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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitnehmer, Nachrichtensprecher, Rundfunk
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Akten­zeichen: 3 Sa 58/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 01.04.2009
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg
   

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg


Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes
 


Geschäfts­zei­chen:

3 Sa 58/08
(1 Ca 424/07 ArbG Ham­burg)  

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
1. April 2009

 


 

-Kläge­rin / Be­ru­fungskläge­rin-

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

 

ge­gen

 

- Be­klag­ter / Be­ru­fungs­be­klag­ter-


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

 

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er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, 3. Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. April 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schau­de als Vor­sit­zen­der
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn …
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn …

für Recht:


Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 29. April 2008 – 1 Ca 424/07 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

 

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit,

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Rechts­be­schwer­de­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:
- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,

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a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.
Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.


Hin­wei­se:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift/Be­schwer­de­be­gründungs­schrift, die Schrift zur Be­gründung der Rechts­be­schwer­de und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Rechts­be­schwer­de bzw. der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.
 

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über den Ar­beit­neh­mer­sta­tus der Kläge­rin und darüber, ob das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en durch den Be­klag­ten rechts­wirk­sam be­en­det wor­den ist. Fer­ner nimmt die Kläge­rin den Be­klag­ten auf Er­set­zung des Scha­dens in An­spruch, der der Kläge­rin nach ih­rer Be­haup­tung durch ne­ga­ti­ve Äußerun­gen und Veröffent­li­chun­gen des Be­klag­ten ent­stan­den ist, dies ist nicht Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Die Kläge­rin ist seit 1988 bei dem Be­klag­ten tätig. Grund­la­ge der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en war zu­letzt die Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004, in der es un­ter an­de­rem wie folgt heißt:

㤠1
Der N. be­ab­sich­tigt, die Ver­trags­part­ne­rin als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen zu beschäfti­gen. Die Ein­zel­einsätze er­fol­gen nach Ab­spra­che mit der Chef­spre­che­rin/dem Chef­spre­cher. Darüber hin­aus ist be­ab­sich­tigt, Frau H. wei­ter­hin als Mo­de­ra­to­rin für die Sen­dung „HT“ zu beschäfti­gen.
Der Um­fang der Tätig­keit der Ver­trags­part­ne­rin für den N. hängt aus­sch­ließlich da­von ab, ob und in­wie­weit sie und der N. zu­sam­men­ar­bei­ten wol­len bzw. sich von Fall zu Fall über den je­wei­li­gen Ein­zel­ein­satz ei­ni­gen. We­der ist die Ver­trags­part­ne­rin ver­pflich­tet, dem N. über die Dau­er ei­nes oder meh­re­rer ver­ab­re­de­ter Ein­zel­einsätze hin­aus zur Verfügung zu ste­hen, noch ist der N. ge­hal­ten, die Ver­trags­part­ne­rin zu beschäfti­gen.

§ 4
Die Ver­ein­ba­rung en­det am 31. De­zem­ber 2007, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf.
Die Be­fris­tung ist als sol­che in ih­rem Um­fang nach durch pro­gramm­li­che Gründe zur Si­che­rung der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Pro­gramm­viel­falt er­for­der­lich.
Die Ver­trags­part­ne­rin wird über­wie­gend als Nach­rich­ten­spre­che­rin in der Ta­ges­schau und den Ta­ges­the­men ein­ge­setzt. Die­se Nach­rich­ten­sen­dun­gen ha­ben ei­ne her­aus­ra­gen­de Be­deu­tung so­wohl für den N. als auch für die A. ins­ge­samt.

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Un­abhängig von der Be­fris­tung sind die Ver­trags­part­ne­rin und der N. be­rech­tigt, die­sen Ver­trag durch ein­sei­ti­ge Erklärung - oh­ne dass es der An­ga­be ei­nes Grun­des be­darf - un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von drei Mo­na­ten je­weils zum Mo­nats­en­de zu be­en­den.

§ 7
Die Ver­trags­part­ner stim­men dar­in übe­rein, dass sie mit die­ser Ver­ein­ba­rung ein Ar­beits­verhält­nis nicht be­gründen wol­len, son­dern dass die Ver­trags­part­ne­rin als freie Mit­ar­bei­te­rin für den N. tätig wird. Soll­te ent­ge­gen die­ser übe­rein­stim­men­den Auf­fas­sung ein Ar­beits­verhält­nis ent­ste­hen, so ist die­ses Ar­beits­verhält­nis aus den in § 4 ge­nann­ten Gründen auf die Dau­er die­ser Ver­ein­ba­rung be­fris­tet.
Nach Aus­lau­fen die­ser Ver­ein­ba­rung am 31. De­zem­ber 2007 be­steht für die Ver­trags­part­ne­rin beim N. ei­ne Beschäfti­gungs­pau­se von ei­nem Jahr.

§ 8
Die­se Ver­ein­ba­rung schließt nicht aus, dass die Ver­trags­part­ne­rin ne­ben ih­rer ver­trags­gemäßen Tätig­keit (gem. § 1) für Sen­dun­gen beim N. als Mo­de­ra­to­rin im Fern­se­hen/Hörfunk tätig wird. Die Ein­zel­einsätze er­fol­gen nach Ab­spra­che mit der Chef­re­dak­ti­on von A.-A. und dem je­wei­li­gen Re­dak­ti­ons­lei­ter/der Re­dak­ti­ons­lei­te­rin der zu mo­de­rie­ren­den Sen­dung.

§ 9

Ergänzend zu die­ser Ver­ein­ba­rung fin­den die für freie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter gel­ten­den Ta­rif­verträge in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung. ….“

Die Kläge­rin betätig­te sich u.a. auch als Buch­au­to­rin. Am 11. Au­gust 2006 ver­ein­bar­te der Be­klag­te, ver­tre­ten durch den Ers­ten Chef­re­dak­teur A.-A. Herrn Dr. K.G., anläss­lich ei­nes Te­le­fo­nats mit der Kläge­rin, dass auf­grund der ak­tu­el­len Buch­veröffent­li­chung der Kläge­rin ih­re Tätig­keit bei dem Be­klag­ten als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen ab Sep­tem­ber 2006 ru­hen sol­le. Auf­grund die­ser Ab­re­de ist die Kläge­rin ab Sep­tem­ber 2006 nicht mehr als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen für den Be­klag­ten tätig ge­wor­den.

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Ent­spre­chend der Re­ge­lung in § 8 der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 wur­den zwi­schen dem Be­klag­ten und der Kläge­rin über ih­re Tätig­keit als Mo­de­ra­to­rin je­weils ge­son­der­te Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen ge­schlos­sen.

Am 06. Sep­tem­ber 2007 präsen­tier­te die Kläge­rin in B. ihr neu­es­tes Buch. Hierüber wur­de in der Pres­se be­rich­tet. Am 9. Sep­tem­ber 2007 er­schien in der Zei­tung „B.“ un­ter der Über­schrift „Was gut war, das sind Wer­te, Kin­der, Mütter, Fa­mi­lie“ ein Ar­ti­kel, in dem an­geb­li­che Äußerun­gen der Kläge­rin über die Na­zi­zeit wie­der­ge­ge­ben wur­den. Auf Ver­an­las­sung des Be­klag­ten fand am 11. Sep­tem­ber 2007 ein Tref­fen zwi­schen der Kläge­rin, dem An­walt der Kläge­rin und Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten statt; der In­halt die­ses Gespräches ist zwi­schen den Par­tei­en teil­wei­se im Streit.

Mit Schrei­ben vom 13. Sep­tem­ber 2007 teil­te der Be­klag­te der Kläge­rin u.a. Fol­gen­des mit:

„… wir neh­men Be­zug auf das am 11. Sep­tem­ber 2007 mit Ih­nen und Ih­rem An­walt geführ­te Gespräch und bestäti­gen hier­mit, dass die mit ih­nen ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen so­wie als Mo­de­ra­to­rin für die Sen­dung HT vom 3. Au­gust 2004/8. De­zem­ber 2004 am 31. De­zem­ber 2007 frist­ge­recht en­det.
Da­durch wird ei­ne späte­re Tätig­keit als li­mi­tier­te freie Mit­ar­bei­te­rin auf der Grund­la­ge der dafür gel­ten­den Dienst­an­wei­sung nicht aus­ge­schlos­sen. Ei­ne der­ar­ti­ge er­neu­te Beschäfti­gung setzt al­ler­dings die Ein­hal­tung ei­ner Beschäfti­gungs­sper­re von min­des­tens 12 Mo­na­ten vor­aus und kann da­her frühes­tens nach dem 31. De­zem­ber 2008 er­fol­gen…“

Mit zwei Schrei­ben vom 13. Sep­tem­ber 2007 hörte der Be­klag­te den bei ihm ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung der Kläge­rin und zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung mit ei­ner Aus­lauf­frist von drei Mo­na­ten an.

Un­ter dem 18. Sep­tem­ber 2007 teil­te der Be­klag­te der Kläge­rin u.a. fol­gen­des mit:

„… hier­mit zei­gen wir Ih­nen an, dass wir die zwi­schen Ih­nen und dem N. be­ste­hen­de Ver­ein­ba­rung als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen und als Mo­de­ra­to­rin für die Sen­dung HT vom 3. Au­gust 2004/8. De­zem­ber 2004 außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung kündi­gen.

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Für den Fall, dass ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen und dem N. gel­tend ge­macht wird, kündi­gen wir die­ses Ar­beits­verhält­nis vor­sorg­lich eben­falls frist­los. …“

Mit Schrei­ben vom 25. Sep­tem­ber 2007 kündig­te der Be­klag­te vor­sorg­lich ein et­wa mit der Kläge­rin be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis frist­ge­recht zum 31. De­zem­ber 2007.

Mit Schrei­ben vom 1. Ok­to­ber 2007 teil­te ein von der Kläge­rin be­auf­trag­ter Rechts­an­walt dem Be­klag­ten fol­gen­des mit:

„… zurück­kom­mend auf un­ser geführ­tes Te­le­fo­nat über­rei­che ich Ih­nen, so­weit der Be­scheid der K. Ih­nen noch nicht vor­liegt, ei­nen geänder­ten Be­scheid vom 18.09.2007. Dar­in wird fest­ge­stellt, dass ab dem 01.01.2006 ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung nicht mehr vor­liegt. Ich darf Sie bit­ten, mit die­sem Stich­tag al­le Ab­rech­nun­gen zu kor­ri­gie­ren und mir zur Prüfung zu über­sen­den.
Fer­ner über­rei­che ich Ih­nen ei­ne Be­schei­ni­gung des Fi­nanz­am­tes. Das Fi­nanz­amt stellt fest, dass nur Einkünf­te aus selbständi­ger Tätig­keit ge­ge­ben sind. …“

Mit ih­rer am 4. Ok­to­ber 2007 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Be­en­di­gung ih­res Ver­trags­verhält­nis­ses ge­wehrt und da­ne­ben Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ge­macht. Sie hat vor­ge­tra­gen, nach der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 sei sie zwar als freie Mit­ar­bei­te­rin be­zeich­net wor­den. Den Par­tei­en sei aber be­wusst ge­we­sen, dass es sich we­gen der zwin­gen­den Ein­bin­dung der Kläge­rin in den Be­triebs­ab­lauf des Be­klag­ten, der seit 20 Jah­ren be­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit der Kläge­rin von dem Be­klag­ten und der Wei­sungs­be­fug­nis des Be­klag­ten ge­genüber der Kläge­rin um ein Ar­beits­verhält­nis han­de­le. Sie hätten das Ver­trags­verhält­nis da­her auch als Ar­beits­verhält­nis be­han­delt. Ih­re Tätig­keit sei stets per Lohn­steu­er­kar­te ab­ge­rech­net wor­den. Der Be­klag­te ha­be die ent­spre­chen­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­geführt. Es sei Ur­laub gewährt und Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ge­leis­tet wor­den. Das Schrei­ben des Be­klag­ten vom 13. Sep­tem­ber 2007 stel­le ei­ne Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2007 dar. Der Be­klag­te erkläre ein­deu­tig, dass er die ge­sam­ten Ver­trags­verhält­nis­se mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2007 als be­en­det an­se­he. Auch wenn das Wort „Kündi­gung“ nicht auf­tau­che, so sei je­den­falls der ein­deu­ti­ge Erklärungs­wil­le zum Aus­druck ge­bracht, das Ar­beits­verhält­nis nicht über den ge­nann­ten Zeit­punkt hin­aus fort­zu­set­zen. Dies las­se sich nur als Kündi­gungs­erklärung ver­ste­hen. Gründe, die die­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten, bestünden nicht. Die Kläge­rin

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ha­be die von dem Be­klag­ten zi­tier­ten Be­haup­tun­gen nicht ge­macht. Le­dig­lich höchst­vor­sorg­lich wer­de hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung auch die ord­nungs­gemäße Anhörung des Per­so­nal­rats gerügt. Auch für die Kündi­gun­gen vom 18. und 25. Sep­tem­ber 2007 sei­en Kündi­gungs­gründe nicht ge­ge­ben. Sie ha­be sich nicht in dem hier von dem Be­klag­ten un­ter­stell­ten Wort­sinn geäußert. Die Kündi­gung vom 18. Sep­tem­ber 2007 sei ihr in meh­re­ren Aus­fer­ti­gun­gen zu­ge­stellt wor­den. Man­gels Hin­wei­ses dar­auf, dass es sich le­dig­lich um ei­ne Wil­lens­erklärung han­deln sol­le, müsse da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass hier zwei selbstständi­ge Kündi­gungs­erklärun­gen er­folgt sei­en. Dies führe da­zu, dass die Erklärun­gen wi­dersprüchlich sei­en. Da­mit sei auch aus die­sem Grun­de bei­den Erklärun­gen jeg­li­che Wirk­sam­keit ver­sagt. Vor­sorg­lich wer­de die ord­nungs­gemäße Anhörung des Per­so­nal­rats für die­se Kündi­gun­gen mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Die Kündi­gung vom 25. Sep­tem­ber 2007 sei in zwei selbstständi­gen Schrei­ben per Ku­rier und am nächs­ten Ta­ge per Post zu­ge­stellt wor­den. Sämt­li­che Un­wirk­sam­keits­gründe für die Kündi­gun­gen vom 13. und 18. Sep­tem­ber 2007 kämen auch hier zur An­wen­dung. Hin­zu kom­me al­ler­dings, dass nicht er­kenn­bar sei, wel­che Kündi­gungs­frist der Be­klag­te zu Grun­de le­ge. Das Ar­beits­verhält­nis sei auch nicht aus an­de­ren Gründen mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2007 be­en­det wor­den. Ins­be­son­de­re lie­ge ei­ne wirk­sa­me Be­fris­tung nicht vor. Ei­ne sol­che Be­fris­tung sei schon we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz rechts­un­wirk­sam; die Kläge­rin sei seit knapp 20 Jah­ren bei dem Be­klag­ten beschäftigt. Außer­dem las­se sich so­wohl aus dem vor­ge­leg­ten Ver­trag als auch aus dem Kündi­gungs­schrei­ben des Be­klag­ten ent­neh­men, dass auch der Be­klag­te von ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis aus­ge­he. Ins¬be­son­de­re des­we­gen hal­te der Be­klag­te auch ei­ne fes­te Plan­stel­le für die Kläge­rin vor, und zwar als lei­ten­de Re­dak­teu­rin.

Wei­ter hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, als Spre­che­rin der „Ta­ges­schau“ und der „Ta­ges­the­men“ ha­be sie in je­der Hin­sicht den Wei­sun­gen des Be­klag­ten un­ter­le­gen, auch bezüglich der Zei­ten ih­rer Tätig­keit. Sie ha­be kei­nen Ein­fluss auf die Tex­te ge­habt, die sie ha­be vor­le­sen müssen. Die Dienst­pläne sei­en je­weils vier Wo­chen vor dem ers­ten Sen­de­ter­min, den sie um­fass­ten, er­stellt wor­den. Ver­ant­wort­lich für die Er­stel­lung sei der Chef­spre­cher, zu­letzt Herr F. Die Spre­cher hätten vor Er­stel­lung der Dienst­pläne an­ge­ben können, an wel­chen Ta­gen sie ver­hin­dert sei­en. Dar­auf ha­be der Chef­spre­cher Rück­sicht ge­nom­men. An­sons­ten sei­en die ein­zel­nen Spre­cher gleichmäßig über die ein­zel­nen Ta­ge der ge­plan­ten Wo­chen ver­teilt wor­den; im Fal­le ei­ner plötz­li­chen Ver­hin­de­rung, z.B. Krank­heit, sei stets ein Kol­le­ge ein­ge­sprun­gen. Sie sei auch in je­der Hin­sicht den Wei­sun­gen des Be­klag­ten un­ter­wor­fen

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ge­we­sen. Sie ha­be re­gelmäßig vol­le Ta­ge im Be­trieb des Be­klag­ten ge­ar­bei­tet. Sie sei in dem Be­triebs­ab­lauf der „Ta­ges­schau“ bzw. der „Ta­ges­the­men“ ein­ge­bun­den ge­we­sen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gungs­schrei­ben des Be­klag­ten vom 13. Sep­tem­ber 2007, 18. Sep­tem­ber 2007 und 25. Sep­tem­ber 2007 we­der be­en­det wor­den ist noch be­en­det wer­den wird;
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2007 be­en­det wer­den wird;
3. …

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat er­wi­dert, die Kläge­rin ha­be ih­re Tätig­keit als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen nicht auf Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern als freie Mit­ar­bei­te­rin im Rah­men ei­nes frei­en Dienst­verhält­nis­ses aus­geübt. Dies fol­ge zum ei­nen aus der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 3. Au­gust 2004, ins­be­son­de­re aus den ein­deu­ti­gen Re­ge­lun­gen der §§ 1, 4 und 7 der Ver­ein­ba­rung. Hin­zu kom­me, dass die Kläge­rin nach der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 als Nach­rich­ten­spre­che­rin in Sen­dun­gen wie „Ta­ges­schau“ und „Ta­ges­the­men“ auf­ge­tre­ten sei. Als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen ha­be die Kläge­rin zu den so ge­nann­ten pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern im öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk gehört. Da­her gälten für das Rechts­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 13. Ja­nu­ar 1982 ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Grundsätze für pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter im öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk. Da­nach sei es ihm ge­stat­tet, die Kläge­rin als freie Mit­ar­bei­te­rin und nicht als Ar­beit­neh­me­rin zu beschäfti­gen. Hier­mit ha­be sich die Kläge­rin aus­drück­lich ein­ver­stan­den erklärt und ih­ren Sta­tus als freie Mit­ar­bei­te­rin auch in der Fol­ge­zeit bis zur Kla­ge­er­he­bung nie be­an­stan­det. Da die Par­tei­en ein Rechts­verhält­nis über freie Mit­ar­bei­ter ver­ein­bart hätten, könne ein Ar­beits­verhält­nis nur vor­lie­gen, wenn er ein­sei­tig über die Ar­beits­kraft der Kläge­rin verfügt hätte. Das sei je­doch nicht der Fall ge­we­sen. Al­le Einsätze der Kläge­rin als Nach­rich­ten­spre­che­rin sei­en von den Par­tei­en im Vor­we­ge ein­ver­nehm­lich fest­ge­legt wor­den.

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Glei­ches gel­te auch für „Ur­laubs­zei­ten“, d.h. für Zei­ten, in de­nen die Kläge­rin für ihn von vorn­her­ein nicht ha­be tätig wer­den wol­len und auch nicht ge­wor­den sei. Ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en wer­de zu­dem wi­der­legt durch das Schrei­ben der Ren­ten­ver­si­che­rung Bund vom 18. Sep­tem­ber 2007 so­wie durch die Stel­lung­nah­me des zuständi­gen Fi­nanz­am­tes. Auch wenn der ar­beits­recht­li­che Be­griff des Ar­beits­verhält­nis­ses und der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­griff der abhängi­gen Beschäfti­gung nicht vollständig de­ckungs­gleich sei­en und des­halb nicht je­de so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung zwangsläufig ein Ar­beits­verhält­nis sein müsse, schlössen sich um­ge­kehrt je­doch ein Ar­beits­verhält­nis und ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit aus. Zwar tref­fe es zu, dass im Stel­len­plan des Be­klag­ten ei­ne Plan­stel­le (lei­ten­de Re­dak­teu­rin) mit ei­nem sog. Re­ser­vie­rungs­ver­merk für die Kläge­rin ver­se­hen wor­den sei. Hier­auf kom­me es je­doch nicht an. Der Zweck des Re­ser­vie­rungs­ver­mer­kes be­ste­he al­lein dar­in, dass die so ge­kenn­zeich­ne­te Plan­stel­le nicht an­der­wei­tig dau­er­haft be­setzt wer­den dürfe. Es han­de­le sich le­dig­lich um ei­ne Vor­sichts­maßnah­me mit rein in­ter­ner Wir­kung, um für den - un­wahr­schein­li­chen - Fall ge­wapp­net zu sein, dass die Kläge­rin in ei­nem Rechts­streit er­folg­reich ei­ne Fest­an­stel­lung durch­set­zen könne. Oh­ne den Ver­merk würde er Ge­fahr lau­fen, nicht über ei­ne Plan­stel­le zu verfügen. Kei­nes­falls sei mit die­sem Ver­merk ein An­er­kennt­nis des Be­klag­ten ver­bun­den, dass sich die Kläge­rin als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ihm be­fin­de oder be­fun­den ha­be. Dies wer­de u.a. da­durch deut­lich, dass es sich nicht um ei­ne Plan­stel­le als Nach­rich­ten­spre­che­rin han­de­le, son­dern um ei­ne Plan­stel­le für ei­ne Re­dak­teu­rin oder ei­nen Re­dak­teur. Da­her ha­be der Re­ser­vie­rungs­ver­merk im Stel­len­plan kei­ne Re­le­vanz für den Sta­tus der Kläge­rin; erst recht könne dar­aus kein Ar­beits­verhält­nis ab­ge­lei­tet wer­den. Da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he, sei­en al­le dies­bezügli­chen Kla­ge­anträge un­be­gründet.

Wei­ter hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen vom 18. und vom 25. Sep­tem­ber 2007 sei­en wirk­sam, weil ihm aus al­lein von der Kläge­rin zu ver­tre­ten­den Gründen ei­ne Fort­set­zung der Zu­sam­men­ar­beit nicht zu­mut­bar sei. Die Kläge­rin könne nach ih­ren – zu­min­dest äußerst miss­verständ­li­chen - Äußerun­gen in der Öffent­lich­keit nicht wei­ter für den Be­klag­ten als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen in der „Ta­ges­schau“ oder den „Ta­ges­the­men“ ein­ge­setzt wer­den, weil dies mit der Neu­tra­lität und Se­rio­sität die­ser Sen­dun­gen un­ver­ein­bar sei. Selbst wenn bei­de Kündi­gun­gen un­wirk­sam wären, wäre das Rechts­verhält­nis je­den­falls durch die ver­ein­bar­te Be­fris­tung am 31. De­zem­ber 2007 be­en­det. Ge­ra­de in der Per­son der Kläge­rin wer­de deut­lich, dass es für die Rund­funk­an­stalt ein

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Bedürf­nis ge­ben könne, von Zeit zu Zeit zu über­prüfen, ob sich die im Pro­gramm zu er­le­di­gen­de Auf­ga­be noch mit der Per­son der Mit­ar­bei­te­rin oder des Mit­ar­bei­ters ver­ein­ba­ren las­se.

Mit Teil­ur­teil vom 29. April 2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge hin­sicht­lich der Klag­anträge zu 1. und 2. ab­ge­wie­sen. Es hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Kläge­rin sei kei­ne Ar­beit­neh­me­rin. Sie sei als pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin für den Be­klag­ten tätig ge­we­sen. Bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern könne ein Ar­beits­verhält­nis vor­lie­gen, wenn der Mit­ar­bei­ter zwar an dem Pro­gramm ge­stal­te­risch mit­wir­ke, da­bei je­doch weit­ge­hen­den in­halt­li­chen Wei­sun­gen un­ter­lie­ge, ihm al­so nur ein ge­rin­ges Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und Selbständig­keit ver­blei­be. Ein Ar­beits­verhält­nis könne auch dann zu be­ja­hen sein, wenn der Sen­der in­ner­halb ei­nes be­stimm­ten zeit­li­chen Rah­mens über die Ar­beits­leis­tung verfügen könne. Das sei dann der Fall, wenn ständi­ge Dienst­be­reit­schaft er­war­tet wer­de oder wenn der Mit­ar­bei­ter in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang auch oh­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung her­an­ge­zo­gen wer­de, ihm al­so die Ar­bei­ten letzt­lich “zu­ge­wie­sen” würden. Die ständi­ge Dienst­be­reit­schaft könne sich so­wohl aus den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durchführung der Ver­trags­be­zie­hun­gen er­ge­ben. Es sei ein star­kes In­diz für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft, wenn der Mit­ar­bei­ter in Dienst­plänen auf­geführt wird, oh­ne dass die ein­zel­nen Einsätze im Vor­aus ab­ge­spro­chen würden. Zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen ha­be die Kläge­rin je­doch kei­nen auch nur an­satz­wei­se schlüssi­gen Sach­vor­trag er­bracht. Nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen sei das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis an­zu­se­hen, denn nach dem Wort­laut der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 sei die Kläge­rin nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner vom Be­klag­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu er­brin­gen. Dem Wort­laut der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Kläge­rin ei­nem Wei­sungs­recht der Be­klag­ten hin­sicht­lich des In­halts, der Durchführung, der Zeit, der Dau­er und den Ort der Tätig­keit un­ter­le­gen ha­be. Es wäre Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, im Ein­zel­nen dar­zu­stel­len, in­wie­weit ent­ge­gen den aus­drück­li­chen Re­ge­lun­gen in der Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004 ei­ne wei­sungs­abhängi­ge, fremd­be­stimm­te Ar­beit von der Kläge­rin zu er­brin­gen ge­we­sen sei. Der Sach­vor­trag der Kläge­rin erschöpfe sich je­doch hin­sicht­lich der Ein­glie­de­rung in den Be­triebs­ab­lauf des Be­klag­ten nur auf pau­scha­le Be­haup­tun­gen. Die Kläge­rin ha­be nicht schlüssig vor­ge­tra­gen, dass von ihr ei­ne Dienst­be­reit­schaft zu be­stimm­ten Zei­ten er­war­tet oder sie zu ir­gend­wel­chen Ar­bei­ten oh­ne

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vor­he­ri­ge Ver­ein­ba­rung her­an­ge­zo­gen wor­den sei. Zwi­schen den Par­tei­en sei auch nicht des­halb ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men, weil ih­re ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen ins­ge­samt fast zwan­zig Jah­re be­stan­den hätten. Eben­so we­nig führe die von der Kläge­rin be­haup­te­te zeit­li­che In­an­spruch­nah­me durch den Be­klag­ten zur An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Im Übri­gen sei die Be­ru­fung der Kläge­rin auf den Ar­beit­neh­mer­sta­tus rechts­miss­bräuch­lich, weil die Kläge­rin sich ge­genüber den So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägern und dem Fi­nanz­amt aus­drück­lich als selbstständi­ge Un­ter­neh­me­rin be­zeich­net ha­be. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Ge­gen das der Kläge­rin am 30. April 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil wen­det sich die­se mit der am 13. Mai 2008 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und am 26. Ju­ni 2008 be­gründe­ten Be­ru­fung.

Die Kläge­rin macht gel­tend, das Ar­beits­ge­richt ha­be ih­ren Vor­trag bezüglich ih­rer Wei­sungs­ge­bun­den­heit zu Un­recht als zu pau­schal ge­wer­tet und zu­dem außer Acht ge­las­sen, dass der Be­klag­te die Kläge­rin über mehr als 19 Jah­re als Ar­beit­neh­me­rin geführt, über Lohn­steu­er­kar­te er­fasst und ab­ge­rech­net, in sämt­li­chen Be­lan­gen als in den Zuständig­keits­be­reich des Per­so­nal­ra­tes gehörig an­ge­se­hen und be­han­delt und letzt­lich als Kon­se­quenz hier­aus auch ei­ne fes­te Plan­stel­le für sie vor­ge­hal­ten ha­be. Das Ar­beits­ge­richt ge­he von ei­nem völlig fal­schen Sach­ver­halt be­tref­fend die steu­er­li­che Ein­ord­nung der Tätig­keit der Kläge­rin aus und zie­he hier­aus un­zu­tref­fend den Schluss, die Kläger ha­be ge­genüber dem Fi­nanz­amt und der K. gel­tend ge­macht, ih­re Tätig­keit sei als freie Mit­ar­beit zu be­wer­ten. Der ge­sam­te vom Ar­beits­ge­richt be­wer­te­te Schrift­ver­kehr be­zie­he sich aus­sch­ließlich auf die Ho­no­ra­re der Kläge­rin, die die­se ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 bei dem Be­klag­ten aus frei­er Mit­ar­beit, z.B. der Mo­de­ra­to­rentätig­keit für Talk­shows, be­zo­gen ha­be. Ent­ge­gen der vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ver­hal­te sich nicht die Kläge­rin rechts­miss­bräuch­lich, wenn sie sich auf das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fe; viel­mehr ver­hal­te sich der Be­klag­te wi­dersprüchlich und müsse sich an sei­ner Be­hand­lung des Ver­trags­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis fest­hal­ten las­sen. Zu­dem hätte das Ar­beits­ge­richt fest­stel­len müssen, dass die Kläge­rin kei­ne pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin ge­we­sen sei und da­mit zum ei­nen ein Ar­beits­verhält­nis und zum an­de­ren kei­ne Wahlmöglich­keit des Ar­beit­ge­bers hin­sicht­lich der Ver­trags­ge­stal­tung be­stan­den ha­be.

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Die Kläge­rin wie­der­holt und ver­tieft im Übri­gen ihr Vor­brin­gen ers­ter In­stanz und be­haup­tet, die Dienst­pläne sei­en vom Chef­spre­cher der Ta­ges­schau nach den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen er­stellt und die Einsätze sei­en den Spre­chern oh­ne vor­he­ri­ge kon­kre­te Ab­spra­che zu­ge­teilt wor­den. Zwar dürf­ten die Spre­cher Wünsche hin­sicht­lich ein­zel­ner Ter­mi­ne oder Zeiträume äußern. Die­se Wünsche würden, so­weit möglich, durch den Chef­spre­cher berück­sich­tigt; es ge­be je­doch kei­ne nachträgli­che Ab­stim­mung über den Dienst­plan. Sie, die Kläge­rin, sei im Jahr 2006 ent­ge­gen dem von ihr geäußer­ten Wunsch zu Frühdiens­ten ein­ge­teilt wor­den. Der Chef­spre­cher neh­me die Ver­tei­lung da­nach vor, wie dies dem vor­ge­se­he­nen Pro­gramm­sche­ma und dem Pro­porz ent­spre­che; ent­ge­gen­ste­hen­de Vor­stel­lun­gen der Spre­cher würden in­so­fern nicht berück­sich­tigt. Auf Vor­halt, man könne oder wol­le zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt nicht, wer­de dem je­wei­li­gen Spre­cher dann ge­ge­be­nen­falls vom Chef­spre­cher mit­ge­teilt, er oder sie müsse die Sen­dung spre­chen, weil aus Gründen man­geln­der Verfügbar­keit an­de­rer Spre­cher oder aus Gründen des Pro­por­zes ei­ne an­de­re Re­ge­lung nicht möglich sei. Fer­ner ver­weist die Kläge­rin dar­auf, dass den Nach­rich­ten­spre­chern – dies ist un­strei­tig – auch Wei­sun­gen u.a. hin­sicht­lich des äußeren Er­schei­nungs­bil­des und der Art und Wei­se des Spre­chens er­teilt würden. Wei­ter be­haup­tet die Kläger, sie müsse eben­so wie die an­de­ren Spre­cher auch zwi­schen ih­ren Einsätzen „vor Ort“ blei­ben; ma­xi­mal sei der Auf­ent­halt in der Kan­ti­ne des Be­klag­ten er­laubt. Sch­ließlich be­haup­tet die Kläge­rin, sich ha­be sich – wie an­de­re Spre­cher auch – Ne­bentätig­kei­ten ge­neh­mi­gen las­sen müssen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Teil­ur­teil vom 29. April 2008 ab­zuändern und wie folgt zu er­ken­nen:

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en bezüglich der Tätig­keit der Kläge­rin als Nach­rich­ten­spre­che­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 13. Sep­tem­ber 2007, 18. Sep­tem­ber 2007 und 25. Sep­tem­ber 2007 we­der be­en­det wor­den ist noch be­en­det wer­den wird;
2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en bezüglich der Tätig­keit der Kläge­rin als Nach­rich­ten­spre­che­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2007 be­en­det wor­den ist.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

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die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen;

hilfs­wei­se,

das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zum 31. De­zem­ber 2007 gemäß §§ 9, 10 KSchG ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, auf­zulösen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

den Hilfs­an­trag des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil und be­zieht sich auf sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er be­haup­tet, die Kläge­rin sei nie­mals in den Dienst­plan auf­ge­nom­men und/oder zu Einsätzen „her­an­ge­zo­gen“ wor­den, wenn sie sich nicht vor­her da­zu be­reit erklärt ha­be. Es ha­be we­der ei­ne Bit­te der Kläge­rin ge­ge­ben, ge­ne­rell nicht für Frühdiens­te ein­ge­teilt zu wer­den, noch ha­be sich der Be­klag­te ge­wei­gert, dem zu ent­spre­chen. Die Kläge­rin ha­be le­dig­lich nach der Ge­burt ih­res Kin­des Herrn F. mehr­mals ge­be­ten, für ein­zel­ne Frühdiens­te nicht vor­ge­se­hen zu wer­den. Die­sen Wünschen der Kläge­rin sei je­weils ent­spro­chen wor­den. Zu­dem ha­be die Kläge­rin ins­be­son­de­re in den letz­ten Jah­ren ih­rer Tätig­keit als Nach­rich­ten­spre­che­rin sehr häufig, teil­wei­se so­gar nach Er­stel­lung der Dienst­pläne, Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen mit Er­folg ge­be­ten, der Kläge­rin nicht ge­neh­me Einsätze als Spre­che­rin an ih­rer Stel­le zu über­neh­men. Dies ha­be ins­be­son­de­re Frühter­mi­ne, Abend­ter­mi­ne so­wie Diens­te an Wo­chen­en­den be­trof­fen. Der Be­klag­te be­haup­tet, die zeit­wei­se Abführung von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen und Lohn­steu­er sei nicht er­folgt, weil er von ei­nem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­gan­gen sei, viel­mehr ha­be dies auf der – mögli­cher­wei­se so­gar feh­ler­haf­ten – An­wen­dung von Vor­schrif­ten zu steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Be­wer­tung der Tätig­keit ei­ner frei­en Mit­ar­bei­te­rin be­ruht. Der Be­klag­te be­strei­tet, dass es – wie von der Kläge­rin be­haup­tet – ei­nen „Ge­neh­mi­gungs­vor­be­halt“ für Ne­bentätig­kei­ten ge­ge­ben ha­be. Viel­mehr sei vor ei­ni­gen Jah­ren mit al­len Nach­rich­ten­spre­che­rin­nen und -spre­chern im Fern­se­hen, ein­sch­ließlich der Kläge­rin, ei­ne Ab­spra­che ge­trof­fen wor­den, dass die Spre­che­rin­nen und Spre­cher ih­re Ne­bentätig­kei­ten vor­ab dem Be­klag­ten an­zei­gen soll­ten, um die Neu­tra­lität und

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Glaubwürdig­keit der Nach­rich­ten­sen­dun­gen zu wah­ren und um et­wai­ge Be­ein­träch­ti­gun­gen die­ser Wer­te durch die sons­ti­gen Tätig­kei­ten der Nach­rich­ten­spre­che­rin­nen bzw. Nach­rich­ten­spre­cher zu ver­mei­den. Die Kläge­rin ha­be ih­re vielfälti­gen sons­ti­gen Tätig­kei­ten dem Be­klag­ten wenn über­haupt al­len­falls an­ge­zeigt, ihn aber nicht um Er­laub­nis er­sucht.

Der Be­klag­te ver­tritt die Auf­fas­sung, so­weit das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis sei, sei es der Kläge­rin nach den Grundsätzen des Weg­falls der Geschäfts­grund­la­ge in Ver­bin­dung mit § 242 BGB ver­wehrt, sich auf ein Ar­beits­verhält­nis zu be­ru­fen, denn die Par­tei­en hätten ei­ne In­ak­ti­vie­rung der Zu­sam­men­ar­beit be­tref­fend die Tätig­keit der Kläge­rin als Nch­rich­ten­spre­che­rin auf un­be­stimm­te Zeit ver­ein­bart. Je­den­falls könne die Kläge­rin al­len­falls ein ru­hen­des Ar­beits­verhält­nis fest­stel­len las­sen.

Den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag be­gründet der Be­klag­te da­mit, die Kläge­rin ha­be sich im Pro­zess mehr­fach äußerst ne­ga­tiv über den Be­klag­ten und des­sen ver­ant­wort­lich han­deln­den Per­so­nen geäußert und da­bei un­wah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen und ehr­ver­let­zen­de Wert­ur­tei­le ver­wen­det.

Die Kläge­rin hält den Auflösungs­an­trag für un­zulässig, weil der Be­klag­te zunächst ei­ne außer­or­dent­lich Kündi­gung und später le­dig­lich ei­ne hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen ha­be. Es lägen aber auch kei­ne Auflösungs­gründe vor, denn die Kläge­rin ha­be sich mus­tergültig ver­hal­ten. Sie ha­be sich stets dar­auf be­schränkt, die ihr ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfe zu be­strei­ten und den Sach­ver­halt rich­tig zu stel­len.

Zur Ergänzung des Tat­be­stan­des wird im Übri­gen auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten ver­wie­sen.

Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen F., R. und B.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 6. Fe­bru­ar 2009 und 1. April 2009 Be­zug ge­nom­men.
 

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber nicht be­gründet.


I.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 b) ArbGG statt­haft. Sie ist zu­dem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit auch im Übri­gen zulässig.

II.

Die Be­ru­fung hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge, so­weit es durch das an­ge­grif­fe­ne Teil­ur­teil ent­schie­den hat, zu Recht ab­ge­wie­sen. Vor­aus­set­zung für ei­nen Er­folg der Kla­ge wäre so­wohl hin­sicht­lich des Klag­an­tra­ges zu 1. als auch hin­sicht­lich des Klag­an­tra­ges zu 2., dass die Kläge­rin, so­weit sie als Nach­rich­ten­spre­che­rin für den Be­klag­ten tätig war, in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu dem Be­klag­ten ge­stan­den hätte. Zwi­schen den Par­tei­en be­stand je­doch kein Ar­beits­verhält­nis, so dass die Klag­anträge un­be­gründet sind.

Grund­la­ge des Ver­trags­verhält­nis­ses der Par­tei­en war zu­letzt die Ver­ein­ba­rung vom 3. Au­gust 2004. Nach de­ren § 7 soll­te die Kläge­rin als freie Mit­ar­bei­te­rin für den Be­klag­ten tätig sein. Dies ist je­doch nicht ent­schei­den. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge, der sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­an, daß der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht sei­nes Ver­trags­part­ners (Ar­beit­ge­bers) un­ter­liegt. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Für die Ab­gren­zung von Be­deu­tung sind in ers­ter Li­nie die tatsächli­chen Umstände, un­ter de­nen die Dienst­leis­tung zu er­brin­gen ist, nicht die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Rechts­verhält­nis ge­ge­ben ha­ben, oder ei­ne von ih­nen gewünsch­te Rechts­fol­ge. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Abs­trak­te, für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­de Merk­ma­le las­sen sich nicht auf­stel­len.

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Letzt­lich kommt es für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­verhält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­fal­les an. Ar­beit­neh­mer ist ins­be­son­de­re der Mit­ar­bei­ter, der im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB enthält in­so­weit ei­ne über sei­nen un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus­ge­hen­de ge­setz­li­che Wer­tung (BAG vom 19.01.2000 - 5 AZR 644/98, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rund­funk, zi­tiert nach ju­ris, m.w.N.).

Ei­ne persönli­che Abhängig­keit folgt nicht be­reits dar­aus, dass der Mit­ar­bei­ter sei­ne Tätig­keit nur in den Räum­en des Ver­trags­part­ners er­brin­gen kann. Eben­so we­nig er­gibt sich et­was für ein Ar­beits­verhält­nis dar­aus, dass ein Mit­ar­bei­ter vor­ge­ge­be­ne Tex­te spre­chen muss. Dar­in liegt nur die Ab­gren­zung des Leis­tungs­ge­gen­stan­des. Das ist kein aus­sch­ließli­ches Merk­mal für ein Ar­beits­verhält­nis, son­dern eben­falls im frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis möglich (BAG vom 13.06.1990 - 5 AZR 419/89, zi­tiert nach ju­ris). Die Tätig­keit ei­nes Fern­seh­an­sa­gers kann im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wie auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den (BAG vom 14.06.1989 - 5 AZR 346/88, zi­tiert nach ju­ris).

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die tatsächli­chen Umstände, aus de­nen sich die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft er­gibt, liegt nach all­ge­mei­nen Grundsätzen beim kla­gen­den Mit­ar­bei­ter, der als An­spruch­stel­ler an­zu­se­hen ist. Dar­an ändert sich re­gelmäßig auch dann nichts, wenn die Par­tei­en trotz Ab­schluss von frei­en Mit­ar­bei­ter­verträgen von der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht aus­ge­hen und der Un­ter­neh­mer Beiträge abführt. Denn Ar­beits­verhält­nis und so­zi­al­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis sind nicht iden­tisch. Nicht je­der Ar­beit­neh­mer ist so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig; nicht je­der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge ist Ar­beit­neh­mer (BAG vom 29.11.1995 - 5 AZR 422/94, zi­tiert nach ju­ris).

Der Um­stand, dass die Par­tei­en über lan­ge Zeit in ei­nem Dau­er­rechts­verhält­nis zu­sam­men­ar­bei­ten, hat für sich ge­nom­men noch kei­nen ar­beits­recht­li­chen In­di­zwert. Auch beim Be­ste­hen ei­nes Dau­er­rechts­verhält­nis­ses muss stets ge­prüft wer­den, ob es sich um ein Ar­beits­verhält­nis oder um ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis han­delt. Denn bei­de Rechts­for­men sind so­wohl mit als auch oh­ne Dau­er­ver­pflich­tung denk­bar. Das zei­gen die als freie Dienst­verträge zu qua­li­fi­zie­ren­den Be­ra­ter­verträge von Rechts­anwälten,

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Un­ter­neh­mens­be­ra­tern und Ärz­ten (BAG vom 13.05.1992 – 5 AZR 434/91, zi­tiert nach ju­ris, m.w.N.).

In An­wen­dung die­ser Rechts­grundsätze kann bei der ge­bo­te­nen Ge­samtwürdi­gung der Umstände der Beschäfti­gung der Kläge­rin nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin ih­re Tätig­keit als Nach­rich­ten­spre­che­rin bei dem Be­klag­ten im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­bracht hat.

1. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist die Be­haup­tung der Kläge­rin nicht be­wie­sen, die Er­stel­lung der Dienst­pläne durch den Chef­spre­cher der Ta­ges­schau sei oh­ne kon­kre­te vor­he­ri­ge Ab­spra­che mit der Kläge­rin er­folgt. Viel­mehr sind die Dienst­pläne je­weils auf­grund der Vor­ga­ben er­stellt wor­den, die die Spre­che­rin­nen und Spre­cher für ih­re zeit­li­che Ein­setz­bar­keit ge­macht ha­ben.

Der Zeu­ge F., der seit 2005 Chef­spre­cher der Ta­ges­schau ist, hat be­kun­det, dass die Dienst­plan­ge­stal­tung seit sei­nem Amts­an­tritt mit­tels ei­nes Com­pu­ter­pro­gramms vor­ge­nom­men wer­de, wo­bei die Spre­cher und Spre­che­rin­nen nicht nur ta­ge­wei­se, son­dern auch kon­kret für ein­zel­ne St­un­den eingäben, wann sie frei­ge­stellt wer­den woll­ten. Wenn je­mand ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum oder Tag blo­ckiert ha­be und der Zeu­ge die be­tref­fen­de Per­son für die­se Zeit pla­nen wol­le, ge­be das Sys­tem dies nicht frei. Der Zeu­ge müsse dann an­ru­fen und nach­fra­gen. Wei­ter hat der Zeu­ge F. erklärt, nach sei­ner Er­in­ne­rung sei­en bis­lang Rück­spra­chen mit Blick auf die Frei­stel­lungswünsche nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Es sei auch noch nicht der Fall ge­we­sen, dass we­ni­ger Spre­cher oder Spre­che­rin­nen zur Verfügung ge­stan­den hätten als Sen­de­ter­mi­ne ab­zu­de­cken ge­we­sen sei­en; falls ein sol­cher Fall ein­träte, müsse man her­um­te­le­fo­nie­ren und fra­gen, wer zur Verfügung stünde. In Be­zug auf die Frühdiens­te der Kläge­rin hat der Zeu­ge F. erklärt, er könne nicht aus­sch­ließen, dass die Kläge­rin den Wunsch geäußert ha­be, nicht im Frühdienst ein­ge­setzt zu wer­den, gleich­wohl aber im Frühdienst ein­ge­setzt wor­den sei. Da das Po­ten­ti­al an Spre­che­rin­nen und Spre­chern be­grenzt sei und die Sen­dun­gen ab­ge­deckt wer­den müss­ten, könne man in ge­wis­sem Maß Rück­sicht neh­men, aber nicht un­be­grenzt. Der Zeu­ge er­in­ner­te sich nicht dar­an, dass die Kläge­rin ei­nen ka­te­go­ri­schen Wunsch geäußert hätte, nicht im Frühdienst ein­ge­setzt zu wer­den. Sie ha­be nicht ge­ne­rell je­den Frühdienst im Dienst­plan­sys­tem für sich ge­sperrt. Die Kläge­rin ha­be nach der ihm vor­lie­gen­den Aus­wer­tung nur am 15. Ju­ni 2006 Frühdienst ver­rich­tet. Wei­ter hat der Zeu­ge F. aus­ge­sagt, be­son­de­re Be­dar­fe wie zum Bei­spiel bei der

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Fußball­welt­meis­ter­schaft, würden recht­zei­tig mit­ge­teilt mit der Bit­te um Rück­sicht­nah­me und ent­spre­chen­de An­pas­sung der Frei­stel­lungswünsche; dies fal­le al­ler­dings nicht be­son­ders ins Ge­wicht, weil die Kol­le­gen das ger­ne mach­ten und es für je­den nur ei­nen Tag be­deu­te. Sch­ließlich hat der Zeu­ge F. be­kun­det, dass die Kläge­rin Nach­diens­te nicht ha­be über­neh­men wol­len; dafür sei dann je­mand „ein­ge­kauft“ wor­den. Die Kläge­rin ha­be auch aus­ge­schlos­sen, im Re­gio­nal­pro­gram ein­ge­setzt zu wer­den.

Der Zeu­ge R. hat be­kun­det, dass es für die Dienst­plan­ge­stal­tung für die Nach­rich­ten­spre­cher in der Ver­gan­gen­heit zwei Sys­te­me ge­ge­ben ha­be, ein neue­res, nämlich das von dem Zeu­gen F. ent­wi­ckel­te com­pu­ter­gestütz­te Sys­tem, und früher ein hand­schrift­li­ches Sys­tem. Wei­ter hat der Zeu­ge R. aus­ge­sagt, wenn fest­ste­he, wer wann nicht könne oder möch­te, ma­che der Chef­spre­cher die Pla­nung. Vor­he­ri­ge Ab­spra­chen ge­be es nicht, wenn aber der Dienst­plan fest­ste­he, ha­be man je­der­zeit die Möglich­keit, im Team zu tau­schen, das sei ab­so­lut kein Pro­blem. Der Vor­teil des neu­en Sys­tems be­ste­he dar­in, dass je­der er­ken­nen könne, wie vie­le Frei­stel­lungswünsche schon geäußert wor­den sei­en. Wenn die Gren­ze er­reicht sei, könne es auch pas­sie­ren, dass ein Wunsch ein­mal nicht rea­li­siert wer­den könne, da heiße es dann: „Über­prüf das mal, muss das sein“ oder „Ei­ni­ge dich mit den Kol­le­gen.“. Er ken­ne kei­nen Fall, dass ei­ne sol­che Ei­ni­gung nicht zu­stan­de ge­kom­men sei. Er er­in­ne­re auch kei­nen Fall, in dem der Chef­spre­cher an­ge­ord­net ha­be, ei­nen Dienst ent­ge­gen dem aus­drück­lich geäußer­ten Wunsch ab­zu­leis­ten. Wenn es zur Über­schnei­dung von Frei­stel­lungswünschen in der Fe­ri­en­zeit kom­me, sei es Auf­ga­be des Chef­spre­chers als Mit­tels­mann bzw. der Chef­spre­che­rin als Mit­tels­frau zwi­schen Spre­cher­team und Chef­re­dak­ti­on, fest­zu­stel­len, wo es Engpässe ge­ben könn­te, und in Ein­zel­gesprächen Ein­fluss zu neh­men und zu sor­tie­ren.

Der Zeu­ge B., der von 2000 bis 2004 Chef­spre­cher der Ta­ges­schau war, hat erklärt, er ha­be ei­nen Plan ent­wi­ckelt, der die Möglich­keit vor­ge­se­hen ha­be, die Ta­ge an­zu­kreu­zen, an de­nen kein Ein­satz er­fol­gen soll­te. An al­len an­de­ren Ta­gen sei­en die Spre­cher dann ver­pflich­tet ge­we­sen, Dienst nach den von ihm er­stell­ten Pla­nun­gen zu ma­chen. Es sei klar ge­we­sen, dass nur ei­ne be­stimm­te An­zahl von Kol­le­gen hätten frei be­kom­men können. Die an­de­ren hätten dies im Plan er­se­hen können und dann ent­spre­chend kei­ne Ein­tra­gung vor­ge­nom­men. Wenn im Ein­zel­fall gleich­wohl je­mand un­be­dingt ha­be frei­ha­ben wol­len, sei darüber ge­spro­chen und ver­sucht wor­den, ei­ne Lösung zu fin­den. Wenn je­mand nicht un­be­dingt Nacht- oder Frühdienst hätte ha­ben wol­len, hätte man dem Be­tref­fen­den ge­sagt, dass er nicht nur den güns­ti­gen Dienst ma­chen könne, son­dern auch mal früh oder nachts ran müsse. Bezüglich des

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Frühdiens­tes ha­be er dies auch der Kläge­rin ge­sagt. Auf die Fra­ge, ob es Dif­fe­ren­zen im Hin­blick auf die Ur­laubswünsche von Spre­chern oder Spre­che­rin­nen ge­ge­ben ha­be, hat der Zeu­ge B. erklärt, an kon­kre­te Kon­flik­te er­in­ne­re er sich nicht, das hätten die Spre­che­rin­nen und Spre­cher in­tern im Sprech­er­zim­mer an­hand der dort aus­lie­gen­den Lis­te geklärt. Nach sei­ner Er­in­ne­rung ha­be es kei­nen Fall ge­ge­ben, in dem er ent­schie­den ha­be, wer Ur­laub neh­men könne und wer nicht.

Nach den glaub­haf­ten Aus­sa­gen der Zeu­gen F. R. und B. er­gibt sich im Hin­blick auf die Ein­satz­pla­nung für die Nach­rich­ten­spre­che­rin­nen und Nach­rich­ten­spre­cher bei dem Be­klag­ten fol­gen­des Bild: Ins­be­son­de­re in der Zeit, in wel­cher der Zeu­ge F. als Chef­spre­cher tätig war, ha­ben die Spre­che­rin­nen und Spre­cher sehr de­tail­liert vor­ge­ben können, an wel­chen Ta­gen bzw. in wel­chen ein­zel­nen Zeiträum­en ei­nes Ta­ges sie nicht ein­ge­setzt wer­den woll­ten. Da­mit ha­ben sie zu­gleich deut­lich ge­macht, dass sie für die übri­gen Ta­ge bzw. Zeiträume zur Verfügung stan­den. Statt der Blo­ckie­rung be­stimm­ter Zei­ten in dem com­pu­ter­gestütz­ten Pla­nungs­sys­tem wäre es um­ge­kehrt eben­so möglich ge­we­sen, dass die Spre­che­rin­nen und Spre­cher kon­kret an­ge­ge­ben hätten, wann sie aus ih­rer Sicht ein­ge­setzt wer­den woll­ten. Al­ler­dings wäre dies ver­mut­lich zeit­aufwändi­ger ge­we­sen. Je­den­falls wa­ren die Vor­ga­ben der Spre­che­rin­nen und Spre­cher für den Zeu­gen F. die Grund­la­ge sei­ner Pla­nung. Woll­te er von den Frei­stel­lungswünschen ab­wei­chen, be­durf­te es nach sei­nem Be­kun­den ei­nes An­ru­fes und ei­ner Nach­fra­ge; der Zeu­ge hat sich al­so nicht über die Vor­ga­ben ein­sei­tig hin­weg­ge­setzt. Da­mit be­ruh­te aber die Dienst­pla­ner­stel­lung nicht auf den Vor­ga­ben des Be­klag­ten, son­dern auf den Vor­ga­ben der Spre­che­rin­nen und Spre­cher. Dass die­se ih­rer­seits – wie die Aus­sa­gen der Zeu­gen ver­deut­licht ha­ben – bei der Fest­le­gung von Zei­ten, in de­nen sie nicht ein­ge­setzt wer­den woll­ten, auch dar­auf Rück­sicht ge­nom­men ha­ben, wel­cher Be­darf an Spre­chern ins­ge­samt je­weils be­stand, steht dem nicht ent­ge­gen. Ei­ner­seits war dies Aus­druck des­sen, dass die Spre­che­rin­nen und Spre­cher auch auf die Be­lan­ge ih­res Ver­trags­part­ners Rück­sicht nah­men. Zum an­de­ren lag die­se Rück­sicht­nah­me auch in ih­rem ei­ge­nen In­ter­es­se, denn wenn der Be­klag­te hätte fest­stel­len müssen, dass er mit dem vor­han­de­nen Spre­cher­be­stand nicht sämt­li­che Nach­rich­ten­sen­dun­gen hätte ab­de­cken können, wäre die Ver­pflich­tung wei­te­rer Spre­cher zu er­war­ten ge­we­sen, was wie­der­um die Ein­satz- und da­mit Ver­dienstmöglich­kei­ten der be­reits vor­han­de­nen Spre­cher ge­schmälert hätte.

Das von dem Zeu­gen F. ge­schil­der­te Sys­tem der Dienst­pla­ner­stel­lung ist für die Be­ur­tei­lung des Rechts­verhält­nis­ses der Par­tei­en maßgeb­lich, auch wenn es sich in sei­ner Dif­fe­ren­ziert­heit

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von dem Pla­nungs­sys­tem des Zeu­gen B. un­ter­schei­det. Der für die Be­ur­tei­lung der Ver­trags­be­zie­hun­gen der Par­tei­en maßgeb­li­che Ver­trag da­tiert vom 3. Au­gust 2004 und en­de­te frühes­tens auf­grund der Kündi­gung des Be­klag­ten vom 18. Sep­tem­ber 2007. Der Zeu­ge B. war le­dig­lich bis 2004 Chef­spre­cher, der Zeu­ge F. hin­ge­gen ab 2005 und da­mit während des größten Teils der Ver­trags­dau­er. Da­mit ist die während sei­ner Tätig­keit als Chef­spre­cher geübte Pra­xis der Dienst­pla­ner­stel­lung prägend für das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en.

Hin­zu kommt, dass kei­ner der Zeu­gen kon­kre­te Kon­flik­te bezüglich der Dienst­plan­ge­stal­tung er­in­nern konn­te, die durch ein­sei­ti­ge An­ord­nung des Chef­spre­chers gelöst wor­den wären. Der Zeu­ge R. hat in­so­fern an­schau­lich die Rol­le des Chef­spre­chers bzw. der Chef­spre­che­rin als „Mit­tels­mann“ oder „Mit­tels­frau“ zwi­schen Spre­cher­team und Chef­re­dak­ti­on be­schrie­ben. Die Be­kun­dun­gen der Zeu­gen ha­ben letzt­lich das Bild er­ge­ben, dass die Nach­rich­ten­spre­che­rin­nen und -spre­cher, die nach dem un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Vor­brin­gen des Be­klag­ten seit mehr als 20 Jah­re aus­sch­ließlich auf der Grund­la­ge ei­nes Rechts­verhält­nis­ses über freie Mit­ar­beit tätig sind bzw. wa­ren, prak­tisch in ei­ner Art Selbst­or­ga­ni­sa­ti­on mit dem Chef­spre­cher als Ko­or­di­na­tor ih­re Einsätze ab­ge­stimmt ha­ben. Dass hier­bei – wie der Zeu­ge B. deut­lich ge­macht hat – nicht ak­zep­tiert wor­den wäre bzw. ak­zep­tiert wor­den ist, wenn ein­zel­ne Spre­cher bzw. Spre­che­rin­nen be­son­ders be­lieb­te Diens­te in be­son­de­ren Häufig­keit hätten über­neh­men wol­len, steht dem nicht ent­ge­gen, son­dern ver­deut­licht le­dig­lich, dass bei der Ge­stal­tung der Dienst­pläne auf die In­ter­es­sen al­ler Spre­che­rin­nen und Spre­cher Rück­sicht ge­nom­men wur­de.

Auch er­gibt sich aus den Aus­sa­gen der Zeu­gen, dass ent­ge­gen den Be­haup­tun­gen der Kläge­rin der Tausch von Diens­ten zwi­schen den Spre­che­rin­nen und Spre­chern völlig un­pro­ble­ma­tisch war. So hat der Zeu­ge F. aus­drück­lich auf die Möglich­keit hin­ge­wie­sen, dass die Kol­le­gen un­ter­ein­an­der Diens­te tau­schen oder auch ab­ge­ben könn­ten. Der Zeu­ge R. hat erklärt, wenn der Dienst­plan fest­ste­he, ha­be man je­der­zeit die Möglich­keit, im Team zu tau­schen, das sei ab­so­lut kein Pro­blem. Der Zeu­ge B. hat be­kun­det, wenn Spre­cher Einsätze hätten tau­schen wol­len, sei ihm dies zwar mit­ge­teilt wor­den, die Spre­cher hätten das aber un­ter­ein­an­der ge­re­gelt.

So­weit die Kläge­rin be­haup­tet, sie sei ge­gen ih­ren Wil­len zu Frühdiens­ten her­an­ge­zo­gen wor­den, wur­de die­se Be­haup­tung durch den Zeu­gen F. auf den sich die Kläge­rin in­so­fern

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be­ru­fen hat, nicht bestätigt. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Kläge­rin nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen F. oh­ne­hin nur ein­mal, nämlich am 15. Ju­ni 2006, Frühdienst ver­rich­te­te und der Ein­satz der Kläge­rin im Frühdienst ge­gen ih­ren Wil­len so­mit für die tatsächli­che Hand­ha­bung des Ver­trags­verhält­nis­ses der Par­tei­en nicht prägend wäre, hat die Kläge­rin nach der Be­kun­dung des Zeu­gen nicht ge­ne­rell je­den Frühdienst blo­ckiert. Da­mit hat sie aber auch nicht ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen, auch ein­mal im Frühdienst ein­ge­setzt wer­den zu können.

Die von den Zeu­gen be­kun­de­te Art und Wei­se der Dienst­pla­ner­stel­lung spricht ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en. Für ein Ar­beits­verhält­nis ist es un­ty­pisch, dass ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig bei je­der Dienst­pla­ner­stel­lung ins Ein­zel­ne ge­hen­de Vor­ga­ben da­zu ma­chen kann, wann er nicht ein­ge­setzt wer­den will, und dass die­se Vor­ga­ben für die Pla­nung maßge­bend sind und le­dig­lich auf­grund von Ein­zel­gesprächen außer Kraft ge­setzt wer­den können. Zu­dem hat­te die Kläge­rin, wie sich aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen F. er­gibt, die Möglich­keit, be­stimm­te Einsätze pau­schal ab­zu­leh­nen, nämlich Nacht­diens­te und Einsätze im Re­gio­nal­pro­gramm. So­weit die Kläge­rin vorträgt, sei­tens der Chef­re­dak­ti­on des Be­klag­ten sei ge­genüber den Spre­chern klar zum Aus­druck ge­bracht wor­den, dass nie­mand zum Nacht­dienst ge­zwun­gen wer­de, steht dies der Fest­stel­lung nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin oh­ne Wei­te­res in der La­ge war, den Ein­satz in der Nacht­schicht ge­ne­rell ab­zu­leh­nen. Ent­spre­chen­des gilt, so­weit die Kläge­rin vorträgt, sie ha­be da­von Ab­stand ge­nom­men, re­gio­na­le Nach­rich­ten zu le­sen, weil das recht un­an­ge­neh­me Ver­hal­ten des lei­ten­den Re­dak­teurs in der Re­gio­nal­nach­rich­ten­re­dak­ti­on ge­genüber weib­li­chen Mit­ar­bei­tern ihr zu­wi­der ge­we­sen sei. Gemäß § 1 der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 3. Au­gust 2004 soll­te die Kläge­rin für den Be­klag­ten als Nach­rich­ten­spre­che­rin im Fern­se­hen tätig wer­den, nicht nur als Ta­ges­schau­spre­che­rin. Wäre die Kläge­rin als Ar­beit­neh­me­rin für den Be­klag­ten tätig ge­we­sen, hätte sie – aus wel­chen Mo­ti­ven auch im­mer – nicht ein­fach da­von „Ab­stand neh­men“ können, ei­ne ihr nach dem Ar­beits­ver­trag über­tra­ge­ne Auf­ga­be nicht mehr wahr­zu­neh­men.

2. Gleich­falls un­ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis ist die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin in ei­ner Viel­zahl von Fällen nicht nur Diens­te ge­tauscht, son­dern auch er­satz­los an an­de­re Spre­cher oder Spre­che­rin­nen ab­ge­ge­ben hat. Der Be­klag­te hat in sei­nem Schrift­satz vom 24. März 2009 vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin sei im Jahr 2004 gemäß Dienst­plan für 270 Nach­rich­ten­sen­dun­gen vor­ge­se­hen ge­we­sen, tatsächlich sei sie in 198 Sen­dun­gen tätig ge­we­sen, im Jahr 2005 sei die Kläge­rin für 259 Nach­rich­ten­sen­dun­gen vor­ge­se­hen ge­we­sen,

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in 178 Sen­dun­gen sei sie tätig ge­we­sen, in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 24. Au­gust 2006 sei die Kläge­rin für 125 Nach­rich­ten­sen­dun­gen vor­ge­se­hen ge­we­sen, auf­ge­tre­ten sei die Kläge­rin in 82 Sen­dun­gen. Hier­zu hat die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. April 2009 erklärt, in drei oder vier Fällen sei­en die An­ga­ben des Be­klag­ten nicht rich­tig. Auch wenn die­se Be­haup­tung der Kläge­rin als zu­tref­fend un­ter­stellt wird, er­gibt sich da­mit, dass die Kläge­rin in den Jah­ren 2004 bis 2006 je­weils mehr als 25 % der für sie vor­ge­se­he­nen Sen­dun­gen ab­ge­ge­ben hat.

3. Die weit­ge­hen­den Möglich­kei­ten der Kläge­rin, so­wohl auf ih­re mögli­chen Ein­satz­zei­ten als Nach­rich­ten­spre­che­rin bei dem Be­klag­ten maßgeb­li­chen Ein­fluss zu neh­men als auch nach Er­stel­lung des Dienst­pla­nes Diens­te mit Kol­le­gen tau­schen oder Diens­te ab­ge­ben zu können, deck­ten sich auch mit dem In­ter­es­se der Kläge­rin, ih­ren sons­ti­gen Er­werbstätig­kei­ten nach­zu­ge­hen, die wirt­schaft­lich weit er­gie­bi­ger wa­ren als die Tätig­keit als Nach­rich­ten­spre­che­rin bei dem Be­klag­ten. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Kläge­rin für den Be­klag­ten auch als Mo­de­ra­to­rin tätig war (un­strei­tig han­del­te es sich hier­bei um ei­ne frei­be­ruf­li­che Tätig­keit), hat sie – wie sich aus ih­rem Vor­brin­gen im Zu­sam­men­hang mit den erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch er­gibt – in den ver­gan­ge­nen fünf­zehn Jah­ren je­des Jahr al­lei­ne mit sog. Neu­kun­den Umsätze er­zielt, die un­gefähr sechs­mal so hoch wa­ren wie ih­re nach den nicht sub­stan­zi­iert be­striit­te­nen An­ga­ben des Be­klag­ten be­rech­ne­ten durch­schnitt­li­chen Einkünf­te als Nach­rich­ten­spre­che­rin bei dem Be­klag­ten. Die Ausführun­gen der Kläge­rin zur Be­gründung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches zei­gen, dass u.a. die auf­grund ih­rer Tätig­keit für den Be­klag­ten ge­won­ne­ne Be­kannt­heit und Be­liebt­heit ei­ne maßgeb­li­che Grund­la­ge für die­se Einkünf­te wa­ren. Da­mit wird deut­lich, dass die Kläge­rin ei­ner­seits dar­an in­ter­es­siert war, möglichst häufig als Nach­rich­ten­spre­che­rin ein­ge­setzt zu wer­den, an­de­rer­seits die nöti­ge Zeit und Fle­xi­bi­lität für ih­re sons­ti­gen be­ruf­li­chen Ak­ti­vitäten zu ha­ben. Dem trug die Ein­satz­pla­nung für die Nach­rich­ten­spre­che­rin­nen und -spre­cher bei dem Be­klag­ten Rech­nung.

4. Dass ab­ge­se­hen von der Möglich­keit des Dienst­tau­sches oder der Ab­ga­be von Diens­ten der je­weils er­stell­te Dienst­plan für die Spre­che­rin­nen und Spre­cher ver­bind­lich war, wie es die Zeu­gen F. und B. be­kun­det ha­ben, spricht nicht für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Wenn, wie vor­ste­hend aus­geführt, der Dienst­plan je­weils erst auf­grund kon­kre­ter Vor­ga­ben der Spre­che­rin­nen und Spre­cher er­stellt wird, ist er nicht ein­sei­tig von dem Be­klag­ten auf­ge­stellt wor­den. Dass er an­de­rer­seits, nach­dem er auf die­se

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Wei­se er­stellt wur­de, auch ver­bind­lich ist, ist auch für ein frei­es Dienst­verhält­nis un­umgäng­lich, denn an­de­ren­falls gäbe es we­der für den Be­klag­ten ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für den Ein­satz der Spre­che­rin­nen und Spre­cher noch für letz­te­re fest­ge­leg­te Ein­satz­zei­ten und da­mit ge­si­cher­te Ver­dienstmöglich­kei­ten.

5. So­weit die Kläge­rin gel­tend macht, ih­re Wei­sungs­ge­bun­den­heit er­ge­be sich auch aus den von ihr mit Schrift­satz vom 22. Ja­nu­ar 2009 zur Ak­te ge­reich­ten e-mails und dem Gedächt­nis­pro­to­koll be­tref­fend das Tref­fen der Ta­ges­schau­spre­cher vom 13. Fe­bru­ar 2006, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Das Gedächt­nis­pro­to­koll gibt Ausführun­gen der Chef­re­dak­teu­re Dr. K.G. und S. wie­der, die u.a. Er­war­tun­gen an die Ein­satz­be­reit­schaft des Spre­cher­teams zum Aus­druck brin­gen. Es mag sein, dass sol­che Er­war­tun­gen be­stan­den bzw. be­ste­hen, die­se können je­doch auch an freie Mit­ar­bei­ter ge­rich­tet wer­den. Glei­ches gilt, so­weit die Spre­che­rin­nen und Spre­cher auf­ge­for­dert wer­den, recht­zei­tig vor den Sen­dun­gen zu er­schei­nen, die an­ge­bo­te­nen Fort­bil­dungsmöglich­kei­ten wahr­zu­neh­men, Zu­schau­er­post zeit­nah zu be­ant­wor­ten und für ei­ne kurz­fris­ti­ge Er­reich­bar­keit zu sor­gen. All dies sind Er­war­tun­gen, die nicht nur an Ar­beit­neh­mer, son­dern auch an freie Mit­ar­bei­ter ge­rich­tet wer­den können. Dass sich der Be­klag­te ei­nes ent­spre­chen­den An­ord­nungs­rech­tes berühmt, wird hin­ge­gen nicht zum Aus­druck ge­bracht. Glei­ches gilt, so­weit der Be­klag­te die Er­war­tung zum Aus­druck bringt, die Spre­che­rin­nen bzw. Spre­cher soll­ten, so­weit sie an ei­nem Tag für meh­re­re Einsätze vor­ge­se­hen sein, zwi­schen die­sen Einsätzen er­reich­bar sein.

6. So­weit die Kläge­rin in ih­rem Schrift­satz vom 30. März 2009 be­haup­tet, die Ta­ges­schau­spre­cher hätten we­der das Gelände zwi­schen den Ta­ges­schau­sen­dun­gen ver­las­sen dürfen, noch hätten sie den Sen­de­kom­plex ver­las­sen dürfen, be­vor die Ablösung ein­ge­trof­fen sei, ist die­se Be­haup­tung un­sub­stan­zi­iert, denn die Kläge­rin trägt nicht vor, wor­aus sich ei­ne der­ar­ti­ge Ver­pflich­tung er­ge­ben ha­be bzw. wer wann und auf wel­che Wei­se ei­ne ent­spre­chen­de An­ord­nung ge­trof­fen ha­ben soll.

7. Das Vor­brin­gen der Kläge­rin, ihr sei häufi­ger ein Ur­laubs­wunsch während der Zei­ten von Schul­fe­ri­en ver­wehrt wor­den, ist gleich­falls un­sub­stan­zi­iert. Für ih­re von dem Be­klag­ten be­strit­te­ne Be­haup­tung nennt die Kläge­rin nicht ein ein­zi­ges Bei­spiel, so dass die Ver­neh­mung der von ihr in­so­fern be­nann­ten Zeu­gen die Er­he­bung ei­nes un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­wei­ses dar­stel­len würde.

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8. Sch­ließlich hat die Kläge­rin auch nicht sub­stan­zi­iert da­zu vor­ge­tra­gen, dass sie – wie von ihr be­haup­tet – je­de Ne­bentätig­keit vom Be­klag­ten ha­be ge­neh­mi­gen las­sen müssen. Der Ver­trag der Par­tei­en vom 3. Au­gust 2004 sieht ei­ne sol­che Ver­pflich­tung nicht vor. Wer wann ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung er­teilt ha­ben soll, trägt die Kläge­rin nicht vor. Sie be­haup­tet le­dig­lich pau­schal, be­son­ders nach­dem Herr W. als Mo­de­ra­tor der Ta­ges­the­men we­gen des Ab­schlus­ses von Wer­be­verträgen in die Kri­tik ge­ra­ten sei, sei­en al­le Spre­cher durch den Be­klag­ten an­ge­wie­sen wor­den, Ne­bentätig­kei­ten un­be­dingt ge­neh­mi­gen zu las­sen und der Chef­re­dak­ti­on schrift­lich vor­zu­tra­gen. Die Kläge­rin be­nennt le­dig­lich ei­nen kon­kre­ten Fall, in dem ihr nach ih­rer Be­haup­tung die Ge­neh­mi­gung zur Mo­de­ra­ti­on ei­ner Ver­an­stal­tung am 1. Fe­bru­ar 2006 ver­wei­gert wor­den sein soll. Die Kläge­rin be­haup­tet noch nicht ein­mal, dass der da­ma­li­ge Chef­re­dak­teur Dr. Z. ihr persönlich erklärt ha­be, die Ge­neh­mi­gung wer­de ver­wei­gert, son­dern trägt vor, ein Herr C. ha­be dies­bezüglich mit Herrn Dr. Z. ge­spro­chen. Wel­che Funk­ti­on Herr C. hat­te und wie­so er und nicht die Kläge­rin mit Herrn Dr. Z. ge­spro­chen ha­ben soll, bleibt im Dun­keln. Je­den­falls ist nicht er­kenn­bar, dass der Be­klag­te ei­ne ge­ne­rel­le An­wei­sung be­tref­fend die Ge­neh­mi­gungs­pflicht von Ne­bentätig­kei­ten er­teilt hätte. Zu­dem hat die Kläge­rin un­strei­tig den Be­klag­ten auch bei ih­ren Buch­pro­jek­ten nicht vor­ab um Zu­stim­mung ge­be­ten. Die Kläge­rin be­haup­tet noch nicht ein­mal, sie ha­be ab­ge­se­hen von der Ver­an­stal­tung am 1. Fe­bru­ar 2006 für ih­re zahl­rei­chen Ne­bentätig­kei­ten je­weils tatsächlich Ge­neh­mi­gun­gen des Be­klag­ten ein­ge­holt.

9. Ent­ge­gen der von der Kläge­rin ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kommt auch dem Um­stand, dass der Be­klag­te ei­ne Plan­stel­le für die Kläge­rin vor­ge­hal­ten und den Per­so­nal­rat vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen be­tei­ligt hat, kei­ne Be­deu­tung für die sta­tus­recht­li­che Be­ur­tei­lung des Ver­trags­verhält­nis­ses der Par­tei­en zu. Das Vor­hal­ten ei­ner Plan­stel­le bringt le­dig­lich zum Aus­druck, dass der Be­klag­te für den Fall, dass sich die Kläge­rin ein­mal auf das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen soll­te, die im Stel­len­plan er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung schaf­fen woll­te. Die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes ist le­dig­lich vor­sorg­lich für den Fall er­folgt, dass die Kläge­rin das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ma­chen soll­te.

10. Ge­genüber der der Kläge­rin ein­geräum­ten Möglich­keit, maßgeb­li­chen Ein­fluss auf die zeit­li­che La­ge ih­rer Einsätze zu neh­men, ist nach­ran­gig, dass sie bei der Ausübung ih­rer Tätig­keit en­gen Vor­ga­ben des Be­klag­ten bezüglich der Präsen­ta­ti­on der Nach­rich­ten un­ter­lag.

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Dies al­lein macht sie nicht zur Ar­beit­neh­me­rin, denn auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses sind sol­che Vor­ga­ben denk­bar.


III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.


IV.



Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on war nicht ver­an­lasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen.

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