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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 17 Sa 153/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 25.08.2008
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 06.12.2007, 8 Ca 1295/06
   

17 Sa 153/08

8 Ca 1295/06
Ar­beits­ge­richt Es­sen  

 

Verkündet am 25.08.2008

Will­ms,
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn X. G., L. straße 89, S.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­an­walt D. c/o J.,
Al­te I. Straße 19, C.,

g e g e n

die S. AG, ver­tre­ten durch die Vor­stands­mit­glie­der Dr. N. u.a., die­se ver­tre­ten durch die Deut­sche T. AG, ver­tre­ten durch die Vor­stands­mit­glie­der C. U. u.a., S. Straße 1 - 11, F.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte U. u.a.,
N. straße 21, H.,

hat die 17. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 02.06.2008
durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Dah­l­mann als Vor­sit­zen­de so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ku­del­la und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Han­sen

für R e c h t er­kannt:

1) Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 06.12.07 – 8 Ca 1295/06 – wird zurück­ge­wie­sen.

2) Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.

3) Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Be­klag­te be­treibt über ih­re Be­triebsführungs­ge­sell­schaft Deut­sche T. AG (im Fol­gen­den: E.) T.-Berg­wer­ke, u.a. das Berg­werk „West“, in dem ca. 3550 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind.

Der 46 jähri­ge, ver­hei­ra­te­te Kläger war seit dem 01.04.1985 bei der - in­zwi­schen in­sol­ven­ten - E.-I. GmbH E. (im Fol­gen­den: E. GmbH) bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen als Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Seit dem Jahr 2000 be­sitzt der Kläger ei­nen Die­sel­kat­zenführer­schein und war – nach ei­ge­ner Dar­stel­lung – in der Zeit vom 01.01.2004 bis zum 01.09.2005 als Die­sel­kat­zen­fah­rer auf dem Berg­werk West ein­ge­setzt.

Die ursprüng­li­che E. GmbH ist durch Ver­schmel­zungs­ver­trag vom 13.12.1999 auf die E. I. GmbH – an­sch­ließend um­fir­miert in I.-E.-I. GmbH (I. GmbH) - ver­schmol­zen wor­den und da­mit er­lo­schen. So­dann ist die H. & L. Ge­steins- und Tief­bau GmbH, ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der I. GmbH, in E. GmbH um­fir­miert und sitzmäßig nach E. ver­legt wor­den. Die­se E. GmbH hat­te ei­ne un­be­fris­te­te Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 13.08.2003 wur­de sie auf die S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH ver­schmol­zen. Die Ver­schmel­zung wur­de wirk­sam mit der Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter am 29.01.2004.

Mit Schrei­ben vom 19.05.2005 teil­te die Bun­des­agen­tur für Ar­beit – Re­gio­nal­di­rek­ti­on Nord­rhein-West­fa­len – der neu­en E. GmbH mit, dass die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf­grund der Ver­schmel­zung er­lo­schen sei. Mit ei­nem Be­scheid vom 07.09.2005 wur­de der E. GmbH ei­ne neue Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt.

 

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Bei der durch die Ver­schmel­zung ent­stan­de­nen E. GmbH han­delt es sich um ei­ne Berg­bau­spe­zi­al­ge­sell­schaft, die im ers­ten Halb­jahr 2006 noch mehr als 1.500 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te. Sie er­hielt lau­fend Auf­träge durch die Be­klag­te und bot u.a. Leis­tun­gen für den Berg­bau, Schacht- und Tun­nel­bau an. Auf dem Berg­werk West hat die E. GmbH in den Jah­ren 2004 und 2005 Pro­jek­te für die Be­klag­te, u.a. das Pro­jekt „Auf­fah­rung von ca. 480 m Ge­steins­berg BP D 305, Bau­feld ROW, zur An­bin­dung des Flözes Mat­thi­as 2 an das vor­han­de­ne Gru­ben­gebäude“ durch­geführt. (Bezüglich der Ein­zel­hei­ten die­ses Pro­jek­tes wird auf die Be­stel­lung vom 06.04.2004, Bl. 116 f der Ak­te und das Leis­tungs- und Preis­ver­zeich­nis vom 06.04.2004, Bl 84 ff der Ak­te ver­wie­sen). Gemäß Zif­fer A 3.1 die­ses Ver­zeich­nis­ses gehörte zu den Auf­ga­ben des Auf­trag­neh­mers (E. GmbH) auch die „Stel­lung von Die­sel­kat­zen­fah­rern in aus­rei­chen­der An­zahl“. Die Be­klag­te leg­te den Auf­trägen der bei ihr täti­gen Berg­bau­spe­zi­al­ge­sell­schaf­ten ih­re Ein­kaufs­be­din­gun­gen für Bau­leis­tun­gen (kurz: AGB-Bau) zu­grun­de, die durch die Re­ge­lun­gen für die Be­stel­lung bergmänni­scher Un­ter­neh­mer­ar­bei­ten (RB­BU) ergänzt wer­den. Bezüglich der Ein­zel­hei­ten wird auf die von der Be­klag­ten über­reich­ten An­la­gen 9 und 10 (Bl. 421 bis 434 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Da­ne­ben er­folg­te die Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen der Be­klag­ten und der E.-GmbH auch auf der Ba­sis von Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen, die es zu­min­dest seit dem 16.11.1999 gab. Bezüglich der Ein­zel­hei­ten wird auf den Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag vom 16.11.1999 (An­la­ge 8, Bl. 414 ff d.A.) ver­wie­sen.

In der Zeit vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 war der Kläger im Rah­men ei­ner „ech­ten“ Ar­beit­neh­merüber­las­sung als Die­sel­kat­zen­fah­rer im Berg­werk West tätig. Der Ein­satz in 25 Schich­ten er­folg­te im Rah­men die­ser Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf der Ba­sis der Be­stel­lung Nr. 2875033/411 vom 08.04.2004 im Rah­men der zwi­schen der Be­klag­ten und der E. GmbH ge­schlos­se­nen Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge.

 

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Die Ar­beit­neh­mer der E. GmbH nut­zen die Kau­en der Be­klag­ten, um sich um­zu­klei­den. Die ge­sam­te persönli­che Ar­beits­klei­dung so­wie die Schutz­ausrüstung ein­sch­ließlich Schu­he, Helm, Schien­bein­scho­ner, Hand­schu­he, Lam­pe mit Ak­ku und CO-Selbstret­ter­fil­ter wer­den von der Be­klag­ten ge­stellt. Die­se Ar­beits- und Schutz­klei­dung un­ter­schei­det sich op­tisch nicht von der­je­ni­gen, die die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten tra­gen. Al­le Ar­beit­neh­mer der bei der Be­klag­ten täti­gen Berg­bau­spe­zi­al­ge­sell­schaf­ten verfügen über ei­ne Chip­kar­te, die der Ein­lass­kon­trol­le bzw. der Ent­rie­ge­lung des Dreh­kreu­zes am Ein­gang des Werks­geländes dient. Um an die ei­gent­li­chen Ar­beitsplätze zu ge­lan­gen, nut­zen die Ar­beit­neh­mer der E. GmbH die von der Be­klag­ten durch­geführ­ten Seil­fahr­ten un­ter Ta­ge so­wie den Per­so­nen­trans­port in die ein­zel­nen Re­vie­re.

Die für den Stre­cken­vor­trieb und de­ren Aus­bau er­for­der­li­chen Ma­schi­nen und Ma­te­ria­li­en wer­den un­ter­ta­ge mit Die­sel­kat­zen der Be­klag­ten über de­ren Trans­port­sys­tem trans­por­tiert. Der Trans­port­leit­stand steu­ert die Ma­te­ri­al­trans­por­te mit Die­sel­kat­zen und ver­folgt den Weg des Ma­te­ri­als. Die (Flur)-Lok­fah­rer und Die­sel­kat­zen­fah­rer tei­len mit, wo­hin das Ma­te­ri­al trans­por­tiert wird. Bei der Durchführung von Fahr­aufträgen müssen sich sämt­li­che Fah­rer außer­dem über Funk bei der Steu­erbühne (Die­sel­kat­zen­leit­stand) mel­den und mit­tei­len, wo die Flur­loks ab­ge­stellt wer­den. Zur Auf­recht­er­hal­tung des Führer­scheins als Die­sel­kat­zen­fah­rer müssen die Ar­beit­neh­mer an den Lehrgängen und Un­ter­wei­sun­gen der Be­klag­ten teil­neh­men.

Mit sei­ner am 14.03.2006 beim Ar­beits­ge­richt Es­sen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, es sei auf­grund ei­ner un­er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men. Zeit­nah wur­den beim Ar­beits­ge­richt Es­sen über 1000 wei­te­re Kla­gen von Ar­beit­neh­mern der E. GmbH ge­gen die Be­klag­te auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses anhängig ge­macht.

Der Kläger hat be­haup­tet, bei der Be­klag­ten sei­en Ar­bei­ten re­gelmäßig in ge­misch­ten Teams aus Mit­ar­bei­tern der E. GmbH als auch der Be­klag­ten ver-

 

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rich­tet wor­den. Auf­sichts­ar­bei­ten sei­en ab­wech­selnd von Auf­sich­ten die­ser bei­den Un­ter­neh­men aus­geübt wor­den. Zu Be­ginn ei­ner Schicht hätten sich al­le Die­sel­kat­zen­fah­rer, so­wohl die Fah­rer der Be­klag­ten als auch die Fah­rer der E. GmbH, an ei­nem Sam­mel­punkt ge­trof­fen und ih­re Fahr­aufträge von ei­nem Auf­sichts­hau­er der Be­klag­ten er­hal­ten. Die Fahr­aufträge hätten so­wohl Ma­te­ri­al­trans­por­te für die Be­klag­te als auch für die E. GmbH um­fasst. Es sei al­lein auf die Ein­tei­lung der Stre­cke an­ge­kom­men. Wenn er dem Leit­stand ge­mel­det ha­be, dass sei­ne Die­sel­kat­ze lee­re Lo­ren ha­be, sei ihm re­gelmäßig mit­ge­teilt wor­den, dass er die­se mit Ma­te­ri­al der Be­klag­ten auffüllen sol­le, um die­ses mit­zu­trans­por­tie­ren. Die Be­klag­te ha­be sei­ne Ar­beit so­wohl men­gen- als auch ein­satzmäßig ge­steu­ert. Eben­so ha­be er auf An­wei­sung des Leit­stan­des Zwi­schen­trans­por­te aus­geführt. Während sei­ner Beschäfti­gungs­zeit sei­en der Re­vier­stei­ger und die Leit­standführer des Ran­gier­bahn­hofs von der Be­klag­ten ihm ge­genüber wei­sungs­be­fugt ge­we­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass er sich mit der Be­klag­ten in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis als Die­sel­kat­zen­fah­rer be­fin­det.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, der Ver­ga­be von berg­bau­li­chen Spe­zi­al­ar­bei­ten an die E. GmbH hätten über­wie­gend Werk­verträge zu­grun­de ge­le­gen. Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten hätten den Ar­beit­neh­mern der E. GmbH kei­ne ar­beits­recht­li­chen Wei­sun­gen er­teilt. Gemäß den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten träfe sie je­doch die Ver­pflich­tung, Kon­troll- und Über­wa­chungs­funk­tio­nen wahr­zu­neh­men. Außer­dem sei der Sach­vor­trag des Klägers über­wie­gend zu all­ge­mein ge­hal­ten und nicht ein­las­sungsfähig.

 

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Der Kläger sei - bis auf die Zeit vom 01.06. bis 09.07.2004 - aus­sch­ließlich auf der Grund­la­ge der zwi­schen ihr und der E. GmbH ab­ge­schlos­se­nen Werk­verträge ein­ge­setzt wor­den. Außer­halb der Zeit vom 01.06. bis 09.07.2004 ha­be der Kläger kei­ne Trans­por­te für sie durch­geführt. Die Tätig­keit des Klägers im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung sei ein Aus­nah­me­fall ge­we­sen und nur des­halb er­folgt, weil auf­grund ei­nes erhöhten Trans­port­vo­lu­mens ein zusätz­li­cher Be­darf an Die­sel­kat­zen­fah­rern be­stan­den ha­be, der mit ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern nicht ha­be ge­deckt wer­den können.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat mit Ur­teil vom 06. De­zem­ber 2007 der Kla­ge statt­ge­ge­ben und sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Zwi­schen den Par­tei­en sei kraft der Fik­ti­on des § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men. Der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der E. GmbH sei un­wirk­sam ge­we­sen, da die E. GmbH zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses nicht über die er­for­der­li­che Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung verfügt ha­be. Un­strei­tig sei der Kläger in der Zeit vom 01.06. bis zum 09.07.2004 im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung als Die­sel­kat­zen­fah­rer für die Be­klag­te tätig ge­we­sen. Da­bei ha­be es sich nicht nur um ei­nen ge­le­gent­li­chen vom Nor­mal­fall ab­wei­chen­den Ein­zel­fall ge­han­delt. Viel­mehr sei der Kläger in die­sen 25 Schich­ten aus­sch­ließlich für die Be­klag­te tätig ge­we­sen.

Ge­gen die­ses Ur­teil, wel­ches der Be­klag­ten am 07.01.2008 zu­ge­stellt wur­de, hat sie mit ei­nem am 16.01.2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist mit ei­nem am 04.04.2008 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, die Kla­ge hätte schon als un­zulässig ab­ge­wie­sen wer­den müssen. Der Kla­ge­an­trag sei nicht be­stimmt ge­nug. So blie­ben Be­ginn und Dau­er des fin­gier­ten Ar­beits­verhält­nis­ses of­fen. Die Ar­beits­zeit sei un­klar, da es denk­bar sei, dass der Kläger nur mit ei­nem Teil sei­ner Tätig­kei­ten im

 

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Rah­men ei­ner un­er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein­ge­setzt ge­we­sen sei und nur in­so­weit ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten fin­giert wer­de. Außer­dem würden An­ga­ben zum Ver­trags­in­halt feh­len.

Zur Be­gründet­heit der Kla­ge ver­tritt die Be­klag­te die Auf­fas­sung, der Kläger ha­be sein Kla­ge­recht ver­wirkt. Bezüglich des Zeit­mo­ments sei nicht auf den Zeit­punkt der Neu­er­tei­lung der Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung, son­dern auf den­je­ni­gen des erst­ma­li­gen Ein­sat­zes im Berg­werk der Be­klag­ten ab­zu­stel­len. Bei dem Um­stands­mo­ment sei zu be­ach­ten, dass der Kläger in Kennt­nis der von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit geäußer­ten Rechts­an­sicht über das vorüber­ge­hen­de Feh­len ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis un­verändert für die E. wei­ter­ge­ar­bei­tet und von die­ser die Vergütung be­zo­gen ha­be. In­so­weit sei durch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit der E. GmbH über den 06.09.2005 hin­aus von ei­nem Fort­be­stand sei­nes Ver­tra­ges mit die­ser aus­zu­ge­hen.

Ein Fall der un­er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung schei­de aus meh­re­ren Gründen aus. Die Er­laub­nis der frühe­ren E. GmbH sei durch die Ver­schmel­zung auf die S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH nicht er­lo­schen. Es lie­ge ein Fall der Rechts­nach­fol­ge oh­ne Li­qui­da­ti­on vor, bei der ein Erlöschen – ins­be­son­de­re bei ei­ner wie hier be­ste­hen­den Geschäftsführe­ri­den­tität der ursprüng­li­chen und der neu­en Ge­sell­schaft – nicht an­ge­bracht sei. Außer­dem müsse man von ei­ner Über­g­angs­frist von min­des­tens ei­nem Jahr aus­ge­hen. Es sei auch der Ver­trau­ens­schutz zu be­ach­ten, da selbst die E. GmbH bis zu dem An­schrei­ben durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit kei­ne Kennt­nis von ei­nem Erlöschen der Er­laub­nis ge­habt ha­be. Auf den In­halt der Durchführungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit kom­me es nicht an, weil es sich da­bei um rei­ne In­nen­rechtssätze han­de­le, die das Ge­richt nicht bin­den würden. Außer­dem ent­hal­te die­se Dienst­an­wei­sung kei­ne nähe­re Be­gründung. Der durch die Ver­schmel­zung ent­stan­de­ne Recht­sträger müsse nicht von der Not­wen­dig­keit ei­ner neu zu er­tei­len­den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gemäß § 1 AÜG aus­ge­hen.

 

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Darüber hin­aus er­for­de­re die vor­lie­gen­de Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on der Re­ge­lun­gen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Selbst wenn man im vor­lie­gen­den Fall ei­ne ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung für die Zeit vom 29.01.2004 bis zum 06.09.2005 an­neh­men würde, so sei zu be­den­ken, dass die Fir­ma E. GmbH ab dem 07.09.2005 er­neut im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ge­we­sen sei und der Kläger sein Ar­beits­verhält­nis mit der E. GmbH in der bis­he­ri­gen Form fort­ge­setzt und tatsächlich durch­geführt ha­be. Er ha­be sei­ne Bezüge von der E. GmbH er­hal­ten und sei im Rah­men der be­schrie­be­nen Werk­verträge auf dem Berg­werk West der Be­klag­ten ein­ge­setzt wor­den. In ei­nem sol­chen Fall bedürfe ein Leih­ar­beit­neh­mer nicht mehr des be­son­de­ren Schut­zes durch ein ge­setz­lich fin­gier­tes Ar­beits­verhält­nis zum an­geb­li­chen Ent­lei­her. Ei­ne even­tu­el­le Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses könne in­so­weit nur vorüber­ge­hend sein, wenn man sie über­haupt an­neh­men würde.

Außer­dem sei der Kläger außer­halb des Zeit­rau­mes vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 aus­sch­ließlich im Rah­men „ech­ter“ Werk­verträge tätig ge­we­sen. Ins­be­son­de­re sei das un­sub­stan­ti­ier­te Vor­brin­gen des dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Klägers nicht als ge­eig­net an­zu­neh­men, dass außer­halb des zu­ge­stan­de­nen Zeit­rau­mes tatsächlich Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des AÜG und kein Werk­ver­trag vor­lie­ge. Der Kläger sei we­der in ih­rem Be­trieb ein­ge­glie­dert ge­we­sen, noch ha­be er die Ar­bei­ten al­lein nach Wei­sun­gen ih­rer Ar­beit­neh­mer aus­geführt. Der vom Kläger vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt sei nicht ge­eig­net, das Ge­gen­teil dar­zu­le­gen. Sie al­lei­ne verfüge über das Trans­port­sys­tem zur Ma­te­ri­al­lie­fe­rung. Das Ma­te­ri­al würde mit ih­ren Die­sel­kat­zen und ih­ren Fah­rern zu den Be­trieb­spunk­ten der E. GmbH ge­bracht. Nur wenn ei­ner ih­rer Fah­rer aus­fie­le, er­fol­ge der Trans­port der Ma­te­ria­li­en und Ma­schi­nen der E. GmbH durch de­ren Fah­rer. Trans­por­te für die Be­klag­te würden nicht durch Mit­ar­bei­ter der E. GmbH durch­geführt. Ei­ne Be­ge­hung und Kon­trol­le der Wer­ke durch ih­re Mit­ar­bei­ter fin­de aus­sch­ließlich zur Ko­or­di­na­ti­on von Werkleis­tun­gen und/oder der Be­triebs­si­cher­heit statt bzw. zur Durchführung von Teil-Ab­nah­men.

 

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Eben­so we­nig sei sie an der Ur­laubs­pla­nung des Klägers be­tei­ligt ge­we­sen. Die­ser ha­be sei­ne Ur­laubs­anträge al­lein an die Be­triebs­stel­len­lei­tung der E. GmbH ge­rich­tet, die für je­de von ihr ein­ge­rich­te­te Be­triebs­stel­le in der Re­gel - in­so­weit un­be­strit­ten – ei­nen ge­son­der­ten Ur­laubs­plan ge­habt ha­be. Ei­ne Ar­beits­zeit­kon­trol­le der Mit­ar­bei­ter der E. GmbH sei durch die Be­klag­te nicht er­folgt. Viel­mehr be­nut­ze sie das Ar­beits­er­fas­sungs­sys­tem bezüglich der Ar­beit­neh­mer von Drit­t­un­ter­neh­men le­dig­lich zum Zwe­cke der gemäß § 12 Abs. 5 AB Werk­ver­ord­nung vor­ge­schrie­be­nen An­we­sen­heits­kon­trol­le. Nach Ab­lauf ei­ner Ar­beits­zeit von acht St­un­den wer­de – un­strei­tig – ei­ne „Nicht­her­aus­lis­te“ er­stellt, um fest­stel­len zu können, ob ei­ne Per­son ih­re Aus­fahrt – ge­ge­be­nen­falls we­gen ei­nes Unglücks – nicht ge­stem­pelt ha­be.

Auf­grund der In­fra­struk­tur ei­nes Berg­werks so­wie auf­grund der un­verhält­nismäßig ho­hen An­schaf­fungs- und Un­ter­hal­tungs­kos­ten ha­be die E. GmbH nicht über ei­ge­ne Flur­loks- und Die­sel­kat­zen verfügt, son­dern die­je­ni­gen der Be­klag­ten so­wie de­ren Schie­nen­netz mit­be­nutzt.

Selbst wenn man je­doch an­neh­men würde, dass es in Ein­z­elfällen zu ar­beits­recht­li­chen Wei­sun­gen von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger ge­kom­men sei, so müss­ten die­se außer Be­tracht blei­ben, da die­se Ar­beits­an­wei­sun­gen we­der von ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Per­so­nen ab­ge­ge­ben wor­den sei­en noch von die­sen ge­dul­det wor­den sei­en. Ein­zel­ne Vorgänge der Ver­trags­ab­wick­lung, die zur Fest­stel­lung ei­nes vom Ver­trags­wort­laut ab­wei­chen­den Geschäfts­in­halts her­an­ge­zo­gen würden, sei­en nur dann ge­eig­net, wenn es sich nicht um un­ty­pi­sche Ein­z­elfälle, son­dern um bei­spiel­haf­te Er­schei­nungs­for­men ei­ner durch­ge­hend geübten Ver­trags­pra­xis han­de­le. Dies sei vor­lie­gend nicht der Fall. Vie­le der vom Kläger für die Ein­glie­de­rung in ei­ne frem­de Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on an­ge­ge­be­ne Bei­spie­le sei­en auf die Be­son­der­hei­ten ei­nes Berg­werk­be­trie­bes und die ge­setz­li­chen Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten zur Be­ach­tung von Si­cher­heits­vor­schrif­ten zurück­zuführen.

 

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Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 06. De­zem­ber 2007 - 8 Ca 1295/06 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und nimmt Be­zug auf sei­nen Sach­vor­trag in der ers­ten In­stanz. Er ver­tritt die An­sicht, gemäß § 10 Abs. 1 AÜG sei ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men. Seit dem Jahr 2000 sei er über­wie­gend als sog. Die­sel­kat­zen­fah­rer für die Be­klag­te tätig ge­we­sen, wo­bei er nicht nur in der Zeit vom 01. Ju­ni 2004 bis zum 09. Ju­li 2004 im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung an die Be­klag­te aus­ge­lie­hen wor­den sei, son­dern auch in der fol­gen­den Zeit bis En­de 2007 als Die­sel­kat­zen­fah­rer bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt wur­de. Dies sei nicht im Rah­men von Werk­verträgen ge­sche­hen, viel­mehr ha­be er sämt­li­che ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen kon­kret vor Ort durch die Auf­sichts­hau­er der Be­klag­ten er­hal­ten. Kei­nes­falls sei es so ge­we­sen, dass die „Auf­sicht“ durch den Die­sel­kat­zen­leit­stand nur aus ver­kehrs­tech­ni­schen Gründen er­folgt sei. Die Die­sel­kat­zen­fah­rer hätten sich je­weils beim Leit­stand an- und ab­mel­den müssen. Durch den Leit­stand sei auch im Ein­zel­nen ge­prüft wor­den, ob der je­weils ein­ge­setz­te Die­sel­kat­zen­fah­rer über die ent­spre­chen­den Be­rech­ti­gun­gen verfüge.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, ins­be­son­de­re auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 04.04.2008 Bl. 270 bis 501 d.A. und die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 02. Mai 2008 Bl. 506 bis 519 d.A. Be­zug ge­nom­men.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Es be­ste­hen kei­ne Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fung. Die Be­ru­fung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist auch statt­haft im Sin­ne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.

B.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht ein Ar­beits­verhält­nis.

I.

Die Kla­ge ist zulässig.

1.
Das für den Fest­stel­lungs­an­trag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se liegt vor, da durch den Fest­stel­lungs­an­trag der Streit der Par­tei­en über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ab­sch­ließend geklärt wer­den kann.

Der Kla­ge­an­trag ist auch hin­rei­chend be­stimmt ge­nug. Das Be­stimmt­heits­er­for­der­nis des An­trags im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Zif­fer 2 ZPO gilt auch für die Fest­stel­lungs­kla­ge (BAG vom 17.01.2007 – 7 AZR 33/06 -, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 116; BAG vom 17.10.2001 – 4 AZR 638/00 – n.v.; BGH vom 17.06.1994 – V ZR 34/92 -, NJW-RR 1994, 1272). Das Er­for­der­nis der hin-rei­chen­den Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags soll gewähr­leis­ten, dass das Ur­teil zu ei­ner Be­frie­dung des zur Ent­schei­dung ste­hen­den Streits der Par­tei­en führt. Ein Fest­stel­lungs­an­trag muss des­halb den ge­nau­en In­halt des Fest­stel­lungs-

 

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be­geh­rens ent­hal­ten, der in Rechts­kraft er­wach­sen soll (BAG vom 17.10.2001 a.a.O.).

Die­sen An­for­de­run­gen genügt der vor­lie­gen­de Kla­ge­an­trag. Die Recht­spre­chung hat ver­gleich­ba­re Anträge stets als aus­rei­chend be­stimmt an­ge­se­hen (vgl. BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 – n.v. un­ter Zif­fer III 2 a der Gründe; BAG vom 06.08.1997 – 7 AZR 663/96 – EzAÜG § 631 BGB Werk­ver­trag Nr. 39; BAG vom 20.07.1984 – 5 AZR 627/93 – AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängig­keit; ähn­lich BAG vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – AP Nr. 8 zu § 10 AÜG). Das im Kla­ge­an­trag be­zeich­ne­te Rechts­verhält­nis ist durch die Ver­wen­dung des Be­griffs „Ar­beits­verhält­nis“ hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Die von der Be­klag­ten an­geführ­ten mögli­chen Streit­punk­te (Um­fang der Ar­beits­zeit, Be­ginn des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen) be­tref­fen ein­zel­ne aus dem Ar­beits­verhält­nis re­sul­tie­ren­de Ansprüche, die ge­ge­be­nen­falls in ei­nem Fol­ge­ver­fah­ren mit ent­spre­chen­den Leis­tungs- oder Fest­stel­lungs­anträgen geklärt wer­den können. Hin­sicht­lich des Be­ginns des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses steht bei ei­nem kla­ge­statt­ge­ben­den Ur­teil je­den­falls zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung fest, dass ein sol­ches be­steht. Bezüglich der sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen be­darf es kei­ner Kon­kre­ti­sie­rung im Kla­ge­an­trag, da sich die­se im vor­lie­gen­den Fall gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG nach den im Be­trieb der Be­klag­ten gel­ten­den Vor­schrif­ten und sons­ti­gen Re­ge­lun­gen rich­ten.

2.
Das Kla­ge­recht ist nicht ver­wirkt, da die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Pro­zess­ver­wir­kung nicht erfüllt sind.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG kann das Recht, ei­ne Kla­ge zu er­he­ben, ver­wirkt wer­den, mit der Fol­ge, dass ei­ne gleich­wohl er­ho­be­ne Kla­ge un­zulässig ist (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 890/98 – AP Nr. 6 zu § 242 BGB Pro­zess­ver­wir­kung; BAG vom 11.11.1982 - 2 AZR 552/81 – AP Nr. 71 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; grund­le­gend BAG vom 02.11.1961 – 2 AZR 66/61 – AP Nr. 1 zu § 242 BGB Pro­zess­ver­wir­kung). Das Kla­ge­be­geh­ren ist ver­wirkt, wenn der An­spruch­stel­ler die

 

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Kla­ge erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch ein Ver­trau­en­stat­be­stand beim An­spruchs­geg­ner ge­schaf­fen wird, dass er ge­richt­lich nicht mehr in An­spruch ge­nom­men wer­de. Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten an der sach­li­chen Prüfung des von ihm be­haup­te­ten An­spruchs der­art über­wie­gen, dass dem Geg­ner die Ein­las­sung auf die nicht in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist er­ho­be­ne Kla­ge nicht mehr zu­mut­bar ist (Um­stands­mo­ment) (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 06.11.1997 – 2 AZR 172/97 – AP Nr. 45 zu § 242 BGB Ver­wir­kung). Die ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG ge­bie­tet es, den Weg zu den Ge­rich­ten nicht in un­zu­mut­ba­rer, mit Sach­gründen nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu er­schwe­ren (vgl. BverfG vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67 -, BverfGE 32, 305 zu Zif­fer II 2 b der Gründe; BAG vom 24.05.2006 a.a.O.). An ei­ne Pro­zess­ver­wir­kung sind sehr ho­he An­for­de­run­gen zu stel­len (BAG vom 10.10.2007 – 7 AZR 448/06 – n.v.).

Im vor­lie­gen­den Fall fehlt es so­wohl am Zeit­mo­ment als auch am Um­stands­mo­ment. An­ders als es die Be­klag­te meint, kann hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments frühes­tens auf die Zeit ab der Wie­derertei­lung ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sep­tem­ber 2005 ab­ge­stellt wer­den, da je­den­falls bis zu die­sem Zeit­punkt ei­ne et­wai­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung rechts­wid­rig war. Von die­sem Zeit­punkt an sind bis zur Ein­rei­chung der Kla­ge le­dig­lich sechs Mo­na­te ver­gan­gen. Die­ser kur­ze Zeit­raum ist un­ter den stren­gen Vor­aus­set­zun­gen, die an die Ver­wir­kung zu stel­len sind, als nicht aus­rei­chend an­zu­se­hen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist beim Zeit­mo­ment nicht auf den Zeit­punkt des erst­ma­li­gen Ein­sat­zes des Klägers in dem Berg­werk der Be­klag­ten ab­zu­stel­len. Un­strei­tig be­saß die frühe­re Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin E. GmbH ei­ne Er­laub­nis gemäß §§ 1, 2 AÜG, so dass bis zum 29.01.2004 ei­ne et­wai­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung des Klägers an die Be­klag­te kei­nes­wegs rechts­wid­rig war. Ob der Kläger ge­genüber der E. GmbH hätte gel­tend ma­chen können, dass sein Ar­beits­ver­trag mit der E. GmbH kei­ne Möglich­keit des Ver­leihs be­inhal­tet, ist im vor­lie­gen­den Fall für die Fra­ge des Zeit­mo­ments der Ver­wir­kung un­er­heb­lich. Frag­lich ist, ab wann die Be­klag­te ge­ge­be­nen­falls dar­auf ver­trau­en durf­te, dass ihr ge­genüber kei­ne Ansprüche des Klägers mehr gel­tend ge­macht wer­den.

 

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Hier kann frühes­tens auf den Zeit­punkt ab dem 07.09.2005 ab­ge­stellt wer­den, da die E. GmbH ab die­sem Zeit­punkt wie­der ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­saß und da­mit die Ar­beit­neh­merüber­las­sung des Klägers an die Be­klag­te nicht mehr rechts­wid­rig war, zu­mal die Par­tei­en zu die­sem Zeit­punkt auch ei­nen wei­te­ren
Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag ge­schlos­sen hat­ten.

Der Kläger hat außer­dem kei­nen Um­stand ge­setzt, der bei der Be­klag­ten die Er­war­tung er­we­cken konn­te, er wer­de das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr „pro­zes­su­al“ gel­tend ma­chen. Al­lein auf die Wei­ter­ar­beit bei der E. GmbH kann aus ver­schie­de­nen Gründen nicht ab­ge­stellt wer­den. Zum Ei­nen ist die­se Tätig­keit in kei­ner Wei­se aus­sa­ge­kräftig, da sie un­verändert im Be­trieb der Be­klag­ten er­folgt ist. Zum An­de­ren ist nicht er­sicht­lich, auf wel­che Wei­se der Kläger Kennt­nis von dem – mögli­chen – Feh­len ei­ner Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Zeit vom 29.01.2004 und der (Wie­der-)er­tei­lung der­sel­ben zum 07.09.2005 er­langt ha­ben soll. Eben­so we­nig be­ste­hen An­halts­punk­te dafür, dass der Be­klag­ten ei­ne in­halt­li­che Ein­las­sung auf die Kla­ge un­zu­mut­bar wäre. Den Kläger trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner un­er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung, so dass et­wai­ge Dar­le­gungs- und Be­weis­pro­ble­me auf­grund des Zeit­ab­laufs zu sei­nen Las­ten ge­hen. Darüber hin­aus zeigt der ausführ­li­che Vor­trag der Be­klag­ten im Rah­men die­ses Pro­zes­ses, dass ihr ei­ne pro­zes­sua­le Ein­las­sung un­pro­ble­ma­tisch möglich ist. Auch wenn die Be­klag­te befürch­tet, dass es ihr auf­grund der Ein­stel­lung des St­ein­koh­le­berg­baus und der da­mit ver­bun­de­nen ho­hen Per­so­nal­fluk­tua­ti­on zukünf­tig nur schwer möglich sein wird, sich sub­stan­ti­iert gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 138 Abs. 1 ZPO zu ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen ein­zu­las­sen, so gilt dies je­den­falls nicht für den vor­lie­gen­den Fall, in dem es der Be­klag­ten möglich war, sich ausführ­lich und sub­stan­ti­iert zu den ein­zel­nen Be­haup­tun­gen des Klägers ein­zu­las­sen.

II.

 

- 15 -

Die Kla­ge ist be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat zu Recht an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis kraft der Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men ist.


Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Be­ginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zu­stan­de ge­kom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam ist. Dies ist der Fall, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG er­for­der­li­che Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor.

1.)
Un­strei­tig war der Kläger zu­min­dest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung der E. GmbH als sog. Die­sel­kat­zen­fah­rer im Berg­werk West der Be­klag­ten ein­ge­setzt. Die­sem Ein­satz lag die Be­stel­lung der Be­klag­ten vom 08.04.2004 (Be­stell­num­mer 2875033) zu­grun­de. Der Kläger wur­de in­ner­halb die­ses Zeit­raums min­des­tens während 25 Schich­ten als Die­sel­kat­zen­fah­rer ein­ge­setzt. Während die­ses Zeit­raums be­stand we­der die ge­genüber der E. GmbH ursprüng­lich er­teil­te Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung fort, noch war die­ser Ein­satz des Klägers – ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten – un­er­heb­lich.

a)
Die durch die Ver­schmel­zung ent­stan­de­ne E. GmbH verfügte in dem vor­ge­nann­ten Zeit­raum nicht über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, da die der frühe­ren E. GmbH er­teil­te Er­laub­nis mit der Ver­schmel­zung auf die S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH er­lo­schen ist.

In der Li­te­ra­tur wer­den un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen zu der Lösung des Pro­blems ver­tre­ten, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis er­lischt. Hier­bei wird zu­meist zwi­schen dem Erlöschen der Er­laub­nis bei Tod des Ver­lei­hers als natürli­cher Per­son und bei Auflösung des Ver­lei­hers als ju­ris­ti­scher Per­son un­ter­schie­den. Die Auf­fas­sun­gen in der Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung

 

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zum Erlöschen der Er­laub­nis bei der Auflösung des Ver­lei­hers un­ter­schei­den sich wie folgt:

(1)
Ein Teil der Li­te­ra­tur ver­tritt die An­sicht, dass in den Fällen der Über­nah­me ei­nes Ver­lei­hers durch ei­nen Rechts­nach­fol­ger die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­fris­tet fort­wirkt und so­mit nicht oh­ne Wei­te­res ein er­laub­nis­frei­er Zu­stand ein­tritt (Thüsing/Kaem­me­rer, AÜG, § 2 Rdn. 32). Zwar wird auch von die­sen Ver­tre­tern an­ge­nom­men, dass mit der Auflösung ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son oder dem Tod ei­ner natürli­chen Per­son die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis grundsätz­lich er­lischt, je­doch wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die An­nah­me der Nich­tig­keit des Leih­ar­beit­verhält­nis­ses und die Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her gemäß §§ 9 Zif­fer 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG un­bil­lig wäre. Viel­mehr sei § 9 Zif­fer 1 AÜG so zu in­ter­pre­tie­ren, dass die Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­tra­ges erst mit dem Ab­schluss der Li­qui­da­ti­on ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son ein­tre­te, wenn die Ab­wick­lung nicht länger als 12 Mo­na­te an­daue­re.

(2)
Ein an­de­rer Teil der Li­te­ra­tur nimmt an, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis zwar auf den oder die Rechts­nach­fol­ger zur Ab­wick­lung über­ge­hen soll, je­doch un­verzüglich ei­ne neue Er­laub­nis zu be­an­tra­gen ist, um das Ver­lei­h­un­ter­neh­men fortführen zu können. In­so­weit soll es kei­nen be­stimm­ten, be­fris­te­ten Über­g­angs­zeit­raum ge­ben, wenn auch ein so­for­ti­ger er­laub­nis­frei­er Zu­stand nicht ein­tre­ten soll (ErfK/Wank, 8. Aufl., § 2 AÜG Rdn. 19; HWH/Pods, Ar­beits­recht Kom­men­tar, 2. Auf­la­ge 2006, § 2 Rdn. 4).

(3)
Dem­ge­genüber wird in der Li­te­ra­tur auch die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gemäß §§ 1, 2 AÜG im Fal­le der Un­ter­neh­mens­nach­fol­ge auf­grund ih­res höchst­persönli­chen Cha­rak­ters nicht – auch nicht für ei­nen be­stimm­ten Über­g­angs­zeit­raum – auf­recht­er­hal­ten bleibt.

 

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In­so­weit würde die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis stets mit ei­nem In­ha­ber­wech­sel beim Ver­lei­her und in al­len Fällen ei­ner Rechts­nach­fol­ge erlöschen (Sand­mann/Ma­schall, AÜG, Lo­se­blatt­samm­lung, § 2 Anm. 23; Schüren in Schüren/Ha­mann, AÜG, 3. Aufl. 2007, § 2 Rdn. 24 ff.). Für die

An­nah­me, dass die Über­las­sungs­er­laub­nis mit der endgülti­gen Auflösung der ju­ris­ti­schen Per­son un­mit­tel­bar er­lischt, gibt es nach die­ser An­sicht kei­ne Aus­nah­me. Es wird ver­tre­ten, dass dies auch un­ter dem As­pekt der Si­che­rung der Leih­ar­beit­neh­mer hin­nehm­bar sei. Die Auflösung ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son be­inhal­te stets die vor­her­ge­hen­de Ab­wick­lung der lau­fen­den Geschäfte, wie et­wa §§ 70 Satz 1 Gmb­HG, 268 Abs. 1 Satz 1 Ak­ti­enG zei­ge (Schüren in: Schüren/Ha­mann, AÜG, 3. Aufl., § 2 Rdn. 102).

Zur Ver­mei­dung von Über­g­angs­schwie­rig­kei­ten schlägt ein Teil der Li­te­ra­tur vor, die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis rück­wir­kend und zügig un­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt zu er­tei­len, wenn der Rechts­nach­fol­ger un­verzüglich ei­nen Er­laub­nis­an­trag stellt. So könne si­cher­ge­stellt wer­den, dass für die Zwi­schen­zeit nicht die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 AÜG ein­tre­te (Sand­mann/Mar­schall, AÜG, Lo­se­blatt­samm­lung, § 2, Anm. 23).

(4)
Die Recht­spre­chung geht eben­falls da­von aus, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gemäß § 1 AÜG grundsätz­lich nicht im We­ge der Rechts­nach­fol­ge auf ei­nen an­de­ren Recht­sträger über­geht (LAG Schles­wig-Hol­stein vom 06.04.1984 – 3 (4) Sa 597/82 – EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 35; BSG vom 12.12.1991 – 7 RAR 56/90 – NZA 1992, 668 ff.). Dies er­ge­be sich aus dem We­sen der Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Da­bei han­de­le es sich um ei­ne rein per­so­nen­be­zo­ge­ne Er­laub­nis. Ihr höchst­persönli­cher Cha­rak­ter las­se sich aus den ge­setz­li­chen Ver­sa­gungs­gründen des § 3 AÜG her­lei­ten, ins­be­son­de­re den Merk­ma­len der Zu­verlässig­keit (Abs. 1 Nr. 1), der Ge­stal­tung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on (Abs. 1 Nr. 2) so­wie der Aus­ge­stal­tung der Verträge durch den Ver­lei­her (Abs. 1 Nr. 3). Ei­ne ein­mal er­teil­te Er­laub­nis erlösche mit­hin nicht nur durch Zeit­ab­lauf (§ 2 Abs. 4 Satz 1 und 3

 

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AÜG), bei einjähri­ger Nicht­ausübung (§ 2 Abs. 5 Satz 2 AÜG), bei Rück­nah­me (§ 4 AÜG) oder Wi­der­ruf ( § 5 AÜG), son­dern auch bei Tod oder bei Auflösung des Er­laub­nis­trägers (BSG, 12.12.1991, a.a.O.).

Darüber hin­aus gibt es – so­weit er­sicht­lich – kei­ne Recht­spre­chung, die sich mit der Fra­ge aus­ein­an­der­setzt, ob im Fal­le der Rechts­nach­fol­ge bei ei­ner Ver­schmel­zung oh­ne Li­qui­da­ti­on die Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit so­for­ti­ger Wir­kung er­lischt oder auf den Rechts­nach­fol­ger be­fris­tet oder un­be­fris­tet über­tra­gen wird.

(5)
Die Kam­mer ver­tritt für die­sen Fall die Auf­fas­sung, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis der ursprüng­li­chen Er­laub­nis­in­ha­be­rin mit der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung ins Han­dels­re­gis­ter er­lischt. Nur für den Fall, dass die die ursprüng­li­che Er­laub­nis­in­ha­be­rin auf­neh­men­de Ge­sell­schaft bei Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Ver­schmel­zungs­ver­tra­ges auch ei­nen ord­nungs­gemäßen An­trag auf Er­tei­lung ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis bei der zuständi­ge Behörde ge­stellt hat und die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis durch die zuständi­ge Behörde nicht bis zur Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter er­teilt wur­de, soll die neu er­teil­te Er­laub­nis auf den Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung ins Han­dels­re­gis­ter zurück­wir­ken, so dass kein er­laub­nis­frei­er Zu­stand ent­steht.

Die Durchführungs­an­wei­sun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zum Ge­setz zur Re­ge­lung der ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, Stand Ok­to­ber 2004, Zif­fer 7.1 se­hen vor, dass im Fal­le ei­ner Ver­schmel­zung die dem über­tra­ge­nen Recht­sträger er­teil­te Er­laub­nis er­lischt. In­so­weit ori­en­tie­ren sich auch die­se Durchführungs­an­wei­sun­gen an dem Grund­satz, dass es sich um ei­ne rein per­so­nen­be­zo­ge­ne Er­laub­nis mit höchst­persönli­chem Cha­rak­ter han­delt. Es kann nicht auf den vor­lie­gen­den Ein­zel­fall ab­ge­stellt wer­den, bei dem ei­ne Geschäftsführe­ri­den­tität vor­liegt, son­dern es muss von dem Grund­satz aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Er­laub­nis­behörde in je­dem Ein­zel­fall über­prüfen muss, ob der Rechts­nach­fol­ger die Zu­verlässig­keit und die er­for­der­li­che Be-

 

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triebs­or­ga­ni­sa­ti­on be­sitzt und ob die Aus­ge­stal­tung der Verträge durch den Ver­lei­her den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen auch bei dem Rechts­nach­fol­ger genügen.

Die Durchführungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ist dem auf­neh­men­den Un­ter­neh­men be­kannt oder hätte ihm be­kannt sein müssen, dass mit der Ver­schmel­zung die dem über­tra­ge­nen Recht­sträger er­teil­te Er­laub­nis er­lischt. Mit Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Ver­schmel­zungs­ver­tra­ges ist be­ur­kun­det wor­den, wer die den al­ten Er­laub­nis­träger auf­neh­men­de Ge­sell­schaft ist. Von da­her kann die­se auf­neh­men­de Ge­sell­schaft auch un­ter Vor­la­ge des no­ta­ri­el­len Ver­schmel­zungs­ver­tra­ges ei­ne ei­ge­ne Er­laub­nis bei der zuständi­gen Behörde un­verzüglich be­an­tra­gen. Soll­te die auf­neh­men­de Ge­sell­schaft sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner ei­ge­nen Er­laub­nis durch die Er­laub­nis­behörde erfüllen, so kann es nicht zu ih­ren Las­ten oder zu Las­ten ei­ner et­wai­gen Ent­lei­her­fir­ma oder zu Las­ten der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ge­hen, wenn zwi­schen dem Zeit­punkt der Be­an­tra­gung und der Er­tei­lung der Er­laub­nis die Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung ins Han­dels­re­gis­ter er­folgt und da­mit die ursprüng­lich vor­han­de­ne Er­laub­nis er­lischt. In ei­nem sol­chen Fall wären die Rechts­fol­gen ei­ner er­laub­nis­frei­en Zeit für die an dem Ver­leih­ar­beits­verhält­nis be­tei­lig­ten Par­tei­en weit­aus gra­vie­ren­der als dies durch den Schutz­zweck des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG be­ab­sich­tigt ist.

Wenn fest­steht, dass sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis bei der auf­neh­men­den Ge­sell­schaft be­reits zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter vor­lie­gen, wäre dem Schutz­zweck der Norm, nach der be­son­ders die Leih­ar­beit­neh­mer vor un­se­riösen Ver­lei­her- und Ent­lei­her­fir­men geschützt wer­den sol­len, genüge ge­tan, da kei­ne Ver­sa­gungs­gründe im Sin­ne des § 3 AÜG vor­lie­gen würden.

Wenn man trotz die­ser Vor­aus­set­zun­gen kei­ner­lei Über­g­angs­zeit­raum zwi­schen der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter und der Er­tei­lung der Er­laub­nis an­neh­men würde, hätte dies für die Leih­ar­beit­neh­mer zur

 

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Fol­ge, dass ihr Ar­beits­verhält­nis zum Ver­lei­her­be­trieb gemäß § 9 Zif­fer 1 AÜG mit Erlöschen der Er­laub­nis un­wirk­sam wäre mit der Rechts­fol­ge, dass nur noch ein fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis bestünde, von dem sich die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en durch ein­sei­ti­ge Erklärung oh­ne je­de Ein­schränkung und mit so­for­ti­ger Wir­kung lösen könn­ten. Dies würde ins­be­son­de­re für die Leih­ar­beit­neh­mer ei­ne be­son­de­re Härte be­deu­ten, die zum Zeit­punkt des Erlöschens der Er­laub­nis nicht bei ei­ner Ent­lei­her­fir­ma beschäftigt sind, da die Ver­lei­her­fir­ma für sie z.B. zu die­sem Zeit­punkt kei­ne pas­sen­de Ein­satzmöglich­keit hat. Für sie würde kein Ar­beits­verhält­nis zu ei­ner Ent­lei­her­fir­ma be­gründet. Für die Ent­lei­her­fir­ma hätte dies zur Kon­se­quenz, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zwi­schen ihr und den Leih­ar­beit­neh­mern ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet würde, ob­wohl die Ver­lei­her­fir­ma sich an sämt­li­che ge­setz­li­che Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung ei­nes ord­nungs­gemäßen Leih­ar­beits­verhält­nis­ses ge­hal­ten hat und die Ent­lei­her­fir­ma selbst kei­ner­lei Ein­flussmöglich­kei­ten auf die ge­sell­schafts­recht­li­chen Verände­run­gen der Ver­lei­her­fir­ma und de­ren Be­an­tra­gung ei­ner neu­en Er­laub­nis hat. Von da­her er­scheint es un­bil­lig, bei der oben dar­ge­stell­ten Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on kei­nen Über­g­angs­zeit­raum ein­zuräum­en. Statt des­sen ver­tritt die Kam­mer die Auf­fas­sung, dass die von der Er­laub­nis­behörde zu er­tei­len­de Er­laub­nis auf den Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung zurück­wir­ken muss, wenn die auf­neh­men­de Ge­sell­schaft be­reits mit Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Ver­schmel­zungs­ver­tra­ges ei­ne ent­spre­chen­de Er­laub­nis be­an­tragt hat und sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner Er­laub­nis zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter ge­ge­ben sind. Soll­te in die­sen Fällen ein zeit­li­cher Ver­zug sei­ne Ur­sa­che in der Or­ga­ni­sa­ti­on der Er­laub­nis­behörde ha­ben oder soll­te es zu Rück­fra­gen kom­men, die nichts mit der grundsätz­li­chen Ge­eig­net­heit der auf­neh­men­den Ge­sell­schaft in Be­zug auf die Er­tei­lung der Er­laub­nis zu tun ha­ben, so darf dies nicht zu Las­ten der am Ver­leih­ar­beits­verhält­nis be­tei­lig­ten Par­tei­en ge­hen.

(6)
Für den vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet die­se Auf­fas­sung der Kam­mer, dass die bei der ursprüng­li­chen Er­laub­nis­in­ha­be­rin (E. GmbH) vor­han­de­ne Er­laub­nis mit Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter er­lo­schen ist, da es die auf-

 

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neh­men­de Ge­sell­schaft (S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH) versäumt hat, bei Ab­schluss des Ver­schmel­zungs­ver­tra­ges ei­ne ei­ge­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis zu be­an­tra­gen. Der no­ta­ri­el­le Ver­schmel­zungs­ver­trag stammt vom 13. Au­gust 2003. Spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt hätte die S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH, auf die die al­te E. ver­schmol­zen wur­de, ei­nen neu­en An­trag auf Er­tei­lung ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung stel­len können. Bis zur Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung in das Han­dels­re­gis­ter und dem da­durch be­ding­ten Erlöschen der E. GmbH wäre ei­ne neue Er­laub­nis – je­den­falls un­ter Zu­grun­de­le­gung des nor­ma­len Zeit­ab­laufs – er­teilt wor­den. Dies kann auch dar­aus ab­ge­lei­tet wer­den, dass zwi­schen dem An­trag der neu­en E. GmbH und der Er­tei­lung der Er­laub­nis kei­ne vier Mo­na­te la­gen. Nur wenn die S. Bau- und We­ge­bau­stof­fe GmbH im Hin­blick auf die be­vor­ste­hen­de Ver­schmel­zung ei­nen ent­spre­chen­den An­trag auf Er­tei­lung der Er­laub­nis ge­stellt hätte und die­ser nicht bis zur Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung er­teilt wor­den wäre, müss­te man un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes an­neh­men, dass die be­ste­hen­de Er­laub­nis bis zum Zeit­punkt der Neu­er­tei­lung nach­wirkt bzw. die neu er­teil­te Er­laub­nis auf den Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung zurück­wirkt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind aber im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben, da die E. GmbH den An­trag auf Er­tei­lung ei­ner neu­en Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis erst ca. 1,5 Jah­re nach Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung ins Han­dels­re­gis­ter be­an­trag­te, ob­wohl ihr nach den Durchführungs­an­wei­sun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit hätte be­kannt sein müssen, dass die Er­laub­nis mit der Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung er­lischt.

b)
Zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ist ein Ar­beits­verhält­nis kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men, da der Ein­satz des Klägers im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung in ei­nem zur Be­gründung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses nicht nur un­er­heb­li­chen Zeit­rau­mes ge­schah und – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 10 Abs. 1 AÜG nicht in Be­tracht kommt.

(1)

 

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§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG knüpft an die Un­wirk­sam­keits­re­ge­lung des § 9 Nr. 1 AÜG an und be­stimmt de­ren Rechts­fol­gen. Da­nach sind Verträge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern so­wie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die für ei­ne ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach § 1 AÜG er­for­der­li­che behörd­li­che Er­laub­nis be­sitzt. Für die­sen Fall der Un­wirk­sam­keit ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zwi­schen ei­nem Ver­lei­her und ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer als zu­stan­de ge­kom­men.

Der Ein­tritt die­ser ge­setz­li­chen Fik­ti­on setzt mit­hin vor­aus, dass nach dem In­halt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, die die be­tei­lig­ten Ver­trags­part­ner ge­trof­fen ha­ben, der Tat­be­stand der ge­werbsmäßigen und er­laub­nis­pflich­ti­gen Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­liegt. Es darf sich al­so bei dem Ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Ent­lei­her, in des­sen Be­trieb der Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den soll, nicht um ei­nen Werk- oder Dienst­ver­trag han­deln, in des­sen Rah­men der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich als Erfüllungs­ge­hil­fe sei­nes Ar­beit­ge­bers in dem Be­trieb des Drit­ten tätig wird. Im letz­te­ren Fall grei­fen die Vor­schrif­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht ein (vgl. BAG, 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 114; BAG 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 -, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 111; BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 -, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 66).

Vor­lie­gend ist es zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass zwi­schen der E. GmbH und der Be­klag­ten ein Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag ge­schlos­sen wur­de und der Kläger zu­min­dest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rah­men ei­ner ech­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung für die Be­klag­te tätig war. Im Zeit­raum vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 war es nicht et­wa so, dass der Kläger auf der ver­trag­li­chen Grund­la­ge ei­nes Werk- oder Dienst­ver­tra­ges tätig wer­den soll­te und die Aus­ge­stal­tung des Ver­trags­verhält­nis­ses ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung dar­stell­te. Vor­lie­gend hat die Be­klag­te den Kläger als Die­sel­kat­zen­fah­rer im Rah­men des ab­ge­schlos­se­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges bei der E. GmbH für ei­ne ge­wis­se An­zahl von Einsätzen an­ge­for­dert und der

 

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Kläger war im Rah­men die­ser An­for­de­rung für die Be­klag­te tätig. Die E. GmbH be­saß während die­ses An­for­de­rungs­zeit­raums nicht die er­for­der­li­che behörd­li­che Er­laub­nis gemäß § 1 AÜG.

Die E. GmbH war auch im Rah­men ei­ner ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung tätig. Die Ge­werbsmäßig­keit ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung wird de­fi­niert als je­de, nicht nur ge­le­gent­li­che, son­dern auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­te und auf die Er­zie­lung un­mit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le ge­rich­te­te selbständi­ge Tätig­keit (ErfK/Wank, 8.Aufl. § 1 AÜG Rdn. 40). Die Über­las­sung muss auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­legt sein. Der nur ge­le­gent­li­che Ver­leih ist nicht er­laub­nis­pflich­tig. Ba­ga­tellfälle sol­len so aus­ge­klam­mert wer­den (BAG, 16.03.2000 – 2 AZR 196/99 -, EzAÜG § 1 AÜG Ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung Nr. 34). Darüber hin­aus ist an das Tat­be­stands­merk­mal der Ge­werbsmäßig­keit im Hin­blick auf den so­zia­len Schutz­zweck der Norm, die die Ar­beit­neh­mer vor un­se­riösen Ver­lei­hern be­wah­ren will, kei­ne zu ho­he An­for­de­rung zu stel­len. Es genügt viel­mehr je­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die wie­der­holt vor­ge­nom­men wer­den soll, wo­bei es nicht auf die Dau­er des Ab­laufs ei­ner be­stimm­ten Zeit an­kommt, son­dern dar­auf, ob die Tätig­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf Dau­er an­ge­legt ist. (BAG, 16.03.2000 – 2 AZR 196/99 -, a.a.O.; BAG 18. Fe­bru­ar 1988 – 2 AZR 583/87 – EzAÜG § 1 AÜG Ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung Nr. 23; ErfK/Wank, 8. Aufl. , § 1 AÜG Rdn. 38).

Die E. GmbH be­treibt ne­ben ih­rem sons­ti­gen Un­ter­neh­mens­zweck min­des­tens seit dem Jahr 1999 ei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Al­lein mit der hie­si­gen Be­klag­ten hat die E. GmbH seit 1999 ei­nen Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag ge­schlos­sen, der auch nach der Wie­derertei­lung der Er­laub­nis fort­ge­setzt wur­de. Ob die E. GmbH darüber hin­aus auch noch mit an­de­ren Un­ter­neh­men Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge ge­schlos­sen hat­te, ist der Kam­mer nicht be­kannt. Für die Ge­werbsmäßig­keit ist es aber be­reits aus­rei­chend, dass die E. GmbH der Be­klag­ten auf Dau­er Ar­beit­neh­mer im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zur Verfügung stell­te und nicht et­wa nur

 

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ei­nen kurz­fris­ti­gen Spit­zen­be­darf der Be­klag­ten ab­deck­te. Darüber hin­aus be­trieb die E. GmbH die Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht. Die E. GmbH war ein Wirt­schafts­un­ter­neh­men, bei dem die er­ziel­ten Ein­nah­men die Auf­wen­dun­gen über­schrei­ten soll­ten. An der Ge­werbsmäßig­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch die E. GmbH be­ste­hen da­her kei­ne Zwei­fel.

(2)
Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend gewürdigt, dass die Ein­glie­de­rung des Klägers in den Be­trieb der Be­klag­ten im Rah­men der un­strei­tig durch­geführ­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­rei­chend war, um ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu fin­gie­ren.

Rich­tig ist, dass das BAG in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus­geht, dass nicht je­der dritt­be­zo­ge­ne Ar­beits­ein­satz ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des AÜG ist. Die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist viel­mehr durch ei­ne spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ei­ner­seits (dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Ar­beit­neh­mer an­de­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) so­wie durch das Feh­len ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ge­kenn­zeich­net (BAG, 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 – a.a.O.; BAG, 06.08.2003 – 7 AZR 27/03 -, a.a.O.; BAG 19. März 2003 – 7 AZR 267/02 – BA­GE 105, 317; BAG 03.12.1997- 7 AZR 764/96 – BA­GE 97, 186).

Not­wen­di­ger In­halt ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her, die­sem zur Förde­rung von des­sen Be­triebs­zwe­cken Ar­beit­neh­mer zur Verfügung zu stel­len (BAG 19. Ja­nu­ar 2000, 7 AZR 6/99, zi­tiert nach ju­ris; BAG 03.12.1997 – 7 AZR 764/96 – a.a.O. m.w.N.). Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her en­det, wenn er den Ar­beit­neh­mer aus­gewählt und ihn dem Ent­lei­her zur Verfügung ge­stellt hat (BAG 03.12.1997 – 7 AZR 764/96 – a.a.O.; BAG 22.Ju­ni 1994 – 7 AZR 286/93 – BA­GE 77, 102). Von der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu un­ter­schei­den ist die Tätig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers bei ei­nem Drit­ten auf­grund

 

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ei­nes Werk- oder Dienst­ver­tra­ges. In die­sen Fällen wird der Un­ter­neh­mer für ei­nen An­de­ren tätig. Er or­ga­ni­siert die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­fol­ges not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfüllung der im Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des ge­schul­de­ten Werks ge­genüber dem Drit­t­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen der Wei­sung des Ar­beit­ge­bers und sind des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann je­doch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführung des Wer­kes er­tei­len. Sol­che Dienst- oder Werk­verträge wer­den vom Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz nicht er­fasst (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – BA­GE 67, 124; 22. Ju­ni 1994 – 7 AZR 286/93 – a.a.O.; BAG 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – a.a.O.; BAG 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 – a.a.O.).

Über die recht­li­che Ein­ord­nung ei­nes Ver­tra­ges ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder ei­ne Be­zeich­nung, die dem Geschäfts­in­halt tatsächlich nicht ent­spricht. Der Geschäfts­in­halt kann sich so­wohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Ausführung des Ver­tra­ges er­ge­ben. Wi­der­spre­chen sich bei­de, so ist die tatsächli­che Durchführung des Ver­tra­ges maßge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüsse dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie al­so wirk­lich ge­wollt ha­ben. Der so er­mit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en be­stimmt den Geschäfts­in­halt und da­mit den Ver­trags­typ (BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – a.a.O.). Ein­zel­ne Vorgänge der Ver­trags­ab­wick­lung sind zur Fest­stel­lung ei­nes vom Ver­trags­wort­laut ab­wei­chen­den Geschäfts­in­halts nur ge­eig­net, wenn es sich da­bei nicht um un­ty­pi­sche Ein­z­elfälle, son­dern um bei­spiel­haf­te Er­schei­nungs­for­men ei­ner durch­ge­hend geübten Ver­trags­pra­xis han­delt. Da­bei muss die­se ab­wei­chen­de Ver­trags­pra­xis den auf Sei­ten der Ver­trags­part­ner zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen be­kannt ge­we­sen und von ih­nen zu­min­dest

 

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ge­dul­det wor­den sein; denn sonst kann ei­ne sol­che, den schrift­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wi­der­spre­chen­de Ver­trags­durchführung nicht als Aus­druck des wirk­li­chen Geschäfts­wil­lens der Ver­trags­part­ner an­ge­se­hen wer­den (BAG 30. Ja­nu­ar 1991 – 7 AZR 497/89 – a.a.O., zu IV 2 der Gründe; BAG 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 -, a.a.O.).

(3)
Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ständi­gen Recht­spre­chung des BAG zur Ab­gren­zung zwi­schen Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen und Werk- bzw. Dienst­verträgen war der Kläger zu­min­dest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung für die Be­klag­te tätig. Es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass der Kläger in die­ser Zeit voll­schich­tig im Rah­men von 25 Ar­beits­schich­ten als Die­sel­kat­zen­fah­rer von der Be­klag­ten ein­ge­setzt wur­de. Er un­ter­lag in­ner­halb die­ses Zeit­rau­mes vollständig dem Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten, die sei­nen Ar­beits­ein­satz ge­plant und ge­steu­ert hat. Der Kläger war vollständig in den Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert und führ­te sei­ne Ar­bei­ten al­lein nach den Wei­sun­gen der Be­klag­ten aus. Die E. GmbH hat­te der Be­klag­ten den Kläger als Ar­beits­kraft zur Verfügung ge­stellt. Da­mit en­de­te die Ver­trags­pflicht der E. GmbH ge­genüber der Be­klag­ten, da sie den Kläger als Ar­beit­neh­mer aus­gewählt und der Be­klag­ten nur Verfügung ge­stellt hat­te. Al­le wei­te­ren für die Durchführung der Ar­beit er­for­der­li­chen An­wei­sun­gen er­hielt der Kläger während die­ser Zeit von der Be­klag­ten. In­so­fern war zu­min­dest für die Zeit vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 die Ver­trags­be­zie­hung zwi­schen der E. GmbH und der Be­klag­ten so­wie die tatsächli­che Aus­ge­stal­tung und Durchführung des Ver­tra­ges in­halts­gleich. Es kommt für die­sen Zeit­raum – im Ge­gen­satz zu den sonst meist vor­lie­gen­den Fällen – nicht dar­auf an, ob sich die aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en und die prak­ti­sche Durchführung wi­der­spre­chen und da­mit der wirk­li­che Wil­len der Ver­trags­par­tei­en er­mit­telt wer­den muss, um den Ver­trags­in­halt und den Ver­trags­typ be­stim­men zu können.

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Auf die Ein­wen­dun­gen der Be­klag­ten, sie ha­be zum Ei­nen kei­ne Kennt­nis von dem Feh­len der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis bei der E. GmbH ge­habt und der Zeit­raum, in dem der Kläger im Rah­men ei­ner ech­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei ihr ein­ge­setzt ge­we­sen sei, sei für das Ver­trags­verhält­nis ins­ge­samt nicht prägend ge­we­sen, führen nicht da­zu, dass die vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge nicht ein­tritt.

Die Recht­spre­chung des BAG, nach der die von der Ver­trags­grund­la­ge ab­wei­chen­de Ver­trags­pra­xis den auf Sei­ten der Ver­trags­part­ner zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen be­kannt ge­we­sen und von ih­nen zu­min­des­tens ge­dul­det wor­den sein muss, ist für den vor­lie­gen­den Fall nicht ein­schlägig. Vor­lie­gend geht es nicht um die Kennt­nis der ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Per­so­nen da­von, dass der von ih­nen ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag in der Ver­trags­pra­xis nicht um­ge­setzt wird, son­dern dar­um, dass ei­ne recht­li­che Vor­aus­set­zung (Vor­lie­gen der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis) für den von ih­nen ab­ge­schlos­se­nen Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag, nach dem ei­ne zulässi­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung statt­fin­den soll­te, nicht vor­lag.

Rich­tig ist, dass die E. GmbH zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges vom 16.11.1999/01.12.1999 im Be­sitz der Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern gemäß § 1 Abs. 1 AÜG war und sich ver­pflich­tet hat, der Be­klag­ten über sämt­li­che Verände­run­gen im Hin­blick auf die er­teil­te Er­laub­nis un­verzüglich schrift­lich Mit­tei­lung zu ma­chen. Rich­tig ist auch, dass we­der die E. GmbH noch die Be­klag­te Kennt­nis von dem Erlöschen der Er­laub­nis mit Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung im Han­dels­re­gis­ter hat­ten. Die­se feh­len­de Kennt­nis der E. GmbH und der Be¬klag­ten über das Feh­len ei­ner ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zung für ei­ne zulässi­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung kann aber nicht da­zu führen, dass ein vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge außer Kraft ge­setzt wird. Wie oben be­reits aus­geführt, hätte die E. GmbH Kennt­nis von dem Erlöschen der Er­laub­nis ha­ben können und wäre in­so­weit auch nach § 1 des Rah­men­ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges ver­pflich­tet ge­we­sen, der Be­klag­ten un­verzüglich von dem Erlöschen der Er­laub­nis Mit­tei­lung zu ma­chen. Wenn die E. GmbH die­ser

 

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Ver­pflich­tung nicht nach kommt, er­gibt sich ge­ge­be­nen­falls ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten ge­genüber der E. GmbH. Kei­nes­falls kann da­durch aber die Rechts­fol­ge ei­nes Ge­set­zes, wel­ches als Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­setz aus­ge­stal­tet ist, außer Kraft ge­setzt wer­den. Dies würde an­sons­ten be­deu­ten, dass die Fra­ge, ob die Rechts­fol­ge ei­nes Ge­set­zes ein­tritt oder nicht, dar­an fest­ge­macht würde, ob Ver­lei­her und Ent­lei­her­fir­ma von der feh­len­den Er­laub­nis Kennt­nis hat­ten und über wel­ches Un­rechts­be­wusst­sein sie verfügten. Zwar mag es sein, dass die Be­klag­te bei Kennt­nis der feh­len­den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis den Kläger nicht im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­ge­for­dert hätte. Für die Fra­ge des Zu­stan­de­kom­mens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist die­se Fest­stel­lung aber un­er­heb­lich.

Der Ein­wand der Be­klag­ten, der Ein­satz des Klägers sei im Verhält­nis zu dem Ge­samt­ar­beits­verhält­nis nicht prägend ge­we­sen und ha­be ins­ge­samt nur 0,04 % der ge­sam­ten vom Kläger be­haup­te­ten Ar­beits­zeit bei der E. GmbH be­tra­gen, führt eben­falls nicht da­zu, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men wäre.

Zunächst ist auf den Wort­laut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und sei­nen Schutz­zweck hin­zu­wei­sen. § 10 Abs. 1 Satz 1 enthält kei­ne Zeit­an­ga­ben der­ge­stalt, dass ein Ar­beit­neh­mer zunächst für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung oh­ne Vor­lie­gen ei­ner Er­laub­nis ein­ge­setzt wird, be­vor zum Ent­lei­her ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wird. § 10 Abs. 1 Satz 1 2. Halb­satz AÜG sieht le­dig­lich vor, dass für den Fall, dass die Un­wirk­sam­keit des zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges erst ein­tritt, nach­dem der Leih­ar­beit­neh­mer sei­ne Tätig­keit beim Ent­lei­her auf­ge­nom­men hat, das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer erst mit dem Ein­tritt der Un­wirk­sam­keit als zu­stan­de ge­kom­men gilt. Durch die­se Vor­schrift wird si­cher­ge­stellt, dass die Fik­ti­on des Ar­beits­verhält­nis­ses erst dann ein­tritt, wenn der Un­wirk­sam­keits­grund vor­liegt. Das Ge­setz sieht nicht vor, dass zwi­schen dem Be­ginn der Un­wirk­sam­keit durch Weg­fall der Er­laub­nis und der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ein ge­wis­ser Zeit­raum (wie lan­ge) ver­gan­gen

 

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sein muss, bis das Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist. Darüber hin­aus er­gibt sich aus § 10 Abs. 1 AÜG, dass der Ge­setz­ge­ber ein­zel­ne Re­ge­lun­gen hin­sicht­lich des Be­ginns des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her, ei­ner mögli­chen Be­fris­tung und dem In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen hat. Hätte der Ge­setz­ge­ber für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen ge­wis­sen Um­fang der durch­geführ­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­neh­men wol­len, hätte er dies an die­ser Stel­le re­geln können. In­so­weit ist nicht er­sicht­lich, war­um die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nach dem Ge­set­zes­wort­laut nicht ein­grei­fen soll­te.

Die­ses Er­geb­nis er­gibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 10 AÜG. Bei § 10 AÜG han­delt es sich um zwin­gen­des Ar­beit­neh­mer­schutz­recht, wo­bei die­se Re­ge­lung al­lein den un­ter Ver­s­toß ge­gen die Vor­schrif­ten des AÜG ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer schützen will und ihn durch die ge­setz­lich ge­schaf­fe­ne Fik­ti­on ei­nes zum Ent­lei­her be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses bei gemäß §§ 9 Nr. 1 Abs. 1 AÜG un­wirk­sa­men Verträgen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ab­si­chern will (Schüren a.a.O., § 10 Rdn. 2, 11 ff. so­wie 36 am En­de; Böhm­ke/Lem­ke, AÜG, 2. Aufl. 2005, § 10 Rdn. 5 ff. und 27 ff.; BAG, Ur­teil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – a.a.O.; LAG München, 26.10.2006 – 4 Sa 1324/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 115). Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­darf, wenn sie ge­werbsmäßig be­trie­ben wird, gemäß § 1 Abs. 1 AÜG der behörd­li­chen Er­laub­nis. Der Er­laub­nis­vor­be­halt soll, wie die in § 3 AÜG nor­mier­ten Ver­sa­gungs­gründe zei­gen, von vorn­her­ein si­cher­stel­len, dass ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur von zu­verlässi­gen Per­so­nen be­trie­ben wird, die nach behörd­li­cher Prüfung die Gewähr für ei­ne ord­nungs­gemäße Erfüllung ih­rer Ar­beit­ge­ber­pflich­ten bie­ten. Der Si­che­rung des Er­laub­nis­vor­be­halts dient die Re­ge­lung des § 9 Nr. 1 AÜG, nach der auf Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­rich­te­te Verträge un­wirk­sam sind, wenn der Ver­lei­her die er­for­der­li­che behörd­li­che Er­laub­nis nicht hat. Das Ge­setz knüpft die Un­wirk­sam­keits­fol­ge al­lein an das Feh­len der behörd­li­chen Er­laub­nis oh­ne Rück­sicht dar­auf, ob der Ver­lei­her zu­verlässig ist und den Ar­beit­ge­ber­pflich­ten kor­rekt nach kommt (BAG, 30.01.1991 – 7 AZR 498/89 – a.a.O.).

 

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Die außer­dem von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung des BAG, nach der es im Zwei­fel auf die tatsächli­chen Verhält­nis­se an­kommt, ist für den vor­lie­gen­den Fall nicht ein­schlägig.

Die von der Be­klag­ten zi­tier­te höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung beschäftigt sich mit den Fällen, dass die Par­tei­en ei­nen Werk- oder Dienst­ver­trag ih­rem Ver­trags­verhält­nis zu­grun­de­ge­legt ha­ben und ein­zel­ne Vorgänge der Ver­trags­ab­wick­lung nicht dem We­sen ei­nes Werk- oder Dienst­ver­tra­ges ent­spre­chen, son­dern für sich be­trach­tet, als Ar­beit­neh­merüber­las­sung qua­li­fi­ziert wer­den müss­ten. In die­sen Fall­kon­stel­la­tio­nen geht die Recht­spre­chung des BAG da­von aus, dass nicht je­der dritt­be­zo­ge­ne Ar­beits­ein­satz ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist und nicht je­der un­ty­pi­sche Ein­zel­fall, bei dem sich ein­zel­ne Vorgänge der Ver­trags­ab­wick­lung nicht mit dem Ver­trags­wort­laut de­cken, zur An­nah­me ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung führen soll. Al­lein in die­sem Zu­sam­men­hang hat das BAG an­ge­nom­men, dass von ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur dann aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn die vom Ver­trag ab­wei­chen­de Ver­trags­pra­xis für den Ver­trag prägend ist und die ab­wei­chen­de Ver­trags­pra­xis den auf Sei­ten der Ver­trags­part­ner zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen be­kannt ge­we­sen ist und von ih­nen zu­min­dest ge­dul­det wur­de (BAG, Ur­teil vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – a.a.O.).

Vor­lie­gend han­delt es sich bei der Tätig­keit des Klägers in dem be­sag­ten Zeit­raum je­doch nicht um ei­ne vom Ver­trags­wort­laut ab­wei­chen­de tatsächlich geübte Ver­trags­pra­xis, son­dern um ei­ne Übe­rein­stim­mung zwi­schen Ver­trags­wort­laut und tatsächlich aus­geübter Ver­trags­pra­xis. Die Be­klag­te hat den Kläger im Rah­men des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges mit der E. GmbH an­ge­for­dert und ein­ge­setzt, so­dass es nicht dar­auf an­kommt, zu prüfen, ob der Kläger während ei­nes be­stimm­ten Zeit­raums auf­grund ei­nes Werk­ver­tra­ges ein­ge­setzt war und die tatsächli­che Ver­trags­pra­xis der Par­tei­en zur An­nah­me ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung führen würde.

(5)

 

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Eben­so geht die Be­klag­te fehl in der An­nah­me, dass das Ar­beits­ge­richt Es­sen von ei­nem bis zum 09.07.2004 be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis hätte aus­ge­hen müssen. Zwar sieht § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, dass das Ar­beits­verhält­nis nach Satz 1 als be­fris­tet gilt, wenn die Tätig­keit des Leih­ar­beit­neh­mers bei dem Ent­lei­her nur be­fris­tet vor­ge­se­hen war und ein die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses sach­lich recht­fer­ti­gen­der Grund vor­lag. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind je­doch im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben. Die Be­klag­te hat le­dig­lich be­haup­tet, die Be­stel­lung vom 08.04.2004 sei von vorn­her­ein zeit­lich be­grenzt ge­we­sen, oh­ne dies im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len. Eben­so we­nig hat die Be­klag­te dar­ge­legt, dass auch die Tätig­keit des Klägers bei der Be­klag­ten nur be­fris­tet vor­ge­se­hen war und dass ein die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses sach­lich recht­fer­ti­gen­der Grund vor­liegt. Ein Be­fris­tungs­grund kann sich nur aus der Rechts­be­zie­hung zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer er­ge­ben, denn nur zwi­schen ih­nen be­steht ein (Leih-)ar­beits­verhält­nis, so dass auch nur aus den Umständen, die die in die­ser Rechts­be­zie­hung ver­bun­de­nen Per­so­nen be­tref­fen, Be­fris­tungs­gründe her­zu­lei­ten sind ( ErfK/Wank, 8.Aufl., Einl. AÜG Rdn. 7). Vor­lie­gend war der zwi­schen dem Kläger und der E. GmbH ge­schlos­se­ne Ver­trag un­be­fris­tet, so dass ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­se nicht vor­liegt.

Die Te­n­o­rie­rung des Ar­beits­ge­richts Es­sen, wo­nach ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de kommt, ist da­her kei­nes­wegs wi­dersprüchlich.

(6)
Die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 10 Abs. 1 AÜG ist vom Sinn und Zweck der Vor­schrift nicht ge­deckt und des­halb auch nicht möglich.

Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 AÜG ist es – wie oben be­reits dar­ge­legt und wie auch von der Be­klag­ten rich­tig dar­ge­stellt -, dem Ar­beit­neh­mer zu sei­nem Schutz ei­nen Er­satz dafür zu ver­schaf­fen, dass sein Ar­beits­ver­trag mit dem Ver­lei­her we­gen feh­len­der behörd­li­cher Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung

 

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gemäß § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam ist. Hier­bei knüpft das Ge­setz die Un­wirk­sam­keits­fol­ge al­lein an das Feh­len der behörd­li­chen Er­laub­nis oh­ne Rück­sicht dar­auf, ob der Ver­lei­her zu­verlässig ist und den Ar­beit­ge­ber­pflich­ten kor­rekt nach­kommt. Eben­so ist es un­er­heb­lich, ob der Ar­beit­neh­mer, wie im vor­lie­gen­den Fall, für den Ver­lei­her wei­ter ar­bei­tet und die­ser zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt die Er­laub­nis wie­der erhält, oder, ob der Ar­beit­neh­mer in ei­nem sog. Misch­be­trieb ar­bei­tet, bei dem das Un­ter­neh­men so­wohl auf der Ba­sis von Werk- und Dienst­verträgen als auch auf der Ba­sis von Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen tätig ist. Das BAG hat sich im Ur­teil vom 30.01.1991 (- 7 AZR 498/89 – a.a.O) be­reits mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, ob ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall in Be­tracht kommt, dass zwar die Er­laub­nis gemäß § 1 AÜG fehlt, der Ar­beit­ge­ber aber sei­ne Ar­beit­ge­ber­pflich­ten kor­rekt erfüllt. Be­reits in die­sem Ur­teil hat das BAG aus­geführt, dass es für ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 10 Abs. 1 AÜG für die­se Fall­kon­stel­la­ti­on kei­nen Raum se­he. Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer – wie im vor­lie­gen­den Fall – sein Ar­beits­verhält­nis die ge­sam­te Zeit mit der Ver­lei­her­fir­ma ab­wi­ckelt und auch dann fort­setzt, wenn die Ver­lei­her­fir­ma wie­der im Be­sitz ei­ner ent­spre­chen­den Er­laub­nis ist.

Nach der Recht­spre­chung und der über­wie­gen­den Mei­nung in der Li­te­ra­tur gel­ten für die Auflösung ei­nes ge­setz­lich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­gier­ten Ar­beits­verhält­nis­ses die all­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen. Es kann al­so nur durch Kündi­gung oder durch Auf­he­bungs­ver­tag un­ter Berück­sich­ti­gung der Re­ge­lun­gen, u.a. des § 623 BGB, be­en­det wer­den (BAG, Ur­teil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – a.a.O.; Thüsing/Men­gel, AÜG, § 10 Rdn. 17; ErfK/Wank, 8. Aufl., § 10 AÜG Rdn. 33). Das zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­me­ne Ar­beits­verhält­nis ist vor­lie­gend we­der durch ei­ne Kündi­gung der Be­klag­ten noch durch ei­nen Auflösungs­ver­trag be­en­det wor­den und be­steht nach wie vor fort. Darüber hin­aus hat der Kläger mit der E. GmbH zu dem Zeit­punkt, zu dem die E. GmbH ih­re Er­laub­nis wie­der er­lang­te, kon­klu­dent ein neu­es ne­ben dem Ar­beits­verhält­nis zu der Be­klag­ten be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis be­gründet, des­sen Haupt­leis­tungs­pflich­ten – Ar­beit

 

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ge­gen Ent­gelt – zwi­schen der E. GmbH und dem Kläger aus­ge­tauscht wur­den. Das da­ne­ben zur Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ruh­te. Ei­ne sol­che kon­klu­den­te Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­darf im Ge­gen­satz zu der Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht der Schrift­form. Der Rechts­ord­nung ist das Ne­ben­ein­an­der zwei­er Ar­beits­verhält­nis­se, bei de­nen ei­nes ruht und das an­de­re ak­tiv be­trie­ben wird, durch­aus be­kannt. So gibt es die Möglich­keit, dass der An­stel­lungs­ver­trag ei­nes Ar­beit­neh­mers so lan­ge ruht, wie er als Geschäftsführer für das glei­che Un­ter­neh­men tätig ist. Eben­so er­gibt sich aus § 12 KSchG, dass der Ar­beit­neh­mer zwi­schen dem auf­grund ei­ner Kündi­gung nicht wirk­sam be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis und dem während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses neu ein­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses wählen kann. Zwar un­ter­schei­den sich die­se Fälle da­durch, dass sich die Par­tei­en über das Be­ste­hen zwei­er Ar­beits­verhält­nis­se be­wusst sind und im vor­lie­gen­den Fall we­der der Kläger, noch die Be­klag­te, noch die E. GmbH Kennt­nis da­von hat­ten, wie die ein­zel­nen Ver­trags­kon­stel­la­tio­nen aus­se­hen. Die­se Un­kennt­nis führt je­doch nicht da­zu, dass die Ver­trags­kon­stel­la­ti­on nicht möglich ist und ins­be­son­de­re kann sie nicht da­zu führen, dass die fest ste­hen­den Rechts­grundsätze durch die­se Un­kennt­nis um­gan­gen wer­den. Wenn ein wirk­sam be­gründe­tes Ar­beits­verhält­nis nur durch Kündi­gung oder Auflösungs­ver­trag schrift­lich be­en­det wer­den kann, kann es eben nicht durch die Fort­set­zung des ursprüng­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses oder wie hier ver­tre­ten durch die kon­klu­den­te Neu­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Er­tei­lung der Er­laub­nis in Weg­fall ge­ra­ten.

c)
Im vor­lie­gen­den Fall kommt es so­mit auf die Fra­ge, ob der Kläger außer­halb des Zeit­rau­mes vom 01.06.2004 bis zum 09.04.2004 eben­falls im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung tätig war oder - wie die Be­klag­te an­nimmt – an­sons­ten aus­sch­ließlich im Rah­men von Werk- oder Dienst­verträgen, nicht an. Da­durch, dass der Kläger im Rah­men der ech­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung in ei­nem Zeit­raum für die Be­klag­te tätig war, in dem die E. GmbH kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung gemäß § 1 AÜG be­saß, war sein Ar­beits­verhält­nis mit der E. GmbH gemäß § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam, was zur Fol­ge hat­te,

 

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dass zwi­schen der Be­klag­ten und dem Kläger ein Ar­beits­verhält­nis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu­stan­de kam. Da die­ses Ar­beits­verhält­nis von der Be­klag­ten we­der gekündigt wur­de, noch die Par­tei­en ei­nen Auflösungs­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben, be­steht zwi­schen den Par­tei­en nach wie vor ein Ar­beits­verhält­nis.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen. Der Ent­schei­dung lie­gen Rechts­fra­gen von grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­grun­de, die so noch nicht höchst­rich­ter­lich ent­schie­den wur­den.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

 

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Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Dah­l­mann 

gez.: Ku­del­la 

gez.: Han­sen

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