tatsächli­chen und nach-voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen be­ruht und ob die Un­gleich­be­hand­lung nicht nur auf­grund von bloßen Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen vor-ge­nom­men wird (Be­griff „ob­jek­tiv“). Fer­ner ist ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung vor­zu­neh­men. Da­nach muss das ver­folg­te Ziel in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zu der Un­gleich­be­hand­lung ste­hen (Be­griff „an­ge­mes­sen“). Dafür ist ei­ne Abwägung zwi­schen dem Schutz vor Un­gleich­be­hand­lung und dem ver­folg­ten Ziel vor­zu­neh­men. Die Un­gleich­be­hand­lung muss letzt­lich durch das ver­folg­te Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt sein (vgl. auch BAG 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - zu Art. 6 RL 2000/78/EG, NZA 2006, 1217). Da­ne­ben ist gemäß § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob auch die ein­ge­setz­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels verhält­nismäßig sind (vgl. EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Slg. 2005, I-9981 und 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Slg. 2007, I-8531; BAG 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - aaO).


(4) Das be­klag­te Land hat kein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin schlüssig dar­ge­legt. Der Ar­beit­ge­ber, der ei­nen Beschäftig­ten im An­wen­dungs­be­reich des AGG we­gen sei­nes Al­ters we­ni­ger güns­tig be­han­delt hat als ei­nen an­de­ren in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, muss im Pro­zess zunächst die le­gi­ti­men Zie­le für die Un­gleich­be­hand­lung dar­le­gen und ggf. be­wei­sen. Die­se Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last folgt aus all­ge­mei­nen pro­zes­sua­len Grundsätzen, weil es sich bei § 10 AGG um ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund und da­mit um ei­ne für den Ar­beit­ge­ber güns­ti­ge Re­ge­lung han­delt. Die ent­spre­chen­den Tat­sa­chen muss der Ar­beit­ge­ber kon­kret und nach­voll­zieh­bar im Pro­zess vor­tra­gen. Es genügt da­bei nicht, dass er sich schlag­wort­ar­tig auf ei­ne „aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur“ be­ruft bzw. gel­tend macht, er benöti­ge ei­ne an­de­re Al­ters­struk­tur.
 


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Zwar hat der Ge­setz­ge­ber beim Aus­spruch von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes grundsätz­lich als le­gi­ti­mes Ziel an­er­kannt, wenn be­stimm­te Ar­beit­neh­mer nicht in die so­zia­le Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den sind. Das be­klag­te Land hat aber aus­ge­hend von sei­nem ei­ge­nen Tat­sa­chen­vor­trag nicht das Ziel der Si­che­rung der Per­so­nal­struk­tur ver­folgt. Mit der Be­gren­zung der Aus­wahl­grup­pe auf den Per­so­nen­kreis der Er­zie­he­rin­nen mit der Vergütungs­grup­pe VIb/Vc ab dem voll­ende­ten vier­zigs­ten Le­bens­jahr wur­de ge­ra­de nicht die be­ste­hen­de Per­so­nal­struk­tur er­hal­ten. Viel­mehr war be­ab­sich­tigt, ei­ne Ände­rung in der Per­so­nal­struk­tur her­bei­zuführen, und zwar soll­te sich der An­teil der jünge­ren Ar­beit­neh­mer erhöhen. Der Be­griff „Si­che­rung der Per­so­nal­struk­tur“ iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG er­fasst nicht ei­ne Verände­rung der Per­so­nal­struk­tur, son­dern nur de­ren Er­hal­tung.

Al­ler­dings ist nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 In­sO im Rah­men ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bei ei­ner be­triebs-be­ding­ten Kündi­gung die So­zi­al­aus­wahl nicht als grob feh­ler­haft an­zu­se­hen, wenn ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur er­hal­ten oder ge­schaf­fen wird. In­so­weit hat der Ge­setz­ge­ber auch die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur als ein le­gi­ti­mes Ziel an­er­kannt.


Auch wenn da­mit so­wohl die Schaf­fung als auch die Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur als le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG in Be­tracht kom­men können, muss der Ar­beit­ge­ber im Pro­zess zunächst dar-le­gen, wel­che kon­kre­te Per­so­nal­struk­tur er schaf­fen oder er­hal­ten will und aus wel­chen Gründen. An­dern­falls kann nicht über­prüft wer­den, ob die Un­gleich­be­hand­lung durch das ver­folg­te Ziel ge­recht­fer­tigt wer­den kann. An ei­nem sol­chen Tat­sa­chen­vor­trag des be­klag­ten Lan­des fehlt es hier. Die­ses hat nicht im Ein­zel­nen dar­ge­legt, wel­che kon­kre­te Al­ters­struk­tur in den ein­zel­nen Kin­dergärten her­ge­stellt wer­den soll­te. Eben­falls ist nicht er­kenn­bar, wel­che Al­ters­struk­tur zukünf­tig im ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb vor­han­den sein soll. Dem Vor­trag des be­klag­ten Lan­des kann nur ent­nom­men wer­den, die So­zi­al­aus­wahl ha­be auf die Er­zie­he­rin­nen der Vergütungs­grup­pe VIb/Vc ab dem voll­ende­ten vier­zigs­ten Le­bens­jahr be­grenzt wer­den sol­len. Da­mit hat das be­klag­te Land nicht
 


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die Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men Zie­les iSd. § 10 Satz 1 AGG vor­ge­tra­gen. Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, die Per­so­nal­struk­tur da­hin zu verändern, dass er zukünf­tig al­lein die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die das vier­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, re­du­ziert, un­abhängig da­von, wie sich die Re­du­zie­rung auf den Größen­an­teil der un­ter­schied­li­chen Al­ters­grup­pen aus­wirkt, stellt kein le­gi­ti­mes Ziel für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung dar. Ge­nau­so we­nig han­delt es sich bei dem Be­stre­ben des Ar­beit­ge­bers, das Durch­schnitts­al­ter sei­ner Beschäftig­ten zu re­du­zie­ren, für sich al­lein be­trach­tet um ein le­gi­ti­mes Ziel. Es sind auch kei­ne An­halts­punk­te vor­ge­tra­gen, wes­halb das be­klag­te Land ein In­ter­es­se an der Ände­rung der Per­so­nal­struk­tur hat. So ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass über­wie­gend knapp über vier­zigjähri­ge Ar­beit­neh­mer aus­gewählt wer­den und die Zahl der knapp un­ter vier­zigjähri­gen Beschäftig­ten gleich groß bleibt. Auf die­se Wei­se wird we­der ei­ner Übe­r­al­te­rung des Be­trie­bes vor­ge­beugt noch wird er­reicht, dass Er­zie­he­rin­nen ver­schie­de­ner Al­ters­stu­fen die Kin­der be­treu­en (Stich­wort „Mo­dell­viel­falt“). Im Übri­gen lässt sich dem Vor­trag des be­klag­ten Lan­des auch nicht ent­neh­men, dass es in sei­nen Kin­dergärten ein Kon­zept rea­li­siert hat, wo­nach die Kin­der je­weils von Er­zie­he­rin­nen in un­ter­schied­li­chen Al­ters­stu­fen be­treut wer­den. Nach sei­nem Vor­trag ist die So­zi­al­aus­wahl ge­ra­de auch mit der Be­gründung, die An­zahl der Be­zugs­per­so­nen­wech­sel sol­le ge­ring ge­hal­ten wer­den, nur auf die Kin­dergärten er­streckt wor­den, in de­nen zu viel Per­so­nal beschäftigt wur­de. Dass in den von der So­zi­al­aus­wahl aus­ge­nom­me­nen Kin­dergärten be­reits ei­ne im Hin­blick auf das Al­ter aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur be­stand, hat das be­klag­te Land nicht be­haup­tet.

Darüber hin­aus ist von dem be­klag­ten Land auch nicht vor­ge­tra­gen wor­den, dass al­lein die Tat­sa­che der Voll­endung des vier­zigs­ten Le­bens­jah­res ei­ne Be­deu­tung für die Leis­tungsfähig­keit, Qua­li­fi­ka­ti­on bzw. Be­reit­schaft zur Wei­ter­bil­dung ei­ner Er­zie­he­rin hat.


c) Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt kei­nen schuld­haf­ten Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus.

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aa) In der Li­te­ra­tur und in der Recht­spre­chung wird über­wie­gend an­ge­nom­men, dass ein Ver­schul­den kei­ne Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ist (LAG Hamm 7. Au­gust 2008 - 11 Sa 284/08 - LA­GE AGG § 15 Nr. 6 = EzA-SD 2008 Nr. 22, 10; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 1 f. und 5; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 7; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 39; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 32; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 33 f.; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 58 mwN; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 30; kri­tisch da­zu Thüsing Ar­beits-recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 516).

Während zum Teil be­reits auf­grund ei­ner sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung ein Ver­schul­dens­er­for­der­nis für den An­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ab­ge­lehnt wird (Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 58, der im Übri­gen aber auch auf ei­ne eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung ab­stellt), wird je­den­falls auf­grund ei­ner eu­ro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung an­ge­nom­men, der Entschädi­gungs­an­spruch hänge nicht von ei­nem Ver­schul­den ab (ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 1 f. und 5; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 7; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 39; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 32; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 33 f.; Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 336; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 58 mwN; so auch Pa­landt/Wei­den­kaff 68. Aufl. § 15 AGG Rn. 6).

Der EuGH ist be­reits in sei­ner Ent­schei­dung vom 8. No­vem­ber 1990 (- C-177/88 - [Dek­ker] Slg. 1990, I-3941) zu der Richt­li­nie 76/207/EWG da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se die Haf­tung des Ur­he­bers ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung kei­nes­wegs vom Nach­weis ei­nes Ver­schul­dens oder vom Feh­len ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des abhängig macht. In der Ent­schei­dung vom 22. April 1997 (- C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Slg. 1997, I-2195) führt der EuGH aus, dass dann wenn sich ein Mit­glied­staat dafür ent­schei­det, den Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung mit der Sank­ti­on ei­ner Entschädi­gung zu be­le­gen, der Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung für sich ge­nom­men aus­rei­chen muss, um die vol­le Haf­tung sei­nes Ur­he­bers aus­zulösen, oh­ne dass die im na­tio­na­len Recht vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gungs­gründe berück­sich­tigt
 


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wer­den können. Fer­ner set­ze die Richt­li­nie (Richt­li­nie 76/207/EWG) vor­aus, dass die­se Sank­ti­on zur Gewähr­leis­tung ei­nes tatsächli­chen und wirk­sa­men Rechts­schut­zes ge­eig­net sei, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ha­be und auf je­den Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­he.


Auch in der Ge­set­zes­be­gründung zu § 15 AGG heißt es, der An­spruch auf Entschädi­gung erfülle die For­de­run­gen der Richt­li­ni­en so­wie der Recht­spre­chung nach ei­ner wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot durch den Ar­beit­ge­ber (BT-Drucks. 16/1780 S. 38).

bb) Ei­ne sach­ge­rech­te Aus­le­gung des § 15 Abs. 2 AGG führt da­zu, dass es sich bei dem Entschädi­gungs­an­spruch um ei­nen ver­schul­dens­un­abhängi­gen An­spruch han­delt. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs stünde ei­ne Re­ge­lung, die als Sank­ti­on für den Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung vor­sieht und den Entschädi­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers von ei­nem Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers abhängig macht, nicht im Ein­klang mit den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben. Da­her ist bei der Aus­le­gung das Ge­bot der ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung zu be­ach­ten. Ei­ne sol­che Aus­le­gungs­ver­pflich­tung ist mit deut­schem Ver­fas­sungs­recht ver­ein­bar (BVerfG 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 - BVerfGE 75, 223; BAG 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 - BA­GE 82, 349 = AP Be­trVG 1972 § 87 Ge­sund­heits­schutz Nr. 5 = EzA Be­trVG 1972 § 87 Bild­schirm­ar­beit Nr. 1; BGH 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - BGHZ 150, 248). Das Ge­bot gilt al­ler­dings nur in­ner­halb der Gren­zen rich­ter­li­cher Ge­set­zes­aus­le­gung. Die­se wer­den be­stimmt durch die all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln. Las­sen der Wort­laut, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, der Ge­samt­zu­sam­men­hang und der Sinn und Zweck des Ge­set­zes meh­re­re Deu­tun­gen zu, von de­nen je­den­falls ei­ne zu ei­nem ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Er­geb­nis führt, so ist ei­ne Aus­le­gung ge­bo­ten, die mit dem Ge­mein­schafts­recht in Ein­klang steht. Die ge­mein­schafts­rechts­kon­for­me Aus­le­gung darf je­doch zu dem Wort­sinn und dem klar er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers nicht in Wi­der-

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spruch tre­ten. Die­se Aus­le­gungs­gren­ze steht in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs. Die­ser hat mehr­fach aus-geführt, das in­ner­staat­li­che Ge­richt ha­be das na­tio­na­le Ge­setz un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ihm das na­tio­na­le Recht einräume, und „so­weit wie möglich“ richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen (vgl. BAG 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - BA­GE 110, 122 mwN mit Ver­weis auf EuGH 10. April 1984 - Rs. 14/83 - [v. Col­son und Ka­mann] Slg. 1984, I-1891; 26. Sep­tem­ber 1996 - C-168/95 - [Ar­ca­ro] Slg. 1996, I-4705; 27. Ju­ni 2000 - C-240/98 bis C-244/98 - [Ocea­no Gru­po Edi­to­ri­al und Sal­vat Edi­to­res] Slg. 2000, I-4941).


cc) § 15 Abs. 2 AGG macht den Entschädi­gungs­an­spruch nicht aus­drück­lich von ei­nem Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers abhängig. Auch aus der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik er­gibt sich nicht zwin­gend, dass ein Entschädi­gungs­an­spruch nur bei Vor­lie­gen der in § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ge­ge­ben ist. Nach der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ge­set­zes ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber mit § 15 Abs. 2 AGG ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung be­gründen woll­te. Da der Wort­laut, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, der Ge­samt­zu­sam­men­hang und der Sinn und Zweck des § 15 Abs. 2 AGG meh­re­re Deu­tun­gen zu­las­sen, ist die Aus­le­gung ge­bo­ten, die mit dem Ge­mein­schafts­recht in Ein­klang steht. Die­se ge­mein­schafts­rechts-kon­for­me Aus­le­gung führt da­zu, dass ein Entschädi­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nach § 15 Abs. 2 AGG kein Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt.


dd) Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob § 15 Abs. 3 AGG, wo­nach der Ar­beit­ge­ber bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet ist, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig ge­han­delt hat, eu­ro­pa­rechts­wid­rig ist und ob die­se Vor­schrift an­ge­wandt wer­den darf (vgl. da­zu Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 58 ff.; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 86 ff.). Denn die dort nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor. Das be­klag­te Land hat nicht schlüssig vor­ge­tra­gen, dass es sich bei der VV Aus­wahl um ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung han­delt.
 


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ee) Un­abhängig vom Ver­schul­den ist ei­ne Zu­rech­nung des Ver­hal­tens zu prüfen, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne natürli­che Per­son ist oder nicht selbst den Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot be­gan­gen hat. Ei­ne Zu­rech­nung ist im vor­lie­gen­den Fall an­zu­neh­men. Der Ver­merk vom 26. Ok­to­ber 2006 ist vom Geschäfts­lei­ter des Ei­gen­be­trie­bes er­stellt wor­den. Auf der Grund­la­ge die­ses Ver­mer­kes er­folg­te die Ent­schei­dung, die Kläge­rin dem Per­so­nalüber­hang zu­zu­ord­nen und die dar­auf be­ru­hen­de Ver­set­zungs­an­ord­nung. Die Geschäfts­lei­tung des Ei­gen­be­trie­bes lei­tet den Ei­gen­be­trieb selbständig und in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung (§ 4 Abs. 1 EigG) und ver­tritt das be­klag­te Land in den An­ge­le­gen­hei­ten des Ei­gen­be­trie­bes (§ 5 Abs. 1 EigG). Da es sich bei dem Ei­gen­be­trieb nicht um ei­nen rechtsfähi­gen Be­trieb han­delt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 EigG), han­delt der Ei­gen­be­trieb in­ner­halb sei­ner Zuständig­kei­ten für das be­klag­te Land.


d) § 15 Abs. 2 AGG sieht ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ei­nes Scha­dens vor, der nicht Vermögens­scha­den ist. Dar­aus folgt we­der, dass ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts in der Wei­se ei­ner „Her­abwürdi­gung“ des Beschäftig­ten vor­aus­setzt, so­weit nicht das ent­spre­chen­de Merk­mal in § 3 Abs. 3 oder 4 AGG zur An­wen­dung kom­men soll, noch be­darf es ne­ben der Fest­stel­lung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot je­weils ei­ner ge­son­der­ten Fest­stel­lung ei­nes wei­te­ren im­ma­te­ri­el­len Scha­dens.

aa) Be­reits der Wort­laut des § 15 AGG steht der An­nah­me ent­ge­gen, zusätz­li­che An­spruchs­vor­aus­set­zung für den Entschädi­gungs­an­spruch sei, dass der Beschäftig­te „her­ab­gewürdigt“ oder ihm sach­wid­rig die Chan­cen ei­ner gleich­be­rech­tig­ten Teil­nah­me am Ar­beits­le­ben ein­zig auf­grund sei­nes „So­seins“ ge­nom­men wor­den sei (so aber Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 519; aA zB Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 37; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 29; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 50). Ei­ne sol­che In­ter­pre­ta­ti­on kann nicht dem Be­griff „Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist“, ent­nom­men wer­den. Der Ein­tritt ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens setzt nicht zwin­gend ei­ne er­heb­li­che Ver­let­zung

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des Persönlich­keits­rechts vor­aus (vgl. Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 37 mwN), je­den­falls nicht in der Wei­se, dass es zu ei­ner Her­abwürdi­gung der Per­son ge­kom­men sein muss. Ei­ne sol­che In­ter­pre­ta­ti­on wi­derspräche fer­ner dem Sinn und Zweck des Ge­set­zes. Gemäß § 1 AGG ist Ziel des Ge­set­zes, die Be­nach­tei­li­gung aus den dort ge­nann­ten Gründen zu ver­hin­dern oder zu be-sei­ti­gen. In § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wer­den die Be­grif­fe „un­mit­tel­ba­re“ und „mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung“ de­fi­niert. Die dor­ti­gen Be­griffs­be­stim­mun­gen zei­gen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung nicht erst dann vor­liegt, wenn es zu ei­ner Her­abwürdi­gung des Beschäftig­ten oder zu ei­ner schwer­wie­gen­den Ver­let­zung des­sen Persönlich­keits­rechts kommt (vgl. Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 37; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 29; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 50).

§ 15 Abs. 2 AGG enthält ei­ne ei­genständi­ge An­spruchs­grund­la­ge für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, so dass nicht die Grundsätze, die für den An­spruch auf Schmer­zens­geld bei Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts gel­ten, an­zu­wen­den sind. Nach die­sen lei­tet sich aus § 823 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ein An­spruch auf Er­satz des ide­el­len Scha­dens nur aus ei­ner schwer­wie­gen­den Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts bzw. schwe­rem Ver­schul­den her (vgl. da­zu Pa­landt/Hein­richs 68. Aufl. § 253 BGB Rn. 10 mwN).


Die von der Re­vi­si­on zi­tier­te Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 4. No­vem­ber 2004 (- III ZR 361/03 - BGHZ 161, 33) ist nicht ein­schlägig. Dort ging es um ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens we­gen der Ver­let­zung der Men­schenwürde und des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Als An­spruchs­grund­la­ge ka­men nur die in Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG nor­mier­ten Grund­rech­te in Be­tracht. Nach An­sicht des Bun­des­ge­richts­hofs for­dert ei­ne fest­ge­stell­te Men­schen­rechts­ver­let­zung nicht in je­dem Fall ei­ne zusätz­li­che Wie­der­gut­ma­chung durch Gel­dentschädi­gung. Es bestünden kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken da­ge­gen, ei­nen An­spruch auf Gel­dentschädi­gung von dem wei­te­ren Er­for­der­nis abhängig zu ma­chen, dass die Be­ein­träch­ti­gung nicht in an­de­rer Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­geführt, auch
 


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im An­wen­dungs­be­reich der Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (EM­RK) sei an­er­kannt, dass ei­ne die Wie­der­gut­ma­chung durch Geld­er­satz nach Art. 41 EM­RK for­dern­de un­mensch­li­che oder er­nied­ri­gen­de Be­hand­lung im Sin­ne des Art. 3 EM­RK nur und erst vor­liegt, wenn sie ein Min­dest­maß an Schwe­re er­reicht. So­mit ist der Bun­des­ge­richts­hof zwar da­von aus­ge­gan­gen, dass sich we­der aus der Ver­fas­sung noch aus der Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ein An­spruch auf Gel­dentschädi­gung für Nicht­vermögensschäden bei je­der Ver­let­zung der Men­schenwürde er­gibt, der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat je­doch in § 15 Abs. 2 AGG ei­ne ei­genständi­ge An­spruchs­grund­la­ge für ei­ne Entschädi­gung bei Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ge­schaf­fen.


bb) Steht ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot fest, ist vom Vor­lie­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens aus­zu­ge­hen.

Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit der Schaf­fung des § 15 Abs. 2 AGG die For­de­run­gen der Richt­li­ni­en so­wie der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs nach ei­ner wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­abhängig aus-ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­tes erfüllen. In der Ge­set­zes­be­gründung stellt der Ge­setz­ge­ber klar, dass die Entschädi­gung aus­sch­ließlich für im­ma­te­ri­el­le Schäden gewährt wird, die re­gelmäßig bei ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen vor­lie­gen, wo­bei § 15 Abs. 2 AGG ge­genüber § 253 BGB die spe­zi­el­le­re Norm ist (so BT-Drucks. 16/1780 S. 38).

Dem­nach be­darf es bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot kei­ner zusätz­li­chen Fest­stel­lung oder Dar­le­gung des Ein­tritts ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nach § 15 Abs. 2 AGG.

cc) Ob in be­stimm­ten Aus­nah­mefällen ein im­ma­te­ri­el­ler Scha­den und da­mit ein Entschädi­gungs­an­spruch zu ver­nei­nen ist, weil die Be­nach­tei­li­gung so ge­rin­ge Aus­wir­kun­gen hat, dass die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nicht mehr in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zu der Be­nach­tei­li­gung steht, brauch­te im Streit­fal­le nicht ent­schie­den zu wer­den, weil ein Aus­schluss des Ent-
 


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schädi­gungs­an­spru­ches nach § 15 Abs. 2 AGG - wenn über­haupt - nur in ganz eng um­ris­se­nen Aus­nah­mefällen in Be­tracht kom­men könn­te und ein sol­cher nicht vor­liegt. Die Kläge­rin hat we­gen ih­res Al­ters ei­ne für sie nach­tei­li­ge Be­hand­lung er­fah­ren. Sie wur­de dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net und das be­klag­te Land hat sie zunächst so be­han­delt, als sei sie wirk­sam zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt wor­den. Be­reits da­durch ist kei­ne für die Kläge­rin nur un­be­deu­ten­de, sie kaum be­las­ten­de Si­tua­ti­on ge­schaf­fen wor­den, die es recht­fer­ti­gen könn­te, ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den zu ver­nei­nen.


dd) Der Ein­wand des be­klag­ten Lan­des, die Not­wen­dig­keit ei­ner Er­heb­lich­keits­schwel­le für ei­nen An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG sei je­den­falls dann zu be­ja­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne öffent­lich-recht­li­che Körper­schaft sei, ist nicht durch­schla­gend. Er ist we­der mit Art. 3 Abs. 1 GG noch mit den eu­ro­pa-recht­li­chen Vor­ga­ben ver­ein­bar. Es ist im Übri­gen auch nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb bei ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Körper­schaft, die sich nicht ge­set­zes-treu ver­hal­ten und ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen hat, das Er­for­der­nis ei­ner Sank­ti­on ge­rin­ger sein soll als bei ei­ner Per­son des Pri­vat-rechts.

e) Da das be­klag­te Land ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen hat, ist es nach § 15 Abs. 2 AGG ver­pflich­tet, der Kläge­rin ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld zu zah­len.


aa) § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht § 253 BGB. Dies be­deu­tet, dass dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum bzgl. der Höhe der Entschädi­gung ein­geräumt wird, um bei der Prüfung der An­ge­mes­sen­heit der Entschädi­gung die Be­son­der­hei­ten je­des ein­zel­nen Fal­les berück­sich­ti­gen zu können. Hängt die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruch grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters (Se­nat 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 593/06 - zu ei­nem Schmer­zens­geld­an­spruch nach § 253 Abs. 2 BGB, AP BGB § 611 Mob­bing Nr. 6 = EzA BGB 2002 Persönlich­keits­recht Nr. 7; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BA­GE 122, 304 = AP BGB § 611 Mob­bing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611
 


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Persönlich­keits­recht Nr. 6). Die Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung ob­liegt dem­nach nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt. Da­bei ist re­vi­si­ons­recht­lich zu über­prüfen, ob das Ur­teil das Bemühen um ei­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung al­ler maßgeb­li­chen Umstände er­ken­nen lässt und ob es ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen hat (BGH 12. Mai 1998 - VI ZR 182/97 - NJW 1998, 2741).

bb) Die Fest­set­zung der Entschädi­gung in Höhe von 1.000,00 Eu­ro durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hält ei­ner sol­chen ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.


Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung durch das Tat­ge­richt sind al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zählen et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les (vgl. zB St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 39 ff.; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 66 ff. mwN; HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; Mei­nel/Heyn/ Herms AGG § 15 Rn. 44; LAG Hamm 7. Au­gust 2008 - 11 Sa 284/08 - LA­GE AGG § 15 Nr. 6 = EzA-SD 2008 Nr. 22, 10; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36, der al­ler­dings der Schwe­re der Ver­let­zungs­hand­lung kei­ne Be­deu­tung bei­misst, weil dies primär zu ei­nem Straf­cha­rak­ter der Norm führe). Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen ist, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass die Entschädi­gung ge­eig­net sein muss, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ha­ben und in je­dem Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen muss (so auch die Ge­set­zes­be­gründung BT-Drucks. 16/1760 S. 38; vgl. auch Se­nat 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu § 611a BGB, BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/
 


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Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 51; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 39).

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die we­sent­li­chen Umstände bei der Fest­set­zung der Entschädi­gung berück­sich­tigt. Ein Ver­s­toß ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze liegt nicht vor.


Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Aus­wir­kun­gen der von dem be­klag­ten Land aus­ge­spro­che­nen Ver­set­zung für die Kläge­rin ab­ge­stellt. Nicht zu be­an­stan­den ist, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Aus­wir­kun­gen der Ver­set­zung zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) als er­heb­lich für die Kläge­rin an­ge­se­hen hat. In die­sem Zu­sam­men­hang ist oh­ne Be­deu­tung, dass die Ver­set­zungs­an­ord­nung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot un­wirk­sam war, weil das be­klag­te Land die Kläge­rin über ei­nen nicht un­er­heb­li­chen Zeit­raum so be­han­delt hat, als sei sie wirk­sam zum Stel­len­pool ver­setzt wor­den. Die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me führt we­der zu ei­nem Ent­fal­len des Entschädi­gungs­an­spruchs noch zu ei­ner Min­de­rung. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Ver­schul­dens-grad in die Abwägung ein­be­zo­gen. Sei­ne An­nah­me, das be­klag­te Land ha­be fahrlässig ge­han­delt, hält eben­falls ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den recht­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum, ob ein Ver­schul­den und wel­cher Grad des Ver­schul­dens vor­liegt, nicht über-schrit­ten (vgl. zum Über­prüfungs­maßstab hin­sicht­lich des Ver­schul­dens und der ein­zel­nen Ar­ten des Ver­schul­dens Se­nat 18. Ja­nu­ar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­haf­tung Nr. 2). Das be­klag­te Land hätte oh­ne Wei­te­res er­ken­nen können und müssen, dass durch die Ent­schei­dung, pau­schal al­le Ar­beit­neh­mer mit der Vergütungs­grup­pe VIb/Vc, die das vier­zigs­te Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hat­ten, aus dem Aus­wahl­kreis her­aus­zu­neh­men und bei den an­de­ren Ar­beit­neh­mern die Kri­te­ri­en nach § 6 VV Aus­wahl an­zu­wen­den, nicht ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur (we­der be­zo­gen auf die ein­zel­nen Kin­dergärten noch be­zo­gen auf den ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb) er­reicht wer­den kann, son­dern dies le­dig­lich zu ei­ner Stärkung der Grup­pe der un­ter Vier­zigjähri­gen führt. Schwie­ri­ge Rechts-

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fra­gen stell­ten sich dem be­klag­ten Land in­so­weit nicht. Im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums liegt es auch, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Schwe­re und Be­ein­träch­ti­gung für die Kläge­rin hier als ge­rin­ger an­sieht als bei ei­ner Kündi­gung oder Nicht­ein­stel­lung. Der Vor­ge­hens­wei­se des be­klag­ten Lan­des kann zwar durch­aus aus ob­jek­ti­ver Sicht ent­nom­men wer­den, dass es die Ar­beit­neh­mer, die das vier­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, für we­ni­ger leis­tungsfähig an­sieht, je­den­falls we­ni­ger In­ter­es­se hat, die­se zu beschäfti­gen. Da es aber an kon­kre­ten Vor­hal­tun­gen ge­genüber der Kläge­rin fehlt, hält es sich im tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum, wenn un­ter Berück­sich­ti­gung der übri­gen Umstände ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 1.000,00 Eu­ro fest­ge­setzt wur­de. Die Höhe des Brut­to­mo­nats­ent­gel­tes der Kläge­rin ist vor­lie­gend un­er­heb­lich. Das Brut­to­mo­nats­ent­gelt kann ein ge­eig­ne­ter Maßstab bei der Fest­le­gung der Entschädi­gungshöhe im Zu­sam­men­hang mit Nicht­ein­stel­lun­gen (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG) oder Ent­las­sun­gen (vgl. § 10 KSchG) sein. Die vor­lie­gen­de Maßnah­me er­folg­te je­doch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis, so dass die Vergütungshöhe nicht zwin­gend Ein­fluss auf die Höhe der Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ha­ben muss­te.


3. Die Kläge­rin hat die Frist zur Gel­tend­ma­chung des An­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ge­wahrt. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der An­spruch in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, wenn Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht et­was an­de­res ver­ein­bart ha­ben. Die Frist be­ginnt im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung und in den sons­ti­gen Fällen ei­ner Be­nach­tei­li­gung zu dem Zeit­punkt, in dem der Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Die Kläge­rin hat mit Schrei­ben vom 18. Ja­nu­ar 2007 ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend ge­macht, in­dem sie ein Schmer­zens­geld ver­langt hat. Die Gel­tend­ma­chung ei­ner be­stimm­ten Entschädi­gungshöhe ist da­bei nicht er­for­der­lich (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF, BA­GE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14). Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung be­deu­tet, Kennt­nis von den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 51; Mei­nel/Heyn/Herms
 


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AGG § 15 Rn. 67). Da die Kläge­rin erst mit Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2006 ab 1. Ja­nu­ar 2007 zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt wor­den war, be­gann die Frist erst mit der Be­kannt­ga­be die­ser Ver­set­zung.

Die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG hat die Kläge­rin eben­falls ge­wahrt. Die auf die Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­er­wei­te­rung ging am 23. März 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein.


C. Die An­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se zurück­ge­wie­sen.


I. Da die Fest­set­zung der Entschädi­gungshöhe nach § 15 Abs. 2 AGG durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt in Höhe von 1.000,00 Eu­ro re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist, konn­te die in­so­weit ein­ge­leg­te An­schluss­re­vi­si­on kei­nen Er­folg ha­ben.

II. Der von der Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­in­stanz wei­ter ver­folg­te Fest­stel­lungs­an­trag ist un­zulässig.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn die Kla­ge­par­tei ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Nach § 256 Abs. 1 ZPO können nur Rechts­verhält­nis­se Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein, nicht bloße Ele­men­te oder Vor­fra­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge muss sich al­ler­dings nicht not­wen­dig auf das Rechts­verhält­nis ins­ge­samt er­stre­cken. Sie kann sich auch auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken (st. Rspr., vgl. BAG 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 123/05 - BA­GE 116, 160 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90).
 


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2. Mit dem An­trag fest­zu­stel­len, dass die Kläge­rin in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten Ci­ty nicht dem so­ge­nann­ten Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net sei, be­gehrt die Kläge­rin nicht die Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses im oben dar­ge­stell­ten Sinn.


Bei der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang han­delt es nicht um ein Rechts­verhält­nis, son­dern um ein bloßes Ele­ment ei­nes sol­chen. Die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ist ei­ne abs­trak­te Rechts­fra­ge, die we­der das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin als sol­ches noch hier­aus fol­gen­de Ansprüche oder Rech­te der Kläge­rin be­trifft. Es han­delt sich bei der Zu­ord­nung nicht um ei­ne Maßnah­me des Di­rek­ti­ons­rechts, da der Ar­beits­ort und die aus­zuüben­de Tätig­keit al­lein durch die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nicht sei­tens des be­klag­ten Lan­des geändert wer­den. Das St­PG knüpft an die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang aus­sch­ließlich die Rechts­fol­ge, dass die Per­so­nalüber­hang­kräfte zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt wer­den. Da­mit stellt die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ei­ne vor­be­rei­ten­de Ver­fah­rens­hand­lung dar, die zwin­gend er­for­der­lich für die „Ver­set­zung“ gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 St­PG ist. In Be­zug auf das Ar­beits­verhält­nis ändert sich für den Ar­beit­neh­mer al­lein durch die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nichts. Es han­delt sich nur um ei­ne in­ner­behörd­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ent­schei­dung, die als sol­che kei­ne Rechts­wir­kun­gen für das Ar­beits­verhält­nis ent­fal­tet und das Ar­beits­verhält­nis un­berührt lässt (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 362/06 - NZA 2007, 1016; 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 123/05 - BA­GE 116, 160 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90). Auch der Um­stand, dass seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 gemäß § 99c Abs. 2 Satz 1 Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz Ber­lin (Pers­VG-Ber­lin) die Zu­ord­nung der Dienst­kraft zum Per­so­nalüber­hang der Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats un­ter­liegt, berührt nicht die Rechts­stel­lung des Ar­beit­neh­mers, der dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net wird. § 99c Abs. 2 Satz 2 Pers­VG-Ber­lin re­gelt aus­sch­ließlich das Be­tei­li­gungs­recht der Per­so­nal­ver­tre­tung und räumt den Ar­beit­neh­mern selbst kei­ne sub­jek­ti­ven Rech­te ein. Die Ar­beit­neh­mer ha­ben le­dig­lich die Möglich­keit, kon­kre­te Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers, die ihr Ar­beits­verhält­nis be­tref­fen, auf ih­re Wirk­sam­keit über­prüfen zu las­sen und da­bei die feh­len­de oder man­gel­haf­te Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats zu rügen.
 


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Dies ent­spricht dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass der Ar­beit­neh­mer nicht ge­son­dert fest­stel­len las­sen kann, ob die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung bei ei­ner Maßnah­me ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den ist, son­dern nur die Wirk­sam­keit der­je­ni­gen Maßnah­me, die auf sei­ne Rechts­stel­lung ein­wirkt, ge­richt­lich über-prüfen las­sen kann. Da die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nach der Kon­zep­ti­on und Ziel­set­zung des St­PG ein Tei­l­ele­ment ei­nes ein­heit­li­chen Vor­gangs ist, ist die Wirk­sam­keit des Tei­l­ele­men­tes nur im Rah­men der Maßnah­me zu über­prüfen, die sich auf die Rechts­stel­lung des Ar­beit­neh­mers aus­wirkt, hier al­so der „Ver­set­zung“ zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (vgl. auch BAG 13. März 2007 - 9 AZR 362/06 - aaO). Ob ein Ar­beit­neh­mer wirk­sam zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) ver­setzt wor­den ist, hängt von sei­ner wirk­sa­men Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ab. In die­sem Zu­sam­men­hang ist auch die Mit­wir­kung des Per­so­nal­ra­tes bei der Zu­ord­nung zu über­prüfen.


3. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist auch nicht gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

Ge­gen­stand ei­ner Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge ist ein Rechts­verhält­nis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO, das für die Ent­schei­dung der Haupt­sa­che ganz oder teil­wei­se präju­di­zi­ell ist (BAG 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 123/05 - BA­GE 116, 160 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90). Bei der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang han­delt es sich je­doch nicht um ein Rechts­verhält­nis.

D. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Morsch 

Schuck­mann

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