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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Annahmeverzug, Pause, Arbeitszeit, Arbeitsausfall, Allgemeine Geschäftsbedingungen, AGB
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Akten­zeichen: 12 Sa 610/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 03.08.2010
   
Leit­sätze:

1. Be­haup­tet der Ar­beit­ge­ber im Rah­men ei­nes Streits um die Vergütung un­strei­tig von ihm an­ge­ord­ne­ter Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen, es ha­be sich um nicht vergütungs­pflich­ti­ge Ru­he­pau­sen ge­han­delt, muss er dar­le­gen, dass die­se im Vor­aus fest­stan­den. Da­bei spricht der Zweck der Ru­he­pau­se dafür, dass die La­ge der Pau­se am Be­ginn des Ar­beits­ta­ges zu­min­dest rah­menmäßig fest­ge­stan­den ha­ben muss.

2. Ist in AGB ge­re­gelt, die Ar­beits­zeit des Mit­ar­bei­ters be­tra­ge im mo­nat­li­chen Durch­schnitt ei­ne be­stimm­te St­un­den­zahl X, oh­ne dass ein Zeit­raum ver­ein­bart wird, in wel­chem die­ser Durch­schnitt er­reicht wer­den muss, führt die zu­min­dest teil­wei­se Un­wirk­sam­keit der Klau­sel da­zu, dass ei­ne fes­te Mo­nats­stun­den­zahl X als ver­ein­bart gilt. Dies er­gibt sich, wenn nicht schon aus der An­wen­dung des blue-pen­cil-Tes­tes, we­nigs­tens aus ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 10.03.2010, 2 Ca 10978/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 12 Sa 610/10

 

Te­nor:

1) Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 10.03.2010 -Ak­ten­zei­chen 2 Ca 10978/09 - ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

„Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 127,38 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.02.2010 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.“

Die Be­ru­fung im Übri­gen wird zurück­ge­wie­sen.

2) Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin.

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3) Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin min­des­tens 160 St­un­den pro Mo­nat zu beschäfti­gen. Fer­ner strei­ten die Par­tei­en über An­nah­me­ver­zugs­lohn, ins­be­son­de­re die Vergütung so­ge­nann­ter "Break­stun­den".

Die Kläge­rin ist seit Au­gust 2002 als Flug­si­cher­heits­kraft am Flug­ha­fen Köln/Bonn bei der Be­klag­ten be­zie­hungs­wei­se de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Aus­weis­lich ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ist die Kläge­rin ver­pflich­tet, "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den" zu ar­bei­ten. Zu­letzt er­hielt sie hierfür ei­nen St­un­den­lohn in Höhe von 11,58 € brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der all­ge­mein­ver­bind­li­che Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 08.12.2005 An­wen­dung. Für Ja­nu­ar 2010 er­hielt die Kläge­rin 144,07 St­un­den vergütet. Mit Schrift­satz vom 17.02.2010 stell­te sie den An­trag, ih­re Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den her­auf­zu­set­zen. Aus­weis­lich ei­nes At­tes­tes vom 18.02.2010 ist sie für 6 Mo­na­te nicht in der La­ge, in Nacht- oder Spätschich­ten zu ar­bei­ten.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, es sei ei­ne Ar­beits­zeit von min­des­tens 160 St­un­den ver­ein­bart. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, da­her ste­he ihr für Ja­nu­ar 2010 Dif­fe­renz­vergütung für 15,93 St­un­den zu. Des Wei­te­ren ha­be sie An­spruch auf Vergütung von so­ge­nann­ten 11 "Break­stun­den". Sie hat be­haup­tet, hier­bei han­de­le es sich um Spon­tan­un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit. Ei­ne sol­che sei bei­spiels­wei­se am 07.01.2010 für die Zeit von 08:00 Uhr bis 09:00 Uhr an­ge­ord­net wor­den, als kei­ne Fluggäste mehr ge­kom­men sei­en. Hin­sicht­lich der wei­te­ren be­haup­te­ten Spon­tan­un­ter­bre­chun­gen in der Zeit vom 08.01.2010 bis 29.01.2010 wird auf den Schrift­satz der Kläge­rin vom 17.02.2010 (Blatt 9 d. Ak­te) Be­zug ge­nom­men.

Die Kläge­rin hat ursprüng­lich le­dig­lich Beschäfti­gung ver­langt, nach­dem die Be­klag­te nach ei­ner Ar­beits­unfähig­keit ab­ge­lehnt hat­te, sie zu beschäfti­gen. In­so­weit hat die Kläge­rin die Kla­ge teil­wei­se zurück­ge­nom­men.

Sie hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie nicht un­ter­halb ei­ner Mo­nats­ar­beits­zeit von 160 St­un­den tatsächlich zu beschäfti­gen;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 127,38 € brut­to zuzüglich 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.02.2010 zu be­zah­len;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 148,47 € zuzüglich 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.02.2010 zu be­zah­len;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, im We­ge der Dienst­ein­satz­pla­nung sie nur in der Frühschicht tatsächlich zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge

ab­zu­wei­sen.

Sie hat be­haup­tet, dass mit der Kläge­rin ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis mit 150 St­un­den pro
Mo­nat be­ste­he. Die gel­tend ge­mach­ten Break­stun­den sei­en nicht ge­leis­tet wor­den. Es han­de­le sich um nor­ma­le Pau­sen­zei­ten.

Das Ar­beits­ge­richt Köln hat mit Ur­teil vom 10.03.2010 (Az.: 2 Ca 10978/09) die Kla­ge

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voll­umfäng­lich ab­ge­wie­sen und sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass es für ei­nen An­spruch auf ei­ne Beschäfti­gung im Um­fang von 160 St­un­den pro Mo­nat an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge feh­le. Für ih­re Be­haup­tung, es sei ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von min­des­tens 160 St­un­den ver­ein­bart, sei die Kläge­rin be­weisfällig ge­blie­ben. Ihr An­trag auf Erhöhung der Ar­beits­zeit sei von der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men und die ge­richt­li­che Er­set­zung der Zu­stim­mung nicht be­an­tragt wor­den. Auch aus § 2 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be Nord­rhein-West­fa­len könne die Kläge­rin den An­spruch nicht ab­lei­ten, da die­ser nur für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den pro Mo­nat vor­se­he. Der An­spruch auf Vergütung der Break­stun­den sei nicht schlüssig dar­ge­legt, da es in­so­weit an ei­ner Dar­le­gung von Ar­beits­be­ginn und en­de, der La­ge der Ru­he­pau­sen so­wie der An­ord­nung der Spon­tan­breaks feh­le. Zu­dem ha­be die Kläge­rin für das Vor­lie­gen der Break­stun­den kei­nen Be­weis an­ge­bo­ten. Auch die Dif­fe­renz­vergütung zu 160 St­un­den pro Mo­nat könne die Kläge­rin nicht ver­lan­gen, zu­mal nicht er­sicht­lich sei, dass die Kläge­rin ih­re Ar­beits­kraft in an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­der Wei­se an­ge­bo­ten ha­be. Der An­trag auf Beschäfti­gung in der Frühschicht sei un­zulässig, weil er zu un­be­stimmt sei. Bei der Be­klag­ten ge­be es kein fes­tes Schicht­sys­tem.

Ge­gen die­ses, der Kläge­rin am 12.04.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil, hat die­se am 05.05.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und sie mit am 31.05.2010 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Mit ih­rer Be­ru­fung ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­spruch auf Beschäfti­gung so­wie die Zah­lungs­anträge wei­ter.

Sie ver­tritt die An­sicht, dass die for­mu­lar­ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den" rechts­un­wirk­sam sei. Die An­wen­dung des "Blue-Pen­cil-Tes­tes" kom­me nicht in Be­tracht, da der be­tref­fen­de Teil der Klau­sel we­der sprach­lich ein­deu­tig noch in­halt­lich ab­trenn­bar sei. Da die Ver­ein­ba­rung von durch­schnitt­lich 150 St­un­den ins­ge­samt un­wirk­sam sei, sei da­von aus­zu­ge­hen, dass im Zwei­fel ein
Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründet sei. Mit­hin fin­de die Min­dest­ar­beits­zeit des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­tra­ges für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be (NW) An­wen­dung. Den An­trag auf Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit ha­be sie nur hilfs­wei­se ge­stellt und wer­de ihn ge­ge­be­nen­falls pro­zes­su­al ver­fol­gen. Sie ha­be mit­hin ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung im Um­fang von 160 St­un­den pro Mo­nat und so­mit auch auf
An­nah­me­ver­zugs­lohn hin­sicht­lich der Dif­fe­renz­vergütung. Die An­ord­nung der Break­stun­den ent­spre­che nicht mehr bil­li­gem Er­mes­sen, da kei­ne sinn­vol­le Nut­zung und Ge­stal­tung der Pau­se möglich sei. An­nah­me­ver­zug be­ste­he, weil in der An­we­sen­heit am Ar­beits­platz das An­ge­bot der Ar­beit lie­ge.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

1. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 10.03.2010, Ak­ten­zei­chen 2 Ca 10978/09, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie nicht un­ter­halb ei­ner Mo­nats­ar­beits­zeit von 160 St­un­den tatsächlich zu beschäfti­gen.

2. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes Köln vom 10.03.2010, Ak­ten­zei­chen 2 Ca 10978/09, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 127,38 € brut­to zuzüglich 5 Pro­zent­punk­te Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.02.2010 zu be­zah­len.

3. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes Köln vom 10.03.2010, Ak­ten­zei­chen 2 Ca 10978/09, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 148,47 € brut­to zuzüglich 5 Pro­zent­punk­te Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.02.2010 zu be­zah­len.

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Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tritt die An­sicht, auf die ta­rif­li­che Ar­beits­zeit könne sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen, da sie für die Ver­ein­ba­rung ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung be­weisfällig ge­blie­ben sei. Die Break­stun­den sei­en nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge, ins­be­son­de­re statt­haf­te so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung der Kläge­rin (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO) hat­te nur teil­wei­se Er­folg.

I. Sie ist nur be­gründet, so­weit die Kläge­rin die Vergütung von Break­stun­den für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 ver­langt. Der An­spruch folgt aus An­nah­me­ver­zug (§ 615 BGB).

1. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts hat die Kläge­rin ih­ren dies­bezügli­chen An­spruch hin­rei­chend dar­ge­tan. Sie hat für die ein­zel­nen Ta­ge dar­ge­legt, zu wel­chen Zei­ten ih­re Ar­beits­zeit spon­tan un­ter­bro­chen und dar­auf­hin nicht vergütet wor­den ist. Ihr Vor­trag lässt hin­rei­chend er­ken­nen, an wel­chen Ta­gen zu wel­chen Zei­ten ih­re Ar­beits­leis­tung trotz des durch die An­we­sen­heit im Be­trieb do­ku­men­tier­ten An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung (tatsächli­ches An­ge­bot im Sin­ne von § 294 BGB) spon­tan nicht an­ge­nom­men wor­den ist, so­dass die Vor­aus­set­zun­gen für An­nah­me­ver­zug gemäß § 293 BGB ge­ge­ben sind. Da­durch, dass die Kläge­rin dar­ge­legt hat, es han­de­le sich um Spon­tan­un­ter­bre­chun­gen, hat sie zum Aus­druck ge­bracht, es ha­be sich nicht um Ru­he­pau­sen im Sin­ne des Ar­beits­zeit­ge­set­zes (§ 4 Arb­ZG) ge­han­delt. So­weit das Ar­beits­ge­richt darüber hin­aus ge­for­dert hat, Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Ru­he­pau­sen und die An­ord­nung der sog. Breaks sei­en im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen ge­we­sen, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Gemäß § 4 S. 1 Arb­ZG ist die Ar­beit durch im Vor­aus fest­ste­hen­de Ru­he­pau­sen von min­des­tens 30 Mi­nu­ten bei ei­ner Ar­beits­zeit von mehr 6 bis zu 9 St­un­den und 45 Mi­nu­ten bei ei­ner Ar­beits­zeit von mehr als 9 St­un­den ins­ge­samt zu un­ter­bre­chen. Die vom Ar­beits­ge­richt ge­for­der­ten Dar­le­gun­gen wären al­so er­for­der­lich, wenn es gälte fest­zu­stel­len, ob ei­ne Ru­he­pau­se nach die­ser Vor­schrift ein­zu­le­gen war und ob der Ver­pflich­tung aus § 4 Arb­ZG un­abhängig von der An­ord­nung der streit­ge­genständ­li­chen Zei­ten be­reits Genüge ge­tan wur­de. Da die Kläge­rin aber ge­ra­de kei­ne Ru­he­pau­se für die be­tref­fen­den Zei­ten be­haup­tet und es auch nicht um die Fra­ge des Be­ste­hens von Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten aus § 4 Arb­ZG und de­ren Erfüllung geht, wa­ren Dar­le­gun­gen zur La­ge der Pau­sen so­wie zum Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit für ei­nen schlüssi­gen Vor­trag nicht er­for­der­lich. Die Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen und de­ren An­ord­nung wa­ren viel­mehr zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Zwar hat die Be­klag­te die "Leis­tung" der Break­stun­den be­strit­ten. Un­klar bleibt da­bei aber, was die Be­klag­te da­mit be­strei­ten möch­te, da sich Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen ge­ra­de da­durch aus­zeich­nen, dass kei­ne Leis­tun­gen zu er­brin­gen sind. Die Kläge­rin macht für die streit­ge­genständ­li­chen St­un­den An­nah­me­ver­zug gel­tend und ver­langt nicht die Vergütung ir­gend­ei­ner Leis­tung, wel­che von der Be­klag­ten be­strit­ten wer­den könn­te. Zu­dem be­haup­tet die Be­klag­te, es ha­be sich um Ru­he­pau­sen ge­han­delt. Da­mit sind aber die Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen und de­ren An­ord­nung als sol­che zu­ge­stan­den. Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en le­dig­lich, ob es sich bei den streit­ge­genständ­li­chen St­un­den um (nicht zu vergüten­de) Ru­he­pau­sen han­del­te oder nicht, die Be­klag­te sich al­so im Ver­zug der An­nah­me der zu die­ser Zeit an sich ge­schul­de­ten und
an­ge­bo­te­nen Ar­beits­leis­tung be­fand.

2. In­so­fern hat die Be­klag­te je­doch nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass die 

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streit­ge­genständ­li­chen Zei­ten tatsächlich Ru­he­pau­sen wa­ren. Der Be­griff der Ru­he­pau­se im ar­beits­zeit­recht­li­chen Sinn ist ge­setz­lich nicht de­fi­niert. In § 4 Arb­ZG wird er vor­aus­ge­setzt. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind Ru­he­pau­sen im Sin­ne des Ar­beits­zeit­rechts Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit von be­stimm­ter Dau­er, die der Er­ho­lung die­nen. Es muss sich um im Vor­aus fest­lie­gen­de Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit han­deln, in de­nen der Ar­beit­neh­mer we­der Ar­beit zu leis­ten noch sich dafür be­reit zu hal­ten hat. Er muss frei darüber ent­schei­den können, wo und wie er die­se Zeit ver­brin­gen will. Ent­schei­den­des Merk­mal der Ru­he­pau­se ist, dass der Ar­beit­neh­mer von je­der Ar­beits­ver­pflich­tung und auch von je­der Ver­pflich­tung, sich zur Ar­beit be­reit zu hal­ten, frei­ge­stellt ist (BAG, Ur­teil vom 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 zi­tiert nach ju­ris Rn. 29, 30 m. w. N.). Ar­beits­zeit im Sin­ne des Ar­beits­zeit­ge­set­zes ist hin­ge­gen gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 Arb­ZG die Zeit vom Be­ginn bis zum En­de der Ar­beit oh­ne die Ru­he­pau­sen. Ar­beits­zeit­recht­lich schließen sich da­her Ar­beits­zeit und Ru­he­pau­se aus. Ist ein be­stimm­ter Zeit­ab­schnitt der Ar­beits­zeit im Sin­ne von § 2 Abs. 1 S. 1 Arb­ZG zu­zu­ord­nen, so kann es sich nicht um ei­ne Ru­he­pau­se im Sin­ne die­ses Ge­set­zes han­deln. Glei­ches gilt um­ge­kehrt; ei­ne Ru­he­pau­se im Sin­ne des § 4 Arb­ZG kann nicht gleich­zei­tig Ar­beits­zeit im ar­beits­zeit­recht­li­chen Sinn sein. Die öffent­lich–recht­li­che Be­wer­tung ei­ner be­stimm­ten Zeit­span­ne als Ar­beits­zeit oder Ru­he­pau­se sagt al­ler­dings nichts über die Fra­ge aus, ob für die­sen Zeit­punkt ein Ent­gelt­an­spruch des Ar­beit­neh­mers be­steht. We­der löst je­de An­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb, die Ar­beits­zeit im öffent­lich-recht­li­chen Sinn ist, ei­nen Ent­gelt­an­spruch aus, noch ist ein sol­cher für den ge­genläufi­gen Fall aus­ge­schlos­sen, wenn bei­spiels­wei­se die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­ba­ren, dass der Ar­beit­neh­mer auch während ei­ner Pau­se, die den an ei­ne Ru­he­pau­se im Sin­ne von § 4 Arb­ZG ge­stell­ten An­for­de­run­gen ent­spricht, An­spruch auf Vergütung hat (BAG, Ur­teil vom 13.10.2009 a. a. O. Rn. 31 und 32). Zum Be­griff der Pau­se gehört, dass die Dau­er der Ar­beits­un­ter­bre­chung im Vor­aus fest­steht. Ziel die­ser Re­ge­lung ist es, si­cher­zu­stel­len, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich ei­ne Ru­he­pau­se zur Verfügung hat, sich dar­auf ein­stel­len kann und die­se nicht et­wa durch kon­ti­nu­ier­li­che Wei­ter­ar­beit über­la­gert und "ver­ges­sen" wird. Nicht er­for­der­lich ist hin­ge­gen, dass ei­ne ex­ak­te Zeit be­stimmt ist. Die Vor­ga­be ei­nes be­stimm­ten zeit­li­chen Rah­mens genügt. Un­ver­zicht­bar ist je­doch, dass je­den­falls bei Be­ginn der Pau­se de­ren Dau­er be­kannt sein muss. Ei­ne Ar­beits­un­ter­bre­chung, bei de­ren Be­ginn der Ar­beit­neh­mer nicht weiß, wie lan­ge sie dau­ern wird, ist kei­ne Pau­se, da er sich dann durch­ge­hend zur Ar­beit be­reit hal­ten müss­te. Eben­so ist des­halb ei­ne nachträgli­che Um­wid­mung un­vor­her­ge­se­he­ner Be­triebs­un­ter­bre­chun­gen in ei­ne Ru­he­pau­se aus­ge­schlos­sen (BAG, Ur­teil vom 13.10.2009, a. a. O. Rn. 46, 47). In der Recht­spre­chung ist noch nicht ab­sch­ließend geklärt, wann die La­ge der Pau­se und in­wie­weit sie zu­min­dest rah­menmäßig fest­ste­hen muss (of­fen las­send: BAG, Be­schluss vom 22.07.2003 - 1 ABR 28/02 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 64; für ei­ne Fest­le­gung zu­min­dest zu Be­ginn der Ar­beits­zeit: Neu­mann/Biebl, Ar­beits­zeit­ge­setz, 3. Aufl. 2008, § 4 Rn. 3; Land­mann/Roh­mer, Ge­wer­be­ord­nung, 55. Ergänzungs­lie­fe­rung 2009/Neu­mann § 4 Arb­ZG Rn. 2; für die Not­wen­dig­keit der Fest­le­gung ei­nes zeit­li­chen Rah­mens: Er­fur­ter Kom­men­tar, 10. Aufl./Wank, § 4 Arb­ZG Rn. 4; Anz­in­ger/Ko­ber­ski, Kom­men­tar zum Arb­ZG, 3. Aufl. 2009, § 4 Rn. 32 f.; wei­ter­ge­hend würden wohl aus­rei­chen las­sen das Fest­ste­hen der Dau­er zu Be­ginn der Pau­se: Ba­eck/Deutsch, Ar­beits­zei­ge­setz, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Schlie­mann, Arb­ZG, 1. Aufl. 2009, § 4 Rn. 20). Da Zweck des im Vor­aus Fest­ste­hens der Ar­beits­un­ter­bre­chung ist, si­cher­zu­stel­len, dass sich der Ar­beit­neh­mer auf die Pau­sen ein­stel­len kann und sie nicht ver­ges­sen wird, spricht ei­ni­ges dafür, zu Be­ginn der tägli­chen Ar­beits­zeit zu­min­dest ei­nen fest­ste­hen­den zeit­li­chen Rah­men für die Pau­se zu ver­lan­gen. Die Fra­ge kann hier letzt­end­lich je­doch of­fen blei­ben, da die Be­klag­te kei­ner­lei Tat­sa­chen dar­ge­legt hat, aus de­nen sich ab­lei­ten ließe, dass die streit­ge­genständ­li­chen Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen im Vor­aus, sei es nun zu Be­ginn des Ar­beits­ta­ges kon­kret oder rah­menmäßig oder sei es zu Be­ginn der Ar­beits­un­ter­bre­chung hin­sicht­lich de­ren Dau­er, fest­stan­den. Dass es sich aus sons­ti­gen Gründen um nicht vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit ge­han­delt ha­ben könn­te, hat die Be­klag­te eben­so we­nig dar­ge­legt. Der An­spruch ist da­her in gel­tend ge­mach­ter Höhe ge­ge­ben.

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II. Die Be­ru­fung im Übri­gen ist hin­ge­gen un­be­gründet. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung mit ei­nem mo­nat­li­chen St­un­den­um­fang von min­des­tens 160 St­un­den. Für ih­re Be­haup­tung, für ihr Ar­beits­verhält­nis sei­en 160 St­un­den pro Mo­nat ver­ein­bart, hat sie auch in zwei­ter In­stanz we­der sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag dar­ge­bracht noch Be­weis an­ge­bo­ten. Viel­mehr be­ruft sie sich nun­mehr dar­auf, dass die in ih­rem Ar­beits­ver­trag zur Ar­beits­zeit ent­hal­te­ne Ver­ein­ba­rung von "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den" ins­ge­samt un­wirk­sam sei und da­her die ta­rif­ver­trag­lich fest­ge­leg­te Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den gel­te.

1. Zunächst ist mit der Kläge­rin da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en, so­weit er ei­ne durch­schnitt­li­che mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 150 St­un­den vor­sieht, die Kläge­rin un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt und da­her gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB teil­wei­se un­wirk­sam ist. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes
recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird. Es be­darf bei der Fest­stel­lung ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der Rechts­po­si­tio­nen bei­der Par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – so­wie Ur­teil vom 18.03.2009 – 10 AZR 289/09). Die Ar­beits­zeit­re­ge­lung des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en be­nach­tei­ligt die Kläge­rin un­an­ge­mes­sen. Ein we­sent­li­cher Grund­ge­dan­ke des § 615 Sätze 1 und 3 BGB ist, dass der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko, den Ar­beit­neh­mer nicht zu beschäfti­gen, so­wie das Ri­si­ko ei­nes Ar­beits­aus­falls trägt. Nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung bleibt der Ar­beit­ge­ber in die­sen Fällen zur Ent­gelt­zah­lung ver­pflich­tet. Mit ei­ner Ver­ein­ba­rung, die es dem Ar­beit­ge­ber ge­stat­tet, in Zei­ten ge­rin­gen Ar­beits­an­falls den Ar­beit­neh­mer in ge­rin­ge­rem Um­fang ein­zu­set­zen, wird in Ab­wei­chung von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ein Teil des den Ar­beit­ge­ber tref­fen­den Wirt­schafts­ri­si­kos auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert. Auch wenn ein In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner fle­xi­blen Ar­beits­zeit­ge­stal­tung bei nach­fra­ge­abhängi­gen Dienst­leis­tun­gen an­zu­er­ken­nen ist (BAG Ur­teil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 Tz­B­fG), liegt bei Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin vor. We­der aus dem Ar­beits­ver­trag noch aus be­ste­hen­den be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen, et­wa der Führung ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos mit ei­nem be­stimm­ten Aus­gleichs­zeit­raum, er­gibt sich, in wel­chem Zeit­raum die durch­schnitt­li­che Zahl von 150 Ar­beits­stun­den er­reicht wer­den soll. Die Kläge­rin kann, da sich ih­re Vergütung aus der Zahl der ge­leis­te­ten St­un­den er­gibt, we­der mit ei­ner mo­nat­li­chen noch ei­ner zu­min­dest jähr­li­chen fes­ten Vergütung rech­nen, die sie für die Pla­nung ih­res pri­va­ten Le­bens benötigt. Sie ist auch we­gen der Un­ge­wiss­heit der Ein­satz­zei­ten in der Frei­zeit­ge­stal­tung und in der Pla­nung wei­te­rer be­ruf­li­cher Tätig­kei­ten ne­ben der Tätig­keit bei der Be­klag­ten be­ein­träch­tigt. Die Kam­mer folgt in­so­weit der von vie­len Kam­mern des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (vgl. nur: LAG Köln, Ur­teil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09 - Ur­teil vom 25.01.2010 – 2 Sa 996/09; Ur­teil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09).

2. Die fest­ge­stell­te Un­wirk­sam­keit der Klau­sel er­fasst nur die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt", nicht aber die fest­ge­leg­te St­un­den­zahl.

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG, Ur­teil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07 – ju­ris; BAG, Ur­teil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04, AP Nr. 3 zu § 307 BGB) ist zu prüfen, ob bei Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils der Re­ge­lung die­se im Übri­gen auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Die teil­wei­se Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel setzt je­doch nach § 306 Abs. 1 BGB ih­re Teil­bar­keit vor­aus. Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist mit­tels ei­ner Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils mit ei­nem "blau­en Stift" zu er­mit­teln (blue-pen­cil-Test; vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07; BAG, Ur­teil vom 06.05.2009 – 10 AZR 443/08). Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen. Maßgeb­lich ist, ob die ge­sam­te Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält und der

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un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind dann für sich je­weils ver­schie­de­ne, nur for­mal ver­bun­de­ne AGB-Be­stim­mun­gen (BAG, Ur­teil vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 28). b) Die Teil­bar­keit der vor­lie­gen­den Klau­sel ist in ver­gleich­ba­ren Fällen von ei­ni­gen Kam­mern des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln mit der Be­gründung ver­neint wor­den, es lägen zwei sprach­lich nicht trenn­ba­re Tei­le vor. "Im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" ma­che al­lei­ne kei­nen Sinn und er­ge­be in­halt­lich ein völlig an­de­res Er­geb­nis als das ver­trag­lich mit der ein­heit­li­chen Klau­sel in­ten­dier­te (vgl. LAG Köln, Ur­teil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09; Ur­teil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09). An­de­re Kam­mern des Ge­richts ha­ben hin­ge­gen die Teil­bar­keit der Re­ge­lung an­ge­nom­men, da bei Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils die ver­blei­ben­de Min­dest­ar­beits­zeit Sinn ma­che und aus sich her­aus verständ­lich blei­be (LAG Köln, Ur­teil vom 22.09.2009 – 12 Sa 635/09). Es han­de­le sich um zwei ver­schie­de­ne Re­ge­lungs­ge­genstände, da zum ei­nen die mo­nat­li­che Ge­samt­ar­beits­zeit, zum an­de­ren de­ren Ver­tei­lung ge­re­gelt wer­de (LAG Köln, Ur­teil vom 25.01.2010 – 2 Sa 996/09). Folgt man die­ser Rechts­auf­fas­sung, ver­blie­be die Re­ge­lung ei­ner (Min­dest-) Ar­beits­zeit von 150 St­un­den, auf de­ren Auf­sto­ckung al­len­falls gemäß § 9 Tz­B­fG ein An­spruch be­ste­hen könn­te. c) Zunächst steht der An­nah­me der Teil­bar­keit der Klau­sel nicht ent­ge­gen, dass die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" für sich al­lei­ne kei­nen Sinn er­ge­ben. Bei der An­wen­dung des "blue-pen­cil-Tes­tes" können auch ein­zel­ne Wörter ge­stri­chen wer­den, die für sich ge­nom­men kei­nen Sinn er­ge­ben (vgl. BAG, Ur­teil vom 06.05.2009 – 10 AZR 443/08, wo eben­so ein ein­zel­nes, für sich kei­nen Sinn er­ge­ben­des Wort ge­stri­chen wur­de). Die teil­wei­se Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel kann nicht da­von abhängen, ob die mit die­ser For­mu­lie­rung ein­geräum­te Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers, die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit auf ei­nen länge­ren Zeit­raum zu ver­tei­len, in ei­nem ge­son­der­ten Satz ge­re­gelt wur­de oder nicht. Auch dass nach Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils der In­halt der Re­ge­lung ein an­de­rer ist, spricht nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht ge­gen die Teil­bar­keit, da dies die lo­gi­sche Kon­se­quenz der Strei­chung ist. Zwar mag es zu­tref­fend sein, dass die Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils nicht zu ei­ner In­haltsände­rung bei der ver­blei­ben­den Re­ge­lung führen darf, die da­zu führen würde, dass ei­ne wirk­sam ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en ge­gen de­ren Wil­len in ihr Ge­gen­teil ver­kehrt würde (vgl. da­zu BGH, Ur­teil v. 10.06.2008 – XI ZR 211/07 – ju­ris Rn. 17). Dies ist vor­lie­gend je­doch nicht der Fall, da auch die Klau­sel als Gan­zes ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 150 St­un­den enthält, nur dass sie nicht in­ner­halb ei­nes Mo­nats er­reicht wer­den muss. Be­den­ken ge­gen die Strei­chung der ge­sam­ten Re­ge­lung be­ste­hen auch des­halb, weil durch die Fest­le­gung ei­ner Ar­beits­zeit von 150 St­un­den der Um­fang der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht der Kläge­rin de­fi­niert wird. Gemäß § 307 Abs. 3 BGB un­ter­lie­gen aber Ab­re­den über den un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­stand der Haupt­leis­tung aus Gründen der Ver­trags­frei­heit re­gelmäßig ge­ra­de kei­ner In­halts­kon­trol­le (BAG, Ur­teil vom 19.03.2009 – 8 AZR 722/07). Die durch­geführ­te In­halts­kon­trol­le er­gab zu­dem auch kei­ne Be­den­ken ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 150 St­un­den, son­dern le­dig­lich ge­gen die Be­fug­nis der Be­klag­ten, die­se auf ei­nen un­be­stimm­ten Zeit­raum zu ver­tei­len.

d) Zwar fällt bei vollständi­ger Strei­chung der Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" auch der Be­zugs­zeit­raum der ver­blei­ben­den 150 St­un­den weg. In­so­weit er­gibt je­doch die Aus­le­gung, dass dies der Mo­nat ist. Ei­ne Ta­ges­ar­beits­zeit von 150 St­un­den ist unmöglich. Ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit in die­sem Um­fang wäre we­der ar­beits­zeit­recht­lich zulässig noch üblich. Ei­ne Jah­res­ar­beits­zeit von 150 St­un­den aber war nicht ge­wollt. Zum ei­nen lie­gen 150 St­un­den na­he bei den übli­cher­wei­se bei den für Voll­zeit­ar­beits­kräfte ver­ein­bar­ten Mo­nats­stun­den­zah­len, zum an­de­ren wird der Ar­beits­zeit­um­fang in Ar­beits­verträgen in der Re­gel in Wo­chen- oder in Mo­nats­stun­den an­ge­ge­ben, während die Ver­ein­ba­rung ei­nes Jah­res­kon­tin­gents eher unüblich ist. Die Wo­che als Be­zugs­zeit­raum schei­det schon we­gen
der An­zahl der St­un­den aus. Oh­ne nähe­re An­halts­punk­te ist da­her bei St­un­den­zah­len in die­ser Größen­ord­nung da­von aus­zu­ge­hen, dass sie sich auf den Mo­nat be­zie­hen sol­len. Aus die­sem Grun­de ist von der Teil­bar­keit der Klau­sel aus­zu­ge­hen. Dies hat zur Fol­ge, dass ei­ne re­gelmäßige mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 150 St­un­den gilt.

e) Auch bei An­nah­me der Un­teil­bar­keit der Klau­sel käme man zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

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In die­sem Fal­le wäre nämlich ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­zu­neh­men, die zu ei­ner mo­nat­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit von 150 St­un­den führen würde. Da­bei ist ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung nicht schon im­mer dann ge­bo­ten, wenn es kei­ne ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten gibt, auf die hin­sicht­lich des un­wirk­sa­men Be­stand­teils der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nach § 306 Abs. 2 BGB zurück­ge­grif­fen wer­den kann. Würde in der­ar­ti­gen Fällen im­mer ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­ge­nom­men, wäre das Ri­si­ko der Ver­wen­dung un­wirk­sa­mer Klau­seln ent­ge­gen dem Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung vom Ver­wen­der weg­ver­la­gert. Dar­an ändert sich auch nicht des­halb et­was, weil das Er­geb­nis ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung in der Re­gel nicht die Auf­recht­er­hal­tung ei­ner Ver­ein­ba­rung mit ei­ner Re­ge­lung ge­ra­de noch wirk­sa­men In­halts, son­dern die ins­ge­samt nach den Umständen an­ge­mes­se­ne Re­ge­lung wäre (BAG, Ur­teil vom 14.01.2009 - 3 AZR 900/07 - zi­tiert nach ju­ris, Rn. 26). Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt al­ler­dings un­ter den Umständen in Be­tracht, in de­nen das Ge­setz oh­ne­hin vor­sieht, dass ein Ver­s­toß ge­gen die Schutz­vor­schrif­ten des Rechts der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen aus­nahms­wei­se Aus­wir­kun­gen auf den Be­stand des Ver­tra­ges hat, al­so dann, wenn das Fest­hal­ten an ihm für ei­ne Ver­trags­par­tei ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte dar­stel­len würde (vgl. § 306 Abs. 3 BGB). In die­sen Fällen er­gibt sich aus der ge­setz­li­chen Wer­tung, dass es nicht bei der bloßen Un­wirk­sam­keit ei­ner Klau­sel ver­blei­ben kann (BAG, a.a.O. Rn. 27; BAG, Ur­teil vom 15.09.2009 - 3 AZR 173/08 - zi­tiert nach ju­ris, Rn. 49). Die voll­kom­me­ne Strei­chung der Klau­sel würde jeg­li­che Fest­le­gung ei­ner Ar­beits­zeit und da­mit die Um­schrei­bung ei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht des Ver­tra­ges, die an sich nicht der In­halts­kon­trol­le un­ter­liegt, ent­fal­len las­sen. Auf ge­setz­li­che Vor­schrif­ten könn­te nicht zurück­ge­grif­fen wer­den, da kein Ge­setz ei­ne Nor­mal- oder Min­dest­ar­beits­zeit re­gelt. In Be­tracht käme mit­hin le­dig­lich der Rück­griff auf die für Voll­zeit­ar­beits­kräfte vor­ge­se­he­ne ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit. Dies würde, ein­mal ab­ge­se­hen von der Pro­ble­ma­tik, ob Ta­rif­verträge Ge­set­zen gleich­ge­stellt wer­den können, vor­aus­set­zen, dass die Par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart ha­ben. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei Feh­len ei­ner Teil­zeit­ver­ein­ba­rung und Aus­le­gungs­zwei­feln darüber, wel­che Ar­beits­zeit ver­ein­bart ist, an­ge­nom­men, dass im Zwei­fel ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründet wird (BAG, Ur­teil vom 08.10.2008 - 5 AZR 715/07 - zi­tiert nach ju­ris, Rn. 19). Es han­delt sich in­so­weit je­doch le­dig­lich um ei­ne Aus­le­gungs­re­gel, de­ren An­wen­dung ge­ra­de die Er­for­schung des Wil­lens der Par­tei­en vor­aus­setzt. Sie kann da­her nicht per se ei­ner (ergänzen­den) Ver­trags­aus­le­gung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Ge­ra­de weil vor­lie­gend ei­ne vollständi­ge Strei­chung der Klau­sel in ei­ne ver­trag­lich fest­ge­leg­te Haupt­leis­tungs­pflicht ein­grei­fen würde, wäre auch nach Strei­chung der Klau­sel zu er­for­schen, ob die Par­tei­en ein Voll­zeit- oder ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis ge­wollt ha­ben. Hier­bei kann nach An­sicht der Kam­mer die Fest­le­gung ei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht von 150 St­un­den pro Mo­nat in ei­ner vollständig un­wirk­sa­men Klau­sel nicht un­berück­sich­tigt blei­ben. So nimmt auch der Bun­des­ge­richts­hof an, dass bei der Ent­schei­dung, ob ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung statt­zu­fin­den hat, ei­ne ei­genständi­ge, ih­rer­seits nicht ge­gen ein Klau­sel­ver­bot ver­s­toßen­de, son­dern kon­troll­freie (Preis-) Re­ge­lung der Par­tei­en zu berück­sich­ti­gen ist (BGH, Ur­teil v. 10.06.2008 – XI ZR 211/07 - ju­ris Rn. 16 – 18, wo er im Fall ei­ner un­wirk­sa­men Zins­an­pas­sungs­klau­sel die An­nah­me ei­nes fes­ten Zins­sat­zes als Fol­ge der Klau­sel­kon­trol­le ab­lehn­te). Was aber für kon­troll­freie Preis­re­ge­lun­gen gilt, muss auch für die eben­falls kon­troll­freie Fest­le­gung an­de­rer Haupt­leis­tungs­pflich­ten, wie hier der Fest­le­gung der ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit gel­ten. Auf den Um­fang der später tatsächlich er­folg­ten Beschäfti­gung kann hin­ge­gen nicht ab­ge­stellt wer­den, weil nicht un­ter­stellt wer­den kann, dass bei­de Par­tei­en be­reits bei Ver­trags­schluss ei­nen der­ar­ti­gen Beschäfti­gungs­um­fang vor­aus­ge­se­hen oder gewünscht ha­ben. Es muss so­mit da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Par­tei­en ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis woll­ten, die oben dar­ge­stell­te Aus­le­gungs­re­gel al­so kei­ne An­wen­dung fin­det. Die vollständi­ge Strei­chung der Klau­sel würde so­mit zum Weg­fall jeg­li­cher Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung führen würde, was für kei­ne der Par­tei­en zu­mut­bar wäre. Dies eröff­net den Weg zu ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung (a. A.: LAG Köln, Ur­teil v. 08.02.2010, 4 Sa 1165/09). Dass die Par­tei­en aber, so­weit sie die Un­wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit­re­ge­lung ge­kannt hätten, sich

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auf ei­ne an­de­re fes­te Min­dest­stun­den­zahl in Teil­zeit als auf 150 St­un­den verständigt hätten, ist nicht er­kenn­bar. Folg­lich führ­te ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung eben­so zu dem Er­geb­nis, dass ei­ne mo­nat­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von 150 St­un­den ver­ein­bart wäre.

3. Mit­hin gilt für die Kläge­rin ei­ne mo­nat­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von 150 St­un­den als ver­ein­bart. Ei­ne Ände­rung die­ser Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung hat die Kläge­rin nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. Ins­be­son­de­re ist ihr An­trag auf Erhöhung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den von der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men wor­den. Aus­weis­lich ih­res Be­ru­fungs­vor­brin­gens soll­te die­ser An­trag auch nicht Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sein. Hin­ge­gen ist die Pflicht der Be­klag­ten, die Kläge­rin zu­min­dest 150 St­un­den im Mo­nat zu beschäfti­gen zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

III. Die Kläge­rin hat auch kei­nen An­spruch auf Aus­gleich ei­ner wei­ter­ge­hen­den Vergütungs­dif­fe­renz für Ja­nu­ar 2010. Zwar sind ihr für die­sen Zeit­raum nur 144,07 St­un­den und da­mit we­ni­ger als 150 St­un­den vergütet wor­den. Durch die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, der Kläge­rin für Ja­nu­ar 2010 wei­te­re 11 (Break-) St­un­den zu vergüten wird die Dif­fe­renz zu 150 St­un­den je­doch aus­ge­gli­chen. An­spruch auf ei­ne wei­ter­ge­hen­de Vergütung be­steht hin­ge­gen man­gels ent­spre­chen­der An­spruchs­grund­la­ge nicht.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 so­wie 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

V. Die Re­vi­si­on wur­de gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG im Hin­blick auf die ab­wei­chen­de Auf­fas­sung der Kam­mer zum Er­geb­nis der An­wen­dung des Blue-Pen­cil-Tests so­wie zur Zulässig­keit der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung von an­de­ren Kam­mern des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt Hu­go-Preuß-Platz 1 99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000 ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie

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Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift 55
un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Rech

Ger­res­heim

Ger­hardt (Eid)

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