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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Sperrzeit, Kündigung, Arbeitslosengeld
   
Gericht: Bundessozialgericht
Akten­zeichen: B 11a AL 51/06 R
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 17.10.2007
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Sozialgericht Stuttgart, Urteil vom 7.12.2004, S 12 AL 3230/02,
Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juli 2006, L 3 AL 1308/05
   

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit

Verkündet am

17. Ok­to­ber 2007


Az: B 11a AL 51/06 R
L 3 AL 1308/05 (LSG Ba­den-Würt­tem­berg)

S 12 AL 3230/02 (SG Stutt­gart)

...,


Kläger, Re­vi­si­ons­be­klag­ter

und Re­vi­si­onskläger,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:  

...,


g e g e n


Bun­des­agen­tur für Ar­beit,
Re­gens­bur­ger Straße 104, 90478 Nürn­berg,

Be­klag­te, Re­vi­si­ons­be­klag­te

und Re­vi­si­onskläge­rin.

Der 11a. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2007 durch die Vi­ze­präsi­den­tin Dr. W e t z e l - S t e i n w e d e l , den Rich­ter Dr. L e i t h e r e r und die Rich­te­rin Dr. R o o s so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter K l e e m a n n und B a r e i t h e r für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 26. Ju­li 2006, so­weit es die Zeit vom 12. Mai bis 31. Mai 2004 be­trifft, auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das vor­ge­nann­te Ur­teil wird zurück­ge­wie­sen.
 


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G r ü n d e :


I

Strei­tig ist ei­ner­seits, ob der An­spruch des Klägers auf Ar­beits­lo­sen­geld (Alg) we­gen Er­halts ei­ner Ent­las­sungs­entschädi­gung zeit­wei­se ge­ruht hat, und an­de­rer­seits, ob ei­ne Min­de­rung des An­spruchs auf Alg we­gen ei­ner Sperr­zeit ein­ge­tre­ten ist.

Der am 20. Mai 1944 ge­bo­re­ne Kläger war bei der R. GmbH & Co KG (im Fol­gen­den: Ar­beit­ge­ber) von März 1978 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2001 als Ar­beit­neh­mer, zu­letzt als Werk­stoff­prüfer, beschäftigt. Nach dem ein­schlägi­gen Man­tel­ta­rif­ver­trag für Beschäftig­te der Me­tall­in­dus­trie in Nordwürt­tem­berg/Nord­ba­den konn­te ei­nem Beschäftig­ten nach Voll­endung des 53. Le­bens­jah­res und vor Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res so­wie ei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit von min­des­tens drei Jah­ren nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Der Ar­beit­ge­ber kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers am 29. März 2001 "aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de zum 30. Sep­tem­ber 2001". Im nach­fol­gen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor dem Ar­beits­ge­richt schlos­sen der Kläger und der Ar­beit­ge­ber am 15. Mai 2001 ei­nen Ver­gleich, in dem außer Streit ge­stellt wur­de, dass das Ar­beits­verhält­nis auf die Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers vom 29. März 2001 mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2001 en­de­te, und der Ar­beit­ge­ber sich ver­pflich­te­te, aus An­lass der Be­en­di­gung ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 95.000 DM net­to an den Kläger zu be­zah­len.

Am 6. Sep­tem­ber 2001 mel­de­te sich der Kläger zum 1. Ok­to­ber 2001 ar­beits­los und be­an­trag­te Alg. Aus der vor­ge­leg­ten Ar­beits­be­schei­ni­gung ging her­vor, dass der Kläger in den letz­ten zwölf Mo­na­ten des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ein Ar­beits­ent­gelt von ins­ge­samt 64.762,65 DM be­zo­gen, dass er ei­ne Ab­fin­dung von 144.680 DM brut­to er­hal­ten hat­te und dass ihm ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für die Zeit vom 1. bis 31. Ok­to­ber 2001 zu­stand.

Mit drei Be­schei­den vom 15. No­vem­ber 2001 stell­te die Be­klag­te den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit von zwölf Wo­chen für den Zeit­raum 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 2001 nebst Min­de­rung des An­spruchs auf Alg um 240 Ta­ge - ein Vier­tel der An­spruchs­dau­er -, das Ru­hen des Alg-An­spruchs we­gen der Ur­laubs­ab­gel­tung für den Zeit­raum 1. bis 31. Ok­to­ber 2001 so­wie an­sch­ließend bis zum 21. April 2002 we­gen der Ent­las­sungs­entschädi­gung fest. Mit wei­te­rem Be­scheid vom 14. Mai 2002 stell­te die Be­klag­te das wei­te­re Ru­hen des Alg-An­spruchs we­gen der Ab­fin­dung und der Ur­laubs­ab­gel­tung bis ein­sch­ließlich 22. Mai 2002 fest. Für die Zeit ab 23. Mai 2002 wur­de dem Kläger Alg mit ei­ner An­spruchs­dau­er von 720 Ta­gen be­wil­ligt (Be­schei­de vom 16. Mai 2002, 28. Ok­to­ber 2002, 3. Ja­nu­ar 2003, 2. Ja­nu­ar 2004). Der Kläger be­zog Alg bis zum Ab­lauf der be­wil­lig­ten An­spruchs­dau­er, dh bis ein­sch­ließlich 11. Mai 2004. Seit 1. Ju­ni 2004 be­zieht der Kläger Al­ters­ren­te we­gen Ar­beits­lo­sig­keit.
 


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Die vom Kläger ge­gen zwei der Be­schei­de vom 15. No­vem­ber 2001 - aus­ge­nom­men den al­lein die Ur­laubs­ab­gel­tung be­tref­fen­den Be­scheid - er­ho­be­nen Wi­dersprüche wies die Be­klag­te zurück (Wi­der­spruchs­be­schei­de vom 6. Ju­ni 2002).

Das So­zi­al­ge­richt (SG) hat den Zeu­gen C. - Mit­ar­bei­ter des Ar­beit­ge­bers - ver­nom­men und mit Ur­teil vom 7. De­zem­ber 2004 die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat an­ge­nom­men, dass ei­ne Sperr­zeit ein­ge­tre­ten sei. Der Kläger ha­be durch sei­ne Be­tei­li­gung am Ver­gleich das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und könne sich nicht auf ei­nen wich­ti­gen Grund be­ru­fen. Das Ar­beits­verhält­nis sei in­fol­ge der ta­rif­li­chen Po­si­ti­on des Klägers nicht mehr or­dent­lich künd­bar, die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund sei­en nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) nicht ge­ge­ben ge­we­sen. Dem Ar­beit­ge­ber sei es nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me durch­aus zu­zu­mu­ten ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis not­falls bis zum Ein­tritt des Ren­ten­al­ters des Klägers fort­zu­set­zen. Die Be­klag­te ha­be auch das Ru­hen des Alg-An­spruchs we­gen Er­halts der Ent­las­sungs­entschädi­gung zu­tref­fend be­rech­net und fest­ge­setzt.


Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) das Ur­teil des SG ab­geändert, den Sperr­zeit­be­scheid vom 15. No­vem­ber 2001 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 6. Ju­ni 2002 auf­ge­ho­ben, den Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 16. Mai 2002 in der Ge­stalt der Ände­rungs­be­schei­de vom 28. Ok­to­ber 2002, 3. Ja­nu­ar 2003 und 2. Ja­nu­ar 2004 ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger für die Zeit vom 12. bis 31. Mai 2004 Alg zu gewähren; im Übri­gen hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. In den Ent­schei­dungs­gründen hat das LSG ua aus­geführt: Die das Ru­hen des Leis­tungs­an­spruchs we­gen der Ent­las­sungs­entschädi­gung be­tref­fen­den Be­schei­de der Be­klag­ten sei­en rechtmäßig. Auf die ausführ­li­chen und zu­tref­fen­den Ausführun­gen des SG wer­de Be­zug ge­nom­men. Das SG ha­be ins­be­son­de­re zu­tref­fend dar­ge­legt, dass an­ge­sichts des Aus­schlus­ses ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß § 143a Abs 1 Satz 3 Nr 1 So­zi­al­ge­setz­buch Drit­tes Buch (SGB III) ei­ne Frist von 18 Mo­na­ten in An­satz zu brin­gen sei mit der Fol­ge ei­nes von der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung des zusätz­li­chen Ru­hens we­gen der Ur­laubs­ab­gel­tung rechts­feh­ler­frei er­mit­tel­ten Ru­hens­zeit­raums bis zum 22. Mai 2002. Die An­wen­dung der Ru­hens­vor­schrift des § 143a SGB III ver­s­toße we­der ge­gen Art 3 Abs 1 Grund­ge­setz (GG) noch ge­gen Eu­ro­pa­recht.


Das SG ha­be aber die ge­gen den so ge­nann­ten Sperr­zeit­be­scheid ge­rich­te­te Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Zwar schei­de mit Blick auf § 143a bzw § 143 Abs 2 SGB III die be­gehr­te Gewährung von Alg für die Zeit bis ein­sch­ließlich 22. Mai 2002 aus, wes­halb es in­so­weit auf ei­ne Ru­hens­wir­kung der fest­ge­stell­ten Sperr­zeit nicht an­kom­me; je­doch be­las­te die als Fol­ge der Sperr­zeit an­ge­nom­me­ne Min­de­rung der An­spruchs­dau­er um ein Vier­tel den Kläger durch den Aus­schluss des Leis­tungs­an­spruchs in der Zeit vom 12. bis 31. Mai 2004. Der Sperr­zeit­be­scheid und die dar­an an­sch­ließen­den Be­wil­li­gungs­ent­schei­dun­gen sei­en auf­zu­he­ben bzw ab­zuändern, da die vor­lie­gend al­lein in Be­tracht kom­men­den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Sperr­zeit nach § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III nicht erfüllt sei­en; der Kläger ha­be sein Beschäfti­gungs-

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verhält­nis mit dem Ar­beit­ge­ber nicht im Sin­ne die­ser Vor­schrift gelöst. Dies gel­te selbst dann, wenn man der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses in Fällen von Ver­ein­ba­run­gen zur Ab­si­che­rung ei­ner zu­vor aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung fol­ge. Denn im Fal­le des Klägers lie­ge ei­ne Aus­nah­me vor, da die ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung im Rah­men des ein­ge­lei­te­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens durch ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich ge­schlos­sen wor­den sei. Ge­he nämlich der Ar­beit­neh­mer, den kei­ne Ob­lie­gen­heit zur Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge tref­fe, durch die Kla­ge­er­he­bung gleich­sam über­ob­li­ga­to­risch ge­gen die Kündi­gung vor, so könne ihm die Mit­wir­kung am Ab­schluss des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens durch Ver­gleich je­den­falls dann nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, wenn die hier­mit be­wirk­te Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses - wie hier - oh­ne vor­he­ri­ge Ab­spra­che und zu­dem auf Vor­schlag des Ar­beits­ge­richts er­fol­ge.


Die vom LSG zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on ha­ben so­wohl der Kläger als auch die Be­klag­te ein­ge­legt.

Der Kläger rügt ei­ne Ver­let­zung des § 143a Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB III. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist von sechs Mo­na­ten sei möglich ge­we­sen. Denn es sei dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. Dies er­ge­be sich ins­be­son­de­re aus der Be­weis­auf­nah­me vor dem SG am 7. De­zem­ber 2004. So­mit sei der An­wen­dung des § 143a SGB III ei­ne Frist von sechs Mo­na­ten zu Grun­de zu le­gen; die auf § 143a SGB III gestütz­te Ru­hens­ent­schei­dung der Be­klag­ten sei rechts­wid­rig.

Der Kläger be­an­tragt,
das Ur­teil des LSG vom 26. Ju­li 2006 und das Ur­teil des SG vom 7. De­zem­ber 2004 so­wie den Ru­hens­be­scheid der Be­klag­ten vom 15. No­vem­ber 2001 in der Fas­sung des Ände­rungs­be­schei­des vom 14. Mai 2002 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom
6. Ju­ni 2002 ab­zuändern, die Be­wil­li­gungs­be­schei­de ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für die Zeit vom 1. No­vem­ber 2001 bis 22. Mai 2002 Alg in ge­setz­li­cher Höhe zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Re­vi­si­on des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Sie weist auf die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des LSG und ins­be­son­de­re des SG hin, aus de­nen sich er­ge­be, dass die or­dent­li­che Kündi­gung zeit­lich un­be­grenzt aus­ge­schlos­sen und ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nicht rechtmäßig ge­we­sen sei.

Im Rah­men ih­rer Re­vi­si­on be­an­tragt die Be­klag­te, das Ur­teil des LSG vom 26. Ju­li 2006 in­so­weit auf­zu­he­ben, als das Ur­teil des SG vom
7. De­zem­ber 2004 ab­geändert und der Sperr­zeit­be­scheid vom 15. No­vem­ber 2001 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 6. Ju­ni 2002 auf­ge­ho­ben bzw der Be­wil­li­gungs-

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be­scheid vom 16. Mai 2002 in der Ge­stalt der Ände­rungs­be­schei­de ab­geändert und die Be­klag­te zur Gewährung von Alg für die Zeit vom 12. Mai 2004 bis 31. Mai 2004 ver­ur­teilt wur­de, und die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des SG vom 7. De­zem­ber 2004 in vol­lem Um­fang zurück­zu­wei­sen.


Sie rügt ei­ne Ver­let­zung des § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III. In der Be­tei­li­gung an der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses lie­ge ein mit Sperr­zeit be­droh­tes ver­si­che­rungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten. Der Ar­beit­neh­mer sei nicht al­lein durch die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge da­von be­freit, die Be­lan­ge der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft zu berück­sich­ti­gen. Ein ar­beits­ge­richt­li­cher Ver­gleich, in dem ei­ne rechts­wid­ri­ge Kündi­gung ein­ver­nehm­lich außer Streit ge­stellt wer­de, sei nicht an­ders zu wer­ten als ei­ne Ver­ein­ba­rung nach Aus­spruch der Kündi­gung und in­ner­halb der Frist zur Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge (Ab­wick­lungs­ver­trag). Auch könne der Um­stand, dass der Ver­gleich auf Vor­schlag des Ar­beits­ge­richts zu Stan­de ge­kom­men sei, nicht zur An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des führen.


Der Kläger be­an­tragt,
die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Das LSG ha­be zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass den Ar­beit­neh­mer kei­ne Ob­lie­gen­heit zur Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge tref­fe. Er ha­be un­ter Mit­wir­kung des Ge­richts ei­ne gütli­chen Bei­le­gung des Rechts­streits er­zielt und in­fol­ge­des­sen die So­li­dar­ge­mein­schaft nicht mehr als ein untätig ge­blie­be­ner Ar­beit­neh­mer be­las­tet, son­dern so­gar noch ent­las­tet. Denn er sei auf Grund der Ab­fin­dung, so­fern er kei­ne neue Ar­beits­stel­le fin­de, zeit­lich länger in der La­ge, sich oh­ne In­an­spruch­nah­me der So­li­dar­ge­mein­schaft "über Was­ser zu hal­ten" als der­je­ni­ge, der oh­ne ent­spre­chen­de Ab­fin­dung nach Ab­lauf des Be­zugs von Alg So­zi­al­hil­fe in An­spruch neh­men müsse.

II

Während die Re­vi­si­on des Klägers un­be­gründet ist, führt die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Ur­teils des LSG und zur Zurück­ver­wei­sung.


1. Die Re­vi­si­on des Klägers ist zulässig, da im Te­nor des LSG-Ur­teils die Re­vi­si­on oh­ne Be­schränkung zu­ge­las­sen und der Be­gründung des LSG zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on ei­ne Be­schränkung der Zu­las­sung nicht ein­deu­tig zu ent­neh­men ist (vgl BS­GE 3, 135, 137 f; BS­GE 78, 154, 157 = SozR 3-2500 § 39 Nr 3).


Die Re­vi­si­on des Klägers ist aber un­be­gründet. Das LSG hat zu Recht ent­schie­den, dass der An­spruch des Klägers auf Alg in der Zeit bis ein­sch­ließlich 22. Mai 2002 nach § 143a SGB III iVm § 143 Abs 2 SGB III ge­ruht hat.


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Nicht zu be­an­stan­den ist, dass das LSG die vom Kläger an­ge­grif­fe­nen Be­schei­de vom 15. No­vem­ber 2001/14. Mai 2002/6. Ju­ni 2002 so­wie die ver­schie­de­nen Alg-Be­will­li­gungs­be­schei­de als Ein­heit an­ge­se­hen hat (vgl ua BS­GE 84, 270, 271 = SozR 3-4100 § 119 Nr 19; BSG, Ur­teil vom 9. Fe­bru­ar 2006, B 7a/7 AL 48/04 R; BS­GE 96, 64 = SozR 4-4300 § 143a Nr 1, Rd­Nr 12). Die im Kla­ge­an­trag und im Ur­teils­aus­spruch des LSG ge­nann­ten Be­schei­de wa­ren ent­we­der schon Ge­gen­stand des Wi­der­spruchs­ver­fah­rens oder sind - so­weit erst später er­gan­gen - nach § 96 So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG) Ge­gen­stand des Ver­fah­rens ge­wor­den.


Das LSG hat auch zu­tref­fend das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen für ein Ru­hen des Alg-An­spruchs nach § 143a SGB III und nach § 143 Abs 2 SGB III bis ein­sch­ließlich 22. Mai 2002 be­jaht. Nach § 143a Abs 1 Satz 1 SGB III ruht der Alg-An­spruch, wenn der Ar­beits­lo­se we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Ab­fin­dung, Entschädi­gung oder ähn­li­che Leis­tung (Ent­las­sungs­entschädi­gung) er­hal­ten oder zu be­an­spru­chen hat und das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Ein­hal­tung ei­ner der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen­den Frist be­en­det wor­den ist, von dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses an bis zu dem Ta­ge, an dem das Ar­beits­verhält­nis bei Ein­hal­tung die­ser Frist ge­en­det hätte. Ist die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber aus­ge­schlos­sen, so gilt bei zeit­lich un­be­grenz­tem Aus­schluss ei­ne Kündi­gungs­frist von 18 Mo­na­ten (§ 143a Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB III). Hat der Ar­beits­lo­se auch ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung gemäß § 143 Abs 2 SGB III er­hal­ten, verlängert sich der Ru­hens­zeit­raum um die Zeit des ab­ge­gol­te­nen Ur­laubs (§ 143a Abs 1 Satz 5 SGB III). Die nähe­re Be­stim­mung des Ru­hens­zeit­raums rich­tet sich im Übri­gen nach den Re­ge­lun­gen des § 143a Abs 2 SGB III.


Nach den bin­den­den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des LSG (§ 163 SGG) hat der Kläger we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von sei­nem Ar­beit­ge­ber ei­ne Ent­las­sungs­entschädi­gung in Höhe von 144.680 DM brut­to er­hal­ten, außer­dem ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für die Zeit vom 1. bis 31. Ok­to­ber 2001. Das LSG hat wei­ter fest­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber nach den für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten­den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen min­des­tens 53-jähri­gen und noch nicht 65-jähri­gen Ar­beit­neh­mern nicht or­dent­lich kündi­gen konn­te. Die or­dent­li­che Kündi­gung des zum Kündi­gungs­zeit­punkt 56-jähri­gen Klägers war so­mit zeit­lich un­be­grenzt iS des § 143a Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB III aus­ge­schlos­sen (vgl Hen­ke in Ei­cher/Schle­gel, SGB III, § 143a Rd­Nr 110, 113).


Nicht zu be­an­stan­den ist des­halb, dass die Be­klag­te bei der An­wen­dung des § 143a SGB III ei­ne fik­ti­ve Kündi­gungs­frist von 18 Mo­na­ten zu Grun­de ge­legt und dass sie den Ru­hens­zeit­raum nach nähe­rer Maßga­be des § 143a Abs 2 SGB III un­ter Berück­sich­ti­gung der Höhe der Ent­las­sungs­entschädi­gung, des zu­letzt ver­dien­ten Ar­beits­ent­gelts, der Be­triebs­zu­gehörig­keit und des Le­bens­al­ters des Klägers auf die Zeit bis ein­sch­ließlich 21. April 2002 fest­ge­legt hat. Eben­so nicht zu be­an­stan­den ist die gemäß § 143a Abs 1 Satz 5 iVm § 143 Abs 2 SGB III vor­ge­nom­me­ne Verlänge­rung des Ru­hens­zeit­raums um die Zeit des ab­ge­gol­te­nen Ur­laubs


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(31 Ta­ge), al­so bis 22. Mai 2002. Auch der Kläger hat die­se Be­rech­nungs­wei­se nicht be­an­stan­det.

Dem­ge­genüber greift der le­dig­lich auf die Rüge ei­ner Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts gestütz­te Ein­wand des Klägers nicht durch, der Ar­beit­ge­ber sei zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist be­rech­tigt ge­we­sen; des­halb gel­te ei­ne Kündi­gungs­frist von nur sechs Mo­na­ten. Der Vor­trag in der Re­vi­si­ons­be­gründung, aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen C. vor dem SG er­ge­be sich ua der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes und dar­aus die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses für den Ar­beit­ge­ber, über­sieht, dass das BSG an die in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen ge­bun­den ist, außer wenn in Be­zug auf die­se Fest­stel­lun­gen zulässi­ge und be­gründe­te Re­vi­si­ons­gründe vor­ge­bracht sind (§ 163 SGG). Dies ist nicht der Fall.


Das SG, des­sen dies­bezügli­che Ausführun­gen sich das LSG aus­drück­lich zu Ei­gen ge­macht hat, hat nach Würdi­gung auch der Aus­sa­ge des Zeu­gen C. fest­ge­stellt, dass der Kläger zur Durchführung von Rest­auf­ga­ben hätte wei­ter beschäftigt wer­den und/oder nach Ein­ar­bei­tung oder Um­schu­lung in­ner­halb des Be­trie­bes hätte um­ge­setzt wer­den können. Wenn das LSG un­ter Zu­grun­de­le­gung und Fest­stel­lung die­ser tatsächli­chen Umstände da­von aus­ge­gan­gen ist, dass der Ar­beit­ge­ber nicht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist be­rech­tigt war, so ist dies recht­lich un­ter Be­ach­tung der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung des BAG (vgl BA­GE 88, 10 = AP Nr 143 zu § 626 BGB) nicht zu be­an­stan­den. So­weit der Kläger den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des LSG wi­der­spricht und sich in­so­weit ins­be­son­de­re auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen C. be­ruft, han­delt es sich nicht um das Vor­brin­gen zulässi­ger oder be­gründe­ter Re­vi­si­ons­gründe iS des § 163 SGG, son­dern le­dig­lich um ab­wei­chen­den tatsächli­chen Vor­trag, der im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wer­den kann. Denn bei Be­an­stan­dung der Be­weiswürdi­gung des LSG ist ei­ne Ver­let­zung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG nicht da­durch form­ge­recht gerügt, dass der Re­vi­si­onsführer sei­ne ei­ge­ne Be­weiswürdi­gung an die Stel­le der­je­ni­gen des LSG setzt (vgl ua BSG SozR 1500 § 164 Nr 31; BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 8).


Dem LSG ist im Übri­gen auch zu­zu­stim­men, so­weit es in der An­wen­dung des § 143a SGB III we­der ei­nen Ver­s­toß ge­gen Art 3 Abs 1 GG noch ge­gen die Gleich­be­hand­lungs­richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on ge­se­hen hat. In­so­weit kann auf die Ausführun­gen in den Ent­schei­dungs­gründen des LSG Be­zug ge­nom­men wer­den, zu­mal der Kläger sein frühe­res Vor­brin­gen zur an­geb­lich vor­lie­gen­den Dis­kri­mi­nie­rung im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht mehr wie­der­holt hat.


2. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist im Sin­ne der Auf­he­bung des Ur­teils des LSG hin­sicht­lich des Zeit­raums 12. bis 31. Mai 2004 und der Zurück­ver­wei­sung be­gründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).


Das LSG hat die streit­ge­genständ­li­chen Be­schei­de in­so­weit auf­ge­ho­ben bzw ab­geändert, als die Be­klag­te vom Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit gemäß § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III aus­ge­gan­gen ist und


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dem­zu­fol­ge un­ter An­nah­me ei­ner Min­de­rung der An­spruchs­dau­er um ein Vier­tel (§ 128 Abs 1 Nr 4 SGB III) die Gewährung von Alg für die Zeit vom 12. bis 31. Mai 2004 ab­ge­lehnt hat. Ob die­se Ent­schei­dung des LSG zu Recht er­gan­gen ist, kann auf der Grund­la­ge der bis­lang ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Ins­be­son­de­re rei­chen die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht zur Be­ant­wor­tung der Fra­ge aus, ob ei­ne Sperr­zeit ein­ge­tre­ten ist.


a) In Be­tracht kommt nach den ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen und dem Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten nur ei­ne Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be gemäß § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III (idF des Ar­beitsförde­rungs-Re­form­ge­set­zes vom 24. März 1997, BGBl I 594). Ei­ne sol­che Sperr­zeit tritt ein, wenn der Ar­beits­lo­se das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und da­durch vorsätz­lich oder grob­fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, oh­ne für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben.


b) Dem LSG ist nicht zu fol­gen, so­weit es aus­geführt hat, der Kläger ha­be zwar ei­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich ge­schlos­sen, den­noch aber sein Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht iS des § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III gelöst. Denn nach der Recht­spre­chung des BSG löst der Ar­beit­neh­mer das Beschäfti­gungs­verhält­nis iS der vor­ge­nann­ten Vor­schrift, wenn er ei­nen zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen­den Ver­trag schließt (BS­GE 77, 48, 50 = SozR 3-4100 § 119 Nr 9; BS­GE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 mwN). Ob dies der Fall ist, hängt von rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen ab, de­ren Fest­stel­lung in den Auf­ga­ben­be­reich der Tat­sa­chen­ge­rich­te fällt und Bin­dungs­wir­kung für das BSG (§ 163 SGG) hat (BS­GE 89, aaO). In tatsäch­li­cher Hin­sicht hat aber das LSG fest­ge­stellt, dass der vor dem Ar­beits­ge­richt ge­schlos­se­ne Ver­gleich auch ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses enthält (vgl ins­be­son­de­re S 12 un­ten der Ent­schei­dungs­gründe). Den Ausführun­gen des LSG lässt sich in­so­weit hin­rei­chend deut­lich ent­neh­men, dass es vom Ab­schluss ei­ner das Beschäfti­gungs­verhält­nis kon­sti­tu­tiv be­en­den­den Ver­ein­ba­rung aus­ge­gan­gen ist. Ei­ne an­de­re Aus­le­gung des ge­richt­li­chen Ver­gleichs er­scheint nach des­sen Wort­laut - die Par­tei­en "stel­len außer Streit", dass das Ar­beits­verhält­nis auf die Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers en­det - auch nicht möglich.


Hin­ge­gen han­delt es sich bei den wei­te­ren Ausführun­gen des LSG, es lie­ge ei­ne "Aus­nah­me" im Hin­blick auf den in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ge­schlos­se­nen Ver­gleich vor, um recht­li­che Erwägun­gen, die vor dem Hin­ter­grund der vom LSG zi­tier­ten Recht­spre­chung des BSG zu se­hen sind und den Se­nat nicht bin­den. Der Se­nat hat in­so­weit in sei­nem vom LSG in Be­zug ge­nom­me­nen Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2003 zum so ge­nann­ten Ab­wick­lungs­ver­trag be­reits ent­schie­den, dass ei­ne nach Aus­spruch ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung, die die Hin­nah­me der Kündi­gung bestätigt bzw die Kündi­gung ab­si­chert, als Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu be­han­deln ist (BS­GE 92, 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6, Rd­Nr 13). Es ist nicht er­sicht­lich, in­wie­fern die­se Grundsätze nicht auch für ei­ne vor dem Ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung gel­ten soll­ten (vgl auch Spell­brink BB 2006, 1274, 1276;
 


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Kühl, Die Sperr­zeit bei Ar­beits­auf­ga­be, 2007, S 106). Von ei­ner Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch den Kläger ist so­mit aus­zu­ge­hen.

Der Würdi­gung der tatsächli­chen Umstände als Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Se­nat im Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2003 in nicht tra­gen­den Ausführun­gen ei­ne be­son­de­re Be­trach­tung für Ver­ein­ba­run­gen er­wo­gen hat, die oh­ne vor­he­ri­ge Ab­spra­che in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ge­schlos­sen wer­den (BS­GE aaO Rd­Nr 15). Der Se­nat hält nach er­neu­ter Prüfung und ins­be­son­de­re in Würdi­gung der be­reits vor­lie­gen­den Recht­spre­chung zum Lösungs­be­griff den Ver­gleichs­ab­schluss im Rah­men ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens nicht für ge­eig­net, am Vor­lie­gen des Tat­be­stands des Lösens des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses et­was zu ändern (eben­so Kühl, Die Sperr­zeit bei Ar­beits­auf­ga­be, 2007, S 105, 106; Pe­ters-Lan­ge in Ei­cher/Spell­brink, Kas­se­ler Hand­buch des Ar­beitsförde­rungs­rechts, § 41 Rd­Nr 24). Die Tat­sa­che des Ver­gleichs­ab­schlus­ses vor dem Ar­beits­ge­richt ist je­doch be­deut­sam für die nach­fol­gend zu be­han­deln­de Fra­ge, ob dem Kläger ein wich­ti­ger Grund zur Sei­te steht.


c) Ob sich der Kläger für sein Ver­hal­ten, ei­nen zur Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses führen­den Ver­trag zu schließen, auf ei­nen wich­ti­gen Grund iS des § 144 Abs 1 SGB III be­ru­fen kann, lässt sich nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Zwar steht un­ter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung (hier­zu im Fol­gen­den un­ter aa) der Um­stand der Be­en­di­gung des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses (hier­zu bb) auch bei Ver­ein­ba­rung ei­ner Ab­fin­dung (hier­zu cc) der An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des nicht ent­ge­gen. Je­doch ist bei ent­spre­chen­den An­halts­punk­ten zu prüfen, ob das Ge­samt­ge­sche­hen als Ge­set­zes­um­ge­hung zum Nach­teil der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft zu wer­ten ist (hier­zu im Fol­gen­den un­ter dd).


aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BSG ist über das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des un­ter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung zu ent­schei­den. Die­se dient dem Schutz der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor Ri­si­kofällen, de­ren Ein­tritt der Ver­si­cher­te selbst zu ver­tre­ten hat; ei­ne Sperr­zeit soll nur ein­tre­ten, wenn dem Ver­si­cher­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung sei­ner In­ter­es­sen mit den In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ein an­de­res Ver­hal­ten zu­ge­mu­tet wer­den kann (vgl ua BS­GE 90, 90, 93 = SozR 3-4100 § 119 Nr 26; BSG SozR 4-4300 § 144 Nr 9 Rd­Nr 10; SozR 4-4300 § 144 Nr 14 Rd­Nr 19; je­weils mwN). Dies ist nicht nach den sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen des Ar­beits­lo­sen zu be­ur­tei­len, son­dern ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des Sperr­zeit­rechts muss ob­jek­tiv ge­ge­ben sein (vgl ua SozR 4-4300 § 144 Nr 14 Rd­Nr 19 mwN).


bb) Im Rah­men der ge­bo­te­nen Abwägung ist in Fällen wie dem vor­lie­gen­den auch das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, ei­nen anhängi­gen Rechts­streit zu be­en­den. Der Se­nat geht in­so­weit da­von aus, dass es ei­nem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich nicht zum Nach­teil ge­rei­chen kann, wenn er nach Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge im
 


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ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ei­nen ge­richt­li­chen Ver­gleich schließt, wenn die­ser das En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht zeit­lich vor­ver­legt. In­so­fern kommt die An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des in Be­tracht.


Maßge­bend für die­se Auf­fas­sung des Se­nats ist, dass der Ar­beit­neh­mer nach Er­halt ei­ner rechts­wid­ri­gen Kündi­gung zur Ver­mei­dung ei­ner Sperr­zeit nicht ge­zwun­gen ist, ge­gen die­se durch Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor­zu­ge­hen (BS­GE 77, 48, 53 = SozR 3-4100 § 119 Nr 9; BS­GE 89, 250, 253 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24). Denn die Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be knüpft le­dig­lich an ein ak­ti­ves Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers an (BS­GE 92, 74, 78 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6, Rd­Nr 11). Wen­det sich der Ar­beit­neh­mer aber doch - wie im vor­lie­gen­den Fall der Kläger - an das Ar­beits­ge­richt, so ist im Re­gel­fall kein sach­li­cher Grund dafür er­sicht­lich, von ihm zu ver­lan­gen, den Rechts­streit un­ter al­len Umständen wei­ter zu ver­fol­gen (vgl Ei­cher SGb 2005, 553, 556; Li­li­en­feld/Spell­brink RdA 2005, 88, 91; Spell­brink BB 2006, 1274, 1276). Ist schon das Un­ter­las­sen der Kla­ge­er­he­bung, das zur Wirk­sam­keit der Kündi­gung und da­mit zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führt, als sperr­zeitunschädlich an­zu­se­hen, so muss dies grundsätz­lich auch für den Fall gel­ten, dass der Ar­beit­neh­mer ein ge­richt­li­ches Ver­fah­ren be­en­det - sei es durch Rück­nah­me, sei es durch Ver­gleich (vgl Voelz­ke, Die Her­beiführung des Ver­si­che­rungs­falls im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht, 2004, S 217; Kühl, Die Sperr­zeit bei Ar­beits­auf­ga­be, 2007, S 105, 107). Da nach den Fest­stel­lun­gen des LSG das En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht vor­ver­legt wor­den ist, spricht so­mit zunächst die Ver­fah­rens­be­en­di­gung durch Ver­gleich für die Zu­er­ken­nung ei­nes wich­ti­gen Grun­des iS des § 144 Abs 1 SGB III.

cc) Auch der Um­stand, dass die ver­ein­bar­te Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ver­knüpft wor­den ist, steht der An­nah­me, es lie­ge ein wich­ti­ger Grund vor, grundsätz­lich nicht ent­ge­gen. Der Se­nat hat be­reits für bei dro­hen­der Kündi­gung ge­schlos­se­ne Auf­he­bungs­verträge ent­schie­den, dass zwar das In­ter­es­se am Er­halt der Ab­fin­dung für sich al­lein ei­nen wich­ti­gen Grund nicht recht­fer­ti­gen kann, dass je­doch um­ge­kehrt ei­ne Ab­fin­dung die­sen nicht aus­sch­ließt (BS­GE 95, 232 = SozR 4-4300 § 144 Nr 11, Rd­Nr 20). Viel­mehr kann auch das In­ter­es­se schützens­wert sein, sich bei oh­ne­hin nicht zu ver­mei­den­der Beschäfti­gungs­lo­sig­keit we­nigs­tens ei­ne Ab­fin­dung zu si­chern (BSG SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 15 ff; vgl auch Voelz­ke NZS 2005, 281, 286).


Al­ler­dings hat der Se­nat die Sperr­zeitunschädlich­keit ei­ner Ab­fin­dung bis­lang auf Fälle der be­reits aus­ge­spro­che­nen oder der dro­hen­den ob­jek­tiv rechtmäßigen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung be­schränkt (BS­GE 92, 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6, Rd­Nr 19; SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 13 ff). Die­se Recht­spre­chung ent­wi­ckelt der Se­nat in dem Sin­ne wei­ter, dass der Fra­ge nach der ob­jek­ti­ven Rechtmäßig­keit der Kündi­gung dann nicht wei­ter nach­zu­ge­hen ist, ein wich­ti­ger Grund al­so auch dann vor­lie­gen kann, wenn die Be­tei­lig­ten im Rah­men des ein­ge­lei­te­ten ge­richt­li­chen Ver­fah­rens die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses/Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ein­ver­nehm­lich außer Streit stel­len und kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen,


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dass mit dem ab­ge­schlos­se­nen Ver­gleich zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ma­ni­pu­liert wer­den soll (vgl be­reits Ei­cher SGb 2005, 553, 556). In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on darf - wie in den schon vom BSG ent­schie­de­nen Fällen - der Ar­beit­neh­mer auch nach ob­jek­ti­ven Maßstäben da­von aus­ge­hen, dass er den Ein­tritt der Beschäfti­gungs­lo­sig­keit nicht mehr ver­mei­den kann; dann ist es ihm nicht zu­mut­bar, den ihm we­nigs­tens die Ab­fin­dung si­chern­den Ver­gleich ab­zu­leh­nen.


dd) An­hand der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des LSG kann je­doch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass mit dem Ab­schluss des Ver­gleichs ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ver­bun­den ge­we­sen sein könn­te.


Da­bei kommt es al­ler­dings nicht ent­schei­dend dar­auf an, dass nach der Be­ur­tei­lung des LSG die Ar­beit­ge­berkündi­gung rechts­wid­rig war. Denn für das In­ter­es­se des Klägers an der Be­en­di­gung des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ist die kon­kre­te Si­tua­ti­on zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ver­glei­ches ent­schei­dend. Der Ar­beit­ge­ber des Klägers hat­te sich auf sei­ne Be­rech­ti­gung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist im Hin­blick auf ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des BAG be­ru­fen; die Sach- und Rechts­la­ge konn­te - wie auch die späte­re Be­weis­er­he­bung vor dem SG zeigt - nicht von vorn­her­ein ein­deu­tig be­ur­teilt wer­den. Der Vor­schlag, das ar­beits­ge­richt­li­che Ver­fah­ren durch Ver­gleich zu be­en­den, war un­ter die­sen Umständen - un­abhängig vom Al­ter des Klägers (vgl hier­zu SozR 4-4300 § 144 Nr 13 Rd­Nr 16, auch zur Veröffent­li­chung in BS­GE vor­ge­se­hen) - nicht un­an­ge­mes­sen, zu­mal bei Fortführung des Rechts­streits selbst für den Fall der sich her­aus­stel­len­den Rechts­wid­rig­keit der Kündi­gung un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Abs 1 Satz 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf An­trag des Ar­beit­ge­bers nicht aus­ge­schlos­sen ge­we­sen wäre.


Für ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on spricht auch nicht zwin­gend die Höhe der dem Kläger zu­ge­bil­lig­ten Ab­fin­dung, auch wenn sie so­wohl die in § 1a Abs 2 KSchG - im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum noch nicht an­wend­bar - als auch die in § 10 KSchG ge­nann­ten Beträge über­steigt (zu § 1a KSchG vgl BSG SozR 4-4300 § 144 Nr 13, Rd­Nr 19; Voelz­ke NZS 2005, 281, 286 f; Li­li­en­feld/Spell­brink RdA 2005, 88, 94; Seel NZS 2007, 513, 515). Denn ent­schei­dend kann nur sein, ob der Kläger nach dem da­ma­li­gen Stand des Pro­zes­ses da­von aus­ge­hen durf­te, er könne den Ein­tritt der Beschäfti­gungs­lo­sig­keit nicht mehr ver­mei­den. War dies der Fall, kann ihm die Höhe der Ab­fin­dung nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Al­lein aus ei­ner zB die Gren­zen des § 1a Abs 2 KSchG über­schrei­ten­den Ab­fin­dungshöhe kann al­so noch nicht ge­ne­rell der Ver­dacht her­ge­lei­tet wer­den, es sei ein von der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft nicht mehr zu to­le­rie­ren­der "Frei­kauf" er­folgt (in die­sem Sin­ne je­doch Spell­brink BB 2006, 1274, 1277).

Zu der Fra­ge, ob das Ge­samt­ge­sche­hen als Ge­set­zes­um­ge­hung zu wer­ten ist, hat das LSG - von sei­nem Rechts­stand­punkt kon­se­quent - kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft läge zB dann vor, wenn die Par­tei­en des Ar­beits­ver-
 


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hält­nis­ses den Weg über ei­ne of­fen­kun­dig rechts­wid­ri­ge Kündi­gung (zB un­ter­las­se­ne Anhörung des Be­triebs­rats) oder über ei­ne vom Ar­beit­neh­mer in­iti­ier­te Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber je­weils mit an­sch­ließen­der Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt ein­ver­nehm­lich mit dem Ziel be­schrit­ten hätten, den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit zu ver­mei­den (vgl auch Durchführungs­an­wei­sun­gen der BA zu § 144 SGB III, Ab­schnit­te 144.13, 144.15 und 144.16). In­so­weit wird das LSG Fest­stel­lun­gen zu tref­fen ha­ben.


3. Die Kos­ten­ent­schei­dung un­ter Berück­sich­ti­gung der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on des Klägers und un­ter Ein­be­zie­hung der Ent­schei­dung über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens bleibt der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­be­hal­ten.

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