LAG Mün­chen, Ur­teil vom 03.06.2009, 10 Sa 719/08

10 Sa 719/08

22 Ca 8774/07
(ArbG München) 

 

Verkündet am: 03.06.2009

 

Do­se, An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

Dr. A.
A-Straße, A-Stadt

- Kläger, Be­ru­fungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

Herrn Dr. A.
A-Straße, A-Stadt

ge­gen

C.
C-Straße, C-Stadt

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte D.

D-Straße, C-Stadt

- 2 -

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. Mai 2009 durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Dr. Försch­ner und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Thom­sen und Haw­lic­zek

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 12.06.2008, Az.: 22 Ca 8774/07 in Zif­fer 1 ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger als Entschädi­gung € 3.344,00 zzgl. Zin­sen i.H.v. 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit 20.07.2007 zu be­zah­len.

2. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

3. Die An­schluss­be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

4. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt zu 5/100 die Be­klag­te und zu 95/100 der Kläger.

5. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob dem Kläger ge­gen die Be­klag­te Scha­dens­er­satz oder Entschädi­gungs­ansprüche zu­ste­hen.

Die Be­klag­te hat­te im März 2007 ei­ne Ju­ris­ten­stel­le zu be­set­zen. Am 12. März 2007 schal­te­te sie in der Neu­en ju­ris­ti­schen Wo­chen­schrift (NJW) fol­gen­de An­zei­ge:

"Zum so­for­ti­gen Ein­tritt su­chen wir für un­se­re Rechts­ab­tei­lung - zunächst auf ein Jahr be­fris­tet – ei­ne(n) jun­ge(n) en­ga­gier­te(n) Voll­ju­ris­tin/Voll­ju­ris­ten. Ih­re Auf­ga­ben um­fas­sen ins­be­son­de­re die Ver­hand­lung und Er­stel­lung von Li­zenz­verträgen für die Be­rei­che "Pro­gramm­be­schaf­fung" und "In­ter­na­tio­na­ler Pro­gramm­ver­trieb“. Sie verfügen über be­frie­di­gen­de Ex­ami­na, ers­te Be­rufs­er­fah­run­gen (bis zwei Jah-

- 3 -

re) im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz­geschäft, Teamfähig­keit, Be­last­bar­keit und ein über­zeu­gen­des Auf­tre­ten. ver­hand­lungs­si­che­re Eng­lisch­kennt­nis­se sind er­for­der­lich; Französisch Kennt­nis­se sind von Vor­teil. Wir freu­en uns auf Ih­re Be­wer­bung un­ter An­ga­be ih­rer Ge­halts­vor­stel­lun­gen an: GmbH, ...“

Der Kläger hat sich hier­auf mit E-Mail vom 26. März 2007 be­wor­ben. Sei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen hat er da­bei nicht an­ge­ge­ben. Der Kläger ist Voll­ju­rist und hat bei­de Staats­ex­amen mit der No­te "gut" ab­ge­legt.

Mit Schrei­ben vom 10. April 2007 hat die Be­klag­te dem Kläger mit­ge­teilt, dass er für die va­kan­te Stel­le nicht in Be­tracht kom­me.

Es wur­de ei­ne 33 jähri­ge Frau zu ei­nem jähr­li­chen Brut­to­ge­halt von 43.472 €, zahl­bar in 13 glei­chen Tei­len zu je 3344 €, be­fris­tet für die Zeit vom 01.07.2007 bis 31.12.2008 mit ei­ner Pro­be­zeit von drei Mo­na­ten und ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum 15. ei­nes Mo­nats oder zum Mo­nats­en­de be­zie­hungs­wei­se nach der Pro­be­zeit mit ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de ein­ge­stellt.

Mit Te­le­fax vom 26.6.2007, am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, hat der Kläger ge­genüber den Be­klag­ten Scha­dens­er­satz- so­wie Schmer­zens­geld­ansprüche gel­tend ge­macht. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf das Schrei­ben vom 26.6.2007 (Blatt 64 der Ak­ten) ver­wie­sen.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, sei­ne Be­wer­bung sei aus­sch­ließlich auf­grund sei­nes Al­ters von da­mals 49 Jah­ren zurück­ge­wie­sen wor­den, da die Be­klag­te nach ei­nem jun­gen Ju­ris­ten ge­sucht ha­be. Er ha­be in sei­ner Be­wer­bung be­wusst auf die An­ga­be ei­ner Ge­halts­vor­stel­lung ver­zich­tet, um sich die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs zu er­hal­ten. Auf­grund sei­ner persönli­chen Si­tua­ti­on sei er an ei­ner vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gung in­ter­es­siert ge­we­sen. Wo­chen­end­pend­ler sei­en in der heu­ti­gen Zeit üblich. Das Ab­leh­nungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 10. April 2007 sei ihm am 2. Mai 2007 zu­ge­gan­gen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Aus­kunfts­an­spruch er­ge­be sich aus Ge­wohn­heits­recht nach § 242 BGB. Er könne als Scha­dens­er­satz ein Jah­res­ge­halt be­an­spru­chen, weil die Stel­le be­fris­tet auf ein Jahr aus­ge­schrie­ben ge­we­sen sei und be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se nicht vor­zei­tig gekündigt wer­den könn­ten. Als Entschädi­gung hal­te er ei­nen Be­trag von min­des­tens 25.000 € für an­ge­mes­sen.

- 4 -

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt,

a. dem Kläger Aus­kunft über die ma­xi­mal vor­ge­se­he­ne Vergütung für die im Stel­len­an­ge­bot der NJW 11/07 S. L aus­ge­schrie­be­nen Stel­le so­wie über die tatsächli­che Vergütung des auf das Stel­len­an­ge­bot in NJW 1/07 S. L ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters zu er­tei­len

b. dem Kläger den höhe­ren Be­trag ent­spre­chend der er­teil­ten Aus­kunft aus Kla­ge­an­trag 1a) als Scha­dens­er­satz zuzüglich 5 % Punk­te über Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

2. Dem Kläger Schmer­zens­geld in ei­ner in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Höhe, min­des­tens aber 25.000 € zuzüglich 5 % Punk­te über Ba­sis­zins­satz zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die Be­wer­bung des Klägers sei nicht berück­sich­tigt wor­den, weil die­se we­gen der feh­len­den An­ga­be zu den Ge­halts­vor­stel­lun­gen schon nicht vollständig ge­we­sen sei. Der Kläger ha­be sich des­halb nicht ernst­haft be­wer­ben wol­len.

Für die Be­klag­te sei­en nur Be­wer­ber aus dem Großraum C-Stadt in Be­tracht ge­kom­men, da man aus Kos­ten­gründen die Zah­lung von Fahrt­kos­ten bei Vor­stel­lungs­gesprächen ha­be ver­mei­den wol­len, die Stel­le ha­be kurz­fris­tig be­setzt wer­den sol­len und man ha­be auf­grund der Be­fris­tung der Stel­le auswärti­gen Be­wer­bern ei­nen Um­zug nach C-Stadt nicht zu­mu­ten wol­len. Von den cir­ca 100 Be­wer­bun­gen sei­en des­halb al­le Be­wer­bun­gen aus­sor­tiert wor­den, die kei­ne Ge­halts­vor­stel­lung ent­hal­ten hätten be­zie­hungs­wei­se nicht aus dem Großraum C-Stadt ge­we­sen sein. Das Al­ter der Be­wer­ber ha­be bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung über­haupt kei­ne Rol­le ge­spielt.

- 5 -

Der Zu­gang des Ab­sa­ge­schrei­bens erst am 2. Mai 2008 wer­de be­strit­ten. Das Schrei­ben sei viel­mehr spätes­tens am 11. April 2007 ver­sandt wor­den, da­mit ha­be der Kläger das Schrei­ben spätes­tens am 12. April 2007 er­hal­ten. Der Kläger ha­be sei­ne Ansprüche des­halb nach Ab­lauf der zwei­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist und im Übri­gen un­ter Ver­let­zung der ge­setz­li­chen Schrift­form gel­tend ge­macht.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en vom 02.07.2007, 16.01.2008, 14.03.2008, 03.04.2008, 10.04.2008, 04.06.2008 samt ih­ren An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll vom 05.06.2008 ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kläger Entschädi­gung in Höhe ei­nes der ein­ge­stell­ten Be­wer­be­rin be­zahl­ten Brut­to­mo­nats­ge­halts zu­ge­spro­chen und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der An­spruch des Klägers sei nicht nach § 15 Abs. 4 AGG aus­ge­schlos­sen. Die Gel­tend­ma­chung per Te­le­fax sei aus­rei­chend. § 126. BGB kom­me vor­lie­gend nicht zur An­wen­dung. Auch sei die Gel­tend­ma­chung am 26. Ju­ni 2007 nicht be­fris­tet ge­we­sen. Die Be­klag­te sei dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig dafür das das Ab­sa­ge­schrei­ben in dem Kläger spätes­tens am 12. April 2007 zu­ge­gan­gen sei. Ei­nen Er­fah­rungs­satz, dass Schrei­ben nach ei­ner be­stimm­ten Zeit beim Empfänger an­kom­men, ge­be es nicht.

Ei­ne Entschädi­gung sei ge­schul­det, da die al­ters­be­zo­ge­ne Stel­len­an­zei­ge ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 22 AGG dar­stel­le. Dass das Al­ter des Klägers nicht zu min­dest Teil ei­nes Mo­tivbündels ge­we­sen sei, ha­be die Be­klag­te nicht wi­der­le­gen können. Die Be­klag­te könne sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Be­wer­bung des Klägers nicht ernst­haft ge­we­sen sei. Aus der feh­len­den Ge­halts­an­ga­be könne dies nicht ge­schlos­sen wer­den. Der Höhe nach sei ein Mo­nats­ge­halt als Entschädi­gung an­ge­mes­sen, da kein be­son­ders schwe­rer Fall ei­ner al­ters­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­ge.

Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens nach § 15 Abs. 1 AGG. Der Kläger ha­be nach den all­ge­mei­nen Grundsätzen dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass er oh­ne die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung ein­ge­stellt wor­den wäre. Dies ha­be der Kläger nicht ge­tan. Darüber hin­aus hätte berück­sich­tigt wer­den müssen, dass in dem Ver­trag ei­ne Pro­be­zeit ver­ein­bart ge­we­sen ist, nach der der Ver­trag mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen hätte gekündigt wer­den können.

- 6 -

Da der Kläger kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG ha­be, be­ste­he auch kein Aus­kunfts­an­spruch.

Hin­sicht­lich der Be­gründung im Ein­zel­nen wird auf die Sei­ten 7 – 15 (Bl. 141 – 149) des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses Ur­teil vom 12.06.2008, dem Kläger am 30.06.2008 zu­ge­stellt, rich­tet sich die vom Kläger am 25.07.2008 ein­ge­leg­te und mit­tels ei­nes am 30.09.2008 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­sat­zes be­gründe­te Be­ru­fung. Die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist war bis zum 30.09.2008 verlängert wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung wur­de der Be­klag­ten am 16.10.2008 zu­ge­stellt. Mit Schrift­satz vom 03.11.2008, ein­ge­gan­gen am 04.11.2008, leg­te die Be­klag­te An­schluss­be­ru­fung ein.

Der Kläger macht gel­tend, das Erst­ge­richt ha­be ver­kannt, dass die Ver­mu­tung des § 22 AGBG sich auch dar­auf er­streckt, dass der Kläger als der best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber oh­ne die Dis­kri­mi­nie­rung auch ein­ge­stellt wor­den wäre. Zu Un­recht neh­me das Ar­beits­ge­richt auch an, dass kein schwe­rer Fall der Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­ge. Tatsächlich ge­be es kei­nen schwe­re­ren Fall, da der Kläger auf­grund sei­nes Al­ters auf dem Ar­beits­markt chan­cen­los sei. Darüber hin­aus sei bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung auch das Re­gu­lie­rungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen. Die Dis­kri­mi­nie­rung, die beim Kläger zu Ap­pe­tit­lo­sig­keit und Schlafstörun­gen geführt ha­be, sei ver­gleich­bar mit ei­ner Tötung und ei­ner Körper­ver­let­zung. Auch sei nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den, dass die Sank­ti­on ei­ne ab­schre­cken­de Wir­kung ha­ben soll. Die Kap­pungs­gren­ze von drei Mo­na­ten sei nicht, oder zu­min­dest zunächst nicht zu be­ach­ten. Darüber hin­aus sei er auch we­gen sei­nes Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1.

a. dem Kläger Aus­kunft über die ma­xi­mal vor­ge­se­he­ne Jah­res­vergütung für die im Stel­len­an­ge­bot der NJW 11/07 S. L aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu er­tei­len;

- 7 -

b. dem Kläger den sich aus der Aus­kunft er­ge­ben­den Be­trag ent­spre­chend der er­teil­ten Aus­kunft aus Kla­ge­an­trag 1.a) als Scha­dens­er­satz zuzüglich 5 % -Punk­te über Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

2. Dem Kläger Schmer­zens­geld in ei­ner in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Höhe, min­des­tens aber 25.000 € zuzüglich 5 % Punk­te über Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 12. Ju­ni 2008 - Az: 22 Ca 8774/07 wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 12. Ju­ni 2008 - Az. 22 Ca 8774/07 - ab­geändert, so­weit der Kla­ge statt­ge­ge­ben wur­de. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te macht gel­tend, das Ar­beits­ge­richt ha­be nicht berück­sich­tigt, dass die Be­wer­bung so­fort aus­sor­tiert wor­den sei, weil sie kei­ne Ge­halts­an­ga­be ent­hielt und der Kläger nicht aus dem Großraum C-Stadt stam­me. Auch ha­be das Ge­richt ver­kannt, dass die ge­setz­li­che Schrift­form für die Gel­tend­ma­chung der Ansprüche nicht ge­wahrt sei. Auch bei § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SGB IX a.F. sei die Rechts­spre­chung da­von aus­ge­gan­gen, dass die ge­setz­li­che Schrift­form zu wah­ren sei. Auch für § 611 a Abs. 4 S. 1 BGB sei das an­er­kannt ge­we­sen. Darüber hin­aus sei der Kläger für die Frist­wah­rung dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, da es sich hier­bei um ei­ne für ihn güns­ti­ge Tat­sa­che han­de­le.

Die Ver­mu­tung des § 22 AGG er­stre­cke sich nicht dar­auf, dass der Kläger bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den sei. Viel­mehr müsse der Kläger dar­le­gen und be­wei­sen, dass er oh­ne Be­nach­tei­li­gung ein­ge­stellt wor­den wäre. Der Kläger sei nicht der am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen, da er an­ders als die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin, kei­ne ein­schlägi­ge Er­fah­rung in der Me­di­en und Film­bran­che ha­be. Das Al­ter ha­be bei der Stel­len­be­set­zung über­haupt kei­ne Rol­le ge­spielt. Ent­schei­dend für die Ein­stel­lung der Stel­len­in­ha­be­rin sei­en de­ren Er­fah­rung, spe­zi­fi­sche Kennt­nis­se und die Emp­feh­lung der vor­he­ri­gen Stel­len­in­ha­be­rin ge­we­sen. Dass die Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung, die der Kläger er­fah­ren ha­be, nicht be­son­ders schwer­wie­gend ge­we­sen sei, er­ge­be sich schon

- 8 -

dar­aus, dass sie ihm erst Mo­na­te später nach Be­ra­tung mit ei­nem Kol­le­gen zu Be­wusst­sein ge­kom­men sei. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ha­be nicht statt­ge­fun­den. Der Kläger tra­ge dafür auch kei­ne An­halts­punk­te vor.

Be­weis wur­de durch Ein­ver­nah­me des Zeu­gen St­ei­ner er­ho­ben.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens in der Be­ru­fung wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze vom 30.09.2007, 10.10.2008, 03.11.2008, 12.01.2009, 23.03.2009 und 12.05.2009 samt ih­ren An­la­gen so­wie auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 13.05.2009 ver­wie­sen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.

Ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fung und der An­schluss­be­ru­fung be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Sie sind gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haft so­wie frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung und An­schluss­be­ru­fung sind je­doch nicht be­gründet. Das Erst­ge­richt hat dem Kläger zu Recht und mit im We­sent­li­chen zu­tref­fen­der Be­gründung ei­ne Entschädi­gung in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts zu­ge­spro­chen und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Hin­sicht­lich der Ent­schei­dungs­gründe wird in­so­weit nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführun­gen des Erst­ge­richts ver­wie­sen. Le­dig­lich hin­sicht­lich der Ent­schei­dung über die Zin­sen war das Ur­teil ab­zuändern, da der Kläger dies­bezüglich nun ei­nen hin­rei­chend kon­kre­ten An­trag ge­stellt hat. Zum Vor­brin­gen der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist fol­gen­des zu ergänzen:

- 9 -

1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ist form- und frist­gemäß gel­tend ge­macht. Die Ver­mu­tung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung wur­de nicht wi­der­legt. Ein be­son­ders schwe­rer Fall der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ist nicht fest­stell­bar.

1.1. Mit der Über­sen­dung des Te­le­fa­xes vom 26.06.2007 hat der Kläger sei­ne Ansprüche form­ge­recht nach § 15 Abs. 4 AGG gel­tend ge­macht. „Schrift­lich“ im Sin­ne des § 15 Abs. 4 AGG ver­langt nicht die ge­setz­li­che Schrift­form nach § 126 BGB.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat zur Fra­ge, ob Ansprüche nach § 15 Abs. 4 BGB un­ter Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Schrift­form gel­tend ge­macht wer­den müssen, bis­lang nicht Stel­lung ge­nom­men. Auch in der von der Be­klag­ten hier­zu mit in Be­zug ge­nom­men Ent­schei­dung vom 15.02.2005 – 9 AZR 635/03 ist hier­zu kei­ne Aus­sa­ge ge­trof­fen. Auch zu den „Vorgänger­re­ge­lun­gen“ § 611 a Abs. 4 S. 1 BGB a. F. und § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SGB IX a. F. hat das BAG die Fra­ge nicht ent­schie¬den. In der Recht­spre­chung der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te fin­det sich le­dig­lich ei­ne Ent­schei­dung des LAG Düssel­dorf vom 12.11.2008 – Az. 12 Sa. 1102/08, wel­che die Gel­tend­ma­chung per Te­le­fax aus­rei­chen lässt, oh­ne die­se Fra­ge wei­ter zu pro­ble­ma­ti­sie­ren.

Al­ler­dings hat das BAG zur Ein­hal­tung ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten, die die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung ver­lan­gen, ent­schie­den, dass ei­ne Gel­tend­ma­chung mit Te­le­fax aus­rei­chend ist. Das BAG führt aus, dass ein Ta­rif­ver­trag we­gen sei­ner nor­ma­ti­ven Qua­lität zwar ein ge­setz­li­ches Schrift­for­mer­for­der­nis be­gründe, § 126 BGB aber nicht zur An­wen­dung kom­me, da die­ser nur Wil­lens­erklärun­gen er­fas­se. Bei der Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen han­de­le es sich le­dig­lich um ei­ne rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung, auf die § 126 BGB le­dig­lich ent­spre­chend ih­rer Ei­gen­art ana­log An­wen­dung fin­de. An­ge­sichts der im Geschäfts­le­ben vor­han­de­nen Üblich­keit der Erklärungsüber­mitt­lung per Te­le­fax be­ste­he kei­ne Not­wen­dig­keit bei der Gel­tend­ma­chung auf ei­ne Ori­gi­nal­un­ter­schrift zu be­ste­hen. Das Ge­richt weist wei­ter dar­auf hin, dass es ei­nen Wer­tungs­wi­der­spruch dar­stellt, wenn für die Gel­tend­ma­chung ei­ne Ori­gi­nal­un­ter­schrift er­for­der­lich ist, die Kla­ge aber mit ei­nem Te­le­fax wirk­sam ein­ge­reicht wer­den kann. (vgl. BAG, Ur­teil vom

- 10 -

11.10.2000 – 5 AZR 313/99, Rn. 17 ff., vgl. auch BAG, Ur­teil vom 17.09.2003 – 4 AZR 540 /02, Rn. 91, BAG, Be­schluss vom 11.06.2002 – 1 ABR 43/01, Rn. 27 ff.)

Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um die­se Grundsätze nicht auch für die Gel­tend­ma­chung nach § 15 Abs. 4 AGG gel­ten sol­len. Auch bei die­ser Gel­tend­ma­chung han­delt es sich um ei­ne rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung, die den glei­chen Zwe­cken dient, wie ei­ne ta­rif­li­che Aus­schluss­frist, was sich aus § 15 Abs. 4 S. 1, 2. Halb­satz auch un­mit­tel­bar er­gibt. So­weit in der Li­te­ra­tur ver­tre­ten wird, es wäre die ge­setz­li­che Schrift­form er­for­der­lich, kann dies schon des­halb nicht über­zeu­gen, weil ei­ne Be­gründung für die­se Auf­fas­sung nicht ge­ge­ben wird. (vgl. Er-mann/Bel­ling, § 15 AGG, Rn. 12; Dei­nert in Däubler/Berz­bach, AGG, 2. Aufl., § 15, Rn. 110; An­nuß in BB 2006, S. 1629, 1635; Düwell, BB 2006, 1741, 1744)

Darüber hin­aus würde ei­ner stren­ge­ren Aus­le­gung auch eu­ro­pa­recht­li­che Be­den­ken ent­ge­gen­ste­hen. Der EuGH hat in den Ent­schei­dun­gen vom 10.07.1997 (Rs. C – 261/65 – NZA 1997, S. 1041) und 16.05.2000 (Rs. C-78/98 – NZA 2000, S. 889) deut­lich ge­macht, dass na­tio­na­le Ver­fah­rens­vor­schrif­ten für die Gel­tend­ma­chung von ge­mein­schafts­recht­li­chen Ansprüchen un­be­denk­lich sind, wenn die Ver­fah­rens­vor­schrift nicht we­ni­ger güns­tig ist, als Vor­schrif­ten für ähn­li­che Kla­gen aus in­ner­staat­li­chem Recht. Ei­ne Aus­le­gung des § 15 Abs. 4 AGG, die für die Gel­tend­ma­chung der AGG Ansprüche höhe­re An­for­de­run­gen auf­stellt als für Gel­tend­ma­chung an­de­rer Ansprüche, würde die­sen Vor­ga­ben nicht ge­recht.

1.2. Der Kläger hat sei­ne Ansprüche auch frist­ge­recht nach § 15 Abs. 4 gel­tend ge­macht.

Die Be­klag­te hat nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und be­wie­sen, dass die Frist mehr als zwei Mo­na­te vor dem 26.06.2006 zu lau­fen be­gon­nen hat. Der Be­klag­ten ist zwar dar­in bei­zu­pflich­ten, dass die Ein­hal­tung der Frist ei­ne dem Kläger güns­ti­ge Tat­sa­che ist, für die die­ser dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet ist. Dass und zu wel­chem Zeit­punkt die Frist durch Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens in Lauf ge­setzt wur­de, ist je­doch von der Be­klag­ten zu be­wei­sen. (vgl. Däubler/Berz­bach, AGG § 15, Rn. 164) Auch hier­zu gibt es zwar noch kei­ne Ent­schei­dung des BAG oder

- 11 -

der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te. Aber auch hier gibt es kei­nen Grund von den all­ge­mei­nen Grundsätzen, wie sie z.B. für die Über­prüfung der Frist nach § 4 KSchG an­er­kannt sind, ab­zu­wei­chen. Dort hat der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber den Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung zu be­wei­sen. (vgl. KüKomm zum BGB (Her­genröder), § 4 KSchG, Rn. 44; APS/Ascheid/Hes­se, § 4 KSchG, Rn. 88). Die In­ter­es­sen­la­ge ist hin­sicht­lich der Be­weis­last­ver­tei­lung bei § 15 Abs. 4 BGB kei­ne an­de­re. Erst der Be­weis für die Ein­hal­tung der so­mit in Lauf ge­setz­ten Frist ob­liegt dem Ar­beit­neh­mer.

1.3. Die Be­klag­te hat die sich aus der nicht al­ter­s­neu­tra­len Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­ben­de Ver­mu­tung (§ 22 AGG) ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht wi­der­legt.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen St­ei­ner hat die Kam­mer nicht über­zeugt, so­weit er aus­geführt hat, die Be­wer­bung des Klägers sei von vorn her­ein we­gen der feh­len­den Ge­halts­an­ga­be und we­gen der feh­len­den räum­li­chen Zu­ord­nung aus­sor­tiert wor­den. Zum ei­nen wi­der­spricht die Aus­sa­ge der als An­la­ge B1 vor­ge­leg­ten E-Mail vom 28.03.2007 an den Zeu­gen. Zum an­de­ren be­kam die an­sons­ten sehr un­ver­krampf­te Aus­sa­ge des Zeu­gen im­mer dann ei­nen et­was „ge­betsmühlen­ar­ti­gen“ Un­ter­ton, wenn da­von die Re­de war, ob er sich an die Be­wer­bung des Klägers er­in­ne­re. Die Kam­mer folgt auch nicht den Erwägun­gen der Be­klag­ten, dass die Be­wer­bung des Klägers dem Zeu­gen als „Ku­rio­sum“ vor­ge­legt wor­den sein mag. Dem wi­der­spricht, dass die E-Mail mit der Wich­tig­keit „Hoch“ ge­kenn­zeich­net war.

1.4. Der Entschädi­gungs­an­spruch ist der Höhe nach mit ei­nem Mo­nats­ge­halt an­ge­mes­sen fest­ge­setzt. Ein be­son­ders schwe­rer Fall der Dis­kri­mi­nie­rung liegt nicht vor.

Die den Entschädi­gungs­an­spruch auslösen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung be­steht vor­lie­gend dar­in, dass auf­grund ei­ner nicht an den Kläger persönlich ge­rich­te­ten An­zei­ge ver­mu­tet wird, dass für die Er­folg­lo­sig­keit der Be­wer­bung des Klägers zu­min­dest auch sein Al­ter ein Grund war. Die Be­klag­te hat we­gen des be­grenz­ten für die Vergütung zur Verfügung ste­hen­den Bud­gets ei­nen sich noch

- 12 -

nah am Be­rufs­ein­stieg be­find­li­chen Be­wer­ber ge­sucht. Sie hat dies un­zulässi­ger­wei­se mit „jung“ gleich­ge­setzt. Hier­in liegt kein be­son­ders schwe­res Ver­schul­den. Auch aus dem sons­ti­gen Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger im Be­wer­bungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te lässt sich ein be­son­ders schwe­res Ver­schul­den der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Die Be­klag­te hat sich zu kei­ner Zeit ge­genüber dem Kläger ab­wer­tend oder gar be­lei­di­gend we­gen sei­nes Al­ters geäußert oder ähn­li­ches.

Dass der Kläger sei­ne Chan­cen auf dem Ar­beits­markt sehr schlecht einschätzt, kann nicht da­zu führen, dass in der Ab­sa­ge der Be­klag­ten ei­ne be­son­ders schwe­re Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung liegt. So­weit der Kläger gel­tend macht, die Ab­sa­ge ha­be das Ge­wicht ei­ner Tötung oder ei­ner Körper­ver­let­zung wer­den sei­ne Ausführun­gen ab­we­gig. Selbst so­weit der Kläger gel­tend macht, die Ab­sa­ge ha­be zu Ap­pe­tit­ver­lust und Schlaf­lo­sig­keit geführt, kann je­den­falls nicht fest­ge­stellt, dass der­ar­ti­ge Fol­gen durch ei­ne Ab­sa­ge auf ei­ne ein­zel­ne Be­wer­bung adäquat kau­sal ver­ur­sacht wer­den.

2. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Kla­ge hin­sicht­lich des An­spru­ches nach § 15 Abs. 1 AGG ab­ge­wie­sen, da der Kläger nicht dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt hat, dass er bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le er­hal­ten hätte.

2.1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers er­streckt sich die Ver­mu­tung des § 22 AGG nicht auf die Kau­sa­lität der Be­nach­tei­li­gung für den Scha­den. Dies lässt sich we­der aus des­sen Wort­laut noch aus des­sen Sinn und Zweck ab­lei­ten. Viel­mehr sind hier nach über­wie­gen­der Mei­nung in der Li­te­ra­tur die all­ge­mei­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen vom Kläger dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen (vgl. z.B. Mü-Komm/Thüsing, § 22 AGG, Rn. 18; Düwell, BB 2006, S. 1741, 1744; Er­mann/ Arm­brüster, § 22 AGG Rn. 2; a.A. Däubler/Berz­bach-Dei­nert, AGG, § 22 Rn. 157). Der über­wie­gen­den Mei­nung ist zu fol­gen. Ei­ne Ab­wei­chung von den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Scha­dens­er­satz­rechts ist we­der ge­mein­schafts­recht­lich ver­an­lasst noch sach­lich ge­bo­ten.

- 13 -

2.1.1. So­weit der Kläger sich auf ei­ne Ent­schei­dung des EuGH vom 22.04.1997 (Rs C-180/95 – AP Nr. 13 zu § 611 a BGB) be­ruft, in der die­ser in ei­nem Or­bi­ter Dic­tum außer­halb der Vor­la­ge­fra­ge von ei­ner Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers aus­ge­gan­gen ist, so ist die­se vor­lie­gend nicht ein­schlägig.

Die durch das AGG um­ge­setz­ten Richt­li­ni­en 2000/43/EG vom 29. Ju­ni 2000, 2000/78/EG vom 27.No­vem­ber 2000 und 2004/113 vom 13. De­zem­ber 2004 ver­lan­gen in den je­wei­li­gen Be­weis­last­re­ge­lun­gen (Art. 8 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 9 Abs.1) vom na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber, dass die­ser Maßnah­men er­greift, die gewähr­leis­ten, dass dann wenn Per­so­nen, die den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz für ver­letzt hal­ten und bei Ge­richt Tat­sa­chen glaub­haft ma­chen, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, es dem Be­klag­ten ob­liegt zu be­wei­sen, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen ha­be. Das Recht der Mit­glied­staa­ten ei­ne dem Kläger güns­ti­ge­re Be­weis­last­re­ge­lung vor­zu­se­hen, bleibt da­bei un­berührt (Abs. 2).

Dass es ge­mein­schafts­recht­lich ge­bo­ten sei, ei­ne Ver­mu­tung für al­le Tat­be­stands­merk­ma­le ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches zu nor­mie­ren kann dem Wort­laut der Be­weis­last­re­ge­lun­gen der Richt­li­ni­en nicht ent­nom­men wer­den. Ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung ist darüber hin­aus in An­be­tracht der Re­ge­lung in dem je­weils 2. Ab­satz der Be­weis­last­re­ge­lun­gen nicht zu ver­tre­ten. Wäre es nach dem je­weils ers­ten Ab­satz der Be­weis­last­re­ge­lun­gen ge­mein­schafts­recht­lich ge­bo­ten, dass al­le Tat­be­stands­merk­ma­le ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs we­gen Dis­kri­mi­nie­rung von der Be­wei­ser­leich­te­rung er­fasst wer­den, hätte es der Re­ge­lung im je­weils zwei­ten Ab­satz der Be­weis­last­re­ge­lung nicht be­durft. Für ei­ne dem Kläger güns­ti­ge­re Re­ge­lung wäre kein Spiel­raum mehr vor­han­den.

Dar­aus er­gibt sich, dass nach den hier ein­schlägi­gen Richt­li­ni­en ge­mein­schafts­recht­lich le­dig­lich ge­bo­ten ist, ei­ne Ver­mu­tung hin­sicht­lich des Vor­lie­gens ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung ein­zuführen, wenn In­di­ztat­sa­chen glaub­haft ge­macht wer­den. Über die­se ge­mein­schafts­recht­li­che Vor­ga­be ist der deut­sche Ge­setz­ge­ber mit § 22 AGG auch nicht hin­aus­ge­gan­gen. Die häufig dis­ku­tier-

- 14 -

te Fra­ge, ob er da­hin­ter zurück­ge­blie­ben ist, kann hier da­hin­ste­hen.

2.1.2. So­weit der Kläger sich dar­auf be­ruft, es müsse vor­lie­gend zu ei­ner Be­weis­last­um­kehr kom­men, weil ihm die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der an­de­ren Be­wer­ber nicht be­kannt sind, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Die Tat­sa­che, dass ei­ner Par­tei maßgeb­li­che In­for­ma­tio­nen feh­len, löst re­gelmäßig kei­ne Be­weis­last­um­kehr aus. Die sich dar­aus er­ge­ben­den Pro­ble­me sind viel­mehr nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last zu lösen. Dies gilt auch im Rah­men des An­spruchs nach § 15 Abs. 1 AGG (so im Er­geb­nis auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 26.11.2008 – 15 Sa 517/08 – Rn. 127).

2.2. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze hat der Kläger die auch für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG er­for­der­li­che Kau­sa­lität der Be­nach­tei­li­gung für den Scha­den­s­ein­tritt nicht nach­ge­wie­sen. Kau­sal wäre die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters nur ge­wor­den, wenn der Kläger bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le er­hal­ten hätte. Das ist vor­lie­gend nicht dar­ge­legt. Zwar hat der Kläger ein­deu­tig die deut­lich bes­se­re Ex­amens­no­te als die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin. Aber auch bei der Ein­stel­lung von Ju­ris­ten kann die bes­se­re Ex­amens­no­te nicht au­to­ma­tisch mit der bes­se­ren Eig­nung für ei­ne be­stimm­te Stel­le gleich­ge­setzt wer­den. Die Be­klag­te hat ne­ben der ju­ris­ti­schen Qua­li­fi­ka­ti­on in der Stel­len­an­zei­ge Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz­geschäft ge­for­dert. Wo­bei deut­lich wird, dass es vor­lie­gend um die Be­rei­che Pro­gramm­be­schaf­fung und In­ter­na­tio­na­ler Pro­gramm­ver­trieb geht. Darüber hin­aus hat die Be­klag­te in der Stel­len­an­zei­ge die An­ga­be der Ge­halts­vor­stel­lun­gen ge­for­dert.

Der Kläger hat den Vor­trag der Be­klag­ten, die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin sei für die­se Stel­le bes­ser ge­eig­net ge­we­sen, da sie ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­be­reich ge­habt ha­be und des­halb schnel­ler ein­setz­bar ge­we­sen sei, nicht wi­der­legt. An­ders als die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin verfügt der Kläger über ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­be­reich nicht. Selbst wenn man zu sei­nen Guns­ten den Vor­trag als rich­tig un­ter­stellt, dass er in die­sem Be­reich Ge-

- 15 -

richts­ver­fah­ren be­treut hat, kann dies ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung nicht er­set­zen. Auch wenn die selbständi­ge an­walt­li­che Tätig­keit bei der Be­ur­tei­lung von Rechts­fra­gen, wenn er in die­sem Be­reich ge­ar­bei­tet hat, mit der Tätig­keit in ei­ner Rechts­ab­tei­lung ei­ne ge­wis­se Schnitt­men­ge ha­ben mag, so ist es doch ei­ne an¬de­re Tätig­keit, so dass von ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung, den da­mit ver­bun­den Kennt­nis­sen der Struk­tu­ren und der Bran­che nicht ge­spro­chen wer­den kann. Dass die Be­klag­te hier mehr Ge­wicht auf die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung ge­legt hat als auf die No­ten im Staats­ex­amen, ist vor al­lem vor dem Hin­ter­grund, dass die ju­ris­ti­schen An­for­de­run­gen auf der Stel­le nicht so hoch sind, was auch der Kläger so sieht, in­dem er be­tont, dass sie un­ter sei­nem Ni­veau sei, nicht zu be­an­stan­den.

3. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Entschädi­gung (§ 15 Abs. 2 AGG) oder Scha­dens­er­satz (§ 15 Abs. 1 AGG) we­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts. Der Kläger trägt kei­ner­lei Tat­sa­chen vor, aus de­nen sich ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts er­gibt. Al­lein die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te ei­ne Frau ein­ge­stellt hat, genügt hierfür nicht.

4. Da der Kläger sei­nen Zins­an­trag kon­kre­ti­siert hat, wa­ren ihm nun auch Zin­sen nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit dem Ein­tritt der Rechtshängig­keit in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu­zu­spre­chen.

5. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens sind gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 ZPO zu 5/100 vom Kläger und zu 95/100 von der Be­klag­ten zu tra­gen.

6. Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

- 16 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

- 17 -

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände

- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de

Dr. Försch­ner 

Thom­sen 

Haw­lic­zek