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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Arbeitnehmer
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 5 AZR 247/97
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 06.05.1998
   
Leit­sätze: 1. Beschäftig­te, die Kun­den ih­res Dienst­herrn in der Be­die­nung von Geräten gemäß den ter­min­li­chen Wünschen und in den Räum­lich­kei­ten die­ser Kun­den nach in­halt­li­chen Vor­ga­ben des Dienst­herrn zu un­ter­wei­sen ha­ben, sind re­gelmäßig Ar­beit­neh­mer.
Vor­ins­tan­zen: ArbG Düsseldorf Landesarbeitsgericht Düsseldorf
   

5 AZR 247/97
2 Sa 1461/96 Düssel­dorf


Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

6. Mai 1998

Ur­teil

Brüne,
Reg. Ober­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Mai 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Kreft so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glau­bitz und An­thes für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Fe­bru­ar 1997 - 2 Sa 1461/96 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung ih­res Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch die Be­klag­te. In die­sem Zu­sam­men­hang sind die Par­tei­en un­ter­schied­li­cher Auf­fas­sung darüber, ob die Kläge­rin als freie Mit­ar­bei­te­rin oder als Ar­beit­neh­me­rin für die Be­klag­te tätig war.


Die Be­klag­te ver­treibt elek­tro­ni­sche Büro­geräte. Die 43 Jah­re al­te Kläge­rin wur­de von ihr seit dem 1. Ok­to­ber 1989 als sog. Kun­den­be­ra­te­rin beschäftigt. Grund­la­ge der Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en ist ein von der Be­klag­ten for­mu­lier­ter „Ho­no­rar­ver­trag" vom 16. Au­gust 1989. Er hat aus­zugs­wei­se fol­gen­den In­halt:


„Der Be­ra­ter ist selbständi­ger Ge­wer­be­trei­ben­der, un­ter­liegt kei­nen Wei­sun­gen durch R (die Be­klag­te) für die kon­kre­te Er­brin­gung sei­ner Leis­tun­gen und wird in den Be­trieb der nicht ein­ge­glie­dert.

1. Der Be­ra­ter wird ab 1. Ok­to­ber 1989 auf Ho­no­rar­ba­sis für die R GmbH, Geschäfts­stel­le , Schreib­ma­schi­nen­vorführun­gen so­wie die Be­treu­ung von De­mo­stel­lun­gen bei In­ter­es­sen­ten durchführen. Der Be­ra­ter wird acht Ar­beits­ta­ge im Mo­nat zur Verfügung ste­hen. Die ge­nau­en Ter­mi­ne wer­den zwi­schen dem Be­ra­ter und den Ver­triebs­lei­tern der je­wei­li­gen Geschäfts­stel­le je­weils 14 Ta­ge im vor­aus fest­ge­legt.


2. Der Be­ra­ter erhält für sei­ne Leis­tun­gen ein Pau­schal­ho­no­rar von DM 1.500,00 und im übri­gen pro durch­geführ­te Vorführung ei­ne va­ria­ble Vergütung, die sich aus nach­fol­gen­der Ma­trix er­gibt. Darüber hin­aus erhält der Be­ra­ter für
 


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den Fall, daß über das vor­geführ­te Gerät durch den Verkäufer ein Ver­trag ab­ge­schlos­sen wird, je nach Geräte­typ ei­ne va­ria­ble Vergütung ...


3. Der Be­ra­ter wird even­tu­ell er­for­der­li­che behörd­li­che Ge­neh­mi­gun­gen selbst be­schaf­fen. Al­le in der Tätig­keit des Be­ra­ters an­fal­len­den ge­setz­li­chen Ab­ga­ben sind vom Be­ra­ter in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung selbst zu ent­rich­ten.

4. Der Be­ra­ter wird von aus­rei­chend ge­schult und ver­pflich­tet sich, an den er­for­der­li­chen Trai­nings­maßnah­men
der teil­zu­neh­men.

5. ...

6. Der Be­ra­ter wird sei­ne Leis­tun­gen vor­wie­gend für Kun­den mit Sitz im Ge­biet der Geschäfts­stel­le er­brin­gen, ist im Ein­zel­fall aber auch be­reit, Kun­den außer­halb die­ses Ge­bie­tes zu be­treu­en. Ein Ge­biets­schutz wird aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. ist be­rech­tigt, im glei­chen Ge­biet auch meh­re­re Be­ra­ter ein­zu­set­zen.

7. ...

8. ..."

Die Kläge­rin stell­te der Be­klag­ten mo­nat­lich Rech­nun­gen. Ihr durch­schnitt­li­cher Ver­dienst sank von ursprüng­lich 4.500,00 DM auf rund 3.500,00 DM im Ju­li 1994 ab. Die ver­trag­li­che Pau­scha­le von 1.500,00 DM er­hielt die Kläge­rin auch bei Ur­laub und Krank­heit.

Zum Ver­trieb ih­rer Geräte un­ter­hielt die Be­klag­te ein Netz von ei­ge­nen Verkäufern. Die Kläge­rin war als Kun­den­be­ra­te­rin für et­wa 30 Verkäufer zuständig. Ih­re Haupt­auf­ga­be war es, Kun­den die­ser Verkäufer nach ei­nem Kauf in der Be­die­nung der Geräte - ins­be­son­de­re von elek­tro­ni­schen Schreib­ma­schi­nen - zu un­ter­wei­sen. Außer­dem hat­te sie po­ten­ti­el­len Käufern bei „De­mo-Ter­mi­nen" die Geräte der Be­klag­ten vor­zuführen.
 


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Die Un­ter­wei­sung in der Be­die­nung ge­kauf­ter Geräte wur­de or­ga­ni­sa­to­risch re­gelmäßig in der Wei­se vor­be­rei­tet, daß die Verkäufer mit den Kun­den de­ren Schu­lungs­be­darf be­spra­chen und spe­zi­el­le Wünsche ent­ge­gen­nah­men. Sol­cher­art Wünsche und ins­be­son­de­re den von den Kun­den be­vor­zug­ten Ter­min der Un­ter­wei­sung ga­ben sie an die Kläge­rin wei­ter. Die­se hat­te in der Geschäfts­stel­le ei­nen Schreib­tisch, auf dem in ih­rer Ab­we­sen­heit ihr Ter­min­ka­len­der lag. War der frag­li­che Ter­min noch nicht be­legt, tru­gen die Verkäufer ihn - in al­ler Re­gel stun­den­ge­nau - ein und bestätig­ten ihn ge­genüber ih­rem Kun­den. An­de­ren­falls nah­men sie mit der Kläge­rin Kon­takt auf oder hin­ter­ließen ei­ne Nach­richt mit der Bit­te, die Ter­mins­kol­li­si­on auf­zulösen. War die Kläge­rin im Büro an­we­send, wur­de die Prio­rität der Kun­den und die Dring­lich­keit der Schu­lung mit den be­trof­fe­nen Verkäufern und ggf. mit den Kun­den selbst meist so­fort te­le­fo­nisch geklärt. Dem­ent­spre­chend stimm­te die Kläge­rin die Schu­lungs­ter­mi­ne auf­ein­an­der ab. Sag­te ein Kun­de ei­nen Ter­min ab, wur­de dies in glei­cher Wei­se an die Kläge­rin wei­ter­ge­ge­ben. Die­se bemühte sich so­dann um ei­nen Al­ter­na­tiv­ter­min.
Im Ide­al­fall wur­de der Kun­de im un­mit­tel­ba­ren An­schluß an die Lie­fe­rung des Geräts noch am sel­ben Ta­ge in des­sen Be­die­nung un­ter­wie­sen. Die Ein­wei­sun­gen wa­ren Teil der ver­trag­li­chen Leis­tun­gen der Be­klag­ten im Verhält­nis zu ih­ren Kun­den. Ihr In­halt war der Kläge­rin und den übri­gen Kun­den­be­ra­te­rin­nen der Be­klag­ten im ein­zel­nen vor­ge­ge­ben. Hat­te ein Kun­de wei­ter­ge­hen­de Un­ter­rich­tungswünsche, so soll­ten sie von der Kläge­rin zwar im Na­men der Be­klag­ten, aber auf ei­ge­ne und vom Kun­den zu be­glei­chen­de Rech­nung durch­geführt wer­den. Tatsächlich ist es zu ei­ner sol­chen zusätz­li­chen Schu­lung nicht ge­kom­men. An­de­re Be­din­gun­gen gal­ten für sog. Großkun­den. Die­se er­hiel­ten auch wei­ter­ge­hen­de Un­ter­wei-
 


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sun­gen kos­ten­los. Hat­te ein Kun­de ei­nen sehr spe­zi­el­len Schu­lungs­be­darf, so be­rie­ten sich die Kläge­rin und ih­re Kol­le­gin­nen mit der dafür zuständi­gen „Pro­dukt­ma­na­ge­rin" der Be­klag­ten, um die am bes­ten ge­eig­ne­te Kon­fi­gu­ra­ti­on der Geräte fest­zu­le­gen.

Die Kläge­rin nahm in den ers­ten Jah­ren et­wa 40 Kun­den­ter­mi­ne im Mo­nat wahr. Sie dau­er­ten in der Re­gel ei­ne bis an­dert­halb St­un­den. Bei Großkun­den konn­ten sie bis zu ei­nem hal­ben Tag in An­spruch neh­men.


Ei­nem Kauf vor­an­ge­hen­de „De­mo-Ter­mi­ne" wur­den zwi­schen den Verkäufern und den Kun­den ver­ein­bart und fan­den ent­we­der in der Geschäfts­stel­le der Be­klag­ten oder mit ei­ner Vorführ­ma­schi­ne beim Kun­den statt. Die Kläge­rin schul­te auf Wunsch der Be­triebs­lei­tung auch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten selbst. Sie wur­de dafür ent­spre­chend be­son­de­rer Ver­ein­ba­run­gen vergütet.


Die Kläge­rin und ih­re Kol­le­gin­nen wur­den von der Be­klag­ten ih­rer­seits - teil­wei­se mehrtägig - ge­schult. Sie wur­den bei sol­chen Trai­nings­maßnah­men mit den je­weils neu­es­ten Geräten, aber auch mit neu­en Be­ra­tungs­kon­zep­ten ver­traut ge­macht. Die Teil­nah­me war nicht ob­li­ga­to­risch in dem Sin­ne, daß die be­tref­fen­de Kun­den­be­ra­te­rin bei Nicht­teil­nah­me ei­ne Schu­lungs­er­laub­nis der Be­klag­ten für das vor­ge­stell­te Gerät nicht er­hal­ten hätte. Die Teil­nah­me wur­de aber er­war­tet. Ge­son­dert vergütet wur­de die Teil­nah­me nicht.
Die Kläge­rin wur­de von der Be­klag­ten zu Präsen­ta­tio­nen der Geräte auf Mes­sen und Aus­stel­lun­gen her­an­ge­zo­gen. Dafür er­hielt sie „Ta­gesho­no­ra­re".
 


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Führ­te der Ver­trieb Ver­an­stal­tun­gen in der Geschäfts­stel­le durch, et­wa ei­nen „Tag der of­fe­nen Tür", so er­ar­bei­te­te die Kläge­rin zu­vor mit Ver­triebs­lei­tung und Ver­kauf die pas­sen­den De­mons­tra­ti­ons­bei­spie­le und gab sie in die be­tref­fen­den Geräte ein.

Ur­laubs­zei­ten hat­te die Kläge­rin der für die Ko­or­di­na­ti­on der Kun­den­be­ra­te­rin­nen zuständi­gen Pro­dukt­ma­na­ge­rin mit­zu­tei­len. In al­ler Re­gel hat­te sie sich zu­vor mit ih­rer Kol­le­gin aus der D Geschäfts­stel­le der Be­klag­ten ab­ge­stimmt. Bei­de ver­tra­ten sich ge­gen­sei­tig.

Mit Schrei­ben vom 27. Ju­li 1994 kündig­te die Be­klag­te das Ver­trags­verhält­nis zum 31. Ok­to­ber 1994. Zur Be­gründung wies sie auf die re­gio­na­le Neu­or­ga­ni­sa­ti­on ih­res Un­ter­neh­mens hin. Im Lau­fe des Ver­fah­rens führ­te sie zu­dem die Auf­ga­be der Schreib­ma­schi­nen­pro­duk­ti­on an. Den in ih­rer Geschäfts­stel­le gewähl­ten Be­triebs­rat hat­te sie zur Kündi­gung nicht an­gehört.

Die Kläge­rin hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, die am 16. Au­gust 1994 beim Ar­beits­ge­richt ein­ging. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, sie sei Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten. Die Kündi­gung ver­s­toße ge­gen § 102 Be­trVG und sei außer­dem so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Die Kläge­rin hat fer­ner ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung und Ge­halts­ansprüche für die Zeit vom 1. No­vem­ber 1994 bis zum 29. Fe­bru­ar 1996 gel­tend ge­macht. Letz­te­re hat sie mit ih­ren durch­schnitt­li­chen Mo­nats­bezügen im Jahr vor Kündi­gungs­aus­spruch in Höhe von je­weils 3.452,38 DM brut­to in An­satz ge­bracht. Als Zwi­schen­ver­dienst hat sie sich für den­sel­ben Zeit­raum 16.000,00 DM an­rech­nen las­sen.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt,


1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Ju­li 1994 nicht auf­gelöst ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als Be­ra­te­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 39.238,08 DM brut­to nebst 4 % Zin­sen aus dem sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 1. Ju­li 1995 zu zah­len.


Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kläge­rin sei ih­re freie Mit­ar­bei­te­rin ge­we­sen. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Kläge­rin be­fand sich zur Be­klag­ten in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Die Kündi­gung vom 27. Ju­li 1994 verstößt ge­gen § 102 Abs. 1 Be­trVG und ist im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Der rech­ne­risch un­strei­ti­ge Zah­lungs­an­spruch steht der Kläge­rin we­gen An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten zu.

1. Der zulässi­ge Fest­stel­lungs­an­trag ist be­gründet.
 


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Zwi­schen den Par­tei­en be­stand von Be­ginn an ein Ar­beits­verhält­nis. Die­ses ist durch die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den.

1. Die Kläge­rin war nicht freie Mit­ar­bei­te­rin, son­dern Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men.

Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­schei­det sich vom Rechts­verhält­nis des frei­en Mit­ar­bei­ters durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te ge­genüber dem Be­rech­tig­ten be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist, wer sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von sei­nem Ver­trags­part­ner be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­an, daß der Beschäftig­te ei­nem um­fas­sen­den Wei­sungs­recht sei­nes Ver­trags­part­ners (Ar­beit­ge­bers) un­ter­liegt. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Da­bei sind maßgeb­lich die tatsächli­chen Umstände, die die recht­li­che Be­zie­hung prägen und nach de­nen die­se in Wirk­lich­keit durch­geführt wird. Wie die Par­tei­en selbst ihr Ar­beits­verhält­nis be­zeich­net ha­ben, ist nicht ent­schei­dend. Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich viel­mehr aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die­ser folgt aus den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der tatsächli­chen Durchführung des Ver­tra­ges. Wi­der­spre­chen bei­de ein­an­der, ist letz­te­re maßge­bend. Aus der fak­ti­schen Hand­ha­bung und der kon­kre­ten prak­ti­schen Um­set­zung der Ver­trags­ab­spra­chen las­sen sich Rück­schlüsse dar­auf zie­hen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Par­tei­en tatsächlich aus­ge­gan­gen sind (ständi­ge Recht­spre­chung; BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BAG Ur­teil vom 26. Ju­li 1995 - 5 AZR 22/94 - AP Nr. 79 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BAG Ur­teil vom 11. März
 


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1998 - 5 AZR 522/96 - zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen). Nach Maßga­be die­ser Grundsätze ist die Kläge­rin als Ar­beit­neh­me­rin an­zu­se­hen.

a) Die Kläge­rin un­ter­lag mit Blick auf In­halt und Durchführung ih­rer ver­trag­li­chen Auf­ga­ben den Wei­sun­gen der Be­klag­ten. Nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen hat die Be­klag­te der Kläge­rin nicht nur ih­re Schu­lungs­auf­ga­be als sol­che vor­ge­ge­ben. Da­zu hätte es genügt, wenn sie der Kläge­rin auf­ge­tra­gen hätte, die Kun­den nach ih­ren - der Kläge­rin - ei­ge­nen Vor­stel­lun­gen in die Be­die­nung des ge­kauf­ten Gerätes ein­zu­wei­sen. Die Be­klag­te hat der Kläge­rin statt des­sen ge­nau vor­ge­schrie­ben, wie­viel Zeit die be­tref­fen­de Schu­lung al­len­falls in An­spruch neh­men dürfe und wel­che Funk­tio­nen da­bei re­gelmäßig erläutert wer­den soll­ten. Die­ses wa­ren al­lein die sog. Ba­sis­funk­tio­nen. Die Be­klag­te hat darüber hin­aus, auch dies ha­ben die Vor­in­stan­zen fest­ge­stellt, den Ab­lauf der Un­ter­wei­sun­gen ge­nau fest­ge­legt. Es han­del­te sich um kei­ne be­son­ders an­spruchs­vol­le Tätig­keit. Für ei­ne selbst­be­stimm­te in­halt­li­che Ge­stal­tung der Auf­ga­ben blieb der Kläge­rin un­ter die­sen Umständen kein Raum.


b) Die Kläge­rin war in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten ins­be­son­de­re da­durch ein­ge­bun­den, daß sie ih­re Diens­te zu Zei­ten zu er­brin­gen hat­te, auf de­ren La­ge sie selbst kei­nen maßgeb­li­chen Ein­fluß hat­te. Nicht sie selbst sprach nach ei­ge­nen Bedürf­nis­sen Schu­lungs­ter­mi­ne mit den Kun­den ab. Viel­mehr ga­ben die Verkäufer der Be­klag­ten die Kun­denwünsche an sie durch Ein­tra­gung in den Ter­min­ka­len­der oder münd­lich le­dig­lich wei­ter. Ob die Wünsche der Kun­den rea­li­siert wur­den oder nicht, war re­gelmäßig al­lein da­von abhängig, ob zeit­li­che Kol­li­sio­nen mit Wünschen an­de­rer Kun­den auf­tra­ten. Für ei­ne von der Kläge­rin selbst nach pri­va­ten Wünschen und ei­ge­nem Gutdünken or­ga­ni­sier­te Ter­min­pla­nung war kein Raum.

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Nach den von den Vor­in­stan­zen ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen, die die Re­vi­si­on in die­sem Punkt mit Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fen hat, war es das Be­stre­ben der Be­klag­ten, ih­ren Kun­den schnellstmöglich ei­ne Ein­wei­sung in die Geräte zu­kom­men zu las­sen. Ziel war „ein per­fek­tes Räder­werk" zwi­schen Kun­den­wunsch und Schu­lungs­an­ge­bot, der an­ge­streb­te Ide­al­fall die am sel­ben Tag statt­fin­den­de Aus­lie­fe­rung und Un­ter­wei­sung. Ab­ge­se­hen von Ur­laubs­zei­ten hat es dem­ent­spre­chend kei­ne Ta­ge ge­ge­ben, die die Kläge­rin im Ter­min­ka­len­der für sich selbst frei­ge­hal­ten hätte. Sie war während der ge­sam­ten Wo­che dienst­be­reit. Schon nach Ziff. 1 des Ver­tra­ges der Par­tei­en hat­te die Kläge­rin an acht Ar­beits­ta­gen im Mo­nat zur Verfügung zu ste­hen. Tatsächlich war sie in den ers­ten Jah­ren an je­dem Ar­beits­tag für die Be­klag­te tätig. Sie nahm mo­nat­lich bis zu 40 Schu­lungs­ter­mi­ne und sie nahm auf die­se Wei­se sämt­li­che Ter­mi­ne wahr, die ihr an­ge­tra­gen wor­den wa­ren. Nach dem Un­ter­neh­mens­kon­zept der Be­klag­ten lag dem nicht nur die selbst­be­stimm­te Be­reit­schaft der Kläge­rin zu­grun­de, son­dern war die Be­klag­te auf die­se Be­reit­schaft zwin­gend an­ge­wie­sen. In der Geschäfts­stel­le gab es außer der Kläge­rin kei­ne wei­te­re Kun­den­be­ra­te­rin. Die Be­klag­te hat in­so­weit von ei­ner fak­tisch un­ein­ge­schränk­ten zeit­li­chen Wei­sungs­be­fug­nis Ge­brauch ge­macht. Hätte die Kläge­rin sich dem ent­zo­gen, hätte es, wie die Vor­in­stan­zen fest­ge­stellt ha­ben, „Pro­ble­me" ge­ge­ben.

Auch auf die zeit­li­che La­ge und Dau­er von „De­mo-Ter­mi­nen" hat­te die Kläge­rin kei­nen Ein­fluß. Sie wur­den von Verkäufer und Kun­den ver­ein­bart.


Von der Kläge­rin wur­de er­war­tet, daß sie - oh­ne Vergütung - an sog. Trai­nings zur ei­ge­nen Schu­lung teil­nahm. Auch auf die­se Wei­se übte die Be­klag­te ihr zeit­li­ches Wei­sungs­recht aus. Daß ei­ne Teil­nah­me auch im ei­ge­nen In­for­ma­ti­ons­in­ter­es­se der Kläge­rin ge­le­gen ha­ben mag, steht dem nicht ent­ge­gen.

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Die Kläge­rin wur­de von der Be­klag­ten außer­dem bei Mes­sen und Aus­stel­lun­gen und an „Ta­gen der of­fe­nen Tür" ein­ge­setzt. Die Vor­in­stan­zen ha­ben al­ler­dings kei­ne Fest­stel­lun­gen darüber ge­trof­fen, ob die Kläge­rin zur Teil­nah­me ver­pflich­tet war. Schon ein „frei­wil­li­ges" Ein­ge­hen auf „Wünsche" des Ver­trags­part­ners, die mit deut­li­cher Er­war­tungs­hal­tung vor­ge­bracht wer­den, würde da­bei genügen, um dem Beschäftig­ten die für die freie Mit­ar­beit ty­pi­sche Ent­schei­dungs­frei­heit hin­sicht­lich des „Ob", der Zeit und des Orts der Dienst­leis­tung zu neh­men.


Ei­ner wei­te­ren Aufklärung be­durf­te die­ser Punkt nicht. Schon aus den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen er­gibt sich, daß die Kläge­rin in zeit­li­cher Hin­sicht in der für ein Ar­beits­verhält­nis kenn­zeich­nen­den Wei­se in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert war. Der Um­stand, daß sie Ur­laub je­der­zeit dann neh­men konn­te, wenn sie für ei­ne Ver­tre­tung ge­sorgt hat­te, steht dem nicht ent­ge­gen. Auch im Ar­beits­verhält­nis ist es nicht un­ty­pisch, daß die Beschäftig­ten un­ter­ein­an­der für ei­ne be­trieb­lich rei­bungs­lo­se Ur­laubs­ent­wick­lung sor­gen und der Ar­beit­ge­ber sich mit der Kennt­nis­nah­me und ei­ner Kon­trol­le des Ur­laub­s­um­fan­ges be­gnügt. Dafür, daß die Kläge­rin in ei­nem über das für Ar­beits­verhält­nis­se übli­che zeit­li­che Maß hin­aus­ge­hen­den Um­fang Ur­laub ge­nom­men und sich dar­in ih­re Wei­sungs­un­abhängig­keit ge­zeigt hätte, ist nichts vor­ge­tra­gen.


c) Die Kläge­rin un­ter­lag fer­ner mit Blick auf den Ort ih­rer Tätig­keit dem Wei­sungs­recht der Be­klag­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, zwar ha­be die Kläge­rin nicht in­ner­halb ei­ner räum­lich fes­ten Or­ga­ni­sa­ti­on ar­bei­ten müssen. Es ha­be sich aber aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben, daß die Schu­lun­gen ent­we­der bei Kun­den selbst oder, so bei „De­mo-Ter­mi­nen", in den Geschäftsräum­en der Be­klag­ten hätten statt­fin­den müssen. Der Vor­trag der Be­klag­ten, die Kläge­rin ha­be selbst
 


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be­stim­men können, wo sie die Schu­lun­gen ab­hal­ten wol­le, er­wei­se sich als „rein theo­re­tisch". Die Re­vi­si­on hat in die­sem Zu­sam­men­hang ei­nen Ver­s­toß des Be­ru­fungs­ge­richts ge­gen § 139 ZPO we­gen man­geln­der Sach­aufklärung gerügt. Das Be­ru­fungs­ge­richt hätte die Fra­ge aufklären müssen, ob die Kläge­rin we­gen des Schu­lungs­or­tes an­ge­wie­sen wor­den sei. Dann hätte es er­fah­ren, daß sie je­der­zeit den Ort für ih­re Un­ter­wei­sun­gen frei ha­be wählen können.


Die Rüge ist nicht be­gründet. Mit der Be­deu­tung des Leis­tungs­orts hat­te sich schon das Ar­beits­ge­richt aus­ein­an­der­ge­setzt. Des­sen Auf­fas­sung hat die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung ausführ­lich dis­ku­tiert. Zu die­ser wie­der­um hat die Kläge­rin in ih­rer Er­wi­de­rung Stel­lung ge­nom­men. Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen und Rechts­an­sich­ten bei­der Par­tei­en wa­ren dem Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­um be­kannt. Daß es sei­ne Ent­schei­dung womöglich auch auf die­sen Punkt ab­stel­len würde, konn­te die Be­klag­te nicht über­ra­schen. Ih­re Rüge be­schränkt sich der Sa­che nach dar­auf, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be aus den vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen fal­sche Schlüsse ge­zo­gen. Der Vor­wurf man­geln­der Aufklärung geht fehl.

Die Re­vi­si­on rügt im sel­ben Zu­sam­men­hang ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 286 ZPO. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be bloße Ver­mu­tun­gen über ei­ne feh­len­de Möglich­keit der frei­en Wahl des Leis­tungs­orts an­ge­stellt, statt von Tat­sa­chen aus­zu­ge­hen. Auch die­se Rüge ist nicht be­gründet. Ein Ge­richt verstößt ge­gen die Vor­schrift des § 286 ZPO, wenn es bei sei­ner Ent­schei­dung darüber, ob ei­ne be­stimm­te Tat­sa­che als wahr zu er­ach­ten sei oder nicht, ge­gen die Ge­set­ze der Lo­gik, ge­gen Na­tur­ge­set­ze oder ge­gen all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze verstößt. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, aus der „Na­tur der Sa­che", d.h. aus den na­he­lie­gen­den Bedürf­nis­sen der Be­tei­lig­ten er­ge­be sich, daß die Kläge­rin in der Wahl des
 


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Schu­lungs­orts nur „theo­re­tisch" frei war, so ist die­se Würdi­gung von sol­cher­lei Feh­lern frei. Sie liegt im Ge­gen­teil auf der Hand. Die Re­vi­si­on hat nicht ei­nen für die Kläge­rin kon­kret mögli­chen Weg auf­ge­zeigt, die Ein­wei­sung in die bei den Kun­den in­stal­lier­ten Geräte an­ders­wo als bei die­sen und die von der Be­klag­ten an­ge­setz­ten „De­mo-Ter­mi­ne" an­ders­wo als in der von ihr - der Be­klag­ten - selbst dafür vor­ge­se­he­nen Geschäfts­stel­le statt­fin­den zu las­sen. Der Hin­weis auf die Möglich­keit, ge­eig­ne­te Räume an­zu­mie­ten, bleibt an­ge­sichts des­sen abs­trakt und im De­tail un­zu­rei­chend. Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Ort der Dienst­leis­tung ha­be fak­tisch nicht zur Dis­po­si­ti­on der Kläge­rin ge­stan­den, ist re­vi­si­ons­recht­lich un­ter die­sen Umständen nicht zu be­an­stan­den.


Die Kläge­rin un­ter­lag da­mit ei­nem um­fas­sen­den Wei­sungs­recht der Be­klag­ten. Sie hat­te ih­re Tätig­keit in persönli­cher Abhängig­keit zu er­brin­gen. Sie war als Ar­beit­neh­me­rin und nicht als freie Mit­ar­bei­te­rin für die Be­klag­te tätig.

2. Un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung rechts­un­wirk­sam. Die Kündi­gung verstößt ge­gen § 102 Abs. 1 Be­trVG. Vor ih­rem Aus­spruch hätte die Be­klag­te den in ih­rer Geschäfts­stel­le gewähl­ten Be­triebs­rat anhören müssen. Dies hat sie un­ter­las­sen.


Die Kündi­gung verstößt außer­dem ge­gen § 1 Abs. 2 KSchG. Nach Maßga­be sei­ner §§ 1 und 23 fin­det das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung. Die Kläge­rin hat recht­zei­tig im Sin­ne des § 4 KSchG Kla­ge er­ho­ben. Für die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hat sie sich ursprüng­lich auf das Kündi­gungs­schutz­ge­setz aus­drück­lich be­ru­fen. Auch wenn sie sich später nur noch auf § 102 Be­trVG be­zo­gen hat, recht­fer­tigt das nicht die An­nah­me, sie ha­be auf die
 


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Über­prüfung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung ver­zich­ten wol­len. Da­mit ist die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nur wirk­sam, wenn sie durch Gründe in der Per­son oder im Ver­hal­ten der Kläge­rin oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Bedürf­nis­se be­gründet ist, die ih­rer Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­gen­ste­hen. Die Be­klag­te hat da­zu nichts vor­ge­tra­gen. Die Kündi­gung vom 27. Ju­li 1994 ist dar­um auch so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt.

II. Mit der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Fest­stel­lung des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses hat sich der Kla­ge­an­trag zu 2) als An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung er­le­digt.


III. Der Zah­lungs­an­trag ist be­gründet. Er folgt aus § 615 BGB. Oh­ne daß es ei­nes tatsächli­chen oder ei­nes wört­li­chen An­ge­bots der Kläge­rin be­durft hätte, ist die Be­klag­te mit dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. Rech­ne­risch steht die Zah­lungs­for­de­rung außer Streit.


Grie­be­ling 

Rei­ne­cke 

Kreft

W. An­thes 

Glau­bitz

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