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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitnehmer
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 5 AZR 627/93
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.07.1994
   
Leit­sätze:

1. Der Sta­tus ei­nes Beschäftig­ten rich­tet sich da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem Geschäfts­in­halt ob­jek­tiv ein­zu­ord­nen ist. Wird der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen, ist in al­ler Re­gel die tatsächli­che Durchführung maßge­bend (Bestäti­gung der ständi­gen Recht­spre­chung; vgl. zu­letzt BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängig­keit [für die Amtl. Samml. be­stimmt]).

2. Die tatsächli­che Durchführung des Ver­tra­ges ist dann nicht maßge­bend, wenn dem Un­ter­neh­mer das Ver­hal­ten der un­mit­tel­bar Han­deln­den nicht zu­ge­rech­net wer­den kann (vgl. BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 1993 - 7 AZR 476/92 - n. v.).

3. Die Grundsätze der (Dul­dungs- und) An­scheins­voll­macht fin­den An­wen­dung. Ent­schei­dend ist, ob der Ver­tre­te­ne die (ab­wei­chen­de) Ver­trags­durchführung hätten er­ken­nen und ver­hin­dern können, und ob der Beschäftig­te nach Treu und Glau­ben an­neh­men konn­te, der Ver­tre­te­ne wis­se da­von und bil­li­ge dies.

Vor­ins­tan­zen: ArbG Stuttgart LArbG Stuttgart
   

5 AZR 627/93
3 Sa 102/92 Ba­den-Würt­tem­berg


Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ju­li 1994

Ur­teil


Ci­o­bes,
Amts­in­spek­tor,
als Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.


hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ju­li 1994 durch den Rich­ter Schlie­mann als Vor­sit­zen­den, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Dr. Wißmann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hirt und He­cker für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 24. Fe­bru­ar 1993 - 3 Sa 102/93 - auf­ge­ho­ben.


Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 23. Sep­tem­ber 1992 - 11 Ca 8469/91 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Te­nor des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts wird in Nr. 1 zur Klar­stel­lung wie folgt ge­faßt:

Es wird fest­ge­stellt, daß sich der Kläger bei der Be­klag­ten seit dem 01. No­vem­ber 1990 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis be­fin­det.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.


Der Kläger ar­bei­tet seit April 1990 für die Re­dak­ti­on "Nach­rich­ten Ba­den-Würt­tem­berg" der Be­klag­ten. Die­se Re­dak­ti­on ist ei­ne von vier der im Jahr 1991 ge­schaf­fe­nen Haupt­ab­tei­lung "Lan­des­pro­gramm Ba­den-Würt­tem­berg" zu­ge­ord­ne­ten Re­dak­tio­nen. Für sie sind fünf An­ge­stell­te und et­wa 26 nach An­sicht der Be­klag­ten freie Mit­ar­bei­ter tätig.


Der Kläger ist über­wie­gend als Re­dak­teur und Chef vom Dienst (CvD) tätig. Nach ei­ner Zu­sam­men­stel­lung der Be­klag­ten hat­te er von Ja­nu­ar bis Ju­ni 1992 fol­gen­de Einsätze:

Chef vom Dienst 22
Pro­du­zent 1


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Re­dak­ti­on 45
re­dak­tio­nel­le Mit­ar­beit 23
Schlußre­dak­ti­on 15
Re­dak­ti­ons­sit­zung 1


Der Kläger er­ziel­te bei der Be­klag­ten im Jah­re 1991 Einkünf­te in Höhe von knapp 100.000,00 DM.

In ei­ner mit "Diens­te der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on" über­schrie­be­nen Zu­sam­men­stel­lung der Be­klag­ten heißt es u.a.:

CvD ASN
ist für die Abend­schau-News (ASN) ver­ant­wort­lich und stellt die In­hal­te zu­sam­men. En­ge Ab­stim­mung mit der AS-Re­dak­ti­on und dem LS-Pla­ner. Da auch Welt/Bund-An­teil, sich­tet er al­le Agen­tu­ren und muß so­zu­sa­gen die Welt­nach­rich­ten­la­ge "im Griff" ha­ben. Kauft auch Beiträge von der TS oder von an­de­ren Drit­ten Pro­gram­men ein.

CvD SWA
Ähn­lich wie CvD ASN, aber länge­re Sen­dung. Hat si­cher­zu­stel­len, daß dem Zu­schau­er in Südwest Drei am Abend ein um­fas­sen­der Über­blick über die Nach­rich­ten­la­ge im Land und in der Welt ge­bo­ten wird.

Un­ter dem 30. Ok­to­ber 1991 rich­te­te der da­ma­li­ge Lei­ter der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on "an al­le Mit­ar­bei­ter von Südwest-Ak­tu­ell und Abend­schau-Nach­rich­ten" fol­gen­des Schrei­ben:

"um die Ent­schei­dungs­pro­zes­se bei der Lan­des­be­richt­er­stat­tung trans­pa­ren­ter zu ma­chen und auch um di­rekt an der Quel­le Kri­tik üben zu können bit­te ich Sie, bei In­ter­es­se und bei Dis­kus­si­ons­be­darf um 12.00 Uhr zur LAN­DESSCHAU-Sit­zung zu kom­men.

Bei der SÜDWEST AK­TU­ELL-Sit­zung um 14.00 Uhr wird künf­tig kein LS-Mit­ar­bei­ter mehr teil­neh­men.

Die Teil­nah­me des CVD - AS - NE­WS und des CVD -SWA an der 12.00 Uhr-Sit­zung ist da­ge­gen ver­bind­lich.
 


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Die­se Re­ge­lung gilt ab Mon­tag, den 04.11.1991."

In ei­nem wei­te­rem Schrei­ben vom 25. Fe­bru­ar 1992 heißt es:

".., tei­le ich ih­nen mit, daß nun endgültig die Sen­dung AK­TU­ELL im Jah­re 1992, Sams­tag um 18.30 Uhr, wie folgt ge­fah­ren wird: Sie wird be­treut von der Re­dak­ti­on LAN­DESSCHAU, die dafür ei­nen zusätz­li­chen Mit­ar­bei­ter ein­plant. Die Sen­dung hat im Re­gel­fall ei­nen hun­dert­pro­zen­ti­gen Lan­des­an­teil, es sei denn, über­re­gio­nal pas­siert et­was von über­ra­gen­dem Nach-rich­ten­wert, das dann selbst­verständ­lich zu­min­dest als Wort ver­mel­det wer­den muß.

Die­se Re­ge­lung tritt mit Be­ginn des neu­en Dienst­pla­nes in Kraft, al­so erst­mals am 04. April 1992."

Für die ver­schie­de­nen Diens­te der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on wer­den - meist für sechs Wo­chen - im vor­aus Dienst­pläne er­stellt. Die von der Be­klag­ten her­aus­ge­ge­be­nen "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" lau­ten aus­zugs­wei­se wie folgt:


1. Für die Auf­stel­lung der Dienst­pläne ist der Re­dak­ti­ons­lei­ter bzw. ein von ihm be­auf­trag­ter fest­an­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter zu¬ständig. ...

2. Die Dienst­pläne um­fas­sen re­gelmäßig ei­nen Zeit­raum von 4 - 6 Wo­chen. Herr B stellt da­zu die von den Mit­ar­bei­tern schon an­ge­mel­de­ten "Fehl­zei­ten" und sons­ti­gen Wünsche fest. Berück­sich­tigt wer­den z.B.:

- Wer für wel­che Zeit Ur­laub an­ge­mel­det/ be­an­tragt hat­te;

- wer für wel­che Zeit Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen be­sucht;

- wer auf­grund re­gelmäßiger an­der­wei­ti­ger Ver­pflich­tun­gen über be­stimm­te Zei­ten nicht zur Verfügung steht (z.B. bei Frau L : Ver­pflich­tung als Mo­de­ra­to­rin beim RIAS);

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- wer für wel­che Ter­mi­ne und für wel­che Dien­star­ten schon be­son­de­re Dis­po­si­ti­onswünsche geäußert hat, sei es aus fa­mi­liären oder sons­ti­gen be­ruf­li­chen Gründen (z.B. woll­te Herr ... nach der Ge­burt sei­nes Kin­des im Jah­re 1991 möglichst kei­ne Abend­diens­te und kei­ne Wo­chen­end­diens­te mehr leis­ten).


3. Steht nach die­sem Ver­fah­rens­ab­schnitt fest, wer wann für wel­che Diens­te zur Verfügung steht, wer­den die­se Mit­ar­bei­ter in ei­nem nächs­ten Ver­fah­rens­schritt für die ein­zel­nen Funk­ti­ons­diens­te ein­ge­plant. Da­bei spie­len fol­gen­de Kri­te­ri­en ei­ne Rol­le:

a. Ar­beits­ver­trag­li­che Fest­le­gun­gen bei den fest­an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern

Fest­an­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter wer­den vor­ran­gig in den Funk­ti­ons­diens­ten und ent­spre­chend den je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Fest­le­gun­gen und den Tätig­keits­merk­ma­len der je­wei­li­gen Ta­rif­grup­pen ein­ge­setzt. ...

Bei frei­en Mit­ar­bei­tern gibt es sol­che Be­schränkun­gen nicht. Sie wer­den, wenn sie da­mit ein­ver­stan­den sind, möglichst breit und viel­sei­tig für al­le un­mit­tel­bar pro­gramm­be­zo­ge­nen Ar­bei­ten ein­ge­setzt.

b. Ta­rif­ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­be­stim­mun­gen

Wei­te­res Kri­te­ri­um ist die Berück­sich­ti­gung der ta­rif­ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­be­stim­mung (5-Ta­ge-Wo­che) bei den fest­an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern. Be­glei­tend zur Dienst­pla­nung muß lau­fend über­wacht wer­den, daß Wo­chen­end­diens­te in­ner­halb der dafür ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­hen Fris­ten in Frei­zeit aus­ge­gli­chen wer­den.


Ein sol­cher Frei­zeit­aus­gleich fin­det bei frei­en Mit­ar­bei­tern nicht statt. Freie Mit­ar­bei­ter wer­den für je­den Ta­ges­ein­satz ge­son­dert ho­no­riert, ar­beits­zeit­li­che Be­gren­zun­gen gibt es nicht. Der Wunsch, am Wo­chen­en­de nicht ein­ge­teilt zu wer­den, wird al­ler­dings re­spek­tiert. An­sons­ten wird ver­sucht, während des Durch­laufs ei­nes Dienst­pla­nes die Wo­chen­end­einsätze und die so­ge­nann­ten
 


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Früh- und Spätschich­ten (Frühschicht: sie en­det re­gelmäßig um 19.00 Uhr nach der Abend­schau; Spätschicht: sie en­det ge­gen 20.00 Uhr, 21.15 Uhr nach der Lan­des­schau bzw. nach Südwest ak­tu­ell) möglichst gleichmäßig und da­mit ge­recht mit den frei­en Mit­ar­bei­tern zu ver­ein­ba­ren.


4. Ent­spre­chend den vor­ge­nann­ten Kri­te­ri­en ent­steht dann ei­ne Vor­lauf­fas­sung des Dienst­plans (ma­schi­nen­ge­schrie­ben). ... Die­se Vor­lauf­fas­sung hat kei­nen ver­bind­li­chen Cha­rak­ter in dem Sin­ne, daß da­nach Ände­rungswünsche der Mit­ar­bei­ter aus­ge­schlos­sen wären. Wie der Auf­stel­lung "Ände­run­gen im Dienst­plan" ent­nom­men wer­den kann, gibt es während des Durch­laufs ei­nes Dienst­pla­nes lau­fend noch ak­tu­el­le Ände­run­gen. Die­se wer­den dann hand­schrift­lich im Dienst­plan ver­merkt. ...

Die ak­tu­el­le Fas­sung des Dienst­pla­nes liegt ... im Se­kre­ta­ri­at bei Herrn B aus und kann dort von den Mit­ar­bei­tern je­der­zeit zur Ein­sicht ge­nom­men wer­den. Die für bei­de Sei­ten letzt­lich ver­bind­li­che Dienst­plan­ge­stal­tung er­folgt al­so ge­nau­ge­nom­men von Tag zu Tag, so, wie es letzt­end­lich mit den frei­en Mit­ar­bei­tern ver­ein­bart wur­de.

In ei­ner "An­la­ge zum Dienst­plan" vom 19. April 1991 heißt es u.a.:

Neu im Dienst­plan ist die Po­si­ti­on Re­dak­teur vom Dienst bei Südwest Ak­tu­ell. Die­ser Dienst soll wie be­spro­chen in ers­ter Li­nie der länger­fris­ti­gen Pla­nung von Südwest Ak­tu­ell die­nen und über den Tag hin­aus Beiträge vor­be­rei­ten (so­wohl ei­ge­ne Beiträge als auch von Kor­re­spon­den­ten). Ge­stri­chen ist da­ge­gen die Po­si­ti­on Re­dak­ti­on Abend­schau News/Südwest Ak­tu­ell. Die­ser Dienst ist mo­men­tan nicht mehr not­wen­dig, die CvD's der ein­zel­nen Sen­dun­gen können je­doch Kol­le­gen da­zu ver­pflich­ten, bei ih­nen mit­zu­hel­fen, falls Be­darf be­steht.
Un­ter dem 10. Fe­bru­ar 1992 rich­te­te der Lei­ter der Haupt­ab­tei­lung "Lan­des­pro­gramm Ba­den-Würt­tem­berg" an den Kläger und ei­ne Kol­le­gin fol­gen­des Schrei­ben:
 


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ver­ab­re­dungs­gemäß bestäti­ge ich Ih­nen, daß Sie im Rah­men Ih­rer Ar­beit ab so­fort in der HA FS-Lan­des­pro­gramm als Mit­ar­bei­ter der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on schwer­punktmäßig für die re­dak­tio­nel­le Vor­be­rei­tung der Land­tags­wahl ein­ge­setzt wer­den.

Sie wer­den wei­ter­hin dis­po­niert durch die Nach-rich­ten­re­dak­ti­on und wer­den nach dem 6. April in die übli­chen Re­dak­ti­ons­diens­te des Dienst­plans wie­der ein­ge­plant."

Die Be­klag­te be­han­delt den Kläger als so­ge­nann­ten fes­ten frei­en Mit­ar­bei­ter gemäß den mit ihr ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen. Der Kläger erhält "Ho­no­ra­re", die nach Art und An­zahl der ge­leis­te­ten Diens­te er­rech­net wer­den. Er hat An­spruch auf Ur­laub und auf Zah­lun­gen im Krank­heits­fall.

In ei­nem "an al­le Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen der Fern­seh-Nach­rich­ten­re­dak­ti­on" ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 5. Mai 1992 heißt es:

"...um mögli­che Engpässe bei der Dienst­pla­nung ver­mei­den zu können, bit­te ich noch­ein­mal, mir die Ur­laubswünsche für Som­mer und Herbst bis zum 15. Mai mit­zu­tei­len.

Ich ge­he da­von aus, daß al­le, die sich bis da­hin nicht ge­mel­det ha­ben, für Diens­te ein­ge­teilt wer­den können.

Außer­dem bit­te ich künf­tig auch bei kürze­rer Ab­we­sen­heit (verlänger­tes Wo­chen­en­de, Fort­bil­dung) und bei kurz­fris­ti­gen Ter­mi­nen um schrift­li­che Mit­tei­lung."

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Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er sei Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten. De­ren Wei­sungs­recht er­ge­be sich aus der Er­stel­lung der Dienst­pläne und ei­ner Viel­zahl von Schrei­ben, die als Dienst­an­wei­sun­gen an­zu­se­hen sei­en. Bei der Er­stel­lung der Dienst­pläne würde zwar im all­ge­mei­nen auf die geäußer­ten Ur­laubswünsche Rück­sicht ge­nom­men, im übri­gen ha­be er, der Kläger, auf de­ren Aus­ge­stal­tung kei­ner­lei Ein­fluß. Nur theo­re­tisch be­ste­he die Möglich­keit, Diens­te, zu de­nen er ein­ge­teilt wor­den sei, ab­zu­leh­nen. Das hätte aber zwangsläufig zur Fol­ge, daß die Be­klag­te ihn nicht wei­ter­beschäfti­gen würde.

Wei­ter hat der Kläger vor­ge­tra­gen: Er er­brin­ge sei­ne Ar-beits­leis­tung nach fes­ten Ar­beits­zei­ten im Team, in den Räum­en und mit den Ar­beits­mit­teln der Be­klag­ten. Sei­nen Ur­laub müsse er nicht nur recht­zei­tig vor­her an­mel­den, son­dern darüber­hin­aus ge­neh­mi­gen las­sen. Dies ge­sche­he nur dann, wenn sich nicht mehr als fünf an­de­re Re­dak­teu­re im Ur­laub befänden. Auch sei ihm ein be­an­trag­ter frei­er Tag (21. Mai 1992) ver­wehrt wor­den mit der Be­gründung, die Re­dak­ti­on sei per­so­nell zu knapp be­setzt.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß er sich bei der Be­klag­ten in ei­nem Ar­beits­verhält­nis be­fin­det.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei frei­er Mit­ar­bei­ter. Da­zu hat sie vor­ge­tra­gen: Der Kläger könne Art und Um­fang sei­ner Tätig­keit selbst be­stim­men. Ei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung, ihr in


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be­stimm­tem zeit­li­chen Um­fang zur Verfügung zu ste­hen, be­ste­he nicht. Ins­be­son­de­re könne der Kläger frei darüber ent­schei­den, wel­che der im Dienst­plan­ent­wurf ihm an­ge­bo­te­nen Diens­te er an­neh­men wol­le. Sie, die Be­klag­te, hal­te sich an die von ihr selbst auf­ge­stell­ten "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung". Ein Di­rek­ti­ons­recht ge­be es in die­sem Zu­sam­men­hang nicht; viel­mehr würden die Dienst­pläne nach den Wünschen und Vor­stel­lun­gen der Mit­ar­bei­ter er­stellt. Die Mit­ar­bei­ter würden in großem Um­fang Diens­te un­ter­ein­an­der tau­schen und noch nachträglich mit ihr, der Be­klag­ten, neue, an­de­re Diens­te ver­ein­ba­ren. Der Kläger ent­schei­de frei, wel­che Tätig­keit er bei der Be­klag­ten über­neh­men wol­le. Ha­be er sich aber ein­mal zu ei­ner be­stimm­ten Tätig­keit ent­schlos­sen, müsse er sich auch an die durch die Her­stel­lung der Sen­dung vor­ge­ge­be­nen Zwangs­punk­te hal­ten. Hin­sicht­lich des Ur­laubs sei stets so, wie im Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen vor­ge­se­hen, ver­fah­ren wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben; das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner durch Se­nats­be­schluß vom 21. Ju­li 1993 zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

A.I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag des Klägers fest­zu­stel­len, daß er sich bei der Be­klag­ten in ei­nem Ar­beits­verhält­nis


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be­fin­det, da­hin aus­ge­legt, daß er die Zeit ab 1. No­vem­ber 1990 und al­le seit­dem für die Be­klag­te ge­leis­te­ten Diens­te um­faßt. Die­ser Aus­le­gung, die in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht an­ge­grif­fen wor­den ist, schließt sich der Se­nat an.

II. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zulässig. Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO lie­gen vor. Für das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist unschädlich, daß der Kläger sei­ne Kla­ge auf die Sta­tus­be­ur­tei­lung be­schränkt und wei­te­re Umstände, et­wa den zeit­li­chen Um­fang, in dem er zu beschäfti­gen ist, nicht zum Streit­ge­gen­stand ge­macht hat. Der Ge­sichts­punkt der Pro­zeßöko­no­mie spricht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts für die Zulässig­keit der Kla­ge. Steht rechts­kräftig fest, daß der Kläger nicht ar­beit­neh-merähn­li­che Per­son, son­dern Ar­beit­neh­mer ist, so ist der Rechts­frie­den weit­ge­hend (wie­der) her­ge­stellt. Denn ge­richt­li­che Strei­tig­kei­ten über den In­halt rechts­kräftig fest­ge­stell­ter Ar­beits­verhält­nis­se sind sel­ten.

Der Kläger hat auch ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, daß das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird (S 256 Abs. 1 ZPO). Für den Fall, daß ein Ar­beits­verhält­nis fest­ge­stellt würde, wären auf die­ses Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en - un­abhängig von den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen - die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten (ständi­ge Recht­spre­chung des Se­nats, vgl. nur BA­GE 41, 247, 250 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu A der Gründe).


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B. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu be­ja­hen,

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die der Se­nat zur Ab­gren­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters (Dienst­ver­trag) auf­ge­stellt hat. Da­nach un­ter­schei­den sich bei­de durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te je­weils be­fin­det. Ei­ne wirt­schaft­li­che Abhängig­keit ist we­der er­for­der­lich noch aus­rei­chend.


Ar­beit­neh­mer ist da­nach der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. In­so­weit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal. Nach die­ser Be­stim­mung ist selbständig, wer im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Un­selbständig und des­halb persönlich abhängig ist da­ge­gen der Mit­ar­bei­ter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt die­se Re­ge­lung un­mit­tel­bar nur für die Ab­gren­zung des selbständi­gen Han­dels­ver­tre­ters vom abhängig beschäftig­ten kaufmänni­schen An­ge­stell­ten. Über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Be­stim­mung je­doch ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die bei der Ab­gren­zung des Dienst­ver­tra­ges vom Ar­beits­ver­trag zu be­ach­ten ist, zu­mal da dies die ein­zi­ge Norm dar­stellt, die Kri­te­ri­en dafür enthält. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, daß der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­ses Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchfüh-
 


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rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Die fach­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit ist für Diens­te höhe­rer Art nicht im­mer ty­pisch. Die Art der Tätig­keit kann es mit sich brin­gen, daß dem Dienst­ver­pflich­te­ten ein ho­hes Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und fach­li­cher Selbständig­keit ver­bleibt (vgl. statt vie­ler: BA­GE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 1 der Gründe; vgl. fer­ner BAG Ur­teil vom 13. No­vem­ber 1991 - 7 AZR 31/91 - AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängig­keit, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts be­stimmt).


Für die Ab­gren­zung ent­schei­dend sind dem­nach in ers­ter Li­nie die Umstände der Dienst­leis­tung, nicht aber die Mo­da­litäten der Ent­gelt­zah­lung oder an­de­re for­mel­le Merk­ma­le wie die Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen und die Führung von Per­so­nal­ak­ten. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft kann nicht mit der Be­gründung ver­neint wer­den, es han­de­le sich um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit (BAG Ur­teil vom 8. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 430/74 - AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu II 5 der Gründe; BAG Be-schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 3 b der Gründe). Um­ge­kehrt spricht nicht schon der Um­stand für ein Ar­beits­verhält­nis, daß es sich um ein auf Dau­er an­ge­leg­tes Ver­trags­verhält­nis han­delt (BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu III 7 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO, zu B II 3 c der Gründe).


Bei der Fra­ge, in wel­chem Maße der Mit­ar­bei­ter persönlich abhängig ist, ist vor al­lem die Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit


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zu berück­sich­ti­gen (BA­GE 30, 163, 169 = AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 2 der Gründe). Denn abs­trak­te, für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­de Kri­te­ri­en las­sen sich nicht auf­stel­len. Ei­ne An­zahl von Tätig­kei­ten kann so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Dienst­verhält­nis­ses (frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses) er­bracht wer­den (BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO). Um­ge­kehrt gibt es Tätig­kei­ten, die für an­de­re re­gelmäßig nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­geübt wer­den können. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann al­so auch aus Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on der zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten fol­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die­sem Ge­dan­ken in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen maßgeb­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen, et­wa für Or­ches­ter­mu­si­ker (Ur­tei­le vom 14. Fe­bru­ar 1974 - 5 AZR 298/73 - und 3. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 427/74 - AP Nr. 12, 16 zu 611 BGB Abhängig­keit; eben­so Ur­teil vom 29. Ju­li 1976 - 3 AZR 7/75 - AP Nr. 41 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag), für Lehr­kräfte, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und in schu­li­schen Lehrgängen un­ter­rich­ten, (Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit), für (stu­den­ti­sche) Hilfs­pfle­ger im Kran­ken­haus (Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 1985 - 7 AZR 345/82 -, n.v.) und für die Tätig­keit von Mit­ar­bei­tern fremd­sprach­li­cher Diens­te von Rund­funk­an­stal­ten mit rou­ti­nemäßig an­fal­len­der Tätig­keit als Spre­cher, Auf­nah­me­lei­ter und Über­set­zer (Ur­teil vom 3. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 162/74 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu II 3 a der Gründe; Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 1994 - 5 AZR 402/93 - zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen; vgl. auch Ur­teil vom 9. März 1977 - 5 AZR 110/76 - AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu 2 c der Gründe).
 


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II. Die­se Grundsätze sind auch im Be­reich Funk und Fern­se­hen maßge­bend.

Pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­beit kann so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den, während sich sons­ti­ge Mit­ar­beit an Ra­dio- und Rund­funk­sen­dun­gen in der Re­gel nur im Rah­men von Ar­beits­verhält­nis­sen durchführen läßt. Nur in Aus­nah­mefällen kann auch hin­sicht­lich sol­cher Tätig­kei­ten ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis ver­ein­bart wer­den (vgl. BAG Ur­teil vom 14. Ju­ni 1989 - 5 AZR 346/88 -, n.v.).


Auch bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ist aber ein Ar­beits­verhält­nis ins­be­son­de­re dann zu be­ja­hen, wenn der Sen­der in­ner­halb ei­nes be­stimm­ten zeit­li­chen Rah­mens über die Ar­beits­leis­tung verfügen kann (BAG Ur­teil vom 9. Ju­ni 1993 - 5 AZR 123/92 -, zu III 1 der Gründe, zur Veröffent­li­chung in der Fach­pres­se vor­ge­se­hen). Das ist et­wa dann der Fall, wenn ständi­ge Dienst­be­reit­schaft er­war­tet wird (BAG Ur­teil vom 7. Mai 1980 - 5 AZR 293/78 - AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängig­keit) oder wenn der Mit­ar­bei­ter in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang oh­ne Ab­schluß da­hin­ge­hen­der Ver­ein­ba­rung zur Ar­beit her­an­ge­zo­gen wird, ihm al­so die Ar­bei­ten letzt­lich "zu­ge­wie­sen" wer­den. Die ständi­ge Dienst­be­reit­schaft kann sich so­wohl aus den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durchführung der Ver­trags­be­zie­hun­gen er­ge­ben. Ob ein Mit­ar­bei­ter ei­nen "ei­ge­nen" Schreib­tisch hat oder ein Ar­beits­zim­mer (mit)be­nut­zen kann, zu dem er ei­nen Schlüssel hat, und ob er in ei­nem in­ter­nen
 


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Te­le­fon­ver­zeich­nis auf­geführt ist, hat für sich ge­nom­men kei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung. An­ders verhält es sich, wenn der Mit­ar­bei­ter in Dienst­plänen auf­geführt wird, oh­ne daß die ein­zel­nen Einsätze im vor­aus ab­ge­spro­chen wer­den. Dies ist ein star­kes In­diz für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt.


III. Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­weist sich der Kläger ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts als Ar­beit­neh­mer.

1. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers er­gibt sich vor al­lem aus der von der Be­klag­ten prak­ti­zier­ten Auf­stel­lung von Dienst­plänen und de­ren Durchführung. Da­bei kann der Vor­trag der Be­klag­ten, sie ver­fah­re nach den von ihr selbst auf­ge­stell­ten "Grundsätzen der Dienst­plan­ge­stal­tung" und berück­sich­ti­ge die Wünsche der frei­en Mit­ar­bei­ter, viel­fach würde ge­tauscht und würden neu­en Diens­te ver­ein­bart, zu ih­ren Guns­ten als wahr un­ter­stellt wer­den.

a) Die Dienst­pläne wer­den von der Be­klag­ten ein­sei­tig auf­ge­stellt. Wünscht der Kläger, an ein­zel­nen Ka­len­der­ta­gen oder an be­stimm­ten Wo­chen­ta­gen oder zu be­stimm­ten Ta­ges­zei­ten nicht ein­ge­setzt zu wer­den, und berück­sich­tigt die Be­klag­te dies, so verfügt sie doch in dem da­durch vor­ge­ge­be­nen zeit­li­chen Rah­men ständig über die Ar­beits­leis­tung des Klägers. Denn die Be­klag­te be­haup­tet selbst nicht, daß je­der ein­zel­ne Ein­satz nach Tätig­keits­art und -zeit­punkt vor­her ab­ge­stimmt wird.
 


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b) Die ein­sei­ti­ge Auf­stel­lung von Dienst­plänen ist re­gelmäßig nur dann sinn­voll, wenn Dienst­be­reit­schaft der dar­in auf­ge­nom­me­nen Beschäftig­ten er­war­tet wer­den kann (Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 1994 - 5 AZR 402/93 -, zur Veröffent­li­chung be­stimmt). Nun heißt es in den "Grundsätzen der Dienst­plan­ge­stal­tung" un­ter 4, die für bei­de Sei­ten letzt­lich ver­bind­li­che Dienst­plan­ge­stal­tung er­fol­ge ge­nau ge­nom­men von Tag zu Tag, so, wie es letzt­end­lich mit den frei­en Mit­ar­bei­tern ver­ein­bart wor­den sei. Dar­aus soll sich nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten er­ge­ben, daß der Kläger nicht ver­pflich­tet ist, die für ihn in den Dienst­plänen vor­ge­se­he­nen Einsätze zu über­neh­men. Dies trifft - zu­min­dest in die­ser All­ge­mein­heit - nicht zu. Aus der jah­re­lan­gen Durchführung der Dienst­pläne er­gibt sich, daß sie in al­ler Re­gel für bei­de Par­tei­en ver­bind­lich sind. Das dem Kläger un­ter Umständen ein­geräum­te Recht, Einsätze ge­le­gent­lich ab­zu­leh­nen, schließt die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus. In vie­len Be­rei­chen ist es üblich, daß der Ar­beit­ge­ber auf der­ar­ti­ge Wünsche sei­ner Ar­beit­neh­mer ein­geht.

c) Die aus­drück­li­che Erklärung der Be­klag­ten, wo­nach die Dienst­pläne un­ver­bind­lich sind, oder erst in Kraft tre­ten, wenn ihm die dar­in ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter nicht wi­der­spre­chen, ändert dar­an nichts. Wer ein­sei­tig Dienst­pläne auf­stellt, die in der Pra­xis im we­sent­li­chen be­folgt wer­den, und gleich­zei­tig erklärt, die­se sei­en un­ver­bind­lich, verhält sich im Re­gel­fall wi­dersprüchlich. Ent­schei­dend ist dann das tatsächli­che Ver­hal­ten, al­so die Auf­stel­lung von Dienst­plänen und die dar­in lie­gen­de Verfügung über die Ar­beits­kraft der Mit­ar­bei­ter. Die Auf­fas­sung der Be­klag­ten läuft dar­auf hin­aus, daß ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen über die im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Einsätze erst da­durch zustan-


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de kom­men, daß die Mit­ar­bei­ter nicht wi­der­spre­chen. Das ist le­bens­fremd. Die Mit­ar­bei­ter leis­ten die vor­ge­se­he­nen Einsätze, weil sie im Dienst­plan ent­hal­ten sind und nicht, weil sie in je­dem Ein­zel­fall darüber ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen ab­sch­ließen. Be­reits in sei­nem Ur­teil vom 3. Ok­to­ber 1975 (- 5 AZR 427/74 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängig­keit) hat der Se­nat aus­geführt, daß die Auf­stel­lung von Dienst­plänen auch dann ein In­diz für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist, wenn die Be­tref­fen­den ihr Er­schei­nen zu den vor­ge­se­he­nen Ter­mi­nen je­weils durch ein Kreuz hin­ter ih­rem Na­men zu bestäti­gen ha­ben.

d) Die Be­klag­te verfügt durch die Auf­stel­lung von Dienst­plänen in zwei­fa­cher Hin­sicht über die Ar­beits­leis­tung des Klägers. Zum ei­nen be­stimmt sie darüber, wann er zu ar­bei­ten hat. Zum an­de­ren legt sie die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit fest. So wird der Kläger nicht nur als Chef vom Dienst, son­dern auch für ver­schie­de­ne Diens­te in der Re­dak­ti­on ein­ge­teilt.


Wie sich aus Nr. 3 a und b der "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" er­gibt, scheint die Be­klag­te den Un­ter­schied zwi­schen [Be­stan­ge­stell­ten" und "frei­en" Mit­ar­bei­tern im we­sent­li­chen dar­in zu se­hen, daß sie letz­te­re bei de­ren ge­ne­rel­lem Ein­verständ­nis für viel­sei­ti­ger ein­setz­bar hält als ent­spre­chen­de Ar­beit­neh­mer. Das spricht für sich. Ein Mit­ar­bei­ter ist nicht des­halb "frei­er" Mit­ar­bei­ter, weil er dem Sen­der ein wei­ter­ge­hen­des Wei­sungs­recht ein­geräumt hat, als es im Rah­men von Ar­beits­verhält­nis­sen ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer be­steht. Viel­mehr deu­tet ein so weit­ge­hen­des Wei­sungs­recht auf das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hin.


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2. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers wird da­durch bestätigt, daß die Be­klag­te auch im übri­gen das Recht für sich in An­spruch nimmt, über die Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses ein­sei­tig zu be­stim­men. Das zei­gen ins­be­son­de­re die Schrei­ben vom 30. Ok­to­ber 1991 und vom 25. Fe­bru­ar 1992 und die An­la­ge zum Dienst­plan vom 19. April 1991. Der Kläger sieht dar­in zu Recht "Dienst­an­wei­sun­gen". In den bei­den erst­ge­nann­ten Schrei­ben ist da­von die Re­de, daß die­se Re­ge­lung "gilt" oder "in Kraft tritt". In der An­la­ge zum Dienst­plan heißt es, die CvD's könn­ten Kol­le­gen ver­pflich­ten. Be­reits aus der Wort­wahl er­gibt sich, daß die Be­klag­te hier ihr Wei­sungs­recht ausübt oder überträgt. Doch auch bei an­de­rer Wort­wahl ("... wird ge­be­ten, fol­gen­des zu be­ach­ten: ..") wäre das Er­geb­nis kein an­de­res. Maßge­bend ist, daß die Be­klag­te oh­ne vor­he­ri­ge Ver­ein­ba­run­gen mit dem Kläger und an­de­ren Mit­ar­bei­tern ein­sei­tig bis ins ein­zel­ne ge­hen­de Be­stim­mun­gen erläßt. So wies sie mit ih­rem Schrei­ben vom 30. Ok­to­ber 1991 die "Chefs vom Dienst", zu de­nen der Kläger gehört, an, an der 12.00 Uhr-Sit­zung teil­zu­neh­men.

Die In­an­spruch­nah­me ei­nes der­ar­ti­gen Wei­sungs­rechts ist aber, wie der Se­nat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 (- 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit) aus­ge­spro­chen hat, mit ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis nicht ver­ein­bar.

3. Aus dem Ge­sag­ten folgt zu­gleich, daß die Par­tei­en in ei­nem Dau­er­ar­beits­verhält­nis ste­hen und nicht et­wa auf die ein­zel­nen Einsätze oder die je­wei­li­gen Dienst­plan­pe­ri­oden be­fris­te­te Rechts­verhält­nis­se ver­ein­ba­ren. Die Be­klag­te hat selbst kei­ne


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Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich der Ab­schluß be­fris­te­ter Verträge er­gibt. Viel­mehr geht sie wie selbst­verständ­lich da­von aus, daß der Kläger auch in den fol­gen­den Dienst­plan­pe­ri­oden zur Verfügung steht. Das er­gibt sich für den Kläger auch aus dem an ihn und ei­ne Kol­le­gin ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 10. Fe­bru­ar 1992, wo es heißt, der Kläger wer­de "nach dem 6. April in die übli­chen Re­dak­ti­ons­diens­te des Dienst­plans wie­der ein­ge­plant".

IV. Auch der Hilfs­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann nicht ge­folgt wer­den.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, die Kla­ge sei auch dann ab­zu­wei­sen, wenn der äußere Tat­be­stand des Ab­schlus­ses ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges erfüllt sei. Denn für die Be­klag­te sei­en we­der der In­ten­dant, noch Mit­glie­der der Per­so­nal­ab­tei­lung, noch der Jus­ti­ti­ar oder der Fern­seh­di­rek­tor ver­trags­sch­ließend tätig ge­wor­den. Der Lei­ter der Haupt­ab­tei­lung "Lan­des­pro­gramm Ba­den-Würt­tem­berg", Herr 0 , verfüge nach der Geschäfts­ord­nung nicht über die Voll­macht zum Ab­schluß von Ar­beits­verträgen. Der Kläger ha­be nicht be­haup­tet, ei­ner mit ent­spre­chen­der Voll­macht aus­ge­stat­te­ten Per­son auf Sei­ten der Be­klag­ten sei be­kannt ge­we­sen, daß er gleich ei­nem Ar­beit­neh­mer und nicht ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend ein­ge­setzt wor­den sei. Soll­ten die "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" von "un­ter­ge­ord­ne­ten" Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten nicht be­ach­tet wor­den sein, so erwüchse dar­aus für sie man­gels recht­li­cher Ver­pflich­tungs­macht kei­ne auf Rechts­geschäft be­ru­hen­de Bin­dung.
 


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Auch bei An­wen­dung der Grundsätze der Dul­dungs- oder An­scheins­voll­macht er­ge­be sich nichts an­de­res. Denn der Kläger hätte den Man­gel der Voll­macht, so­fern er über­haupt un­be­kannt ge­we­sen sein soll­te, nur in­fol­ge sorg­falts­wid­ri­gen Ver­hal­tens (§ 276 BGB) nicht ge­kannt. Der Ab­schluß ei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges sei sei­ner­zeit von kei­ner der Par­tei­en be­ab­sich­tigt ge­we­sen. In der Fol­ge hätten sich le­dig­lich An­gehöri­ge der Re­dak­ti­on ver­trags­wid­rig ver­hal­ten und sich die Be­fug­nis an­ge­maßt, über die Ar­beits­zeit des Klägers zu verfügen. Hätte sich der Kläger bei ei­nem Ver­ant­wort­li­chen, et­wa dem Jus­ti­ti­ar, er­kun­digt, wäre der Man­gel der Voll­macht mit­ge­teilt wor­den.


2. Das trifft nur im An­satz­punkt zu.

a) Für die recht­li­che Ein­ord­nung ei­nes Ver­tra­ges als Ar­beits­ver­trag oder frei­er Mit­ar­bei­ter­ver­trag kommt es nicht dar­auf an, wie die Par­tei­en das Ver­trags­verhält­nis be­zeich­nen. Der Sta­tus des Beschäftig­ten rich­tet sich nicht nach den Wünschen und Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­part­ner, son­dern da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem Geschäfts­in­halt ob­jek­tiv ein­zu­ord­nen ist. Denn durch Par­tei­ver­ein­ba­rung kann die Be­wer­tung ei­ner Rechts­be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis nicht ab­be­dun­gen und der Gel­tungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­schutz­rechts nicht ein­ge­schränkt wer­den. Der wirk­li­che Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges zu ent­neh­men. Wenn der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen wird, ist die tatsächli­che Durchführung maßge­bend. Denn die prak­ti­sche Hand­ha­bung läßt Rück­schlüsse dar­auf zu, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Par­tei­en in Wirk-

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lich­keit aus­ge­gan­gen sind (BA­GE 41, 247, 258 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 3 der Gründe; BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu I 2 der Gründe; BAG Be­schluß vom .30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 1 der Gründe).


b) Wird der Un­ter­neh­mer nicht selbst tätig, so ist die prak­ti­sche Hand­ha­bung nur dann maßge­bend, wem" ihm das Ver­hal­ten der un­mit­tel­bar Han­deln­den zu­ge­rech­net wer­den kann. Das ist zunächst dann der Fall, wenn zum Ver­trags­schluß be­rech­tig­te Per­so­nen die von den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen all­wei­chen­de Hand­ha­bung ken­nen und zu­min­dest bil­li­gen (so zu­tref­fend für den ver­gleich­ba­ren Fall der Ab­gren­zung zwi­schen Ar­beit­neh­merüber­las­sung und Werk­ver­trag, BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar ;993 - 7 AZR 476/92 -, n.v.).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier Tor. Im Streit­fall er­gibt sich das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus der Auf­stel­lung von Dienst­plänen. Die "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" sind von der Be­klag­ten schrift­lich nie­der­ge­legt wor­den. Das Ver­trags­verhält­nis wur­de meh­re­re Jah­re in der be­schrie­be­nen Wei­se durch­geführt. Ei­nes aus­drück­li­chen Vor­trags des Klägers, ei­ner mit Ver­tre­tungs­macht aus­ge­stat­te­ten Per­son der als Ar­beit­neh­mer be­kannt ge­we­sen, sei der Ein­satz des Kla­ge durf­te es da­her ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht. Nichts spricht für die An­nah­me, die "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" sei­en dem In­ten­dan­ten und den zum Ver­trags­ab­schluß be­rech­tig­ten Beschäftig­ten un­be­kannt ge­we­sen. Ob sich die Be­klag­te über die sich


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dar­aus er­ge­ben­den Rechts­fol­gen im kla­ren war und ob ih­re Rechts­auf­fas­sung zu­traf, ist un­er­heb­lich. Die Qua­li­fi­ka­ti­on des Ver­trags­verhält­nis­ses ist Sa­che des Ge­richts.

c) Selbst wenn es an ei­ner po­si­ti­ven Kennt­nis des In­ten­dan­ten und an­de­rer ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Per­so­nen feh­len würde, wäre das Er­geb­nis kein an­de­res. Denn wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Grund­satz zu­tref­fend ausführt, sind auch in­so­weit die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze der Dul­dungs- und der Rechts­schein­voll­macht an­zu­wen­den.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne An­scheins­voll­macht dann vor, wenn der Ver­tre­te­ne das Han­deln sei­nes an­geb­li­chen Ver­tre­ters nicht kennt, es aber bei pflicht­gemäßer Sorg­falt hätte er­ken­nen und ver­hin­dern können, und wenn fer­ner der Geschäfts­geg­ner nach Treu und Glau­ben an­neh­men durf­te, der Ver­tre­te­ne dul­de und bil­li­ge das Han­deln sei­nes Ver­tre­ters. Das ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn es sich um länger­dau­ern­de oder häufig wie­der­keh­ren­de Ver­hal­tens­wei­sen han­delt (BA­DE 15, 300, 305 = AP Nr. 34 zu § 611 BGB Gra­ti­fi­ka­ti­on, zu II 2 c der Gründe; Se­nats­ur­teil vom 19. Au­gust 1987 - 5 AZR 129/86 -, n.v.; BAG Ur­teil vom 26. No­vem­ber 1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6 g Nr. 13; BGH Ur­teil vom 12. März 1981 - III ZR 60/80 - NJW 1981, 1727; BGH Ur­teil vom 13. Mai 1992 IV ZR 79/91 - VersR 1992, 898). Die Grundsätze der Dul­dungs-und An­scheins­voll­macht fin­den - mit hier nicht in­ter­es­sie­ren­den Ein­schränkun­gen - auch ge­genüber ju­ris­ti­schen Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts An­wen­dung (BGH Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 1983


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- III ZR 158/82 - NJW 1984, 606, 607; BAG Ur­teil vom 15. Ju­li 1992 - 7 AZR 337/91 -, n.v.).

Vor­aus­set­zung für die Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­han­delns ist al­so zunächst, daß der Ver­tre­te­ne oder zum Ver­trags­ab­schluß Be­rech­tig­te die ab­wei­chen­de Ver­trags­durchführung hätte er­ken­nen und ver­hin­dern können. Das ist im Streit­fall an­ge­sichts der länger-dau­ernd im we­sent­li­chen gleich­blei­ben­den Hand­ha­bung zu be­ja­hen. Die Be­klag­te (In­ten­dant oder ver­tre­tungs­be­rech­ti­ge Mit­ar­bei­ter) mußte die Umstände ken­nen, die zur Qua­li­fi­zie­rung des Rechts­verhält­nis­ses des Klägers als Ar­beits­verhält­nis führen, nämlich die ständi­gen Einsätze durch Dienst­pläne. Die Be­klag­te konn­te sich nicht dar­auf be­ru­fen, die­se lang­dau­ern­de Pra­xis sei ihr ver­bor­gen ge­blie­ben.

Wei­ter ist er­for­der­lich, daß der Geschäfts­geg­ner - hier al­so der Kläger - nach Treu und Glau­ben an­neh­men durf­te, der Ver­tre­te­ne dul­de und bil­li­ge das Ver­hal­ten des Ver­tre­ters. Da­bei ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts das Ver­hal­ten maßge­bend, in dem der Ver­trags­ab­schluß - bzw. die Ver­tragsände­rung - zu se­hen ist. Das ist hier der lang­dau­ern­de, ständi­ge Ein­satz des Klägers durch Dienst­pläne. Es kommt al­so dar­auf an, ob der Kläger auf die Kennt­nis und Bil­li­gung die­ses Punk­tes durch die Be­klag­te (In­ten­dant oder ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Mit­ar­bei­ter) ver­trau­en durf­te. Das ist zu be­ja­hen. Der Kläger konn­te an­ge­sichts des über ei­ne länge­re Zeit durch­geführ­ten Ver­trags­verhält­nis­ses da­von aus­ge­hen, daß es da­mit sei­ne Ord­nung ha­be. Der Ge­dan­ke, daß da­von we­der der In­ten­dant, noch ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Mit­ar­bei­ter wußten, lag fern.


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V. Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewähr­leis­te­te Rund­funk­frei­heit steht der An­nah­me ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen.

1. Rund­funk­frei­heit ist in ers­ter Li­nie Pro­gramm­frei­heit. Wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Be­schluß vom 13. Ja­nu­ar 1982 (BVerfGE 59, 231 = AP Nr. 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG Rund­funk­frei­heit) aus­geführt hat, er­streckt sich der grund­recht­li­che Schutz auch auf das Recht der Rund­funk­an­stal­ten, den Pro­gram­mer­for­der­nis­sen bei der Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäfti­gung der Rund­funk­mit­ar­bei­ter Rech­nung zu tra­gen. Al­ler­dings ist der grund­recht­li­che Schutz der Be­stim­mung über das Rund­funk­per­so­nal auf den Kreis der­je­ni­gen Rund­funk­mit­ar­bei­ter be­schränkt, die an Hörfunk- und Fern­seh­sen­dun­gen in­halt­lich ge­stal­tend mit­wir­ken. Nicht vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG um­faßt sind da­ge­gen Per­so­nal­ent­schei­dun­gen, bei de­nen der Zu­sam­men­hang mit der Pro­gramm­ge­stal­tung fehlt. Ein Zu­sam­men­hang mit der in­halt­li­chen Ge­stal­tung des Pro­gramms liegt vor, wenn die Rund­funk­mit­ar­bei­ter ty­pi­scher-wei­se ih­re ei­ge­ne Auf­fas­sung zu po­li­ti­schen, wirt­schaft­li­chen, künst­le­ri­schen oder an­de­ren Sach­fra­gen, ih­re Fach­kennt­nis­se und In­for­ma­tio­nen, ih­re in­di­vi­du­el­le künst­le­ri­sche Befähi­gung und Aus­sa­ge­kraft in die Sen­dun­gen ein­brin­gen, wie dies et­wa bei Re­gis­seu­ren, Mo­de­ra­to­ren, Kom­men­ta­to­ren, Wis­sen­schaft­lern und Künst­lern der Fall ist. In­so­fern um­faßt der Schutz der Rund­funk­frei­heit vor­be­halt­lich der sich aus Art. 5 Abs. 2 GG er­ge­ben­den Gren­zen ne­ben der Aus­wahl der Mit­ar­bei­ter die Ent­schei­dung darüber, ob Mit­ar­bei­ter fest an­ge­stellt wer­den oder ob ih­re Beschäfti­gung aus Gründen der Pro­gramm­ge­stal­tung auf ei­ne ge­wis­se Dau­er
 


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oder auf ein be­stimm­tes Pro­jekt zu be­schränken ist und wie oft ein Mit­ar­bei­ter benötigt wird. Dies schließt die Be­fug­nis ein, bei der Be­gründung von Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­sen den je­weils ge­eig­ne­ten Ver­trags­typ zu wählen (BVerfGE 59, 231, 259 f.).

Zu den all­ge­mei­nen Ge­set­zen im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 GG, die die Rund­funk­frei­heit be­schränken können, gehören die bürger­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten über den Dienst­ver­trag so­wie die Be­stim­mun­gen des Ar­beits­rechts, al­so et­wa das Kündi­gungs­schutz­ge­setz. Die sich dar­aus er­ge­ben­den Gren­zen des Art. 5 Abs. 1 Satz GG sind - wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in dem ge­nann­ten Be­schluß wei­ter aus­geführt hat - im Lich­te des Grund­rechts der Rund­funk­frei­heit zu se­hen; "sie sind ih­rer­seits aus der Er­kennt­nis der Be­deu­tung die­ses Grund­rechts im frei­heit­lich de­mo­kra­ti­schen Staat aus­zu­le­gen und so in ihr das Grund­recht be­schränken­den Wir­kung selbst wie­der ein­zu­schränken. Es be­darf mit­hin ei­ner ver­fas­sungsmäßigen Zu­ord­nung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschütz­ten Rund­funk­frei­heit und der durch die hier an­zu­wen­den­den Vor­schrif­ten als "all­ge­mei­ne Ge­set­ze" geschütz­ten Rechtsgüter: Die Ein­schränkung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, die in der ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­mier­ten Gewährung ar­beits­recht­li­chen Be­stand­schut­zes liegt, muß ge­eig­net und er­for­der­lich sein, der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit der Mit­ar­bei­ter Rech­nung zu tra­gen; der Er­folg, der mit ihr er­reicht wird, muß in an­ge­mes­se­nem Verhält­nis zu den Ein­bußen ste­hen, wel­che die Be­schränkung für die Rund­funk­frei­heit be­deu­tet" (BVerfGE 59, 231, 265).

So­lan­ge ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung fehlt, ist die Zu­ord­nung der Rund­funk­frei­heit ei­ner­seits, der ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti-


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mier­ten Schutz­zwe­cke des Ar­beits­rechts an­de­rer­seits im kon­kre­ten Fal­le Auf­ga­be der zuständi­gen Fach­ge­rich­te. Die­se "ha­ben bei der Aus­le­gung und An­wen­dung des Ar­beits­rechts den dar­ge­leg­ten, sich aus Art. 5 Abs. 1 und 2 GG er­ge­ben­den ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen Rech­nung zu tra­gen. Das schließt es nicht von vorn­her­ein aus, von den für die­ses Rechts­ge­biet all­ge­mein ent­wi­ckel­ten Merk­ma­len abhängi­ger Ar­beit aus­zu­ge­hen und, wenn die­se für ein Ar­beits­verhält­nis spre­chen, dem Ein­fluß der Rund­funk­frei­heit da­durch ge­recht zu wer­den, daß ein­zel­ne ge­gen ei­ne Be­fris­tung spre­chen­de Merk­ma­le zurück­zu­tre­ten ha­ben. Wenn dar­auf­hin die für die Fest­stel­lung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en im Er­geb­nis bei Rund­funk­mit­ar­bei­tern an­ders als sonst zu be­ur­tei­len sind, so ist die­se Mo­di­fi­ka­ti­on durch die ver­fas­sungs­recht­li­che La­ge be­dingt und be­grenzt". "Das Ver­fas­sungs­recht ver­langt nicht die Wahl zwi­schen dem Al­les des vol­len Schut­zes der un­be­fris­te­ten Dau­er­an­stel­lung und dem Nichts des Ver­zichts auf je­den So­zi­al­schutz. Es steht nur ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen und ei­ner Recht­spre­chung ent­ge­gen, wel­che den Rund­funk­an­stal­ten die zur Erfüllung ih­res Pro­gramm­auf­tra­ges not­wen­di­ge Frei­heit und Fle­xi­bi­lität neh­men würden" (BVerfGE 59, 231, 267 f.).

Es ist aber ver­fas­sungs­recht­lich un­zulässig, die Ein­wir­kung der Rund­funk­frei­heit auf den Fall der Kündi­gung zu be­schränken. Das Recht der Rund­funk­an­stal­ten, frei von frem­dem Ein­fluß über Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäfti­gung der Mit­ar­bei­ter zu be­stim­men, wird nicht erst durch die Er­schwe­rung der Kündi­gung, son­dern be­reits durch die Fest­stel­lung be­ein­träch­tigt, daß der kla­gen­de


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Mit­ar­bei­ter un­ge­ach­tet des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis ste­he.

So­weit pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter sehr lan­ge Zeit hin­durch in nicht er­heb­li­chem Um­fang beschäftigt wor­den sind, kann dies ein In­diz dafür sein, "daß für die An­stalt kein Bedürf­nis nach ei­nem Wech­sel be­steht, während auf der an­de­ren Sei­te die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit sol­cher Mit­ar­bei­ter im Lau­fe der Zeit wach­sen wird" (BVerfGE 59, 231, 271).

2. Auf der Grund­la­ge die­ser Erwägun­gen hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung seit 1983 die Sta­tus­fra­ge und den Ein­fluß der Rund­funk­frei­heit auf die Beschäfti­gung von pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern be­ur­teilt. Der er­ken­nen­de Se­nat hat aus­ge­spro­chen (ständi­ge Recht­spre­chung seit dem Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 1983 - 5 AZR 149/82 - BA­GE 41, 247 = AP Nr. 42 zu 611 BGB Abhängig­keit), der ge­nann­te Be­schluß des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zwin­ge nicht da­zu, für den Be­reich der Rund­funk-und Fern­seh­an­stal­ten für die Ab­gren­zung des Ar­beits­ver­tra­ges von ei­nem Dienst­ver­trag be­son­de­re mit dem all­ge­mei­nen Ar­beits­recht nicht übe­rein­stim­men­de Kri­te­ri­en für die Ab­gren­zung des Ar­beits­ver­tra­ges von ei­nem Dienst­ver­trag zu ent­wi­ckeln. Er hat dar­an auch nach dem teil­wei­se ab­wei­chen­den Be­schluß der Drit­ten Kam­mer des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 3. De­zem­ber 1992 (- 1 BvR 1462/86 - AP Nr. 5 zu Art. 5 Abs. 1 GG Rund­funk­frei­heit) mit der Be­gründung fest­ge­hal­ten, es han­de­le sich um nicht tra­gen­de Erwägun­gen, de­nen im übri­gen der Be­schluß des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 13. Ja­nu­ar 1982 (BVerfGE 59, 231) ent­ge­gen­ste­he (Ur­teil vom 9. Ju­li 1993 - 5 AZR
 


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123/92 - AP Nr. 66 zu § 611 BGB Abhängig­keit). Wei­ter hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­schie­den, daß die den Rund­funk- und Fern­seh­an­stal­ten zu­ste­hen­de Rund­funk­frei­heit die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges mit ei­nem pro­gramm­ge­stal­tend täti­gen Ar­beit­neh­mer recht­fer­ti­gen kann, oh­ne daß wei­te­re Gründe für die Be­fris­tung er­for­der­lich sind (Ur­teil vom 11. De­zem­ber 1991 - 7 AZR 128/91 - AP Nr. 144 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag).

3. Ge­gen die An­nah­me, der Kläger sei Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, be­ste­hen dem­nach kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Eben­so verhält es sich mit der An­nah­me, der Kläger be­fin­de sich in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis.

Al­ler­dings ver­ein­ba­ren Rund­funk­an­stal­ten mit frei­en Mit­ar­bei­tern, oder sol­chen, die sie dafür hal­ten, im Re­gel­fall ei­ne nur auf ein­zel­ne Sen­dun­gen oder Vor­ha­ben oder auf ei­ne be­stimm­te Zeit be­fris­te­te Zu­sam­men­ar­beit. Sind die Rechts­verhält­nis­se trotz der Ver­ein­ba­rung frei­er Mit­ar­beit als Ar­beits­verhält­nis­se zu qua­li­fi­zie­ren, so berück­sich­tigt die Recht­spre­chung die den Rund­funk- und Fern­seh­an­stal­ten zu­ste­hen­de Rund­funk­frei­heit - wie aus­geführt - bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le. Es kommt in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re dar­auf an, wel­ches Maß an Ge­stal­tung­frei­heit der Mit­ar­bei­ter hat und wie lan­ge er für die be­tref­fen­de An­stalt tätig war.

Ei­ne Be­fris­tungs­kon­trol­le kommt im Streit­fall aber nicht in Be­tracht. Denn die Par­tei­en ha­ben - wie aus­geführt - kei­ne Be­fris­tung ver­ein­bart. In Fällen wie dem vor­lie­gen­den ist die Rund-


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funk­frei­heit bei der Prüfung der Kündi­gungs­gründe nach § 1 Abs. KSchG und nach § 626 Abs. 1 BGB zu berück­sich­tig­ten. Das ist zunächst hier un­be­denk­lich. Denn der Be­klag­ten mußten sich mas­si­ve Zwei­fel an ih­rer Rechts­auf­fas­sung, der Kläger be­fin­de sich trotz sei­ner ständi­gen Her­an­zie­hung über Dienst­pläne in frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­sen, die "von Tag zu Tag" ab­ge­schlos­sen wer­den (vgl. die von der Be­klag­ten auf­ge­stell­ten "Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung" Nr. 4), förm­lich auf­drängen. Die Be­klag­te be­stimmt per Dienst­plan, was der Kläger wann zu tun hat, und rech­net da­mit, daß der Kläger auch über das En­de der Dienst­plan­pe­ri­ode hin­aus zur Verfügung steht. Daß die Auf­stel­lung von Dienst­plänen ein In­diz für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist, hat der Se­nat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 3. Ok­to­ber 1975 (- 5 AZR 427/74 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängig­keit) aus­ge­spro­chen.

C. Nach al­le­dem war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil wie­der her­zu­stel­len. Der Se­nat hat den Te­nor zur Klar­stel­lung neu­ge­faßt.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Rechts­mit­tel zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Schlie­mann 

Dr. Rei­ne­cke 

Dr. Wißmann

He­cker 

Dr. Hirt

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