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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Tarifvertrag: Tariffähigkeit, CGZP, Gewerkschaft
   
Gericht: Arbeitsgericht Berlin
Akten­zeichen: 35 BV 17008/08
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 01.04.2009
   
Leit­sätze:

1. Die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on nach § 2 Abs. 3 TVG kann sich ent­we­der aus der Ta­riffähig­keit al­ler sei­ner Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen er­ge­ben oder die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on selbst kann die Vor­aus­set­zun­gen der Ta­riffähig­keit erfüllen.

2. Für die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on auf Ar­beit­neh­mer­sei­te selbst ist zu ver­lan­gen, dass sie in ent­spre­chen­der Wei­se die An­for­de­run­gen erfüllt, wie sie an die Ta­riffähig­keit ei­ner ein­zel­nen Ge­werk­schaft ge­stellt wer­den. Dar­aus folgt, dass ei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on nicht ta­riffähig ist, wenn sie nicht über ei­ne aus­rei­chen­de so­zia­le Mäch­tig­keit verfügt, wie sie auch ei­ne Ein­zel­ge­werk­schaft auf­wei­sen muss, um ta­riffähig zu sein.

3. Im Be­reich der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung folgt aus ei­ner Viel­zahl ab­ge­schlos­se­ner Ta­rif­verträge nicht schon die In­dizwir­kung der so­zia­len Mäch­tig­keit im Sin­ne des Ta­rif­rechts. Denn in § 9 Nr. 2 des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) in der ab dem 01.01.2003 gülti­gen Fas­sung ist ge­re­gelt, dass Leih­ar­beit­neh­mer grundsätz­lich hin­sicht­lich der Vergütung und der sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen mit den Stamm­ar­beit­neh­mern des Ent­lei­her­be­trie­bes gleich zu be­han­deln sind (sog. Equal-Pay / Equal-Tre­at­ment), es sei denn, Ta­rif­verträge las­sen ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zu. Es ist mit­hin möglich, den ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Stan­dard des "Equal Pay / Equal Tre­at­ment" durch Ta­rif­verträge ab­zu­sen­ken. Al­lein der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen nach dem In­kraft­tre­ten der Neu­fas­sung des § 9 Nr. 2 AÜG kann da­her nicht per se als In­diz für die Durch­set­zungsfähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­ti­on im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­wer­tet wer­den.

4. Die Durch­set­zungsfähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on, die nach ih­rer Sat­zung aus­sch­ließlich tätig ist im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, kann sich zwar auch auf­grund an­de­rer Kri­te­ri­en er­ge­ben, nämlich ins­be­son­de­re auf­grund der Viel­zahl der mit­tel­bar durch ih­re Mit­glie­der­or­ga­ni­sa­tio­nen ver­tre­te­nen Leih­ar­beit­neh­mer und auf­grund ei­ner durch­set­zungsfähi­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Im vor­lie­gen­den Streit­fall wa­ren die­se Kri­te­ri­en je­doch nicht erfüllt.

Vor­ins­tan­zen:
   

Ar­beits­ge­richt Ber­lin

 

Verkündet

am 01.04.2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

35 BV 17008/08

L., VA als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le 

 

Be­schluss

In Sa­chen

pp - An­trag­stel­ler/in und Be­tei­lig­te/r zu 1 -

pp - An­trag­stel­ler/in und Be­tei­lig­te/r zu 2 -

und

pp - Be­tei­lig­te/r zu 3 - 13 -

hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin, 35. Kam­mer, auf die Anhörung vom 01.04.2009 durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. N. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr Z. und Frau J.

für Recht er­kannt:

1.
Auf den An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2) wird fest­ge­stellt, dass die Ta­rif­ge­mein­schaft Ch. Ge­werk­schaf­ten für Zeit­ar­beit und Per­so­nal­ser­vice­agen­tu­ren nicht ta­riffähig ist.

2.
Die Anträge d. Bet. zu 1) und 4) wer­den als un­zulässig zurück­ge­wie­sen.

 

- 2 - 

Gründe

I.
Die Be­tei­lig­ten strei­ten im vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG über die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3).

Die Be­tei­lig­te zu 1) ist ei­ne Ge­werk­schaft, de­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­biet sich gemäß § 2 der von ihr ein­ge­reich­ten Sat­zung, zu­letzt geändert am 12./14. März 2008, auf die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land er­streckt.
In § 4 die­ser Sat­zung bzw. in de­ren An­hang 1 heißt es aus­zugs­wei­se:

„§ 4 Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich
1. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich der ver.di um­fasst Un­ter­neh­men, Be­trie­be, Ein­rich­tun­gen und Ver­wal­tun­gen der im An­hang 1 ab­sch­ließend auf­geführ­ten Be­rei­che so­wie al­le Mit­glie­der, die im Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung zur ver.di Mit­glied der DAG wa­ren. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich schließt Ne­ben­be­trie­be so­wie recht­lich aus­ge­glie­der­te und selbständi­ge – je­doch wirt­schaft­lich zu­ge­ord­ne­te – Dienst­leis­tungs­be­trie­be ein. Er er­fasst auch ver.di und ih­re Ein­rich­tun­gen.
2. Das Nähe­re re­gelt der in An­hang 1 zu die­ser Sat­zung auf­geführ­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ka­ta­log, der Be­stand­teil die­ser Sat­zung ist.
3. ver.di an­er­kennt die die sat­zungs­recht­li­che Funk­ti­on des DGB zur Klärung von Or­ga­ni­sa­ti­ons­zuständig­kei­ten zwi­schen des­sen Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten. (…)

An­hang 1
Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich
1. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich von ver.di um­fasst:
al­le Ar­beit­neh­mer (…) im Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­biet der ver.di in den fol­gen­den Bran­chen, Wirt­schafts­zwei­gen und Be­ru­fen:
1.1 Post­diens­te, Post­bank, und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on
(…)
1.2 Han­del, Ban­ken, Ver­si­che­run­gen
1.2.1 Han­del (…)
1.2.2 Bank-, Geld- und Börsen­we­sen (…)
1.2.3 Ver­si­che­run­gen (…)
1.2.4 Sons­ti­ger pri­va­ter Dienst­leis­tungs­be­reich
Sons­ti­ge Un­ter­neh­men und Or­ga­ni­sa­tio­nen des Dienst­leis­tungs­be­reichs ein­sch­ließlich recht­lich aus­ge­glie­der­ter bzw. selbständi­ger, je­doch wirt­schaft­lich-or­ga­ni­sa­to­risch zu­ge­ord­ne­ter Dienst­leis­tungs­be­trie­be, z.B. Da­ten­ver­ar­bei­tung, Or­ga­ni­sa­ti­on, Ver­wal­tung, Bil­dungs­ein­rich­tun­gen so­wie ih­re Verbände.
1.2.4.1 Woh­nungs­wirt­schaft, Städte­bau und Grundstücks­we­sen
(…)
1.2.4.2 Buch­han­del und Ver­la­ge
(…)
1.2.4.3 Ver­leih­we­sen

 

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Lea­sing­un­ter­neh­men, Au­to­ver­lei­her und sons­ti­ge Ver­lei­h­un­ter­neh­men
1.2.4.4 Da­ten­ver­ar­bei­tung, DV und Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­ra­tung
1.2.4.5 Schreib- und Über­set­zungsbüros
1.2.4.6 Par­tei­en, Wirt­schafts- und Fach­verbände
(…)

1.2.4.7 Rechts-, Wirt­schafts- und Steu­er­be­ra­tun­gen
(…)
1.2.4.8 Aus­kunf­tei­en und In­kas­so­we­sen
1.2.4.9 Rei­sebüros und Rei­se­ver­an­stal­ter
1.2.4.10 Markt und Mei­nungs­for­schung
(…)“

Die Be­tei­lig­te zu 2) ist die obers­te Ar­beits­behörde des Lan­des Ber­lin.

Die Be­tei­lig­te zu 3) wur­de aus­weis­lich ih­rer ers­ten Sat­zung vom 11.12.2002 (Bl. 31 d. A.) von Mit­glie­dern des Ch. Ge­werk­schafts­bun­des Deutsch­lands (CGB), der der Be­tei­lig­te zu 5) die­ses Ver­fah­rens ist, ge­gründet. In der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 3) vom 05.12.2005 (Bl. 32 ff. d. A.), die an Stel­le der Vorgänger­sat­zung ge­tre­ten ist, heißt es aus­zugs­wei­se:

„§ 1 Na­me und Zweck
Die Ta­rif­ge­mein­schaft ver­tritt die ta­rif­li­chen In­ter­es­sen ih­rer Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on nach § 2 Abs. 3 TVG und schließt für de­ren Mit­glie­der Ta­rif­verträge mit Ar­beit­ge­bern oder Ar­beit­ge­ber­verbänden ab, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Ar­beit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) ge­werbsmäßig zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung über­las­sen wol­len.

§ 2 Sitz und Geschäfts­jahr
(1) Die Ta­rif­ge­mein­schaft hat ih­ren Sitz und Ge­richts­stand in Ber­lin.
(…).

§ 3 Mit­glied­schaft
(1) Mit­glie­der können die Ge­werk­schaf­ten im Ch. Ge­werk­schafts­bund Deutsch­lands (CGB) wer­den, die ih­ren Bei­tritt zur Ta­rif­ge­mein­schaft erklären.
(2) Die Mit­glied­schaft in der Ta­rif­ge­mein­schaft muss schrift­lich be­an­tragt wer­den.
(3) Die Mit­glied­schaft en­det durch Aus­tritt oder durch Aus­schluss durch die Mit­glie­der­ver­samm­lung.
(...)

§ 7 Ab­schluss von Ta­rif­verträgen
(1) Ta­rif­ver­trags­sch­ließen­de Par­tei in der Zeit­ar­beit kann nur die Ta­rif­ge­mein­schaft Ch. Ge­werk­schaf­ten für Zeit­ar­beit und Per­so­nal­ser­vice­agen­tu­ren (CG­ZP) sein. Die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten ha­ben durch ih­ren Bei­tritt zur Ta­rif­ge­mein­schaft ih­re Ta­rif­ho­heit für die Bran­che der Zeit­ar­beit an die Ta­rif­ge­mein­schaft ab­ge­tre­ten.

(2) Ta­rif­verträge wer­den für die Ta­rif­ge­mein­schaft grundsätz­lich von min­des­tens zwei Per­so­nen un­ter­zeich­net. Da­bei muss ei­ne der un­ter­zeich­nen­den Per­so­nen Vor­stands­mit­glied der Ta­rif­ge­mein­schaft sein. Die zwei­te un­ter­zeich­nen­de

 

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Per­son muss vom Vor­stand be­vollmäch­tigt sein.

(3) Die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten können nicht ei­genständig als Ta­rif­part­ner für die Zeit­ar­beit auf­tre­ten, es sei denn, der Vor­stand der CG­ZP fasst auf An­trag ei­ner Mit­glieds­ge­werk­schaft ei­nen an­ders­lau­ten­den Be­schluss.

(4) Die Kündi­gung, Auf­he­bung oder Ände­rung von Ta­rif­verträgen er­folgt durch den Vor­stand der Ta­rif­ge­mein­schaft.

(...)“

Die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 3) ist von Re­präsen­tan­ten der Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) un­ter­schrie­ben wor­den, so­wie des Ver­ban­des Deut­scher T. (VDT), der der Be­tei­lig­ten zu 3) in­zwi­schen nicht mehr an­gehört.

Die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 8) von Ok­to­ber 2007 (Bl. 124 d. A.) lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:
„§ 1 Na­me, Sitz und Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich
1. Die Ge­werk­schaft führt den Na­men „Ch. Ge­werk­schaft Me­tall“. (...)
3. Die Ch. Ge­werk­schaft Me­tall ist ei­ne un­abhängi­ge Ge­werk­schaft ge­genüber po­li­ti­schen Par­tei­en, Kir­chen, Re­gie­run­gen und Un­ter­neh­men. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich er­streckt sich auf das Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und um­fasst die Be­rei­che der me­tall­er­zeu­gen­den und ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie, des Me­tall­hand­werks, der Elek­tro­in­dus­trie und der sons­ti­gen Me­tall­be­trie­be.“

Die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 9) (Bl. 149 d. A.), Stand 1. Mai 2006, lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„§ 1 Na­me und Sitz
Die Ge­werk­schaft führt den Na­men Ch. Ge­werk­schaft Post­ser­vice und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on (CGPT) und gehört dem Ch. Ge­werk­schafts­bund (CGB) an.
Die CGPT ist die Ge­werk­schaft des Per­so­nals bei Un­ter­neh­men, die Dienst­leis­tun­gen in den Be­rei­chen Post­ser­vice, Lo­gis­tik und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on er­brin­gen.
Sitz der CGPT ist Bonn.“

Die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 10) (Bl. 132 d. A.), be­schlos­sen am 28./29. Ok­to­ber 2006, lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„§ 2 Auf­ga­ben und Zie­le
1. Die DHV ist ei­ne Ge­werk­schaft der Ar­beit­neh­mer ins­be­son­de­re in kaufmänni­schen und ver­wal­ten­den Be­ru­fen. Sie ver­tritt die In­ter­es­sen der Mit­glie­der in christ­lich-so­zia­ler Grund­hal­tung. (…)“

 

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Die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 11) (Bl. 236 d. A.), zu­letzt geändert am 20./21.April 2005, lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„§ 5 Mit­glied­schaft
Mit­glie­der der GÖD können wer­den:
1) Ar­beit­neh­mer/in­nen, An­ge­stell­te und Be­am­te/Be­am­tin­nen, die im Dienst des Bun­des, der Länder, der kom­mu­na­len Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be oder sons­ti­gen Körper­schaf­ten, An­stal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts ste­hen, so­wie Rich­ter/Rich­te­rin­nen, Sol­da­ten/Sol­da­tin­nen der Bun­des­wehr, Zi­vil­be­diens­te­te der Sta­tio­nie­rungs­streit­kräfte, Ver­sor­gungs­empfänger, Rent­ner/in­nen und Aus­zu­bil­den­de, so­wie Ar­beit­neh­mer/in­nen von pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Dienst­leis­tungs­be­trie­ben und Or­ga­ni­sa­tio­nen, die auch die Grundsätze und die Sat­zung der GÖD an­er­ken­nen und be­reit sind, ih­re Zie­le zu fördern und kei­ner kon­kur­rie­ren­den Ge­werk­schaft an­gehören.

2) Die GÖD kann sich durch Be­schluß des Bun­des­vor­stan­des für an­de­re Ta­rif­be­rei­che zuständig erklären.“

Der Be­tei­lig­te zu 4) die­ses Ver­fah­rens ist der Deut­sche G.bund (DGB). Be­tei­lig­ter zu 12) ist der Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher P. e.V. (AMP), mit dem, bzw. des­sen Vorgänger­or­ga­ni­sa­tio­nen, die Be­tei­lig­te zu 3) wie­der­holt Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen hat. Glei­ches gilt für den Be­tei­lig­ten zu 13), der Bun­des­ver­ei­ni­gung Deut­scher D. e.V. (BVD). Am Ver­fah­ren sind fer­ner be­tei­ligt wor­den das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für A. und S. (Be­tei­lig­te zu 7) und die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen A. – BDA (Be­tei­lig­te zu 6), die sich nicht zum Ver­fah­ren ein­ge­las­sen ha­ben und auch nicht zur Anhörung er­schie­nen sind.

Die Be­tei­lig­te zu 1) sieht sich be­fugt, die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG un­ter­su­chen zu las­sen, da sie sich als ei­ne räum­lich und sach­lich zuständi­ge Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­neh­mern sieht. Sie be­an­sprucht nach Zif­fer 1.2.4 des An­hangs 1 zu § 4 ih­rer Sat­zung Ta­rif­zuständig­keit (auch) für die ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie kon­kur­rie­re da­her mit der Be­tei­lig­ten zu 3), die nach § 1 ih­rer Sat­zung die Zuständig­keit im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung eben­falls für sich be­an­spru­che.
Die Ta­rif­zuständig­keit ha­be schon bei den Gründungs­or­ga­ni­sa­tio­nen der Be­tei­lig­ten zu 1) be­stan­den. Die ehe­ma­li­ge Ge­werk­schaft HBV ha­be auf ei­nem Ge­werk­schafts­tag 1984 den da­ma­li­gen Haupt­vor­stand auf­ge­for­dert (An­trag 228), Ta­rif­verträge für die Zeit­ar­beit ab­zu­sch­ließen. Die zuständi­ge Haupt­fach­ab­tei­lung sei da­nach mit der Um­set­zung be­auf­tragt wor­den. Es sei so­dann ei­ne Ta­rif­kom­mis­si­on ge­bil­det wor­den. Ei­ne wei­te­re Gründungs­or­ga­ni­sa­ti­on der Be­tei­lig­ten zu 1), die DAG, ha­be schon in den 90iger Jah­ren Ta­rif­verträge für den Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ab­ge­schlos­sen.

 

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Die Be­tei­lig­te zu 2) sieht sich als obers­te Ar­beits­behörde ei­nes Lan­des gemäß § 10 S. 2 ArbGG be­tei­lig­tenfähig im Ver­fah­ren nach § 2a Abs.1 Nr. 4, § 97 Abs. 1 ArbGG. Sie sei sach­lich zuständig, da sich die Tätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) auf Ber­lin er­stre­cke.

Die An­trags­be­rech­ti­gung wer­de ihr nicht da­durch ver­wehrt, dass die Tätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) über die Gren­zen des Lan­des Ber­lin hin­aus rei­che.
Sie stel­le den An­trag nicht kraft ei­ge­ner un­mit­tel­ba­rer recht­li­cher Be­trof­fen­heit, son­dern als obers­te Ar­beits­behörde. In Zu­sam­men­hang mit dem von ihr geführ­ten Ta­rif­re­gis­ter und der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung von Ta­rif­verträgen sei es für sie re­le­vant, ob der Be­tei­lig­ten zu 3) Norm­set­zungs­be­fug­nis zu­kom­me. Fer­ner ha­be sie als obers­te Ar­beits­behörde ei­nes Lan­des ein an­er­ken­nens­wer­tes Ge­mein­wohl­in­ter­es­se dar­an, si­cher zu stel­len, dass das Ta­rif­ver­trags­sys­tem als Mit­tel zur Si­che­rung so­zia­ler Stan­dards un­terstützt wer­de und nicht zur Ab­sen­kung so­zia­ler Stan­dards miss­braucht wer­de. Sie wol­le die Funk­ti­onsfähig­keit des Ta­rif­ver­trags­sy­tems im Be­reich der ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung im All­ge­mei­nen si­chern. Die­ses In­ter­es­se sei durch die Ent­schei­dung des BVerfG zur Ta­rif­treue in § 1 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes (BVerfGE 116, S. 202 (223)) an­er­kannt wor­den. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fol­ge auch aus der er­wei­ter­ten Rechts­kraft der be­an­trag­ten Ent­schei­dung.

Die An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 2) wer­de auch nicht durch die wei­te­ren beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängi­gen Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 5 ArbGG, die eben­falls die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) be­tref­fen, in Fra­ge ge­stellt. Das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 ArbGG be­tref­fe die Ta­riffähig­keit in der Ge­gen­wart und der Zu­kunft, die an­de­ren beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängi­gen Be­schluss­ver­fah­ren nach § 97 Abs. 5 ArbGG sei­en hin­ge­gen ver­gan­gen­heits­be­zo­gen und würden meist zur Klärung ei­ner Vor­fra­ge ei­ner Leis­tungs­kla­ge durch­geführt. Es lägen mit­hin un­ter­schied­li­che Ver­fah­rens­ge­genstände vor.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) und 2) sind in­halt­lich der Auf­fas­sung, die Be­tei­lig­te zu 3) sei we­der ei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG noch sonst ei­ne Ver­ei­ni­gung, die in den An­wen­dungs­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG fal­le.
Die Mit­glie­der ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG müss­ten ih­rer­seits grundsätz­lich ta­riffähig sein. Da­bei könne vor­lie­gend der Mei­nungs­streit, ob sämt­li­che „an­ge­schlos­se­nen Verbände“ zwin­gend ta­riffähig sein müss­ten, oder die Ta­riffähig­keit der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on un­be­scha­det blie­be, wenn ein oder meh­re­re an­ge­schlos­se­ne Verbände nicht ta­riffähig sei­en, da­hin­ste­hen. Denn es feh­le hier an der Ta­riffähig­keit sämt­li­cher an­ge­schlos­se­ner Verbände für den Be­reich der Zeit­ar­beit. Die Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen der Be­tei­lig­ten zu 3) hätten nämlich nach de­ren Sat­zung (§ 7) ih­re Ta­rif­ho­heit für die Bran­che der

 

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Zeit­ar­beit an die Be­tei­lig­te zu 3) ab­ge­tre­ten. Da­mit gälten die Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen man­gels Ta­rif­wil­lig­keit und -fähig­keit aber nicht als Ge­werk­schaf­ten im Sin­ne des § 2 Abs. 2 TVG.

Folg­lich ha­be die Be­tei­lig­te zu 3) als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on auch kei­nen „an­ge­schlos­se­nen Ver­band“ im Sin­ne des § 2 Abs. 2 TVG, denn die­se Verbände hätten für die Zeit­ar­beit kei­ne Ta­riffähig­keit. Die Be­tei­lig­te zu 3) sei da­her gar kei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 2 TVG.

Die Be­tei­lig­te zu 3) selbst, für sich ge­nom­men und los­gelöst von ih­rem Auf­tre­ten als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on, könne auch kei­ne ta­riffähi­ge „Ver­ei­ni­gung“ im Sin­ne des § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG sein, denn ei­ne Ge­werk­schaft be­ste­he grundsätz­lich aus Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern, al­so aus natürli­chen Per­so­nen.

Darüber hin­aus erfülle die Be­tei­lig­te zu 3) auch nicht die Min­dest­vor­aus­set­zun­gen, die an ei­ne ta­riffähi­ge Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zu stel­len sei­en. Ihr feh­le es ins­be­son­de­re an der Durch­set­zungs­kraft und so­zia­len Mäch­tig­keit.
Der Ab­schluss ei­ner An­zahl von Ta­rif­verträgen durch die Be­tei­lig­te zu 3) las­se vor­lie­gend nicht den Schluss auf de­ren Durch­set­zungsfähig­keit zu.
Es feh­le aus­weis­lich der je­wei­li­gen Sat­zun­gen an der Zuständig­keit der Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen für die Leih­ar­beit. Da über die Sat­zung der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on die Ta­rif­zuständig­keit der be­tei­lig­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen nicht er­wei­tert wer­den könne, feh­le es an der Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3). Es lägen kei­ne wirk­sa­men Ta­rif­verträge vor, so­dass aus der Viel­zahl der Ver­ein­ba­run­gen auch nicht die Durch­set­zungsfähig­keit und da­mit die Ta­riffähig­keit ab­ge­lei­tet wer­den könne.

Fer­ner ha­be die Be­tei­lig­te zu 3) – aus Ar­beit­neh­mer­sicht - ungüns­ti­ge Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen. Hier­zu bedürfe es kei­ner Durch­set­zungsfähig­keit.

Die Be­tei­lig­te zu 3) verfüge auch nicht über ei­ne aus­rei­chen­de Or­ga­ni­sa­ti­onsstärke im Verhält­nis zu dem von ihm selbst gewähl­ten räum­li­chen und fach­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich. Ih­re Be­haup­tun­gen in­so­weit sei­en denk­bar un­kon­kret. Sie verfüge we­der über ein ei­ge­nes Büro noch über haupt­amt­li­che oder eh­ren­amt­li­che Ge­werk­schafts­se­kretäre. Die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Aus­stat­tung, die ei­gent­lich nur bei der Be­tei­lig­ten zu 8) und 10) vor­han­den sei, sei nicht aus­rei­chend, um bei 15.000 zu­ge­las­se­nen Ver­lei­h­un­ter­neh­men mit ca. 750.000 Leih­ar­beit­neh­mern die für Ta­rif­ver­hand­lun­gen er­for­der­li­chen Vor­be­rei­tun­gen zu tref­fen, Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu führen so­wie die Ein­hal­tung der Ta­rif­verträge si­cher zu stel­len.

 

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Über die Mit­glie­der­zah­len der in der Be­tei­lig­ten zu 3) ver­tre­te­nen Or­ga­ni­sa­tio­nen im Be­reich der Leih­ar­beit sei nichts be­kannt.

Die Be­tei­lig­te zu 2) und 3) sind fer­ner der Auf­fas­sung der Grund­satz der Un­teil­bar­keit der Ta­riffähig­keit be­sa­ge nicht, dass ei­ne Mit­glieds­ge­werk­schaft, die ta­riffähig sei für ei­nen Be­reich (z.B. die Be­tei­lig­te zu 8) für die Me­tall­in­dus­trie), zu­gleich auch ta­riffähig sei für ei­nen an­de­ren Be­reich, nämlich den der Zeit­ar­beit, für den sie gar kei­ne Ta­rif­zuständig­keit nach ih­rer Sat­zung be­an­spru­che. Die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten wei­te­ten über das „Ve­hi­kel“ ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on ih­re Zuständig­keit aus auf den Be­reich der Zeit­ar­beit. Ei­ne sol­che Aus­wei­tung sei je­doch nur un­ter Be­tei­li­gung der Mit­glie­der der be­tei­lig­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen möglich, da dies ei­ne Sat­zungsände­rung dar­stel­le.

So­fern die Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) in der Anhörung noch ih­re Mit­glie­der­zah­len mit­tei­len, wer­den die­se mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 2) und 4) be­an­tra­gen,

fest­zu­stel­len, dass die Ta­rif­ge­mein­schaft Ch. Ge­werk­schaf­ten für Zeit­ar­beit und Per­so­nal­ser­vice­or­ga­ni­sa­tio­nen nicht ta­riffähig ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 3), 5), 8), 9), 10), 11), 12) und 13) be­an­tra­gen,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Die Be­tei­lig­te zu 3) weist die Be­haup­tung zurück, sie schließe Ta­rif­verträge mit „bil­li­gen“ Ta­ri­fen ab. Tatsächlich ha­be sie be­acht­li­che Ab­schlüsse er­reicht, die maßgeb­li­chen kon­kur­rie­ren­den Ta­rif­wer­ke lägen nah bei­ein­an­der.
Sie ha­be seit der Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) im Jahr 2002 ak­tiv in das Ta­rif­ge­sche­hen in der Bran­che der Zeit­ar­beit ein­ge­grif­fen. So ha­be sie zahl­rei­che Flächen­ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen, auf die dies­bezügli­che Zu­sam­men­stel­lung im Schrift­satz vom 30.01.2009 (dort S. 18 ff., Bl. 321 ff. d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. Fer­ner ha­be sie zahl­rei­che Fir­men­ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen, in­so­fern wird auf die An­la­ge B4 zum Schrift­satz vom 30.01.2009 (Bl. 379 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Sie ha­be ei­nen Vor­stand, der aus drei Per­so­nen be­ste­he und der die grund­le­gen­de Ta­rifar­beit ko­or­di­nie­re. Sei er­hal­te Auf­träge über die grundsätz­li­che Ta­rifar­beit von ei­ner Mit­glieds­ver­samm­lung, die nach Be­darf, je­doch min­des­tens al­le vier Jah­re ein­mal ta­ge (§ 5 Abs. 2 der Sat­zung d. Bet. zu 3). Darüber bestünden für die kon­kre­te Ta­rifar­beit bun­des­weit re­gio­na­le und be­trieb­li­che Ta­rif­kom­mis­sio­nen, die von den Ar­beit­neh­mern ge­bil­det würden, die in der Bran­che der Zeit­ar­beit beschäftigt sei­en und die die ta­rif­po­li­ti­sche Wil­lens­bil­dung

 

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der Mit­glie­der auf re­präsen­ta­ti­ver Ba­sis vollzögen.

Die­se Ta­rif­kom­mis­sio­nen würden grundsätz­lich im Vor­feld von Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu­sam­men­ge­ru­fen und er­ar­bei­te­ten Emp­feh­lun­gen für die Ver­hand­lungs­kom­mis­sio­nen. Die Zahl der Mit­glie­der der Ta­rif­kom­mis­sio­nen wer­de ent­spre­chend dem Gel­tungs­be­reich der be­ab­sich­tig­ten Ta­rif­verträge ei­nes Ta­rif­ge­bie­tes durch den Vor­stand bzw. durch die vom Vor­stand Be­auf­trag­ten fest­ge­legt. Über In­halt und Ver­lauf von Ta­rif­kom­mis­si­ons­sit­zun­gen und Ver­hand­lun­gen würden der Vor­stand der Be­tei­lig­ten zu 3) und die je­wei­li­ge Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on un­ter­rich­tet.
Die Ta­rif­verträge würden in der Re­gel von den Mit­glie­dern des Vor­stan­des der Be­tei­lig­ten zu 3) oder von ihr be­vollmäch­tig­ten Mit­glie­dern der Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten der Be­tei­lig­ten zu 3) ver­han­delt. Die­se Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on wer­de bei Be­darf um eh­ren­amt­li­che Kol­le­gen er­wei­tert. Die Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se bedürf­ten der Zu­stim­mung der Ta­rif­kom­mis­si­on so­wie des Vor­stan­des der Be­tei­lig­ten zu 3), ehe ei­ne Un­ter­zeich­nung er­fol­gen könne.

Sie, die Be­tei­lig­te zu 3), sei viel­fach an­er­kannt, so ha­be et­wa das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.12.2004 ih­re Ta­riffähig­keit an­er­kannt.

Die ge­stell­ten Anträge sei­en un­zulässig. Die Be­tei­lig­te zu 1) sei in Hin­blick auf de­ren Sat­zung nicht an­trags­be­fugt. Außer­dem ha­be sie als Mit­glied der Be­tei­lig­ten zu 4) für den Be­reich der Zeit­ar­beit ei­ne Ta­rif­ge­mein­schaft mit des­sen an­de­ren Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten ge­bil­det und Ta­rif­verträge für den Be­reich der Zeit­ar­beit ab­ge­schlos­sen, wes­we­gen sie al­lei­ne nicht über die not­wen­di­ge An­trags­be­fug­nis verfüge.

Der An­trags­be­rech­ti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2) ste­he ent­ge­gen, dass sich die Tätig­keit der Be­tei­li­gen zu 3) nicht auf das Ge­biet des Lan­des Ber­lin er­stre­cke, son­dern ent­we­der auf das ge­sam­te Bun­des­ge­biet, so­weit Flächen­ta­rif­verträge bestünden, oder auf ein­zel­ne Bun­desländer, so­weit Fir­men­ta­rif­verträge bestünden. Es exis­tier­ten kei­ne gülti­gen Haus­ta­rif­verträge, die sei­tens der Be­tei­lig­ten zu 3) mit ei­nem Un­ter­neh­men in Ber­lin ge­schlos­sen wor­den sei­en.

Aus dem Führen des Ta­rif­re­gis­ters durch die Be­tei­lig­te zu 2) so­wie aus ei­ner mögli­chen Funk­ti­on im Rah­men der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung von Ta­rif­verträgen er­wach­se kein recht­lich an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se der Be­tei­lig­ten zu 2) an der Durchführung des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

Die beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin zu den Geschäfts­zei­chen 1 BV 3/09 (vor­her: 47 BV 1175/07) und 63 BV 9415/08 geführ­ten Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 5 ArbGG sei­en vor dem hier

 

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vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den, so­dass ei­ne an­der­wei­ti­ge Rechtshängig­keit be­ste­he und das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nach § 261 Abs. 3 ZPO als un­zulässig zurück­zu­wei­sen sei.

Die Anträge sei­en auch un­be­gründet. Sie, die Be­tei­lig­te zu 3), sei ei­ne ta­riffähi­ge Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG. Der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen gehöre zu ih­ren sat­zungsmäßigen Auf­ga­ben. Da­her re­sul­tie­re be­reits ih­re Ta­riffähig­keit; § 2 Abs. 3 TVG ver­lei­he die Ta­riffähig­keit. Da­bei kom­me es we­der auf die Ta­riffähig­keit der Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten an, noch müsse die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on die all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en der Ta­riffähig­keit selbst erfüllen.

Selbst wenn man für die Be­ur­tei­lung der Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on nicht al­lei­ne auf ih­re Ta­riffähig­keit ab­stel­len würde, son­dern auch die Ta­riffähig­keit ein­zel­ner Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten vor­aus­set­zen würde, sei die­se ge­ge­ben, denn je­den­falls hin­sicht­lich zwei­er Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten, der Be­tei­lig­ten zu 8) und 10), sei die­se ge­richt­lich an­er­kannt.

Auf die von der An­trag­stel­ler­sei­te an­ge­spro­che­ne Fra­ge der Ta­rif­zuständig­keit der Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten für die Zeit­ar­beit kom­me es nicht an, denn die Ta­rif­zuständig­keit berühre die Fra­ge des Vor­lie­gens oder Feh­lens der Ta­riffähig­keit nicht. Außer­dem tre­te die Be­tei­lig­te zu 3) als ei­genständi­ger Ta­rif­part­ner im ei­ge­nen Na­men auf, des­halb kom­me es al­lein auf ih­re sat­zungsmäßig ge­ge­be­ne Ta­rif­zuständig­keit an.

Aber selbst wenn man das vom BAG ent­wi­ckel­te Prüfungs­ras­ter auf die Be­tei­lig­te zu 3) an­le­ge, sei de­ren Ta­riffähig­keit fest­zu­stel­len. Sie ha­be be­reits ak­tiv in das Ta­rif­ge­sche­hen ein­ge­grif­fen, wie die Viel­zahl ab­ge­schlos­se­ner Ta­rif­verträge zei­ge.
Als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on verfüge sie über kei­ne ori­ginären Mit­glie­der aus der Ar­beit­neh­mer­schaft.
Sie be­sit­ze die er­for­der­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Leis­tungsfähig­keit, um ih­ren Auf­ga­ben als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on ge­recht zu wer­den. Die leis­tungsfähi­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur wer­de si­cher­ge­stellt über die haupt­amt­li­chen Mit­glie­der der ihr an­gehören­den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten. Darüber hin­aus verfüge sie über zahl­rei­che eh­ren­amt­li­che Mit­ar­bei­ter, die in den Ta­rif­kom­mis­sio­nen mit­wirk­ten und die Ar­beit der haupt­amt­li­chen Mit­ar­bei­ter un­terstütz­ten. Sie verfüge da­her über ei­nen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ap­pa­rat, der so­wohl die Ein­hal­tung und Um­set­zung der ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge über­wa­chen, als auch ei­ne qua­li­fi­zier­te Mit­glie­der­be­treu­ung si­cher­stel­len könne. Ih­re in­ner­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Struk­tur sei in Hin­blick auf Ar­ti­kel 9 Abs. 3 GG im Übri­gen in wei­ten Tei­len der ge­richt­li­chen Über­prüfung ent­zo­gen.

 

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So­fern die An­trag­stel­ler­sei­te mei­ne, sie sei be­reits des­halb nicht ta­riffähig, weil ih­re Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten nicht ta­rif­wil­lig sei­en, tritt die Be­tei­lig­te zu 3) dem ent­ge­gen. Aus den Sat­zun­gen der Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten ließe sich de­ren Ta­rif­wil­lig­keit ent­neh­men. Die Ta­riffähig­keit sei in­des un­teil­bar, eben­so die Ta­rif­wil­lig­keit.
Der Ta­rif­wil­lig­keit der Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten ste­he auch die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 3) nicht ent­ge­gen. Mit den Sat­zungs­be­stim­mun­gen in § 7 wer­de le­dig­lich das in § 2 Abs. 3 TVG vor­ge­se­he­ne Mo­dell ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on noch ein­mal un­ter­stri­chen. In die­sem Sin­ne sei auch der Be­griff „Ab­tre­tung“ zu ver­ste­hen. Die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten blie­ben wei­ter nach außen be­rech­tigt, in der Zeit­ar­beit Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen, et­wai­ge Verstöße ge­gen die in­ne­re Ver­bands­dis­zi­plin in die­sem Fall blie­ben für die Ta­riffähig­keit oh­ne Be­deu­tung.

Der Be­tei­lig­te zu 12) sieht die Be­tei­lig­te zu 3) eben­falls als ta­riffähig an. Er ver­weist auf de­ren Be­tei­li­gung am Ta­rif­ge­sche­hen, ins­be­son­de­re auf die zahl­rei­chen ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge. Hin­sicht­lich sei­nes Vor­brin­gens, das sich teil­wei­se mit dem der Be­tei­lig­ten zu 3) über­schnei­det, wird zunächst auf das Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten zu 3) Be­zug ge­nom­men.

Die Be­tei­lig­te zu 12) hält die Be­tei­lig­te zu 1) eben­falls nicht für an­trags­be­fugt. Ei­ne mit der Be­tei­lig­ten zu 3) kon­kur­rie­ren­de Ta­rif­zuständig­keit er­ge­be sich ins­be­son­de­re nicht aus de­ren Sat­zung. § 4 der Sat­zung be­stim­me, dass sich der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich aus den „ab­sch­ließend“ in der An­la­ge 1 auf­geführ­ten Be­rei­chen, etc. er­ge­be. Kei­ner der un­ter Zif­fer 1.2.4 des An­hangs auf­ge­lis­te­ten sons­ti­gen pri­va­ten Dienst­leis­tungs­be­rei­che um­fas­se je­doch die Zeit­ar­beit oder Ar­beit­neh­merüber­las­sung. So­fern un­ter Zif­fer 1.2.4.3 der Be­reich des Ver­leih­we­sens auf­geführt sei, um­fas­se die­ses zwar auch „sons­ti­ge Ver­lei­h­un­ter­neh­men“. Die his­to­ri­sche Aus­le­gung der Sat­zung bestäti­ge aber, dass zu „Ver­leih­we­sen“ bzw. „sons­ti­ge Ver­lei­h­un­ter­neh­men“ nur sol­che Un­ter­neh­men gehörten, die Ge­genstände ver­mie­te­ten oder ver­lie­hen.

Die Be­tei­lig­ten zu 2) sei man­gels un­mit­tel­ba­rer Be­trof­fen­heit in ih­rer Rechts­stel­lung kei­ne Be­tei­lig­te im Sin­ne des § 97 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 83 Abs. 3 ArbGG. Die Zuständig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) be­zie­he sich nicht aus­sch­ließlich auf das Ge­biet des Lan­des Ber­lin. Nur die obers­te Ar­beits­behörde des Bun­des, nicht die des Lan­des Ber­lin sei da­her an­trags­be­rech­tigt.
Darüber hin­aus feh­le es der Be­tei­li­gen zu 2) an dem er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, das sich we­der in Zu­sam­men­hang mit dem Ta­rif­re­gis­ter noch in Zu­sam­men­hang mit mögli­chen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärun­gen von Ta­rif­verträgen er­ge­be.

 

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Die geäußer­te Mo­ti­va­ti­on, die Funk­ti­onsfähig­keit des Ta­rif­ver­trags­sys­tems im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung im All­ge­mei­nen zu si­chern, be­zie­he sich nicht auf ein kon­kre­tes Rechts­verhält­nis im Sin­ne des § 256 Abs. 1 ZPO.

Auch in­halt­lich könn­ten die Anträge kei­nen Er­folg ha­ben: Als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG, die im ei­ge­nen Na­men sat­zungsmäßig Ta­rif­verträge ab­sch­ließe, sei die Be­tei­lig­te zu 3) ta­riffähig, da die Ta­riffähig­keit zwei­er ih­rer Mit­glie­der po­si­tiv fest­ge­stellt wor­den sei.

Der An­satz der An­trag­stel­ler, da­hin­ge­hend, die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten der Be­tei­lig­ten zu 3) sei­en nicht ta­rif­wil­lig und da­mit auch nicht ta­riffähig, ge­he fehl. Al­le Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten do­ku­men­tier­ten die Ta­rif­wil­lig­keit aus­weis­lich ih­rer Sat­zun­gen. Al­lein auf de­ren an­geb­lich feh­len­de Ta­riffähig­keit im Be­reich der Zeit­ar­beit ab­zu­stel­len, sei ver­fehlt, da die Ta­riffähig­keit ei­ner Ge­werk­schaft nicht teil­bar sei. Die Fra­ge, ob die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten sich durch die Re­ge­lun­gen in § 7 der Sat­zung der Möglich­keit be­ge­ben hätten, im Be­reich der Zeit­ar­beit Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen, sei da­her ir­re­le­vant. Dis­ku­ta­bel sei le­dig­lich die Fra­ge, ob die Rechts­set­zungs­be­fug­nis der ein­zel­nen Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten in­so­weit ver­braucht sei, als die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung tref­fe. Die­ser Ge­dan­ke spie­ge­le sich auch in § 7 Abs. 1 S. 2 der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 3) wie­der.
Die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten sei­en fer­ner auch des­halb nicht ta­ri­f­un­wil­lig für den Be­reich der Zeit­ar­beit, da es ih­nen un­be­nom­men sei, aus der Ta­rif­ge­mein­schaft oh­ne Zu­stim­mungs­vor­be­halt aus­zu­tre­ten und ei­ge­ne Ta­rif­verträge im Rah­men ih­rer Zuständig­keit ab­zu­sch­ließen.

Der Sa­che nach ge­he die An­trag­stel­ler­sei­te da­von aus, dass al­le Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten der Be­tei­lig­ten zu 3) ta­riffähig sein müss­ten. Die­ser An­satz sei mit der über­wie­gen­den Mei­nung in der Li­te­ra­tur ab­zu­leh­nen. Vor­aus­set­zung für die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on sei al­lein, dass der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen zu de­ren sat­zungsmäßigen Auf­ga­ben gehöre und dass min­des­tens zwei Mit­glieds­verbände ta­riffähig sei­en. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen bestünden nicht. Die Be­tei­lig­te zu 3) sei da­her ta­riffähig.

Dar­an ände­re sich nichts, wenn man die Vor­aus­set­zun­gen der Ta­riffähig­keit ei­ner Ge­werk­schaft auf die Be­tei­lig­te zu 3) als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on über­tra­ge.
Hier­bei sei die Zahl der Ge­werk­schafts­mit­glie­der im Be­reich der Zeit­ar­beit un­er­heb­lich, da oh­ne je­de Aus­sa­ge­kraft.

 

- 13 -

Es sei all­ge­mein an­er­kannt, dass der An­teil der ge­werk­schaft­lich or­ga­ni­sier­ten Leih­ar­beit­neh­mer all­ge­mein ge­gen Null ten­die­re und der Fall der bei­der­sei­ti­gen Ta­rif­bin­dung von Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer prak­tisch kaum vor­kom­me.
Grund hierfür sei die ge­setz­li­che Kon­zep­ti­on der §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. Da das ge­setz­li­che Schlech­ter­stel­lungs­ver­bot im Prin­zip schon das Op­ti­mum für Leih­ar­beit­neh­mer re­ge­le („Equal Pay“, „Equal Tre­at­ment“), ge­he es bei den ab­wei­chen­den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen der Sa­che nach um Ab­wei­chun­gen nach un­ten. Das Ge­setz set­ze al­so ei­nen An­reiz, dass Leih­ar­beit­neh­mer vom Bei­tritt zu ei­ner Ge­werk­schaft ab­se­hen. Den­noch sei der Grund­satz des Equal Pay/Tre­at­ment und sei­ne Ta­riföff­nungs­klau­sel vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 29.12.2004 für wirk­sam ge­hal­ten wor­den. Ge­ra­de aus der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on des Grund­sat­zes von Equal Pay/Tre­at­ment fol­ge aber, dass Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen im Be­reich der Zeit­ar­beit die so ge­nann­te so­zia­le Mäch­tig­keit besäßen. Denn sie könn­ten sich in den Ta­rif­ver­hand­lun­gen als Rück­fall­po­si­ti­on je­der­zeit auf die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen be­ru­fen und müss­ten ih­rer Ver­hand­lungs­po­si­ti­on im Fal­le der Nicht­ei­ni­gung nicht durch Ar­beits­kampf­maßnah­men Nach­druck ver­lei­hen, da der Druck auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te be­reits durch die ge­setz­li­che Re­ge­lung aus­geübt wer­de. Die ge­setz­li­che Kon­zep­ti­on kom­pen­sie­re al­so den ge­rin­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der Ge­werk­schaf­ten.

Die Be­tei­lig­te zu 13) hält die Be­tei­lig­te zu 3) eben­falls für ta­riffähig und nimmt auf de­ren Ausführun­gen im We­sent­li­chen Be­zug.

Die Be­tei­lig­te zu 8) ver­weist dar­auf, dass ih­re Ta­riffähig­keit in­zwi­schen durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­er­kannt wor­den sei. Die Ta­riffähig­keit ei­ner Ge­werk­schaft sei nicht teil­bar. Sie ha­be, wie durch die Be­tei­lig­te zu 3) in der Anhörung mit­ge­teilt wird, 90.000 Mit­glie­der (Stand: 31.12.2008).

Die Be­tei­lig­te zu 9) sieht sich als ta­riffähi­ge Ge­werk­schaft. Sie habe10.000 Mit­glie­der (Stand: 31.12.2008).

Die Be­tei­lig­te zu 10) ver­weist dar­auf, dass ih­re Ta­riffähig­keit durch die Ham­bur­ger Ar­beits­ge­richts­bar­keit an­er­kannt wor­den sei. Sie ha­be 78.000 Mit­glie­der (Stand: 31.12.2008).

Die Be­tei­lig­te zu 11) sieht sich eben­falls als ta­riffähi­ge Ge­werk­schaft. Sie verfüge über 57.000 Mit­glie­der (Stand: 31.12.2008).

 

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Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf die ein­ge­reich­ten Schriftsätze so­wie ih­re Erklärun­gen in der Anhörung Be­zug ge­nom­men.

II.
Das Be­schluss­ver­fah­ren ist ent­schei­dungs­reif. So­fern die Be­tei­lig­ten zu 3), 1) und 12) kurz vor dem Anhörungs­ter­min noch Schriftsätze ein­ge­reicht ha­ben, dis­ku­tie­ren und ver­tie­fen die­se im We­sent­li­chen schon zu­vor auf­ge­wor­fe­ne recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen. So­fern die Schriftsätze neu­en Sach­vor­trag ent­hal­ten, kam es dar­auf nicht in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se an.

1.
Der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2) ist zulässig. Die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1) und 4) sind hin­ge­gen un­zulässig und da­her als un­zulässig zurück­zu­wei­sen.

a.) Die Se­nats­ver­wal­tung für I., A. und S. des Lan­des Ber­lin ist gemäß § 10 S. 2 ArbGG als obers­te Ar­beits­behörde ei­nes Lan­des par­teifähig für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nach § 2 a Nr. 4 in Ver­bin­dung mit § 97 Abs. 1 ArbGG.
Die Tätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) er­streckt sich - je­den­falls auch - auf das Ge­biet des Lan­des Ber­lin. Dass die Be­tei­lig­te zu 3) meh­re­re Flächen­ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen hat, die sich auf das ge­sam­te Bun­des­ge­biet er­stre­cken und nach ih­rem Vor­brin­gen kei­ne gülti­gen Haus­ta­rif­verträge exis­tie­ren, die mit ei­nem Un­ter­neh­men in Ber­lin ge­schlos­sen wor­den sei­en, ist unschädlich. Nach all­ge­mei­ner Mei­nung kann der An­trag von der obers­ten Ar­beits­behörde ei­nes je­den be­trof­fe­nen Lan­des ge­stellt wer­den, wenn sich die Tätig­keit der in Re­de ste­hen­den Ver­ei­ni­gung auf meh­re­re Länder er­streckt (Grun­sky, ArGG, 7. Aufl., § 97 Rn. 8; Ger­mel­mann u.a., ArbGG, 6. Aufl. § 97 Rn. 18; HWK/Be­p­ler, 3. Aufl., § 97 Rn. 9 be­fasst sich im Übri­gen mit der hier nicht ge­ge­be­nen Kon­stel­la­ti­on, dass die obers­te Lan­des­behörde nicht An­trag­stel­ler ist); dies gilt un­abhängig von ei­ner mögli­chen An­trags­be­fug­nis der obers­ten Ar­beits­behörde des Bun­des (vgl. Schwab/Weth/Wal­ker, 2. Aufl., § 97 Rn. 11 f.).
Die­ser Auf­fas­sung ist zu fol­gen. Denn ei­ne Ein­schränkung der An­trags­be­fug­nis des – auch – be­trof­fe­nen Lan­des für den Fall, dass die in Re­de ste­hen­de Ver­ei­ni­gung auch in an­de­ren Bun­desländern oder gar bun­des­weit tätig ist, er­gibt sich aus § 97 Abs. 1 ArbGG nicht. Es heißt dort, das Ver­fah­ren könne von der obers­ten Ar­beits­behörde des Bun­des oder ei­nes Lan­des ein­ge­lei­tet wer­den, auf des­sen Ge­biet sich die Tätig­keit der Ver­ei­ni­gung er­stre­cke. Wei­te­re Ein­schränkun­gen sieht das Ge­setz nicht vor.

 

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Die Be­tei­lig­te zu 2) verfügt auch über das not­wen­di­ge Rechts­schutz­bedürf­nis und Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (zu de­ren Verhält­nis zu­ein­an­der im Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG: Grun­sky, a.a.O., Rn. 14; GK-ArbGG/Dörner, § 97 Rn. 38). Hierfür ist nicht er­for­der­lich, dass die obers­te Ar­beits­behörde ein ei­ge­nes In­ter­es­se – ver­gleich­bar mit dem ei­ner kon­kur­rie­ren­den Ge­werk­schaft – an der be­gehr­ten Fest­stel­lung hat; es ist viel­mehr aus­rei­chend, dass die Fra­ge der Ta­riffähig­keit der in Re­de ste­hen­den Ver­ei­ni­gung zwi­schen den Par­tei­en des Ta­rif­ge­sche­hens zwei­fel­haft ist (Schwab/Weth/Wal­ker, 2. Aufl. § 97 Rn.27; GK-ArbGG/Dörner, § 97 Rn. 38). Denn der obers­ten Ar­beits­behörde des be­trof­fe­nen Lan­des steht un­ter der vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zung ei­ne in § 97 Abs. 1 ArbGG nor­mier­te An­trags­be­fug­nis kraft Ge­set­zes zu. Die­se ist auch fol­ge­rich­tig in Hin­blick die im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­de Ord­nungs­funk­ti­on ei­nes be­trof­fe­nen Lan­des, die von Art. 9 Abs. 3 GG in­ten­dier­te au­to­no­me Ord­nung des Ar­beits­le­bens durch Ta­rif­verträge zu un­terstützen (vgl. BVerfG, Be­schluss v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00, Rn. 90 (ju­ris)).
Auf mögli­che Funk­tio­nen des be­trof­fe­nen Lan­des in Hin­blick auf das Führen des Ta­rif­re­gis­ters und die Mit­wir­kung bei All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärun­gen kommt es an­ge­sichts des­sen für das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se und die An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 2) nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an.
Dass die Fra­ge der Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) zwi­schen den Be­tei­lig­ten des Ta­rif­ge­sche­hens zwei­fel­haft ist, wird durch den In­halt die­ses Ver­fah­rens deut­lich. Auch die beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängig ge­mach­ten Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 5 ArbGG zu den Geschäfts­zei­chen 54 BV 13961/06 (oh­ne Ent­schei­dung in der Sa­che be­en­det), 1 BV 3/09 (früher: 47 BV 1175/07) und 63 BV 9415/08 ver­wei­sen dar­auf.

Der Zulässig­keit des An­trags der Be­tei­lig­ten zu 2) steht auch nicht der Ein­wand der dop­pel­ten Rechtshängig­keit (§ 261 Abs. 3 ZPO) ent­ge­gen. Denn die vor­ge­nann­ten Be­schluss­ver­fah­ren be­tref­fen un­ter­schied­li­che Ver­fah­rens­ge­genstände.
Die An­trags­be­fug­nis nach § 97 Abs. 5 S. 2 ArbGG be­schränkt sich auf die Vor­fra­ge, we­gen de­rer das (Aus­gangs-)Ge­richt sein Ver­fah­ren aus­ge­setzt hat. Die Par­tei­en des aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens sind nicht be­fugt, ei­ne an­de­re als die von dem aus­set­zen­den Ge­richt für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­te Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ge­richt­lich klären zu las­sen. Dem­ge­genüber ist der An­trag nach § 97 Abs. 1 ArbGG ge­gen­warts­be­zo­gen. Die Ta­rif­zuständig­keit oder Ta­riffähig­keit soll nicht hin­sicht­lich ir­gend­ei­nes in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkts, son­dern für die Ge­gen­wart und Zu­kunft fest­ge­stellt wer­den (BAG, Be­schluss vom 18.07.2006, 1 ABR 36/05, Rn. 17 f., 26 (ju­ris)).

 

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Der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2) ist da­her ins­ge­samt zulässig.

b.) Der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 1) ist hin­ge­gen un­zulässig und da­her zurück­zu­wei­sen.

An­trags­be­fugt ist gemäß § 97 Abs. 1 ArbGG nur ei­ne (eben­falls) sach­lich zuständi­ge Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­neh­mern. Die Be­tei­lig­te zu 1) ist je­doch nicht als sach­lich zuständig für die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­zu­se­hen.

Die Ta­rif­zuständig­keit ei­nes Ver­bands rich­tet sich nach dem in der Ver­bands­sat­zung fest­ge­leg­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich. Er­for­der­li­chen­falls ist die Ver­bands­sat­zung aus­zu­le­gen. Da­bei ist auf den ob­jek­ti­vier­ten Wil­len des Sat­zungs­ge­bers ab­zu­stel­len. Maßgeb­lich sind ins­be­son­de­re der Wort­laut, der Sinn und Zweck, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und der Ge­samt­zu­sam­men­hang der Sat­zung. Auch die tatsächli­che Hand­ha­bung und die An­schau­un­gen der be­tei­lig­ten Be­rufs­krei­se können bei der Aus­le­gung von Be­deu­tung sein. Eben­so wie bei Ta­rif­verträgen und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ist im Zwei­fels­fall der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die sich als ge­set­zes­kon­form und als prak­ti­ka­bel er­weist (BAG, Be­schluss vom 18.07.2006, 1 ABR 36/06, Rn. 41 (ju­ris); m.w.N.).

In § 4 der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 1) in Ver­bin­dung mit de­ren An­la­ge 1 ist die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht auf­geführt. Dies, ob­wohl in § 4 der Sat­zung be­stimmt, dass de­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich Un­ter­neh­men, Be­trie­be, Ein­rich­tun­gen und Ver­wal­tun­gen der im An­hang 1 ab­sch­ließend auf­geführ­ten Be­rei­che um­fasst.
Die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung lässt sich auch nicht un­ter den Ober­be­griff „1.2.4 Sons­ti­ger pri­va­ter Dienst­leis­tungs­be­reich“ sub­su­mie­ren. Die auf­geführ­ten Bei­spie­le un­ter die­sem Ober­griff er­ge­ben zum ei­nen kei­nen An­halts­punkt dafür. Zum an­de­ren ist zu berück­sich­ti­gen, dass Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men ei­nen ei­ge­nen Wirt­schafts­zweig in­ner­halb des Dienst­leis­tungs­sek­tors bil­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, Rn. 46 f. (ju­ris)).
Auch die Sub­sum­ti­on der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung / der Zeit­ar­beit un­ter den Be­griff „1.2.4.3 Ver­leih­we­sen“ ist nicht möglich. Die un­ter die­sem Ober­punkt auf­geführ­ten Be­grif­fe „Lea­sing­un­ter­neh­men, Au­to­ver­lei­her und sons­ti­ge Ver­lei­h­un­ter­neh­men“ ver­wei­sen dar­auf, dass es sich hier­bei um das Ver­lei­hen von Sa­chen han­delt.
Die­ses Er­geb­nis wird durch die his­to­ri­sche Aus­le­gung gestützt. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 12) im Schrift­satz vom 09.03.2009 (dort S. 9 f., Bl. 579 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men, wor­aus sich er­gibt, dass in der HBV-Sat­zung von 1951 schon das „Ver­leih­ge­wer­be“ auf­ge­nom­men wor­den war, zu ei­nem Zeit­punkt al­so, als das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz von 1972 noch nicht in Kraft war.

 

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So­fern die Be­tei­lig­te zu 1) un­ter Hin­weis auf ei­nen Be­schluss des LAG Köln vom 27.02.2004 (3 TaBV 56/03) meint, sie sei ta­rif­zuständig für den Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, stützt dies ih­re Auf­fas­sung nicht in ent­schei­den­der Wei­se. Ge­gen­stand die­ses Be­schlus­ses war ei­ne Ver­fah­rens­ein­stel­lung in Zu­sam­men­hang mit der Ein­rich­tung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le. Die vom LAG Köln in die­sem Be­schluss ver­nein­te Ta­rif­zuständig­keit der IG Me­tall für Leih­ar­beit­neh­mer zum da­ma­li­gen Zeit­punkt und die oh­ne nähe­re Be­gründung vor­aus­ge­setz­te An­nah­me der Ta­rif­zuständig­keit der Be­tei­lig­ten zu 1) für die­sen Be­reich war nicht Ge­gen­stand die­ses Ver­fah­rens, son­dern le­dig­lich ein Be­gründungs­ele­ment des Be­schlus­ses.

So­fern die Be­tei­lig­te zu 1) noch dar­auf ver­weist, ih­re Vorgänger­or­ga­ni­sa­tio­nen hätten sich in der Ver­gan­gen­heit schon mit ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­merüber­las­sung/Zeit­ar­beit beschäftigt, nämlich die HBV im Jah­re 1984/1985 im Rah­men des An­trags 228 auf dem Ge­werk­schafts­tag und der Bil­dung ei­ner Ta­rif­kom­mis­si­on so­wie die DAG im Rah­men des Ab­schlus­ses von (Fir­men-)Ta­rif­verträgen in den 90er-Jah­ren, führt dies eben­falls nicht zu ei­ner sach­li­chen Zuständig­keit der Be­tei­lig­ten zu 1) für den Be­reich der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Aus der ge­le­gent­li­chen Beschäfti­gung der Vorgänger­or­ga­ni­sa­tio­nen der Be­tei­lig­ten zu 1) mit die­sem Wirt­schafts­zweig kann nicht auf de­ren ge­ne­rel­le Zuständig­keit ge­schlos­sen wer­den. Hier­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 1) um ei­ne zeit­lich re­la­tiv neue Norm­set­zung han­delt, die in Zu­sam­men­hang mit der Fu­si­on der Ein­zel­ge­werk­schaf­ten zur Be­tei­lig­ten zu 1) er­ar­bei­tet wor­den ist. Hier­bei wäre es möglich ge­we­sen, den Be­reich der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung / der Zeit­ar­beit in die Sat­zung auf­zu­neh­men, was je­doch nicht ge­sche­hen ist.
Die Be­tei­lig­te zu 1) ist da­her nicht an­trags­be­fugt.

c.) Der Be­tei­lig­te zu 4) ist eben­falls nicht an­trags­be­fugt, so­dass auch sein An­trag als un­zulässig zurück­zu­wei­sen ist.

Die An­trags­be­fug­nis von Ver­ei­ni­gun­gen nach § 97 Abs. 1 ArbGG setzt vor­aus, dass sie räum­lich und sach­lich zuständig sind, d.h. in Kon­kur­renz zu der Ver­ei­ni­gung ste­hen, um de­ren Ta­riffähig­keit es geht. Dass es zu den sat­zungsmäßigen Auf­ga­ben des Be­tei­lig­ten zu 4) gehört, selbst Ta­rif­verträge, zu­dem auf dem Ge­biet der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, ab­zu­sch­ließen, wird von kei­nem Be­tei­lig­ten be­haup­tet, we­der im

 

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vor­lie­gen­den Ver­fah­ren, noch in dem ab­ge­schlos­se­nen Ver­fah­ren nach § 97 Abs. 5 ArbGG der Kam­mer 54 des Ar­beits­ge­richts Ber­lin (vgl. Be­schluss vom 05.02.2008, 54 BV 13961/06, Rn. 27 (ju­ris)).

So wur­de fol­ge­rich­tig bei­spiels­wei­se auch der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Zeit­ar­beit zwi­schen der IGZ e.V. und den un­ter­zeich­nen­den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB vom 29.05.2003 eben von die­sen Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten selbst un­ter­zeich­net und nicht von dem Be­tei­lig­ten zu 4). Es fehlt mit­hin an der An­trags­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 4).

2.
Der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2) ist be­gründet. Die Be­tei­lig­te zu 3) ist nicht ta­riffähig.

a.) Der Be­griff der Ta­riffähig­keit ist ge­setz­lich nicht de­fi­niert. Sie wird in § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1, Abs. 5 ArbGG als Ei­gen­schaft vor­aus­ge­setzt. Es han­delt sich um die recht­li­che Fähig­keit, durch Ver­ein­ba­rung mit dem so­zia­len Ge­gen­spie­ler Ar­beits­be­din­gun­gen ta­rif­ver­trag­lich mit der Wir­kung zu re­geln, dass sie für die ta­rif­ge­bun­de­nen Per­so­nen un­mit­tel­bar und un­ab­ding­bar wie Rechts­nor­men gel­ten (BAG, Be­schluss vom 28.03.2006, 1 ABR 58/04, Rn. 35 (ju­ris); m.w.N.).

b.) Die Be­tei­lig­te zu 3) ver­steht sich als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG, da sie im ei­ge­nen Na­men sat­zungs­gemäß Ta­rif­verträge ab­sch­ließt. So­weit sie in ih­rer Be­zeich­nung den Be­griff „Ta­rif­ge­mein­schaft“ führt, ist die­ser Be­griff als Na­mens­be­stand­teil un­tech­nisch zu ver­ste­hen und für die recht­li­che Be­wer­tung ir­re­le­vant.

Die Fra­ge der Vor­aus­set­zun­gen für die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG ist um­strit­ten. § 2 Abs. 3 TVG kann zum ei­nen als Be­fug­nis der Mit­glieds­verbände, ih­re Ta­riffähig­keit auf den Spit­zen­ver­band zu über­tra­gen, ver­stan­den wer­den. Dann müss­te je­der Mit­glieds­ver­band selbst ta­riffähig sein (so oh­ne nähe­re Be­gründung BAG vom 02.11.1960, AP Nr. 1 zu § 97 ArbGG 1953; Däubler/Pe­ter, Kom­men­tar zum TVG, § 2 Rn. 59; vgl. a. Ar­beits­ge­richt Ber­lin vom 05.02.2008, 54 BV 13961/06, Rn. 34 f. (ju­ris)). Oder man sieht in die­ser Ta­riffähig­keit ei­ne ori­ginäre der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on. Dann käme es auf die Mit­glieds­verbände nicht an, der Spit­zen­ver­band müss­te selbst al­le Vor­aus­set­zun­gen der Ta­riffähig­keit erfüllen (so Wie­de­mann/Thüsing, RdA 1995 280 (282); zur Dar­stel­lung des Mei­nungs­streits: MünchArbR/Löwisch/Rieb­le, § 255 Rn.54).

 

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Die Kam­mer hält die ver­mit­teln­de Auf­fas­sung für zu­tref­fend, nach der sich die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on ent­we­der aus der Ta­riffähig­keit al­ler sei­ner Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen er­ge­ben kann oder die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on selbst die Vor­aus­set­zun­gen der Ta­riffähig­keit erfüllen kann.

Denn den Ko­ali­tio­nen ist es grundsätz­lich durch Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tiert, Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen zu bil­den. Von die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung darf die eben­falls von Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tier­te Ta­riffähig­keit nicht abhängen. § 2 Abs. 3 TVG ist des­halb ver­fas­sungs­kon­form da­hin zu ver­ste­hen, dass es ei­ner Ko­ali­ti­on grundsätz­lich frei­steht, auf wel­cher ih­rer Glie­de­rungs­ebe­nen sie die Vor­aus­set­zun­gen der Ta­riffähig­keit erfüllt (MünchArbR/Löwisch/Rieb­le, § 255 Rn. 55).
Dies wird prak­tisch für die Fra­ge der so­zia­len Mäch­tig­keit. Sind die Mit­glieds­verbände für sich nicht oder nur teil­wei­se mäch­tig, kann es aber möglich sein, dass sie in ih­rem Zu­sam­men­schluss als Spit­zen­ver­band in ei­ner Ge­samt­schau die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllen und dass der Spit­zen­ver­band selbst ta­riffähig ist.

Er­kennt man - wie hier - an, dass ei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on für sich al­lei­ne be­reits ta­riffähig sein kann, so können sich die Vor­aus­set­zun­gen für de­ren Ta­riffähig­keit je­doch schon nach dem Wort­laut des § 2 Abs. 3 TVG nicht dar­in erschöpfen, dass es sich bei ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on auf Ar­beit­neh­mer­sei­te um den Zu­sam­men­schluss von min­des­tens zwei Ge­werk­schaf­ten han­delt, zu de­ren sat­zungsmäßigen Auf­ga­ben der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen gehört. Denn die­se Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on soll „Par­tei ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges“ sein und nicht Par­tei ei­ner sons­ti­gen Ver­ein­ba­rung. So ist für ei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on auf Ar­beit­neh­mer­sei­te zu­tref­fend zu ver­lan­gen, dass sie in ent­spre­chen­der Wei­se die An­for­de­run­gen erfüllt, wie sie an die Ta­riffähig­keit ei­ner ein­zel­nen Ge­werk­schaft ge­stellt wer­den (Wie­de­mann/Thüsing, RdA 1995, 280 (282); MünchArbR/Löwisch/Rieb­le § 255 Rn. 55; Rei­chel/Ko­bier­ski, § 2 TVG Rn. 138). An­de­ren­falls könn­te die not­wen­di­ge Re­ge­lungs- und In­ter­es­sen­aus­gleichs­funk­ti­on, wel­che die Ta­rif­au­to­no­mie nur auf­grund ih­rer so­zi­alöko­no­mi­schen An­bin­dung an un­ter­schied­li­che Ar­beitsmärk­te erfüllt (vgl. Kem­pen/Za­chert, Ta­rif­ver­trags­ge­setz, 4. Aufl. 2005, § 2 Rn. 80), um­gan­gen wer­den.

c.) Die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) selbst in ih­rer Ei­gen­schaft als Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG liegt nicht vor.

aa.) Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob die feh­len­de Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) nicht schon dar­aus folgt, dass die­se nach dem In­halt ih­rer Sat­zung ei­ner­seits aus­sch­ließlich

 

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Ta­rif­zuständig­keit für den Be­reich der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­an­sprucht, die­se Zuständig­keit sich je­doch an­de­rer­seits bei ih­ren Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen je­den­falls in de­ren Sat­zun­gen nicht fin­det.

Dies gilt auch für die Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 11). Denn sieht man die ge­werbsmäßige Ar­beits­neh­merüber­las­sung zu­tref­fend als ei­ge­nen Wirt­schafts­zweig an (s.o. II 1 b), dann fällt es schwer, die ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des § 5 der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 11) von dem Be­griff „Ar­beit­neh­mer/in­nen von pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Dienst­leis­tungs­be­trie­ben und Or­ga­ni­sa­tio­nen“ er­fasst zu se­hen.

Auf­grund der Ver­knüpfung der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on mit den an­ge­schlos­se­nen Verbänden kann die Ta­rif­zuständig­keit der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on aber grundsätz­lich nicht wei­ter rei­chen als die Ta­riffähig­keit und die die Ta­rif­zuständig­keit der an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbände. Zwar sol­len die­se Pa­ra­me­ter nicht die ei­ge­ne Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on in Fra­ge stel­len, je­doch ih­re Ta­rif­zuständig­keit be­schränken (Wie­de­mann/Oet­ker, 7. Aufl. 2007, § 2 TVG, Rn. 437). Hat die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on – wie hier – je­doch aus­sch­ließlich ei­ne Ta­rif­zuständig­keit für ei­nen Be­reich, den die Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen je­den­falls ih­rer Sat­zung nach nicht ab­de­cken, so stellt sich die Fra­ge, ob die dann mögli­cher­wei­se völlig feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit nicht auch zu ei­ner feh­len­den Ta­riffähig­keit der Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on führt.

Die­se Fra­ge braucht je­doch nicht ab­sch­ließend ent­schie­den zu wer­den, denn der Be­tei­lig­ten zu 3) fehlt es be­reits aus an­de­ren Gründen an der Ta­riffähig­keit.

bb.) Denn die Be­tei­lig­te zu 3) verfügt nicht über ei­ne aus­rei­chen­de so­zia­le Mäch­tig­keit, so wie es in ent­spre­chen­der An­wen­dung der Kri­te­ri­en für die Ta­riffähig­keit ei­ner Ge­werk­schaft auch für die Ta­riffähig­keit ei­ner Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on im Sin­ne des § 2 Abs. 3 TVG zu ver­lan­gen ist (s.o. II 2 b).

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss ei­ne Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung Durch­set­zungs­kraft be­sit­zen, um si­cher­zu­stel­len, dass der so­zia­le Ge­gen­spie­ler Ver­hand­lungs­an­ge­bo­te nicht über­ge­hen kann. Ein an­ge­mes­se­ner, so­zi­al be­frie­den­der In­ter­es­sen­aus­gleich kann nur zu­stan­de kom­men, wenn die Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung zu­min­dest so viel Druck ausüben kann, dass sich die Ar­beit­ge­ber­sei­te ver­an­lasst sieht, sich auf Ver­hand­lun­gen über ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung von Ar­beits­be­din­gun­gen ein­zu­las­sen. Die Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung muss von ih­rem so­zia­len Ge­gen­spie­ler ernst ge­nom­men wer­den, so­dass die Ar­beits­be­din­gun­gen nicht ein­sei­tig von

 

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der Ar­beit­ge­ber­sei­te fest­ge­legt, son­dern tatsächlich aus­ge­han­delt wer­den. Ob ei­ne Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung ei­ne sol­che Durch­set­zungsfähig­keit be­sitzt, muss auf Grund al­ler Umstände im Ein­zel­fall fest­ge­stellt wer­den (BAG, Be­schluss vom 28.03.2006, 1 ABR 58/04, Rn. 39 (ju­ris)).

(1) Die er­for­der­li­che so­zia­le Mäch­tig­keit er­gibt sich vor­lie­gend nicht aus den von der Be­tei­lig­ten zu 3) be­reits ab­ge­schlos­se­nen Flächen- und Fir­men­ta­rif­verträgen. Zwar be­legt der Um­stand, dass ei­ne Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung schon in nen­nens­wer­tem Um­fang Ta­rif­verträge ge­schlos­sen hat, nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts „re­gelmäßig“ de­ren Durch­set­zungs­kraft und Leis­tungsfähig­keit, so­fern es sich nicht um Schein- oder Gefällig­keits­ta­rif­verträge han­delt (BAG, a.a.O., Rn 61 (ju­ris)). Die­se Auf­fas­sung ist ein­leuch­tend und ver­dient Zu­stim­mung. Denn ei­ne nen­nens­wer­te An­zahl von Ar­beit­ge­bern oder Ar­beit­ge­ber­verbänden wird sich re­gelmäßig nicht auf Ver­hand­lun­gen und Ta­rif­ver­trags­ab­schlüsse ein­las­sen, wenn sie ihr Ge­genüber nicht als Ver­hand­lungs- und Ver­trags­part­ner ernst neh­men.

Die­se Einschätzung gilt al­ler­dings nur für den Re­gel­fall. Im Be­reich der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist die Aus­gangs­si­tua­ti­on ei­ne grund­le­gend an­de­re: Auf­grund der ge­setz­ge­be­ri­schen Vor­ga­be des zum 01.01.2003 in Kraft ge­tre­te­nen § 9 Nr. 2 AÜG sind Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der Über­las­sung grundsätz­lich gleich zu be­zah­len und auch im Übri­gen gleich zu be­han­deln wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­her­be­triebs (Grund­satz des „Equal Pay/Equal Tre­at­ment“), es sei denn, Ta­rif­verträge las­sen ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zu.
Es ist mit­hin al­so möglich, den Stan­dard des „Equal Pay / Equal Tre­at­ment“ durch Ta­rif­verträge ab­zu­sen­ken. Dar­aus folgt ein grund­le­gen­des In­ter­es­se der Ar­beit­ge­ber­sei­te der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung am Ab­schluss von Ta­rif­verträgen.
Der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen nach dem In­kraft­tre­ten des § 9 Nr. 2 AÜG kann da­her nicht per se als In­diz ei­ner Durch­set­zungsfähig­keit der Ar­beit­neh­mer­sei­te ge­wer­tet wer­den (in die­sem Sin­ne vgl. Ar­beits­ge­richt Lim­burg, Be­schluss vom 19.11.2008, 1 Ca 541/08, Rn. 8 (ju­ris); Ar­beits­ge­richt Os­nabrück, Be­schluss vom 15.01.2007, 3 Ca 535/06, Rn. 7 (ju­ris); vgl. a. LAG Nie­der­sach­sen, Be­schluss vom 02.07.2007, 16 Ta 108/07, Rn 18 f. (ju­ris)).

Da­bei wird nicht ernst­haft ver­tre­ten und ist auch nicht er­sicht­lich, dass die Möglich­keit der Ta­riföff­nung in § 9 Nr. 2 AÜG - von mögli­chen Ein­zel­ent­wick­lun­gen und Ein­z­elfällen ab­ge­se­hen - zu ei­ner spürba­ren An­he­bung der Ar­beits­be­din­gun­gen auf Sei­ten der Leih­ar­beit­neh­mer ge­genüber den Stamm­ar­beit­neh­mern führt, viel­mehr wird, nicht nur von den An­trag­stel­lern die­ses Ver­fah­rens, das Ge­gen­teil ver­tre­ten (vgl. et­wa Schüren, AÜG, 3.

 

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Aufl. 2007, § 9 Rn. 107 f.). Die ge­setz­li­che Re­ge­lung wird als Op­ti­mum ge­se­hen, es könne prak­tisch nur dar­um ge­hen, dass Ta­rif­verträge hier­von nach un­ten ab­wi­chen (Er­furter­Kom­men­tar/Wank, § 9 AÜG, Rn. 22). In die­sem Sin­ne äußert sich auch die Be­tei­lig­te zu 12) im Schrift­satz vom 09.03.2009 (S. 28).

Da­bei mag es zwar, wor­auf die Be­tei­lig­te zu 3) hin­weist, hin­sicht­lich be­stimm­ter Be­din­gun­gen vor­kom­men, dass in den von der Be­tei­lig­ten zu 3) ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen ein ge­setz­li­cher Stan­dard über­schrit­ten wird; so weist sie bei­spiels­wei­se dar­auf hin, dass gemäß Zif­fer 9 des zwi­schen ihr und dem Be­tei­lig­ten zu 12) ab­ge­schlos­se­nen MTV vom 29.11.2004 der Ur­laubs­an­spruch, aus­ge­hend von der Reg­lung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes auf bis zu 26 Ur­laubs­ta­ge (bei ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 3 Jah­ren und ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che) suk­zes­si­ve an­steigt. Aus der­ar­ti­gen Ein­zel­re­ge­lun­gen er­sch­ließt sich je­doch we­nig für das Verhält­nis der Ar­beits­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer zu de­nen der Stamm­ar­beits­kräfte. Denn de­ren Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen sind be­kann­ter­maßen eben­falls oft in der­ar­ti­gen Ein­zel­ge­sichts­punk­ten ober­halb des ge­setz­li­chen Stan­dards ge­re­gelt (vgl. et­wa Zif­fer 4.1 des Ur­laubs­ta­rif­ver­tra­ges für die Me­tall­in­dus­trie in Ber­lin-Bran­den­burg vom 07.01.1997, Ta­rif­ge­biet I, wor­in ein Ur­laubs­an­spruch von 30 Ta­gen oh­ne Ein­hal­tung ei­ner War­te­zeit ge­re­gelt ist).

Zwar mag es fer­ner auch vor­kom­men, wor­auf der Be­tei­lig­te zu 12) zu­letzt hin­weist, dass ein Leih­ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­be­din­gun­gen sich nach ei­nem mit der Be­tei­lig­ten zu 3) ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag re­geln, Ein­satz fin­det in ei­nem Be­trieb, in dem ein „bil­li­ge­rer Ta­rif“ ge­zahlt wird. Dass es sich hier­bei al­ler­dings um ein Phäno­men han­delt, das in ei­nem ge­wich­ti­gen Um­fang vor­kommt, wird we­der be­haup­tet noch ist dies er­kenn­bar, es ist aus wirt­schaft­li­chen Gründen auch fern lie­gend. Ein wirt­schaft­lich den­ken­der Ar­beit­ge­ber wird in ei­nem sol­chen Fall in der Re­gel eher ei­nen Ar­beit­neh­mer di­rekt ein­stel­len, dem er den „bil­li­ge­ren Ta­rif“ zah­len kann, zu­mal in die­sem Fall die Leih­ar­beits­fir­ma nicht zusätz­lich für ih­re Ver­mitt­lung vergütet wer­den muss.

An­ge­sichts der be­schrie­be­nen, be­son­de­ren durch § 9 Nr. 2 AÜG ge­schaf­fe­nen Aus­gangs­si­tua­ti­on folgt aus den durch die Be­tei­lig­te zu 3) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, die sämt­lich in der Zeit nach dem In­kraft­tre­ten der Neu­fas­sung des AÜG, al­so nach dem 01.01.2003, ge­schlos­sen wur­den, nicht die In­dizwir­kung so­zia­ler Mäch­tig­keit im Sin­ne Ta­rif­rechts.

 

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Ta­rif­verträge aus der Zeit vor dem 01.01.2003 sind im Übri­gen von der Be­tei­lig­ten zu 3), die erst im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Ände­rung des AÜG ge­gründet wor­den ist, nicht ab­ge­schlos­sen wor­den. Ei­ne In­dizwir­kung in­so­weit kann es vor­lie­gend da­her auch nicht ge­ben.

(2) Die so­zia­le Mäch­tig­keit er­gibt sich eben­falls nicht in Hin­blick auf die An­zahl der von der Be­tei­lig­ten zu 3) mit­tel­bar ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer. Die­se können zwar nicht bei der Be­tei­lig­ten zu 3) selbst or­ga­ni­siert sein, da es sich bei ihr um ei­ne Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on han­delt. Nach de­ren Sat­zung (§ 3 Abs. 1) können kei­ne natürli­chen Per­so­nen Mit­glie­der der Be­tei­lig­ten zu 3) sein, son­dern aus­sch­ließlich die Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des Be­tei­lig­ten zu 5). Ei­ne so­zia­le Mäch­tig­keit könn­te al­ler­dings dar­aus er­wach­sen, dass die Be­tei­lig­te zu 3) in dem von ihr be­an­spruch­ten Zuständig­keits­be­reich mit­tel­bar ei­ne große An­zahl von Leih­ar­beit­neh­mern ih­rer Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten ver­tritt.

Hier­zu tra­gen die Be­tei­lig­te zu 3) und die Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) nichts vor. So­fern im Anhörungs­ter­min noch die Mit­glieds­zah­len der Be­tei­li­gen zu 8) – 11) zu Pro­to­koll ge­ge­ben wur­den, ist dies – ab­ge­se­hen da­von, dass die­se von der An­trag­stel­ler­sei­te mit Nicht­wis­sen be­strit­ten wur­den – nicht aus­sa­ge­kräftig. Denn hier­bei wird nicht da­nach dif­fe­ren­ziert, wie hoch dar­an der An­teil der Leih­ar­beit­neh­mer ist, al­so der An­teil in dem Be­reich, in dem die Be­tei­lig­te zu 3) aus­sch­ließlich tätig ist.

Im All­ge­mei­nen wird al­ler­dings stark be­zwei­felt, dass im Leih­ar­beits­be­reich über­haupt ei­ne nen­nens­wer­te An­zahl von Ar­beit­neh­mern ge­werk­schaft­lich or­ga­ni­siert ist, viel­mehr wird die Be­zug­nah­me auf ei­nen be­reits exis­tie­ren­den Ta­rif­ver­trag gemäß § 9 Nr. 2 letz­ter Halb­satz AÜG als der Nor­mal­fall an­ge­se­hen (Er­furter­Kom­men­tar/Wank, § 9 AÜG, Rn. 22). Der An­teil der ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer wird von dem Be­tei­lig­ten zu 12) und in der Li­te­ra­tur weit­ge­hend als ge­gen Null ten­die­rend ein­geschätzt (s. Schrift­satz der Be­tei­lig­ten zu 12) vom 09.03.2009, S. 27, Bl. 597; m.w.N.).

Bei Leih­ar­beit­neh­mern han­delt es sich auch nicht um ei­ne ho­mo­ge­ne, re­la­tiv klei­ne, aber spe­zia­li­sier­te Grup­pe, der be­reits auf­grund ih­rer Spe­zia­li­sie­rung ei­ne ho­he Durch­set­zungs­kraft zu­kommt (vgl. BAG, Be­schluss vom 14.12.2004, 1 ABR 51/03 (ju­ris)).

Ei­ne kaum vor­han­de­ne Mit­glie­derstärke wird in­des nicht durch die oben dar­ge­stell­te ge­setz­li­che Aus­gangs­si­tua­ti­on „kom­pen­siert“, wie ins­be­son­de­re der Be­tei­lig­te zu 12) (a.a.O.) meint, mit der Fol­ge, dass der Be­tei­lig­ten zu 3) die er­for­der­li­che so­zia­le Mäch­tig­keit gleich­wohl zu­kom­men soll.

 

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Zwar kommt ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung im Leih­ar­beits­be­reich ei­ne ge­wis­se Mäch­tig­keit da­durch zu, dass sie sich bei Ta­rif­ver­hand­lun­gen als „Rück­fall­po­si­ti­on“ auf die ge­setz­li­che Re­ge­lung be­ru­fen kann.

Die­se Mäch­tig­keit folgt al­ler­dings aus der ge­setz­li­chen Kon­struk­ti­on und ist kei­ne so­zia­le Mäch­tig­keit im Sin­ne des Ta­rif­rechts, da ihr die not­wen­di­ge so­zi­alöko­no­mi­sche An­bin­dung an den hier in Re­de ste­hen­den Ar­beits­markt fehlt (vgl. Kem­pen/Za­cher, a.a.O., § 2 Rn. 80). Dar­auf, dass die­se An­bin­dung an den maßgeb­li­chen Ar­beits­markt nicht ent­behr­lich ist, weist schon die For­mu­lie­rung in § 9 Nr. 2 AÜG selbst hin, wor­in ge­re­gelt ist, dass Ab­wei­chun­gen vom „Equal Pay / Equal Tre­at­ment“ - Grund­satz (nur) auf­grund ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges zulässig sind, nicht et­wa auf Grund „sons­ti­ger Ver­ein­ba­run­gen“.

Dies wird zusätz­lich deut­lich vor dem Hin­ter­grund, dass die ar­beits­ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me von Ta­rif­verträgen vom Ge­setz als möglich an­ge­se­hen wird (§ 9 Nr. 2, letz­ter Halbs. AÜG), wo­von in der Pra­xis häufig Ge­brauch ge­macht wird (da­zu: Ul­ber, NZA 2008, 438 (439)).
Würde die feh­len­de Mit­glie­der­zahl in Hin­blick auf die er­for­der­li­che so­zia­le Mäch­tig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung da­durch „kom­pen­siert“, dass sich die Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung auf das „Equal Pay / Equal Tre­at­ment“-Ge­bot als Macht­mit­tel zurück­zie­hen könn­te, würde es auch für die große Zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen, auf die die Ta­rif­verträge der Be­tei­lig­ten zu 3) kraft ar­beits­ver­trag­li­cher In­be­zug­nah­me zur An­wen­dung kom­men, an ei­ner An­bin­dung an den maßgeb­li­chen Ar­beits­markt feh­len. Die An­nah­me aber, dass Ta­rif­verträge ein größeres „Rich­tig­keits­ver­trau­en“ ge­nießen als der Ar­beits­ver­trag des Ein­zel­nen, ver­langt grundsätz­lich da­nach, die Ta­riffähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung von ei­ner ge­wis­sen Durch­set­zungs­kraft und Mäch­tig­keit abhängig zu ma­chen (vgl. BAG, Be­schluss vom 28.03.2006, 1 ABR 58/04, Rn. 47 (ju­ris)), die nach Auf­fas­sung der Kam­mer tatsächlich be­gründet vor­han­den sein muss.

Die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) ist im Übri­gen auch nicht durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.12.2004 (1 BvR 2283/03 (u.a.) (ju­ris)) an­er­kannt wor­den. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­nem Be­schluss zum Aus­druck ge­bracht, dass die ge­setz­li­che Re­ge­lung der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG nicht ge­gen Grund­rech­te der be­schwer­deführen­den Ver­lei­h­un­ter­neh­men und Ar­beit­ge­ber­verbände der Leih­ar­beits­bran­che ver­s­toßen. Die Ta­riffähig­keit spe­zi­ell der Be­tei­lig­ten zu 3) ist hin­ge­gen nicht Ver­fah­rens­ge­gen­stand ge­we­sen.

 

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(3) Auch im Übri­gen sind kei­ne Umstände ge­ge­ben, die auf die er­for­der­li­che so­zia­le Mäch­tig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) schließen las­sen.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss ei­ne Ge­werk­schaft auch von ih­rem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Auf­bau her in der La­ge sein, die ihr ge­stell­ten Auf­ga­ben zu erfüllen. Der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen er­for­dert Vor­be­rei­tun­gen. Hierfür sind die wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lun­gen und sons­ti­gen Rah­men­be­din­gun­gen zu be­ob­ach­ten und zu pro­gnos­ti­zie­ren, um dar­aus die Ta­rif­for­de­run­gen zu ent­wi­ckeln. Auch muss die tatsächli­che Durchführung ei­nes Ta­rif­ver­trags über­wacht und ab­ge­si­chert wer­den. Das Ver­hand­lungs­er­geb­nis, das re­gelmäßig Kom­pro­miss­cha­rak­ter hat, muss ver­bands­in­tern ver­mit­telt und durch­ge­setzt wer­den. Die Erfüllung die­ser Auf­ga­ben muss ei­ne Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung si­cher­stel­len, um als Ge­werk­schaft Ta­rif­verträge ab­sch­ließen zu können. An den er­for­der­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­auf­bau können da­bei kei­ne star­ren Min­dest­an­for­de­run­gen ge­stellt wer­den. Maßgeb­lich sind auch in­so­weit die Umstände des Ein­zel­falls. Ent­schei­dend ist, ob die Or­ga­ni­sa­ti­on ih­re Auf­ga­ben in dem selbst be­stimm­ten Zuständig­keits­be­reich erfüllen kann (BAG, Be­schluss vom 14.12.2004, 1 ABR 51/03, Rn. 55 f. (ju­ris); m.w.N.).

We­der von der Be­tei­lig­ten zu 3) noch von an­de­ren Be­tei­lig­ten er­folg­te trotz ent­spre­chen­der Auf­la­ge ei­ne Dar­le­gung, wie die Be­tei­lig­te zu 3) - ab­ge­se­hen von der be­reits be­han­del­ten Fra­ge des Mit­glie­der­be­stan­des - auch nach ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur im Ein­zel­nen in der La­ge sein soll, sich in Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit ih­ren For­de­run­gen durch­zu­set­zen.
Nicht nach­zu­voll­zie­hen ist schon, wie die For­de­run­gen der Be­tei­lig­ten zu 3), mit de­nen sie sich in Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­gibt, kon­kret ent­wi­ckelt wer­den. Die oben in den Gründen zu I) wie­der­ge­ge­be­nen Be­haup­tun­gen der Be­tei­lig­ten zu 3) sind sehr all­ge­mein ge­hal­ten und wur­den auch in der Anhörung nicht maßgeb­lich ergänzt.
Es fin­den sich kei­ne kon­kre­ten Hin­wei­se für ei­ne Teil­nah­me der be­trof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mer an der Wil­lens­bil­dung der Be­tei­lig­ten zu 3). Es ist auch nicht nach­zu­voll­zie­hen, wie ei­ne Be­treu­ung der Ar­beit­neh­mer in dem hier be­trof­fe­nen Be­reich der Leih­ar­beit auf Grund der In­fra­struk­tur der Be­tei­lig­ten zu 3) kon­kret möglich sein soll und wie die Um­set­zung und Ein­hal­tung der ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge si­cher­ge­stellt wird. Zwar be­haup­tet die Be­tei­lig­te zu 3) pau­schal, sie verfüge über ei­ne „hin­rei­chend leis­tungsfähi­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur“ und ver­weist hier­bei all­ge­mein auf die haupt­amt­li­chen Mit­ar­bei­ter der ihr an­gehören­den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten und zahl­rei­che eh­ren­amt­li­che Mit­ar­bei­ter, oh­ne da­bei das Vor­han­den­sein ei­ge­ner haupt­amt­li­cher Mit­ar­bei­ter zu be­haup­ten. Hier­aus ist je­doch nicht nach­voll­zieh­bar, dass die Be­tei­lig­te zu 3) kon­kret in dem hier maßgeb­li­chen Leih­ar­beits­be­reich über ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur verfügt, der ihr ei­ne hin­rei­chen­de

 

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Durch­set­zungsfähig­keit ver­leiht. Dies gilt um­so mehr, als sie nach ih­rem Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich re­gio­nal nicht be­grenzt ist und Leih­ar­beit in ei­ner großen Zahl von Be­trie­ben statt­fin­det.

d.) Die so­zia­le Mäch­tig­keit und da­mit Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) lässt sich vor­lie­gend auch nicht aus der mögli­chen so­zia­len Mäch­tig­keit ih­rer Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen ab­lei­ten.

Nach den ein­gangs (s.o. II 2 b) dar­ge­stell­ten Grundsätzen kann sich die Ta­riffähig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) zwar grundsätz­lich auch aus der Ta­riffähig­keit ih­rer Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen er­ge­ben. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Ta­riffähig­keit nicht bei al­len vier Mit­glieds­or­ga­ni­sa­tio­nen der Be­tei­lig­ten zu 3) po­si­tiv fest­ge­stellt ist, ha­ben sich die Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) hier je­doch aus­weis­lich der Sat­zung der Be­tei­lig­ten zu 3) (Zif­fer 7) dafür ent­schie­den, im Be­reich der Zeit­ar­beit selbst nicht auf dem Ar­beits­markt auf­zu­tre­ten, son­dern die Be­tei­lig­te zu 3) aus­sch­ließlich han­deln zu las­sen. So wur­de tatsächlich auch seit der Gründung der Be­tei­lig­ten zu 3) ver­fah­ren, es ist kein Ta­rif­ver­trag der Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) für den Be­reich der Zeit­ar­beit be­kannt.

Durch die „Ab­tre­tung“ ih­rer Ta­rif­ho­heit auf die Be­tei­lig­te zu 3) gemäß § 7 der Sat­zung im Be­reich der Zeit­ar­beit ha­ben die Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) ih­re Norm­set­zungs­be­fug­nis in­so­weit „ver­braucht“ (vgl. Wie­de­mann/Oet­ker, § 2 TVG, Rn. 442) und können da­her vor­lie­gend nicht mehr zur so­zia­len Mäch­tig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) für den von ihr gewähl­ten aus­sch­ließli­chen Zuständig­keits­be­reich der Zeit­ar­beit bei­tra­gen. Ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber oder Ar­beit­ge­ber­ver­band wird mit den Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) im Wis­sen um die „Ab­tre­tung“ der Ta­rif­ho­heit auf die Be­tei­lig­te zu 3) kei­nen Ta­rif­ver­trag im Be­reich der Zeit­ar­beit mehr schließen, da er fürch­ten muss, dass die­ser in Hin­blick auf den Ver­brauch der Norm­set­zungs­be­fug­nis un­wirk­sam sein könn­te, un­abhängig von der be­reits un­ter II 2 c aa) an­ge­spro­che­nen Fra­ge ei­ner mögli­cher­wei­se feh­len­den Ta­rif­zuständig­keit der Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) für den Be­reich der Zeit­ar­beit.

Auf die von den An­trag­stel­lern fer­ner auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge ei­ner mögli­chen „Ta­ri­f­un­wil­lig­keit“ der Be­tei­lig­ten zu 8) – 11) für den Be­reich der Zeit­ar­beit und de­ren Fol­gen kommt es vor die­sem Hin­ter­grund nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich an.

Nach al­lem ist da­her fest­zu­stel­len, dass die Be­tei­lig­te zu 3) nicht ta­riffähig ist.

Die Ent­schei­dung er­geht ge­richts­kos­ten­frei (§ 2 Abs. 2 GKG).

 

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Recht­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von den Be­tei­lig­ten zu 1), 3) - 13) Be­schwer­de ein­ge­legt wer­den.
Die Be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände un­ter­zeich­net sein.

Die Be­schwer­de­schrift muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

bei dem

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,

Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin,

ein­ge­gan­gen sein.
Die Be­schwer­de­schrift muss die Be­zeich­nung des Be­schlus­ses, ge­gen den die Be­schwer­de ge­rich­tet ist, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­schwer­de ge­gen die­sen Be­schluss ein­ge­legt wer­de.
Die Be­schwer­de ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der Be­schluss mit der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten oder ei­ner ähn­li­chen Vor­rich­tung für den Pos­t­emp­fang als zu­ge­stellt gilt.
Wird bei der Par­tei ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung ab­ge­ge­ben, dass der Be­schluss auf der Geschäfts­stel­le ei­nes Amts­ge­richts oder ei­ner von der Post be­stimm­ten Stel­le nie­der­ge­legt ist, gilt das Schriftstück mit der Ab­ga­be der schrift­li­chen Mit­tei­lung als zu­ge­stellt, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung.
Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag der Sen­dung ver­merkt.

Für d. Be­tei­lig­ten zu 2) ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

 

Dr.N.

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