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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Kündigungsschutzgesetz: Anwendbarkeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 840/05
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 21.09.2006
   
Leit­sätze:

1. Der Ers­te Ab­schnitt des KSchG fin­det gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur An­wen­dung, wenn im Be­trieb zum Kündi­gungs­zeit­punkt ent­we­der mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind oder mehr als fünf (Alt-) Ar­beit­neh­mer, die be­reits am 31. De­zem­ber 2003 im Be­trieb beschäftigt wa­ren.

2. Bei der Be­rech­nung des ab­ge­senk­ten Schwel­len­wer­tes des § 23 Abs.1 Satz 2 KSchG zählen nur die (Alt-)Ar­beit­neh­mer, die be­reits am 31. De­zem­ber 2003 im Be­trieb beschäftigt wa­ren. Er­satz­ein­stel­lun­gen für aus­ge­schie­de­ne (Alt-)Ar­beit­neh­mer wer­den bei der Be­rech­nung nicht berück­sich­tigt.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg Landesarbeitsgericht Hamburg
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 840/05
8 Sa 58/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!


Verkündet am
21. Sep­tem­ber 2006


UR­TEIL


Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,


pp.


Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,


hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Sep­tem­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Be­cker­le für Recht er­kannt:
 

- 2 -

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 1. Sep­tem­ber 2005 - 8 Sa 58/05 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. 


Der 1971 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 18. Au­gust 2003 bei der O - nach­fol­gend: O - in Frank­furt/Main als Kom­mis­si­onshänd­ler für den Ak­ti­en­be­reich tätig. Die O beschäftig­te zum 31. De­zem­ber 2003 mehr als fünf Ar­beit­neh­mer in Voll­zeit. Im April 2004 über­nahm die W & L GmbH 75 % der Ge­sell­schafts­an­tei­le der O. Am sel­ben Tag wur­de die O in ei­ner Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung auf den nun­meh­ri­gen Na­men der Be­klag­ten um­fir­miert. Die En­de Ju­li 2004 ab­ge­schlos­se­ne Ver­le­gung des Be­triebs der Be­klag­ten nach Ham­burg voll­zo­gen ne­ben dem Kläger nur zwei wei­te­re Ar­beit­neh­mer mit. So wa­ren fol­gen­de Ar­beit­neh­mer, die am 31. De­zem­ber 2003 bei der O mit je­den­falls mehr als 30 St­un­den pro Wo­che beschäftigt wa­ren, aus­ge­schie­den:
Na­me Aus­tritt
R 31. De­zem­ber 2003
P 31. De­zem­ber 2003
L 31. März 2004
H 31. März 2004
D 30. April 2004
V 30. April 2004
F 30. April 2004
Fr 30. Ju­ni 2004
N 31. Ju­li 2004
E frühes­tens 31. De­zem­ber 2003,
spätes­tens 30. Sep­tem­ber 2004.


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Mit Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2004 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. De­zem­ber 2004. Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs wa­ren ne­ben dem Kläger bei der Be­klag­ten beschäftigt:


Na­me Ein­tritt Aus­tritt Beschäfti­gungs­um­fang/Wo­che
K 1. Ja­nu­ar 2000 - 40,0 St­un­den
Ei 15. Ju­ni 2003 - 40,0 St­un­den
Lu 1. Fe­bru­ar 2004 - 38,5 St­un­den
Re 1. Mai 2004 - 40,0 St­un­den
Ew 15. Mai 2004 - 40,0 St­un­den
St 1. Sep­tem­ber 2004 - 10,0 St­un­den
M 1. Sep­tem­ber 2004 28. Fe­bru­ar 2005 40,0 St­un­den
S 15. Sep­tem­ber - 38,0 St­un­den 2004
R 1. Ok­to­ber 2004 - 20,0 St­un­den.


Der Kläger hat sich mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung ge­wandt und gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­de auf sein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung. Als „Alt­fall“ ha­be er sei­nen Kündi­gungs­schutz nach der Neu­re­ge­lung des § 23 KSchG be­hal­ten. Zwar sei die Zahl der „Alt-Ar­beit­neh­mer“ durch das Aus­schei­den Ein­zel­ner auf we­ni­ger als fünf ab­ge­sun­ken. Gleich­zei­tig sei­en aber Er­satz­ein­stel­lun­gen vor­ge­nom­men wor­den.


Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung vom 30. No­vem­ber 2004 un­wirk­sam ist.


Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt, nach Ab­sin­ken der Zahl der Ar­beit­neh­mer, die be­reits vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 bei ihr beschäftigt sei­en, auf un­ter fünf hätten al­le rest­li­chen „Alt-Ar­beit­neh­mer“ ih­ren Kündi­gungs­schutz ver­lo­ren. Auf Er­satz­ein­stel­lun­gen kom­me es nicht an, auch wenn die Struk­tur des Be­triebs an­sons­ten un­verändert blie­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.


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Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on hat kei­nen Er­folg. 


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung - kurz zu­sam­men­ge­fasst - da­mit be­gründet, dass so­wohl nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nF als auch nach dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang und Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung al­le „Alt-Ar­beit­neh­mer“ ih­ren Kündi­gungs­schutz verlören, wenn durch Aus­schei­den ein­zel­ner „Alt-Ar­beit­neh­mer“ de­ren Zahl auf un­ter fünf ab­sin­ke. Dies gel­te auch dann, wenn der aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer durch ei­nen neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer er­setzt wer­de. Im Kündi­gungs­zeit­punkt ha­be die Be­klag­te we­ni­ger als fünf „Alt-Ar­beit­neh­mer“ beschäftigt, so dass die Kündi­gung vom 30. No­vem­ber 2004 nicht am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG zu prüfen ge­we­sen sei.

B. Dem folgt der Se­nat so­wohl im Er­geb­nis als auch in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung.


I. Auf die Kündi­gung vom 30. No­vem­ber 2004 ist das Kündi­gungs­schutz­ge­setz idF ab 1. Ja­nu­ar 2004 (Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003, BGBl. I S. 3002) an­zu­wen­den.


II. Der Kläger ge­nießt kei­nen Kündi­gungs­schutz nach dem Ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­det kei­ne An­wen­dung, weil die Be­klag­te zum Kündi­gungs­zeit­punkt we­der mehr als zehn Ar­beit­neh­mer noch mehr als fünf „Alt-Ar­beit­neh­mer“ in ih­rem Be­trieb beschäftig­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on rei­chen Er­satz­ein­stel­lun­gen für aus­ge­schie­de­ne „Alt-Ar­beit­neh­mer“ nicht aus, um noch zu ei­ner An­wen­dung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu ge­lan­gen. Dies folgt so­wohl aus dem Wort­laut des § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF als auch aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung.


1. Nach dem Wort­laut des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ge­nießen Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben mit in der Re­gel fünf oder we­ni­ger beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern nach der Zähl­wei­se des § 23 Abs.1 Satz 4 KSchG kei­nen Kündi­gungs­schutz nach dem Ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes.


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Die­se Re­ge­lung ent­spricht der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge. Mit Über­schrei­ten die­ses Schwel­len­wer­tes fin­det des­halb grundsätz­lich der Ers­te Ab­schnitt des Kündi-gungs­schutz­ge­set­zes An­wen­dung. § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF schränkt die­se Rechts­fol­ge al­ler­dings ein: Nur wenn der Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG we­gen des Be­ste­hens von „Alt-Ar­beits­verhält­nis­sen“ über­schrit­ten ist, wird der An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes eröff­net.

a) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nF re­gelt, dass Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis (erst) nach dem 31. De­zem­ber 2003 be­gon­nen hat, nicht un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes mit Aus­nah­me der §§ 4 - 7 und § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG fal­len, wenn nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer im Beschäfti­gungs­be­trieb tätig sind. Ar­beit­neh­mer, die ih­re Beschäfti­gung so­mit erst­ma­lig am 1. Ja­nu­ar 2004 oder später auf­ge­nom­men ha­ben, können sich auf die Be­stim­mun­gen des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nur dann be­ru­fen, wenn im Beschäfti­gungs­be­trieb mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Im Um­kehr­schluss folgt dar­aus, dass die Ar­beit­neh­mer, die be­reits vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 beschäftigt wa­ren, von § 23 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG nF nicht er­fasst sind. Für sie rich­tet sich der Gel­tungs­be­reich des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wei­ter­hin nach dem Schwel­len­wert, wie er sich aus § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG er­gibt. Da­mit hat das Ge­setz nicht nur ei­nen Be­stands­schutz für „Alt-Ar­beit­neh­mer“ for­mu­liert, son­dern zu­gleich ei­ne „ge­spal­te­ne“ An­wen­dung des Kündi­gungs­schut­zes ge­schaf­fen. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz gilt für am 31. De­zem­ber 2003 beschäftig­te Ar­beit­neh­mer un­verändert. Ar­beit­neh­mer, die da­ge­gen erst seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 ein­ge­stellt wur­den, ge­nießen Kündi­gungs­schutz nach dem Ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes erst dann, wenn mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den. Dies gilt auch für die Ar­beit­neh­mer, die zwar be­reits vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 beschäftigt wa­ren, de­ren Beschäfti­gungs­be­trieb je­doch nicht mehr als fünf Ar­beit­neh­mer beschäftig­te (vgl. APS-Moll 2. Aufl. § 23 KSchG Rn. 32a ff.; KR-Wei­gand 7. Aufl. § 23 KSchG Rn. 33, 33b ff.; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 23 Rn. 17; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 895 a; ders. in DB 2004, 70, 78; Ba­der/Bram/Dörner/Wen­zel-Dörner KSchG Stand: Au­gust 2006 § 23 Rn. 24b ff.; Ba­der NZA 2004, 65, 66 f.; Ha­nau ZIP 2004, 1169, 1170; Wil­lem­sen/An­nuß NJW 2004, 177, 184; Tschöpe MDR 2004, 193 f.; Bau­er/Krie­ger DB 2004, 651; Rolfs So­zia­ler Fort­schritt 2006, 34, 36; Quecke RdA 2004, 86, 103 f.; Bau­er/Preis/Schun­der NZA 2004, 195; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358 f.).


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b) Die „vir­tu­el­le Spal­tung des Klein­un­ter­neh­mens“ (vgl. zu die­sem Be­griff Preis in: Bau­er/Preis/Schun­der NZA 2004, 195) en­det al­ler­dings nicht bei der bloßen Be­rech­nung der Schwel­len­wer­te für die be­reits zum 31. De­zem­ber 2003 Beschäftig­ten ei­ner­seits und die erst ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 Beschäftig­ten an­de­rer­seits. Sie setzt sich viel­mehr da­hin­ge­hend fort, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur dann erfüllt sind, wenn die­ser Schwel­len­wert von „Alt-Ar­beit­neh­mern“, dh. sol­chen, die be­reits zum 31. De­zem­ber 2003 im Be­trieb beschäftigt wa­ren, erfüllt wird. Dies er­gibt sich aus § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF.

§ 23 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG nF be­fasst sich nach sei­nem Wort­laut mit Ar­beit­neh­mern, de­ren Ar­beits­verhält­nis nach dem 31. De­zem­ber 2003 be­gon­nen hat. § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF be­zieht sich auf „die­se Ar­beit­neh­mer“ und re­gelt wei­ter, dass sie bei der Fest­stel­lung der Zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach Satz 2 bis zur Beschäfti­gung von in der Re­gel zehn Ar­beit­neh­mern nicht zu berück­sich­ti­gen sind. Dar­aus folgt, dass Ar­beit­neh­mer, die erst seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 ein­ge­stellt wer­den, bei der Prüfung, ob der Ers­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes An­wen­dung fin­det, erst­ma­lig dann berück­sich­tigt wer­den, wenn mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den. Wer­den zehn oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer beschäftigt, sind die erst ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer da­ge­gen nicht zu berück­sich­ti­gen. We­der er­hal­ten sie den Gel­tungs­be­reich des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes für „Alt-Ar­beit­neh­mer“ noch eröff­nen sie ihn für neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer. Bei der Prüfung, ob Ar­beit­neh­mern Kündi­gungs­schutz zu­steht, die be­reits vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 beschäftigt wa­ren, wer­den des­halb sol­che Ar­beit­neh­mer nicht mit­ge­rech­net, die nicht eben­falls vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 beschäftigt wa­ren. Die be­sitz­stands­wah­ren­de Re­ge­lung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ver­liert al­so ih­re Wir­kung, wenn im maßge­ben­den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs we­gen des Weg­falls berück­sich­ti­gungsfähi­ger „Alt-Ar­beit­neh­mer“ der Schwel­len­wert des Sat­zes 2 nicht al­lein durch „Alt-Ar­beit­neh­mer“ er­reicht wird. Der im An­satz un­be­fris­te­te Be­stands­schutz gilt nur so lan­ge, wie der am 31. De­zem­ber 2003 be­ste­hen­de „vir­tu­el­le Alt­be­trieb“ nicht auf fünf oder we­ni­ger „Alt-Ar­beit­neh­mer“ ab­sinkt (APS-Moll 2. Aufl. § 23 KSchG Rn. 32d; KR-Wei­gand 7. Aufl. § 23 KSchG Rn. 33c; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 23 Rn. 17; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. § 23 Rn. 895 a; ders. in DB 2004, 70, 78; Back­meis­ter/Trit­tin/May­er-Back­meis­ter KSchG 3. Aufl. § 23 Rn. 21; Ba­der NZA 2004, 65, 67; Wil­lem­sen/An­nuß NJW 2004, 177, 184; Tschöpe MDR 2004, 193, 194; Bau-er/Krie­ger DB 2004, 651; Rolfs So­zia­ler Fort­schritt 2006, 34, 36; Quecke RdA 2004,


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86, 104; Bau­er/Preis/Schun­der NZA 2004, 195; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358; In-sam/Zöll DB 2006, 726 und 1214, 1216 f.; aA für den Fall von Er­satz­ein­stel­lun­gen: Ey­lert/Schinz AE 2005, 5, 12; Däubler AiB 2004, 7, 8; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Kitt­ner KSchR 6. Aufl. § 23 KSchG Rn. 27c; Fleisch­mann DB 2006, 1214, 1215).


2. Auch Sinn und Zweck der Neu­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG nF spre­chen da­ge­gen, ei­ne Per­pe­tu­ie­rung des Kündi­gungs­schut­zes der „Alt-Ar­beit­neh­mer“ durch Berück­sich­ti­gung von „Er­satz­ein­stel­lun­gen“ zu be­wir­ken.

a) Grundsätz­lich wird durch die An­he­bung des Schwel­len­wer­tes in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nF der be­trieb­li­che An­wen­dungs­be­reich des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ein­ge­schränkt. Dem läuft es an sich zu­wi­der, wenn den Ar­beit­neh­mern ein dau­er­haf­ter Be­sitz­stand ein­geräumt wird, die zum 31. De­zem­ber 2003 be­reits beschäftigt wa­ren. Beschäfti­gungsfördernd wirkt sich die An­he­bung des Schwel­len­wer­tes zwar grundsätz­lich be­reits dann aus, wenn neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer bis zur Schwel­le des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nF kei­nen Kündi­gungs­schutz ge­nießen. Wird der neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer da­ge­gen auch zu­gleich als Er­satz für ei­nen „Alt-Ar­beit­neh­mer“ ein­ge­stellt, wird der beschäfti­gungsfördern­de Zweck da­durch ge­min­dert, dass der neue Ar­beit­neh­mer den Be­sitz­stand des „Alt-Ar­beit­neh­mers“ wahrt. Beschäfti­gungsförde­rung und Be­sitz­stands­wah­rung ge­ra­ten so in ein Kon­flikt­feld (vgl. Quecke RdA 2004, 86, 105), das so vom Ge­setz­ge­ber an­ge­sichts des kla­ren Wort­lauts nicht an­ge­legt wer­den soll­te.

b) Beschäfti­gungsfördernd kann § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nF zu­dem nur dann wir­ken, wenn den Klein­be­trie­ben und ih­ren Ar­beit­ge­bern ei­ne verständ­li­che Re­ge­lung an die Hand ge­ge­ben wird. Der Ge­setz­ge­ber hat des­halb die Verständ­lich­keit und Prak­ti­ka­bi­lität sei­ner Nor­men zu be­den­ken und darf des­we­gen von Dif­fe­ren­zie­run­gen ab­se­hen, die die­sem Ziel ent­ge­gen­ste­hen. Dies be­trifft vor al­lem Re­ge­lun­gen von Mas­sen­er­schei­nun­gen. Je­de ge­setz­li­che Re­ge­lung ge­ne­ra­li­siert. Der Ge­setz­ge­ber kann des­halb die Viel­falt der Fälle, die er mit sei­ner Re­ge­lung er­fasst, nicht im Vor­hin­ein ab­sch­ließend er­ken­nen und muss sich des­we­gen mit Einschätzun­gen be­gnügen. Er darf Rechts­fol­gen an ein ty­pi­sches Er­schei­nungs­bild des Re­ge­lungs­ge­gen­stands knüpfen und da­bei in Kauf neh­men, dass er nicht je­der Be­son­der­heit ge­recht wird. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Sach­ge­setz­lich­kei­ten und die da­mit be­gründe­ten Ran­dunschärfen nor­ma­ti­ver Re­ge­lun­gen in ständi­ger Recht­spre­chung an­er­kannt


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(st. Rspr. vgl. 28. Ju­ni 1960 - 2 BvL 19/59 - BVerfGE 11, 245, 254; 8. Ju­ni 1993 - 1 BvL 20/85 - BVerfGE 89, 15, 24; 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 22/93 - BVerfGE 97, 186).


Würden Er­satz­ein­stel­lun­gen beim Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG berück­sich­tigt, würde die Hand­ha­bung der Über­g­angs­re­ge­lung an­ge­sichts des oh­ne­hin schon nicht auf den ers­ten Blick eingängi­gen Wort­lauts er­heb­lich er­schwert. Bei je­der Wie­der­be­set­zung ei­nes Ar­beits­plat­zes wäre zu fra­gen, ob es sich um ei­ne „Er­satz­ein­stel­lung“, dh. kon­kret um den Ar­beits­platz des aus­ge­schie­de­nen „Alt-Ar­beit­neh­mers“ han­delt. Pro­ble­ma­tisch wären dann be­reits or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­run­gen des Ar­beits­plat­zes und zeit­li­che Verände­run­gen und Un­ter­bre­chun­gen. Die Schwie­rig­kei­ten würden sich verstärken, wenn ein „Alt-Ar­beit­neh­mer“ so­wie ein erst im Jahr 2004 Ein­ge­stell­ter mit iden­ti­schem Auf­ga­ben­be­reich den Be­trieb zeit­gleich ver­las­sen und nur ein neu­er Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wird und man prüfen müss­te, auf wel­chen Ar­beits­platz die­ser an­zu­rech­nen ist.

c) Dem kann schließlich nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, der Ar­beit­ge­ber könne durch ei­nen be­wuss­ten Aus­tausch von „Alt-Ar­beit­neh­mern“ den (Alt-) Ar­beit­neh­mern den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz ent­zie­hen. Ei­nem miss­bräuch­li­chen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers kann durch An­wen­dung des § 162 Abs. 2 BGB be­geg­net wer­den: Aus­tauschkündi­gun­gen, die nur dem Ziel der „Verjüngung“ der Be­leg­schaft die­nen, in­dem sie den Kündi­gungs­schutz von „Alt-Ar­beit­neh­mern“ ab­bau­en, können dann un­be­acht­lich sein. Da dem Ar­beit­neh­mer der Nach­weis der­art sach­frem­der Mo­ti­ve na­tur­gemäß nur schwer ge­lin­gen kann, wird hier­auf im Rah­men der Dar­le­gungs- und Be­weis­last Be­dacht zu neh­men sein (vgl. hier­zu BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169, zu B I 3 b cc der Gründe; nach­fol­gend Se­nat 6. Fe­bru­ar 2003 - 2 AZR 672/01 - BA­GE 104, 308). Durch ei­ne vernünf­ti­ge An­wen­dung der Grundsätze zur ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last, wie sie der Se­nat ins­be­son­de­re zu Kündi­gun­gen außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes for­mu­liert hat, wird si­cher­zu­stel­len sein, sol­che Um­ge­hungs­sach­ver­hal­te sach­ge­recht zu er­fas­sen (vgl. hier­zu BAG 6. Fe­bru­ar 2003 - 2 AZR 672/01 - aaO; 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündi­gung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündi­gung Nr. 4; 21. Fe­bru­ar 2001 - 2 AZR 15/00 - BA­GE 97, 92).

3. Auch die Ge­set­zes­ge­schich­te spricht nicht ge­gen das sich aus dem Wort­laut des § 23 Abs. 1 KSchG nF er­ge­ben­de Er­geb­nis. Ein mögli­cher Wil­le des Ge­setz­ge­bers für ei­ne um­fas­sen­de­re Be­sitz­stands­wah­rung zu Guns­ten der „Alt-Ar­beit­neh­mer“ hat sich in der Re­ge­lung nicht aus­rei­chend nie­der­ge­schla­gen.


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a) Der Ent­ste­hungs­ge­schich­te ei­ner Vor­schrift kommt für de­ren Aus­le­gung nur in­so­fern Be­deu­tung zu, als sie die Rich­tig­keit ei­ner nach dem Wort­laut und Sinn­zu­sam­men­hang er­mit­tel­ten Aus­le­gung bestätigt oder Zwei­fel be­hebt, die auf die­sem Weg al­lein nicht aus­geräumt wer­den können (BVerfG 21. Mai 1952 - 2 BvH 2/52 - BVerfGE 1, 299, 312; Pa­landt-Hein­richs BGB 65. Aufl. Einl. Rn. 40 ff.). Der so­ge­nann­te Wil­le des Ge­setz­ge­bers bzw. der am Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren Be­tei­lig­ten kann hier­nach bei der In­ter­pre­ta­ti­on nur in­so­weit berück­sich­tigt wer­den, als er auch im Ge­set­zes­text Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Nicht ent­schei­dend ist des­halb die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung der am Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Or­ga­ne oder ein­zel­ner ih­rer Mit­glie­der über die Be­deu­tung der Be­stim­mung. Die Ma­te­ria­li­en dürfen des­halb nicht da­zu ver­lei­ten, die sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der ge­setz­ge­ben­den In­stan­zen dem ob­jek­ti­ven Ge­set-zes­in­halt gleich­zu­set­zen (st. Rspr. vgl. nur BVerfG 16. Fe­bru­ar 1983 - 2 BvE 1-4/83 - BVerfGE 62, 3, 45).

b) Die Ge­set­zes­ge­schich­te ist für die Aus­le­gung im Ent­schei­dungs­fall we­nig er­gie­big. Die Aus­ge­stal­tung der Be­sitz­stands­wah­rungs­re­ge­lung un­ter­lag ei­ner wech­sel­haf­ten Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te. Der Ge­setz­ge­ber hat be­reits zu Be­ginn des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens, das letzt­end­lich im Ar­beits­markt-Re­form­ge­setz vom 24. De­zem­ber 2003 münde­te, die „Schwel­len­pro­ble­ma­tik“ in § 23 KSchG als be­son­de­res Hin­der­nis für Neu­ein­stel­lun­gen an­ge­se­hen. Im Ge­setz­ent­wurf der Frak­tio­nen SPD und Bünd­nis 90/Die Grünen vom 24. Ju­ni 2003 (BT-Drucks. 15/1204 S. 1) wur­de aus­geführt, dass ge­ra­de in Klein­be­trie­ben ein ho­hes Beschäfti­gungs­po­ten­ti­al be­ste­he, das durch Entschärfung der „Schwel­len­pro­ble­ma­tik“ im Kündi­gungs­schutz­ge­setz wirk­sam er­schlos­sen wer­den könn­te. Des­halb soll­ten neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer mit be­fris­te­tem Ar­beits­ver­trag auf den Schwel­len­wert nicht an­ge­rech­net wer­den. Nach Art. 1 Nr. 7 Buchst. b des ent­spre­chen­den Ge­setz­ent­wur­fes soll­te nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nach­fol­gen­der Satz ein­gefügt wer­den (BT-Drucks. 15/1204 S. 6):


„Bis zum 31. De­zem­ber 2008 sind bei der Fest­stel­lung der Zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach Satz 2 Ar­beit­neh­mer mit be­fris­te­tem Ar­beits­ver­trag nicht zu berück­sich­ti­gen, wenn das Ar­beits­verhält­nis nach dem ... [ein­set­zen: Tag vor In­kraft­tre­ten die­ses Ge­set­zes] be­gon­nen hat.“

In der Be­gründung wird un­ter B. Be­son­de­rer Teil zu Art. 1 Nr. 7 Buchst. b (BT- Drucks. 15/1204 S. 14) wei­ter aus­geführt:

„Für die Berück­sich­ti­gung der vor dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes be­reits im Be­trieb be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer gilt die frühe­re Rechts­la­ge, so dass durch die Ge­set­zesände­rung


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kein Ar­beit­neh­mer sei­nen Kündi­gungs­schutz ver­liert.“

Der Ge­setz­ent­wurf der Frak­ti­on der CDU/CSU (BT-Drucks. 15/1182) sah vor, den Schwel­len­wert des § 23 KSchG zu erhöhen. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz soll­te da­nach nur für Neu­ein­stel­lun­gen nicht gel­ten (BT-Drucks. 15/1182 S. 2). In Art. 3 Nr. 5 Buchst. b des Ge­setz­ent­wurfs war wie folgt for­mu­liert (BT-Drucks. 15/1182 S. 7):


„Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 wird fol­gen­der Satz 3 ein­gefügt:
„Die Vor­schrif­ten des ers­ten Ab­schnitts gel­ten nicht für neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben, in de­nen in der Re­gel 20 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten beschäftigt sind.“

In der Be­gründung zu die­ser Neu­re­ge­lung führt der Ge­setz­ent­wurf aus (BT- Drucks. 15/1182 S. 15):

„Es wird klar­ge­stellt, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz für neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer kei­ne An­wen­dung fin­det in Be­trie­ben mit in der Re­gel we­ni­ger als 20 Ar­beit­neh­mern. Be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se blei­ben von die­ser Re­ge­lung un­berührt.“

Der Ge­set­zes­an­trag des Frei­staa­tes Bay­ern zum Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Ent­las­tung von Klein­un­ter­neh­men vom 24. Sep­tem­ber 2003 sah vor, ne­ben der Erhö¬hung des Schwel­len­wer­tes auf in der Re­gel 20 Ar­beit­neh­mer in § 23 KSchG ei­nen Satz 4 ein­zufügen, der fol­gen­den Wort­laut ha­ben soll­te (BR-Drucks. 701/03 S. 4, 12 und 19):


„Satz 2 berührt bis zum 31.12.2006 nicht die Rechts­stel­lung der Ar­beit­neh­mer, die am 31.12.2003 ge­genüber ih­rem Ar­beit­ge­ber Rech­te aus der bis zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Fas­sung des Sat­zes 2 in Ver­bin­dung mit dem ers­ten Ab­schnitt die­ses Ge­set¬zes hätten her­lei­ten können.“

In dem „Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Ar­beits­rechts“ des Bun­des­rats vom 26. Sep­tem­ber 2003 (BR-Drucks. 464/03 [Be­schluss]) war fol­gen­de For­mu­lie­rung vor­ge­schla­gen wor­den (BR-Drucks. 464/03 [Be­schluss] S. 10):

„Die Vor­schrif­ten des ers­ten Ab­schnitts gel­ten nicht für neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben, in de­nen in der Re­gel 20 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­bil­dung Beschäftig­ten beschäftigt sind.“


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In der Be­gründung zum Ge­set­zes­ent­wurf (BR-Drucks. 464/03 [Be­schluss] S. 36) ist aus­geführt:

„Be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se blei­ben von die­ser Re­ge­lung un­berührt.“

Nach An­ru­fung des Ver­mitt­lungs­aus­schus­ses (vgl. BT-Drucks. 15/1792 vom 22. Ok­to­ber 2003) enthält des­sen Be­schluss­emp­feh­lung vom 16. De­zem­ber 2003 (BT-Drucks. 15/2245 S. 2) als Ände­rung zu dem vom Deut­schen Bun­des­tag am 26. Sep­tem­ber 2003 be­schlos­se­nen Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt zu Art. 1 Nr. 7 Buchst. b fol­gen­de For­mu­lie­rung, die dann in das Ge­setz Ein­gang fand:

„Nach Satz 2 wird fol­gen­der Satz ein­gefügt:
In Be­trie­ben und Ver­wal­tun­gen, in de­nen in der Re­gel 10 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten beschäftigt wer­den, gel­ten die Vor­schrif­ten des ers­ten Ab­schnitts mit Aus­nah­me der §§ 4 - 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis nach dem ... [ein­set­zen: Tag vor dem In­kraft­tre­ten die­ses Ge­set­zes] be­gon­nen hat; die­se Ar­beit­neh­mer sind bei der Fest­stel­lung der Zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach Satz 2 bis zur Beschäfti­gung von in der Re­gel 10 Ar­beit­neh­mern nicht zu berück­sich­ti­gen.“

Ei­ne schrift­li­che Be­gründung hier­zu liegt nicht vor.


c) Aus den Ausführun­gen zu b) er­gibt sich verläss­lich nur, dass ei­ne ge­setz­li­che Be­sitz­stands­re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den soll­te. Darüber hin­aus las­sen sich der Ge¬setz­ge­bungs­ge­schich­te kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen im Ge­set­zes­wort­laut ob­jek­ti­vier­ten Wil­len des Ge­setz­ge­bers ent­neh­men, der über die Wort­laut­aus­le­gung hin­aus­reicht. So­weit der Ge­setz­ge­ber zu Be­ginn des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­sitz­stands­wah­rung im Sinn ge­habt ha­ben mag, fin­det sich die­ser As­pekt we­der in den ab­sch­ließen­den Be­ra­tun­gen noch letzt­end­lich im Wort­laut der ver­ab­schie­de­ten Re­ge­lung wie­der. Die Be­schränkung des § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF auf Fälle, in de­nen kei­ne Er­satz­ein­stel­lung er­folgt, lässt sich des­halb auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te nicht recht­fer­ti­gen.


4. Sch­ließlich be­ste­hen auch we­der ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken hin­sicht­lich der Erhöhung des Schwel­len­wer­tes auf 10 Ar­beit­neh­mer (die Ver­fas­sungsmäßig­keit be­ja­hend: Ha­Ko-Pfeif­fer 2. Aufl. § 23 Rn. 19; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 23 Rn. 2; Löwisch BB 2004, 154, 161; Ba­der NZA 2004, 65, 66; kri­tisch: KR-Wei­gand 7. Aufl. § 23 KSchG Rn. 14 ff.) noch hin­sicht­lich der be­sitz­stands­wah­ren­den Über-

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gangs­re­ge­lung (be­ja­hend: Ey­lert/Schinz AE 2005, 5, 12; Ha­nau ZiP 2004, 1169, 1171; Quecke RdA 2004, 86, 105; aA Fleisch­mann DB 2006, 1214, 1215).


a) Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht er­kenn­bar. Durch die Klein­be­triebs­klau­sel wer­den die da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zwar ge­genüber an­de­ren, die in größeren Be­trie­ben ar­bei­ten, be­nach­tei­ligt. Die Be­nach­tei­li­gung ist je­doch durch die be­son­de­re In­ter­es­sen­la­ge der Ar­beit­ge­ber von klei­ne­ren Be­trie­ben ge­recht­fer­tigt (vgl. hier­zu BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Dies gilt auch - noch - für die vor­lie­gend vom Ge­setz­ge­ber gewähl­te Be­triebs­größe (so auch im Er­geb­nis BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 22/93 - BVerfGE 97, 186). Denn der An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist je­den­falls bei mehr als 20 Ar­beit­neh¬mern eröff­net, die bis zu 20 St­un­den in der Wo­che ar­bei­ten.

b) Die Neu­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG aF genügt auch dem ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten An­spruch auf Ver­trau­ens­schutz.

aa) Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen müssen das Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG) be­ach­ten. Die­ses um­fasst den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und das Ge­bot des Ver­trau­ens­schut­zes. Der ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­te Ver­trau­ens­schutz ge­bie­tet es aber nicht, die von ei­ner be­stimm­ten Rechts­la­ge Begüns­tig­ten vor jeg­li­cher Enttäuschung ih­rer Hoff­nun­gen und Er­war­tun­gen auf die Dau­er­haf­tig­keit ei­ner be­ste­hen­den Rechts­la­ge zu schützen (BVerfG 30. Sep­tem­ber 1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256; BAG 22. Fe­bru­ar 2000 - 3 AZR 39/99 - AP Be­trAVG § 1 Be­am­ten­ver­sor­gung Nr. 13 = EzA Be­trAVG § 1 Be­am­ten­ver­sor­gung Nr. 3; vgl. zu Ände­run­gen ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen über die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit: Se­nat 2. Fe­bru­ar 2006 - 2 AZR 58/05 - AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Ge­werk­schaf­ten Nr. 7 = EzA TVG § 1 Rück­wir­kung Nr. 7).

bb) Da­bei ist un­ter Be­ach­tung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit ei­ne un­ech­te Ge­set­zesrück­wir­kung un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes grundsätz­lich zulässig (BVerfG 15. Ok­to­ber 1996 - 1 BvL 44, 48/92 - BVerfGE 95, 64, 86 ff.). In sol­chen Fällen ist das Ver­trau­en des Nor­madres­sa­ten in den Fort­be­stand der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ge­gen die Be­deu­tung des ge­setz­ge­be­ri­schen An­lie­gens für das Wohl der All­ge­mein­heit ab­zuwägen (BVerfG 5. Fe­bru­ar 2002 - 2 BvR 305, 348//93 - BVerfGE 105, 17, 40). Die­se Abwägung er­gibt, dass das durch Aus­le­gung er­mit­tel­te Er­geb­nis mit Ver­fas­sungs­recht im Ein­klang steht.


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Der Ge­setz­ge­ber sieht ge­ra­de in Klein­be­trie­ben ein ho­hes Beschäfti­gungs­po­ten­ti­al, das durch Entschärfung der „Schwel­len­pro­ble­ma­tik“ im Kündi­gungs­schutz-ge­setz wirk­sam er­schlos­sen wer­den könn­te (so be­reits BT-Drucks. 15/1204 S. 1; eben­so BT-Drucks. 15/1509 S. 1). Die Einschätzung der maßgeb­li­chen öko­no­mi­schen und so­zia­len Rah­men­be­din­gun­gen liegt in der po­li­ti­schen Ver­ant­wor­tung des Ge­setz­ge­bers, eben­so die Vor­aus­schau auf die künf­ti­ge Ent­wick­lung und die Wir­kun­gen sei­ner Re­ge­lung (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Zum Ab­bau des vom Ge­setz­ge­ber an­geführ­ten An­stie­ges der Ar­beits­lo­sig­keit ist das be­ab­sich­tig­te Ausschöpfen von Beschäfti­gungs­quel­len in Klein­be­trie­ben durch An­he­ben des Schwel­len­werts ge­eig­net und er­for­der­lich.


Die Er­stre­ckung des höhe­ren Schwel­len­werts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf den Kläger ist auch an­ge­mes­sen. Das In­ter­es­se des Klägers an der Bei­be­hal­tung des Kündi­gungs­schut­zes un­abhängig von der Zahl der beschäftig­ten „Alt-Ar­beit­neh­mer“ wiegt dem­ge­genüber ge­rin­ger. Da­bei ist zunächst zu berück­sich­ti­gen, dass der Kündi­gungs­schutz grundsätz­lich un­be­fris­tet auf der Grund­la­ge des nied­ri­ge­ren Schwel­len­werts ge­wahrt bleibt. Le­dig­lich bei Ab­sin­ken der am 31. De­zem­ber 2003 be­ste­hen­den Ar­beit­neh­mer auf fünf oder we­ni­ger ver­liert der „Alt-Ar­beit­neh­mer“ den Kündi­gungs­schutz. Auch der Kläger be­haup­tet nicht, dass der so ge­re­gel­te Ver­trau­ens­schutz re­gelmäßig in Bälde auf­ge­braucht sein wird. Viel­mehr stellt die vom Ge­setz­ge­ber gewähl­te Über­g­angs­re­ge­lung ei­ne ver­mit­teln­de Lösung dar: Sol­len nur „Alt-Ar­beit­neh­mer“ Kündi­gungs­schutz nach dem Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG be­hal­ten, sol­len auch nur die Ar­beit­neh­mer, die die­sen eben­falls ge­nießen, zählen.

Hin­zu kommt, dass be­reits § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der Fas­sung des Ar­beits­recht­li­chen Ge­set­zes zur Förde­rung von Wachs­tum und Beschäfti­gung vom 25. Sep­tem­ber 1996 (BGBl. I S. 1476) als Schwel­len­wert ei­ne Beschäfti­gung von mehr als zehn Ar­beit­neh­mern vor­sah. Die da­ma­li­ge An­rech­nungs­vor­schrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sah so­gar ei­ne Berück­sich­ti­gung von Ar­beit­neh­mern, die nicht mehr als zehn St­un­den wöchent­lich ar­bei­te­ten, mit le­dig­lich 0,25 vor. Der Schwel­len­wert lag da­mit al­so noch höher als nun­mehr. Auch wenn der da­ma­li­ge Schwel­len­wert mit dem am 1. Ja­nu­ar 1999 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­setz zu Kor­rek­tu­ren in der So­zi­al­ver­si­che­rung und zur Si­che­rung der Ar­beit­neh­mer­rech­te vom 19. De­zem­ber 1998 (BGBl. I S. 3843) wie­der­um auf fünf ge­senkt wur­de, konn­ten die Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­trau­en, dass es hier­bei an­ge­sichts der beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Si­tua­ti­on auf dem Ar­beits­markt blei­ben würde.


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III. Da zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung der Kläger zwar die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt hat­te, die Be­klag­te je­doch nicht mehr als fünf „Alt-Ar­beit­neh­mer“ (§ 23 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF) beschäftig­te, fand das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung kei­ne An­wen­dung.

1. Für die Fest­stel­lung der Zahl der in der Re­gel Beschäftig­ten kommt es auf die Verhält­nis­se im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung, nicht hin­ge­gen auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an (vgl. zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 373/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 34 = EzA KSchG § 23 Nr. 28).


Zum Zeit­punkt der Kündi­gung des Klägers am 30. No­vem­ber 2004 wa­ren ne­ben dem Kläger nur noch Herr K und Herr Ei beschäftigt, die auch schon am 31. De­zem­ber 2003 bei der Be­klag­ten tätig wa­ren. Die da­ne­ben täti­gen Ar­beit­neh­mer Lu, Re, Ew, S, S und M tra­ten al­le­samt nach dem 31. De­zem­ber 2003 in den Be­trieb ein.


2. Die Be­klag­te beschäftig­te auch un­ter Berück­sich­ti­gung der seit 1. Ja­nu­ar 2004 neu ein­ge­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt re­vi­si­ons­recht­lich feh­ler­frei er­kannt.


a) Nach der Zähl­wei­se des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG sind die Ar­beit­neh­mer Ei, K, Lu, Re, Ew, S und M auf Grund ih­rer Wo­chen­ar­beits­zeit von mehr als 30 St­un­den/Wo­che je­weils mit dem Zähler eins zu berück­sich­ti­gen. Mit ei­nem Zähler von 0,5 sind die Mit­ar­bei­ter St und Ri zu berück­sich­ti­gen, da sie nicht mehr als 20 St­un­den in der Wo­che ar­bei­te­ten. Hin­zu­zu­rech­nen ist der Kläger, auch wenn mit der Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen wird, dass sein Ar­beits­platz dau­er­haft entfällt (vgl. Se­nat 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 237/03 - BA­GE 109, 215). Da­mit wer­den zum Kündi­gungs­zeit­punkt ins­ge­samt neun Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Selbst wenn der vom Kläger außer­dem an­geführ­te Herr O - der erst An­fang des Jah­res 2005 ein­ge­stellt wur­de - mit dem Zähler eins zu berück­sich­ti­gen wäre, wäre der Schwel­len­wert von mehr als zehn Ar­beit­neh­mern noch im­mer nicht er­reicht.

b) Die Ar­beit­neh­mer Fr, N, L, D, V, F, H so­wie E können bei der Be­rech­nung der Zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht berück­sich­tigt wer­den. Sie wa­ren be­reits zum 31. De­zem­ber 2003, spätes­tens je­doch zum 30. Sep­tem­ber 2004 aus dem Be­trieb der Be­klag­ten aus­ge­schie­den.


- 15 -

c) Ein Rück­blick zeigt zu­dem, dass je­den­falls seit April 2004 der Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG nF nicht über­schrit­ten wur­de, son­dern die An­zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer kon­ti­nu­ier­lich un­ter zehn lag. Da­bei kann un­berück­sich­tigt blei­ben, bis wann zwi­schen den Mit­ar­bei­tern der Be­trie­be in Frank­furt und Ham­burg zu un­ter­schei­den war, weil es sich bis zur Ver­le­gung des Be­triebs in Frank­furt nach Ham­burg nicht nur um zwei Be­trie­be, son­dern auch um zwei Un­ter­neh­men han­del­te. Auch der Kläger hat nicht be­haup­tet, dass in Zu­kunft mit Neu­ein­stel­lun­gen, die zu ei­ner Erhöhung des Per­so­nal­stan­des führen, zu rech­nen sei.

IV. Dass die Kündi­gung vom 30. Sep­tem­ber 2004 we­gen § 242 BGB un­wirk­sam wäre, hat der Kläger nicht gel­tend ge­macht.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO. 

Rost 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ey­lert

Be­cker­le 

Ba­er­baum

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