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LAG Mün­chen, Ur­teil vom 19.08.2010, 4 Sa 311/10

   
Schlagworte: Ausschlussfrist, Betriebsübergang, Betriebsübergang: Widerspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 4 Sa 311/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.08.2010
   
Leitsätze:

1. Teilt der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang im Informationsschreiben gem. § 613 a Abs. 5 BGB mit, dass der Arbeitnehmer im Fall des Widerspruchs wegen Wegfall seines Arbeitsplatzes aufgrund des Betriebsübergangs mit seiner Kündigung rechnen müsse, befindet er sich bei Widerspruch ohne weiteres - ohne die Notwendigkeit eines Angebots nach §§ 294, 295 BGB - ab Betriebsübergang in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (§ 296 BGB).

2. Eine, hier arbeitsvertragliche, Ausschlussfrist, die die Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, findet auch bei später erklärtem Widerspruch gegen einen Betriebsübergang(§ 613 a Abs. 6 BGB) und damit rückwirkend feststehenden Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit dem "alten" Arbeitgeber Anwendung - auch in diesem Fall ist die "Fälligkeit" von Vergütungsansprüchen nicht erst mit Erklärung des Widerspruchs gegeben.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 23.02.2010, 27 Ca 14014/09
   

4 Sa 311/10

27 Ca 14014/09
(ArbG München)

 

Verkündet am: 19.08.2010

He­ger
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le


Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes


UR­TEIL


In dem Rechts­streit


G. Z.


- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:


ge­gen


Fir­ma A. T. & R. Be­triebs­ge­sell­schaft mbH


- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 05.08.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur-ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ober­rai­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gil


für Recht er­kannt:


I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 23. Fe­bru­ar 2010 - 27 Ca 14014/09 -, un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen, in den Zif­fern 1. und 2. ab­geändert:


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin über den im En­dur­teil vom 23.02.2010 ent­schie­de­nen Haupt­sa­che­be­trag von 26.050,88 € brut­to abzüglich ei­nes Be­tra­ges von 8.340,71 € hin­aus ei­nen wei­te­ren Be­trag von 8.140,62 (acht­tau­send­ein-hun­dert­und­vier­zig 62/100) € brut­to abzüglich ei­nes Be­tra­ges von 2.558,50 € nebst Zin­sen in Höhe von vier Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 3.349,40 € seit 04.08.2009 und aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 2.232,72 € seit 02.09.2009 zu be­zah­len.


II. Die Kos­ten des Ver­fah­rens Ers­ter In­stanz wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben; die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Klä¬ge­rin zu 83 % und die Be­klag­te zu 17 %.


III. Die Re­vi­si­on wird für die Kläge­rin zu­ge­las­sen.

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T a t b e s t a n d :


Die Par­tei­en strei­ten noch über Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten als ih­rer frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin.


Die - aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen: am 0.0.1966 ge­bo­re­ne - Kläge­rin war auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 08.12.2005 nebst Ände­rungs­schrei­ben/-ver­ein­ba­rung vom 04.01.2007 (Anl. K 5 u. K 6, Bl. 37 - 42 d. A.) seit 20.05.1997 bei der Be­klag­ten, die Au­to­bahn­raststätten be­treibt, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt als Be­triebs­lei­te­rin der Bun­des­au­to­bahn­tank- und Rast­an­la­ge V. an der Bun­des­au­to­bahn A 99 bei F. im Os­ten von M. tätig. Die Vergütung der Kläge­rin be­trug zu­letzt 0,00 € brut­to/Mo­nat nebst, der Höhe nach strei­tig ge­we­se­ner, va­ria­bler Bezüge, die das Ar­beits­ge­richt im be­ru­fungs­ge­genständ­li­chen Ur­teil im Rah­men ei­ner Schätzung mit ei­nem Durch­schnitts­be­trag von 0,00 € (brut­to) je Mo­nat in An­satz ge­bracht hat.


Die Be­klag­te in­for­mier­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 09.01.2009 (Anl. K 1, Bl. 7/8 d. A.) darüber, dass der Pacht­ver­trag der Be­klag­ten „mit der A. T. & R. GmbH“ zum 15.01.2009 be­en­det wer­de und ab 16.01.2009 neue Pächte­rin die Fa. Dr. H. GmbH & Co. KG sei, auf die so­mit das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zu die­sem Zeit­punkt über­ge­he. Die Be­triebsüber­neh­me­rin kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 30.01.2009 zum 31.05.2009 und stell­te sie am 16.02.2009 bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Im Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 bis zum Ab­lauf die­ser Frist der von der Be­triebsüber-neh­me­rin erklärten Kündi­gung er­hielt die Kläge­rin nach ih­ren An­ga­ben von der Be­triebsüber­neh­men Ge­halts­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 18.065,62 € brut­to, ent­spre­chend 10.965,57 € net­to. Nach Ein­rei­chung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung der Be­triebsüber­neh­me­rin vom 30.01.2009 wi­der­sprach die Kläge­rin mit Schrei­ben ge¬genüber der Be­klag­ten vom 18.08.2009 (Anl. K 3, Bl. 133 d. A.) dem Be­triebsüber­gang - nach ih­ren, be­strit­te­nen, Ausführun­gen im vor­lie­gen­den Rechts­streit des­halb erst zu die­sem Zeit­punkt, weil sie durch Über­mitt­lung des Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 10.06.2009 (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A.) im Kündi­gungs­rechts­streit ge­gen die Be­triebsüber­neh-me­rin An­fang Au­gust 2009 er­fah­ren ha­be, dass be­reits bei Be­triebsüber­nah­me be­kannt ge­we­sen sei, dass we­gen der Be­auf­tra­gung ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens mit der Be­triebsführung auch der Bun­des­au­to­bahn­tank- und Rast­an­la­ge V. der Be­darf für die Be-

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schäfti­gung der Kläge­rin ent­fal­len würde, de­ren Kündi­gung so­mit be­reits zu die­sem Zeit­punkt fest­ge­stan­den ha­be. Die Be­klag­te wies den Wi­der­spruch der Kläge­rin vom 18.08.2009 mit Schrei­ben vom 25.08.2009 (Anl. K 4, Bl. 16 d. A.) zurück und sprach dort gleich­zei­tig „höchst vor­sorg­lich“ ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.01.2010 aus. Die an­der­wei­ti­ge Kündi­gungs­schutz­kla­ge der Kläge­rin ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin wur­de nach dem Vor­brin­gen der Par­tei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 29.10.2009 - rechts­kräftig - mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­triebsüber­neh­me­rin nach Erklärung de­ren Wi­der­spruchs mit Schrei­ben vom 18.08.2009 kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be.


Die Be­triebsüber­neh­me­rin ver­langt nun­mehr im Rah­men ei­nes an­de­ren Rechts­streits von der Kläge­rin die Rück­zah­lung der vollständi­gen an die­se be­zahl­ten Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang am 16.01.2009 bis zum En­de der Kündi­gungs­frist der von die­ser ge­genüber der Kläge­rin aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung am 31.05.2009 in Höhe von 10.965,57 € net­to.


Im vor­lie­gen­den Rechts­streit hat die Kläge­rin erst­in­stanz­lich zunächst die Rechts­un­wirk­sam­keit der, nach ih­rem Wi­der­spruch, von der Be­klag­ten ihr ge­genüber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung mit Schrei­ben vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 so­wie im fol­gen­den auch Ansprüche auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung durch die Be­klag­te ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs am 16.01.2009 bis ins­ge­samt 31.01.2010 gel­tend ge­macht.


We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Übri­gen und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug, so­weit vor­lie­gend noch ent­schei­dungs­er­heb­lich, wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts München vom 23.02.2010, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin am 05.03.2010 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die ge­gen die Ar­beit­ge­berkündi­gung der Be­klag­ten vom 25.08.2009 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge so­wie die Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis 20.08.2009 ab­ge­wie­sen, der Kla­ge auf Ent­gelt­zah­lung über den 20.08.2009 hin­aus bis ein­sch­ließlich 31.01.2010 da­ge­gen statt­ge­ge­ben hat. Zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung zum Nicht­be­ste­hen von Vergütungs­ansprüchen bis 20.08.2009 hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass et­wai­ge Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 01.01.2009 bis 31.05.2009 auf­grund der, rechts­wirk­sa­men, Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag


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er­lo­schen wären; durch Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 08.09.2009 ha­be die Kläge­rin zwar die ers­te Stu­fe die­ser Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung für An­nah­me­ver­zugs­ansprüche für die Zeit ab 01.06.2009 ge­wahrt. Für Vergütungs­ansprüche ab die­sem Zeit­punkt feh­le es je­doch an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge, da die Kläge­rin hier, wie für Ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten als ein­zig denk­ba­rer Rechts­grund­la­ge er­for­der­lich, ih­re Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­bo­ten ha­be.


Ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zur Ab­wei­sung ih­rer Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung bis ins­ge­samt 20.08.2009 rich­tet sich die Be­ru­fung der Kläge­rin mit Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 01.04.2010, am (Diens­tag nach Os­tern, den) 06.04.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung sie mit am 04.05.2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30.04.2010 aus­geführt hat, dass ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ih­re aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­ste­hen­den Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 31.05.2009 nicht be­reits auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len sei­en. „Fällig­keit“ als An­knüpfungs­punkt für die auf der ers­ten Stu­fe der zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung er­for­der­li­che schrift­li­che Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten be­zeich­ne den Zeit­punkt, zu dem der Gläubi­ger die Leis­tung vom Schuld­ner ver­lan­gen könne, was vor­aus­set­ze, dass der Gläubi­ger Kennt­nis von die­sem, der Per­son des Ar­beit­ge­bers, ha­be. Hier ha­be die Kläge­rin bis zu ih­rem Wi­der­spruch ge¬gen den Be­triebsüber­gang vom 18.08.2009 kei­ne Kennt­nis da­von ge­habt, dass Schuld­ne­rin ih­rer Ge­halts­ansprüche ab 16.01.2009 nicht die Be­triebs­nach­fol­ge­rin, mit der sie sich ge­ra­de in ei­nem Kündi­gungs­rechts­streit be­fun­den ha­be, son­dern tatsächlich die Be­klag­te sei - wes­halb bis da­hin die­ser ge­genüber auch kei­ne Vergütungs­ansprüche fällig hätten wer­den können. Dies gel­te auch un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen, dass der Wi­der­spruch auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wir­ke. Die Kläge­rin ha­be erst An­fang Au­gust 2009 fest­stel­len müssen, dass die Be­klag­te sie über die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs völlig un­zu­rei­chend un­ter­rich­tet ge­habt ha­be, wes­halb sie erst zu die­sem Zeit­punkt ei­ne Ent­schei­dung über die Ausübung des ihr ge­setz­lich zu­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts tref­fen ha­be können und so­dann dem Be­triebsüber­gang mit Schrei­ben vom 18.08.2009 wi­der­spro­chen ha­be. Bis da­hin ha­be sie kei­nen An­lass zu Zwei­feln über den Be­triebsüber­gang und des­sen Kon­se­quen­zen für ihr Ar­beits­verhält­nis ge­habt. Es sei je-


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den­falls rechts­miss­bräuch­lich, wenn die Be­klag­te aus ih­rer feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung der Kläge­rin de­ren be­rech­tig­ten Ansprüchen den Vor­teil der ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist ent­ge­gen­hal­ten könn­te. Für den wei­ter­ge­hen­den Zeit­raum vom 01.06.2009 bis 20.08.2009 ha­be die Kläge­rin eben­falls An­spruch auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung aus den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten, da nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Ar­beit­ge­ber, der - wie hier - vor dem Be­triebsüber­gang erklärt ha­be, dass we­gen des Weg­falls des Ar­beits­plat­zes des Ar­beit­neh­mers ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit nicht mehr ge­ge­ben sei, da­mit au­to­ma­tisch in An­nah­me­ver­zug ge­ra­te.


Der Kläge­rin be­an­tragt:


Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 23.02.2010 - 27 Ca 14014/09 - in Zif­fer 1. mit der Maßga­be ab­geändert, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, an die Kläge­rin wei­te­re € 34.979,16 brut­to abzüglich er­hal­te­ner Leis­tun­gen gem. § 117 SGB III in Höhe von € 2.404,99 nebst 4 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz aus € 2.520,96 seit dem 01.02.2009 und je­weils € 4.884,50 seit dem 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08.09 und aus € 3.256,32 seit dem 01.09.2009 zu be­zah­len.


Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­trags auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass die­se mit den zunächst an­gekündig­ten Anträgen als sol­che un­zulässig, je­den­falls un­be­gründet sei, da Ansprüche der Kläge­rin auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis zunächst 31.05.2009 im Hin­blick auf die, rechts­wirk­sa­me, Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung un­ter § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges be­reits auf de­ren ers­ter Stu­fe ver­fal­len sei­en. Es ent­spre­che ein­heit­li­cher Auf­fas­sung, dass die Fällig­keit des An-nah­me­ver­zugs­lohns sich nach dem Zeit­punkt be­stim­me, zu dem die Vergütung bei ord­nungs­gemäßer Ab­wick­lung des Ar­beits­ver­tra­ges fällig ge­wor­den wäre, wo­von auch im Fal­le des Be­triebsüber­gangs aus­zu­ge­hen sei. Der Fällig­keits­zeit­punkt von An­nah­me­ver-zugs­lohn­ansprüchen nach § 271 BGB müsse grundsätz­lich ob­jek­tiv be­stimmt wer­den, auch im Hin­blick auf die An­wen­dung ei­ner Aus­schluss­frist. Die rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung des Wi­der­spruchs ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang tre­te ex tunc, mit rück­wir­ken­der Um­ge­stal­tung der Rechts­la­ge, ein. Da­mit sei­en mögli­che Ansprüche der Kläge­rin für die­sen Zeit­raum be­reits man­gels je­weils recht­zei­ti­ger schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung ver­fal­len. Es lie-
 

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ge auch kei­ne Rechts­miss­bräuch­lich­keit der Be­ru­fung der Be­klag­ten auf die Aus­schluss­frist u. ä. vor, nach­dem die Kläge­rin sich auf­grund ei­ge­ner Ent­schei­dung der Ge­fahr aus­ge­setzt ha­be, die von der Be­triebsüber­neh­me­rin zunächst be­zo­ge­nen Vergütungs­zah­lun­gen ggf. an die­se zurück­zah­len zu müssen, weil sie ge­gen die un­be­rech­tig­te ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht sei­tens der Be­triebsüber­neh­me­rin vom 16.02.2009 nichts un­ter­nom­men und des­halb ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, ei­ne ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung, vor­ge­le­gen ha­be, mit der sie selbst das Ri­si­ko be­gründet ha­be, man­gels tatsäch­li­cher Ar­beits­leis­tung für den Frei­stel­lungs­zeit­raum kei­nen Vergütungs­an­spruch ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin aus dem Ge­sichts­punkt des fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­lan­gen. Die Be­klag­te zie­he aus der nicht ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang tatsächlich kei­nen Vor­teil, da sie der Kläge­rin auch bei zeit­nah zum Be­triebsüber­gang er­folg­tem Wi­der­spruch al­ler Vor­aus­sicht nach be­triebs­be­dingt kündi­gen und ihr des­halb in glei­chem Um­fang Vergütung bis zum En­de der ent­spre­chen­den or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nach den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs zah­len hätte müssen. Die Ar­gu­men­ta­ti­on der Kläge­rin hin­sicht­lich ei­nes kau­sa­len Zu­sam­men­hangs zwi­schen der nicht ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang ei­ner­seits und der ver­späte­ten Ausübung des Wi­der­spruchs an­de­rer­seits sei nicht nach­voll­zieh­bar. Die nun­meh­ri­ge Be­haup­tung der Kläge­rin, dass sie erst An­fang Au­gust 2009 er­fah­ren ha­be wol­len, dass be­reits vor dem Be­triebsüber­gang für die Be­triebsüber­neh­me­rin der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin und de­ren Kündi­gung fest­ge­stan­den hätten, sei kon­stru­iert und nicht glaub­haft. Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­triebs-über­neh­me­rin könne für die Fra­ge des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin nicht kau­sal ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be von der Ab­sicht der Be­triebsüber­neh­me­rin, die Kläge­rin be­triebs­be­dingt zu kündi­gen, kei­ne Kennt­nis ge­habt. Die Kläge­rin hätte dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die neue Pächte­rin auch dann nicht wi­der­spro­chen, wenn die Be­klag­te in ih­rer In­for­ma­ti­on gem. § 613 a Abs. 5 BGB be­reits ei­ne ent­spre­chen­de Ab­sicht der Be­triebsüber­neh­me­rin mit­ge­teilt hätte - in bei­den Fällen hätte die Kläge­rin in glei­cher Wei­se die Möglich­keit zur Abwägung ge­habt, ob die ver­meint­lich be­vor­ste­hen­de Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­triebsüber­neh­me­rin An­lass für ei­ne Erklärung des Wi­der­spruchs sein sol­le oder nicht. Mit Kündi­gung durch die Be­triebsüber­neh­me­rin be­reits am 30.01.2009 sei der Kläge­rin de­ren feh­len­de Ab­sicht, das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen zu wol­len, un­wi­der­leg­bar be­kannt ge­wor­den, wes­halb ei­ne wei­te­re In­for­ma­ti­on darüber, ob die Ent­schei­dung zu die­ser Kündi­gung ei­nen Tag vor­her, 5 1/2 Mo­na­te früher


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oder et­wa schon im Jahr 2007 ge­trof­fen ge­we­sen sei, für den Ent­schluss der Kläge­rin zum Wi­der­spruch ir­re­le­vant ge­we­sen sei. Die Kläge­rin ha­be sich mit ih­rem Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 18.08.2009 ge­genüber der Be­klag­ten für die zu die­sem Zeit­punkt schlech­tes­te Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve zum Er­halt ih­rer Rech­te ent­schie­den. Die Be­triebsüber­neh­me­rin hätte mit ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on hin­sicht­lich des Weg­falls des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses für die Kläge­rin auf­grund Be­auf­tra­gung ei­nes drit­ten Un­ter­neh­mens mit der Geschäfts­be­sor­gung der Raststätte im Kündi­gungs­schutz­pro­zess mit der Kläge­rin kei­nen Er­folg ge­habt, da die Ar­beits­auf­ga­ben ei­nes Be­triebs­lei­ters nach wie vor vor­han­den sei­en. Es sei des­halb un­verständ­lich, wes­halb die Kläge­rin nicht zunächst den Aus­gang des dor­ti­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ab­ge­war­tet und sich da­mit die Möglich­keit des dau­er­haf­ten Be­stands ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses oder zu­min­dest der Durch­set­zung von An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüchen be­wahrt ha­be. Dem­ge­genüber wären die Er­folgs­aus­sich­ten, sich nach ei­nem Wi­der­spruch in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen die Be­klag­te durch­zu­set­zen, deut­lich klei­ner ge­we­sen. In kei­nem Fall ha­be die Kläge­rin An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn, da nicht von ei­nem Ent­fall ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen An­ge­bots der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten aus­ge­gan­gen ha­be wer­den können. In der von der Kläge­rin an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ent­behr­lich­keit ei­nes ei­ge­nen Leis­tungs­an­ge­bots sei aus­geführt, dass ein Ar­beit­ge­ber, der vor dem Be­triebsüber­gang, et­wa in sei­nem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben, erkläre, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung sei we­gen Weg­falls des Ar­beits­plat­zes des Ar­beit­neh­mers nicht möglich und auch ein gleich­wer­ti­ger Ar­beits­platz ste­he nicht zur Verfügung, erst da­mit deut­lich ma­che, der ihm ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lung nicht nach­kom­men zu wol­len, wes­halb er da­durch in An­nah­me­ver­zug oh­ne Ar­beits­leis­tungs­an­ge­bot ge­ra­te. Dort sei dar­auf ab­ge­stellt wor­den, dass der Ar­beit­ge­ber zusätz­lich mit­ge­teilt ge­habt ha­be, dass ne­ben dem feh­len­den Vor­han­den­sein ei­nes Ar­beits­plat­zes auch kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he. Letz­te­res ha­be die Be­klag­te hier in ih­rem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 09.01.2009 ge­ra­de nicht zum Aus­druck ge­bracht. Je­den­falls hätte sie bis zum Ab­lauf der Frist der von der Be­triebsüber­neh­me­rin zum 31.05.2009 erklärten Kündi­gung die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bei die­ser gem. § 615 Satz 2 BGB ge­habt, was ihr des­halb als böswil­lig un­ter­las­se­ner Er­werb an­zu­rech­nen sei. Auch be­rech­ne die Kläge­rin das an­zu­rech­nen­de Ar­beits­lo­sen­geld I feh­ler­haft, was den er­mit­tel­ten Zins­be­ginn be­tref­fe.

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We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 30.04.2010, vom 07.06.2010, vom 22.06.2010 und vom 27.07.2010 Be­zug ge­nom­men.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :


Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che teil­wei­se Er­folg.


I.

1. Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520, 222 Abs. 2 ZPO).

2. Ih­ren in der Be­ru­fungs­be­gründung an­gekündig­ten be­ding­ten (!) wei­te­ren Kla­ge­an­trag - eben­so die dor­ti­ge Ein­schränkung ih­res Kla­ge­an­trags zu 1 durch den nämli­chen Ab­zugs­be­trag - hat die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­drück­lich nicht mehr ge­stellt (un­abhängig da­von, ob sich sol­ches auf den hier ent­schie­de­nen Be­trag über­haupt aus­wir­ken hätte können).


3. Die Be­ru­fung der Kläge­rin rich­tet sich al­lein ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zur Teil­ab­wei­sung (auch) ih­rer Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang (16.01.2009) bis zum 20.08.2009 als Zeit­punkt des Zu­gangs ih­res Wi­der­spruchs­schrei­bens vom 18.08.2009 bei der Be­klag­ten als (uU) an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­den Ar­beits­an­ge­bots, da­ge­gen nicht auch ge­gen die eben­falls kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung zu ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge.


Ge­gen ih­re Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung ab dem 21.08.2009 hat die Be­klag­te ih­rer­seits kei­ne Be­ru­fung, auch kei­ne An­schluss­be­ru­fung, ein­ge­legt - wes­halb letz­te­re Ent­schei­dun­gen rechts­kräftig sind.


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II.


Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet, so­weit sie Ansprüche auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten für den Zeit­raum vom 01.07.2009 bis 20.08.2009 gel­tend macht (da­zu 2.). Hin­sicht­lich des vor­aus­ge­hen­den For­de­rungs­zeit­raums (16.01.2009 bis 30.06.2009) ist ih­re Be­ru­fung da­ge­gen un­be­gründet (da­zu 1.).


1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist un­be­gründet, so­weit sie Ansprüche auf Zah­lung der
Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 (Be­triebsüber­gang) bis 30.06.2009 gel­tend macht, da die­se Ansprüche - die ma­te­ri­ell­recht­lich wohl be­stan­den hätten (sie­he die Ausführun­gen zum nach­fol­gen­den Zeit­raum un­ter 2.) - auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len sind.


a) § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 08./17.12.2005 (Anl. K 5, Bl. 37 - 40 d. A.) be­stimmt:


„§ 13 Ver­fall­fris­ten


Al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, ver­fal­len, wenn sie nicht bin­nen ei­ner Frist von drei Mo­na­ten seit ih­rer Fällig­keit schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den und im Fal­le der Ab­leh­nung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten und im Fal­le des Schwei­gens auf die Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ein­ge­klagt wer­den.“


b) Die­se ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ist je­den­falls hin­sicht­lich der Ver­fall­fris­ten­be­stim­mung auf ih­rer ers­ten Stu­fe - schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit - in­so­weit (teil-)wirk­sam.


aa) Dass es sich beim Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Rechts­sinn han­delt (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 Ziff. 1 u. 2 BGB), ist un­be­strit­ten.


bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in AGB we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechts­un­wirk­sam, wenn sie ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von we­ni­ger als drei Mo­na­ten und - bei zwei­stu­fi­gen ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­fall­fris­ten - die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung


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von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner glei­chen Frist von eben­falls nicht min­des­tens drei Mo­na­ten ab Ab­leh­nung/Frist­ab­lauf ver­langt (vgl. näher nur BAG, U. v. 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; BAG, U. v. 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB; BAG, U. v. 28.11.2007, 5 AZR 992/06, AP Nr. 33 zu § 307 BGB).


cc) (1) Die zwei­stu­fi­ge Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 08./17.12.2005 ist hier­nach als AGB-Re­ge­lung nicht im Hin­blick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin in­so­weit rechts­un­wirk­sam, als sie auf der ers­ten Stu­fe die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit ver­langt.


(2) Hin­sicht­lich ih­rer zwei­ten Stu­fe ist die­se Aus­schluss­fris­ten­be­stim­mung wohl (teil-) un­wirk­sam, da sie, noch­mals bin­nen­dif­fe­ren­ziert, zwar ei­ner­seits im Fal­le des „Schwei­gens“ des Schuld­ners nach frist­gemäßer schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung Kla­ge in­ner­halb ei­ner wei­te­ren Frist von wie­der­um drei Mo­na­ten ver­langt - was hier­nach be­an­stan­dungs­frei ist -, je­doch im al­ter­na­tiv ge­re­gel­ten Fall aus­drück­li­cher Ab­leh­nung der For­de­rungs­erfüllung an­de­rer­seits Kla­ge­er­he­bung in­ner­halb von nur zwei Mo­na­ten for­dert. Letz­te­res ist zeit­lich zu kurz be­stimmt und des­halb, in­so­weit, rechts­un­wirk­sam.


(3) Da­mit ist die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­fall­fris­ten­be­stim­mung je­doch al­len­falls, was of­fen blei­ben kann, hin­sicht­lich der Re­ge­lun­gen in ih­rer zwei­ten Stu­fe teil­wei­se rechts­un­wirk­sam - falls die bei­den dor­ti­gen Al­ter­na­ti­ven gemäß nach­ste­hen­der Über­le­gun­gen nicht ih­rer­seits wie­der­um teil­bar und je­weils für sich verständ­lich sein soll­ten -, nicht je­doch auch hin­sicht­lich ih­rer ers­ten Stu­fe:


Nach wie­der­um ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne sol­che ein­zel­ver­trag­li­che zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung nach Maßga­be des „blue-pen­cil-Tests“ teil­bar: Enthält die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen und sind der un­wirk­sa­me Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar und die ver­blei­ben­de Be­stim­mung wei­ter­hin aus sich her­aus verständ­lich, bleibt letz­te­re be­ste­hen (vgl. - zur ein­zel­ver­trag­li­chen zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­frist -: BAG, U. v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB).


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Dies ist hier ge­ge­ben: Die ers­te und die zwei­te Stu­fe der Ver­fall­klau­sel in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en sind in­halt­lich sys­te­ma­tisch ge­trennt und je­weils aus sich her­aus verständ­lich ge­re­gelt - wie dies auch in der Pra­xis ver­brei­te­ten und übli­chen, ta­rif-und (for­mu­lar-)ar­beits­ver­trag­li­chen, Aus­schluss­fris­ten­be­stim­mun­gen ent­spricht -. Die Re­ge­lung zur zwei­ten Stu­fe die­ser Aus­schluss­frist kann un­pro­ble­ma­tisch vollständig ge­stri­chen wer­den. Die ers­te Stu­fe behält auch dann ih­ren ei­genständi­gen Zweck.


(4) Je­den­falls die ers­te Stu­fe die­ser ver­trag­li­chen Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung ist da­mit im Hin­blick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - und sonst - rechts­wirk­sam (wes­halb of­fen­blei­ben kann, ob de­ren zwei­te Stu­fe im Hin­blick auf das Ver­bot gel­tungs­er­hal­ten­der Re­duk­ti­on da­mit ins­ge­samt un­wirk­sam oder, auf­grund ih­rer Dif­fe­ren­zie­rung in ih­rer­seits zwei Tat­bestände, eben­falls nach dem „blue-pen­cil-Test“ nur hin­sicht­lich de­ren ers­ter Al­ter­na­ti­ve zum Fall ei­ner aus­drück­li­chen Ab­leh­nung nach recht­zei­ti­ger form­wirk­sa­mer Gel­tend­ma­chung in­ner­halb von nur zwei Mo­na­ten teil­un­wirk­sam wäre: § 306 Abs. 1 BGB - was hier ei­ne tat­be­stand­lich un­vollständi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung auf de­ren zwei­ter Stu­fe zur Fol­ge ha­ben würde).


c) Die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum vom 16.01.2009 (Be­triebsüber­gang) bis 30.06.2009 sind ver­fal­len, da die­se, wie das Ar­beits­ge­richt im An­satz zu­tref­fend aus­geführt hat, nicht in­ner­halb der, in­so­weit wirk­sa­men (oben b), Ver­fall­frist von drei Mo­na­ten ab je­wei­li­gem Fällig­keits­ter­min (§ 13 des Ar­beits­ver­tra­ges) schrift­lich ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht wor­den sind.

 

aa) „Fällig­keit“ der Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin ab 16.01.2009 war nicht erst ge­ge­ben, wie sie ausführt, als sie mit Schrei­ben vom 18.08.2009 dem Be­triebsüber­gang wi­der­sprach.


(1) Fällig sind Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt im Nach­hin­ein, al­so bei Ver­ein­ba­rung ei­nes Mo­nats­ge­halts wie hier (und üblich) am ers­ten Ka­len­der­tag bzw. dem nach­fol­gen­den Werk­tag des Fol­ge­mo­nats (§§ 614, 193, 271 BGB). Der Ar­beits­ver­trag enthält kei­ne ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen hier­zu; auch sonst ist nicht aus­geführt oder er­sicht­lich, dass die Par­tei­en An­de­res ver­ein­bart hätten.


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(2) Dies gilt aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit auch im Fal­le des Be­triebsüber­gangs und erst später - bei feh­ler­haf­ter/un­ter­blie­be­ner Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB: bis zur Gren­ze der Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts weit nachträglich zulässig - erklärten Wi­der­spruchs hier­ge­gen, der ex tunc wirkt und das Ar­beits­verhält­nis mit dem al­ten Ar­beit­ge­ber un­ter­bre­chungs­los fort­setzt. Auch in die­sem Fall ist der Fällig­keits­zeit­punkt von Vergütungs­ansprüchen aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers nach § 271 BGB grundsätz­lich ob­jek­tiv zu be­stim­men, oh­ne dass es - außer­halb et­wa im Rah­men von § 242 BGB zu berück­sich­ti­gen­der Be­son­der­hei­ten (s. u.) - hier­bei auf sub­jek­ti­ve Kri­te­ri­en an­kommt (vgl. BAG, U. v. 13.02.2003, 8 AZR 236/02, AP Nr. 244 zu § 613 a BGB - Rz. 37 - II. 2. a/Rz. 37 d. Gr. -; BAG, U. v. 12.12.2000, 9 AZR 1/00, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - I. 2. bb) d. Gr. -). An­dern­falls könn­te der An­spruchsgläubi­ger - Ar­beit­neh­mer - durch ei­nen letzt­lich be­lie­big gewähl­ten Zeit­punkt, zu dem er sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den er­folg­ten Be­triebsüber­gang erklären will, Aus­schluss­fris­ten - wie Verjährungs­fris­ten - für evtl. Nach­zah­lungs­ansprüche ge­gen dem al­ten Be­triebs­in­ha­ber wil­lent­lich be­ein­flus­sen/„ma­ni­pu­lie-ren“ und ent­ge­gen de­ren grundsätz­li­chen Sinns und Zwecks, als­bald Klar­heit über et­wai­ge (Rest-)For­de­run­gen zu schaf­fen, dies da­durch nach­ge­ra­de de­zi­sio­nis­tisch be­ein­flus­sen (wie letzt­lich hier, wo die Kläge­rin, wie sie we­nig über­zeu­gend vor­tra­gen lässt, erst „An­fang Au­gust“ 2009 (!?) durch Über­mitt­lung des Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 10.06.2009 zu ih­rem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A. - of­fen­sicht­lich durch ih­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, zu die­sem Zeit­punkt ... ?) - „klüger“ ge­wor­den sein will, weil sie erst die­sem Schrift­satz ei­nen be­reits beim Be­triebsüber­gang fest­ste­hen­den Weg­fall ih­res Ar­beits­plat­zes ent­nom­men ha­ben will: Wie­so dies den nachträgli­chen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang ge­genüber der Be­klag­ten - über­haupt und hin­sicht­lich des­sen Zeit­punkts - nach­voll­zieh­bar erklären und vor al­lem ei­nen Ar­beits­plat­z­er­halt bei dann von die­ser nach Wi­der­spruch zwangsläufig zu er­war­ten­den Kündi­gung wahr­schein­li­cher er­schei­nen las­sen soll­te, ist kaum nach­voll­zieh­bar, wie die Be­klag­te zu recht ein­wen­det ... ?). Die Be­klag­te führt hier­zu nicht oh­ne Über­zeu­gungs­kraft aus, dass im Fall des Be­triebsüber­gangs und Un­si­cher­heit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, ob er ei­nen Wi­der­spruch i. S. d. § 613 a Abs. 6 BGB erklären will, die­ser bei An­wend­bar­keit von Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lun­gen dann mögli­che Ent­gelt­ansprüche zur zunächst pro­phy­lak­ti­schen Wah­rung der Aus­schluss­fris­ten auch ge­gen den „al­ten“ Ar­beit­ge­ber gel­tend ma­chen muss.


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(3) Des­halb konn­te der Wi­der­spruch der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 18.08.2009 ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 und der erst da­mit fest­ste­hen­de un­ter­bre­chungs­lo­se Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten nichts an der übli­chen Fällig­keit ih­rer Ent­gelt­ansprüche zum je­weils ers­ten Ka­len­der­tag bzw. nach­fol­gen­den Werk­tag des Fol­ge­mo­nats (§§ 614, 193, 271 BGB) ändern.


bb) Un­strei­tig hat die Kläge­rin die­se Ansprüche zu kei­nem Zeit­punkt vor Er­he­bung ih­rer Leis­tungs­kla­ge im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren durch Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 21.10.2009, den (da­ma­li­gen) Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 28.10.2009 zu­ge­stellt, - über­haupt, ge­schwei­ge denn form­wirk­sam schrift­lich (§§ 127, 126 BGB) - gel­tend ge­macht.


(1) Zur Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs gehört nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts des­sen Spe­zi­fi­zie­rung nach Grund und Höhe, al­so des­sen In­di­vi­dua­li­sie­rung, die die Ge­gen­sei­te auf die For­de­rung als sol­che und de­ren we­nigs­tens un­gefähre Höhe hin­weist und da­mit de­ren Prüfung er­laubt. Mit der schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung muss der An­spruchs­in­ha­ber un­miss­verständ­lich zum Aus­druck brin­gen, dass er Gläubi­ger ei­ner - kon­kret be­zeich­ne­ten - For­de­rung ist und auf de­ren Erfüllung be­steht (st. Rspr. des BAG, et­wa nur U. v. 16.01.2003, 2 AZR 735/00, AP Nr. 38 zu § 322 ZPO - B. I. 2. b) bb) (1)/Rz. 58 d. Gr. -; vgl. näher auch ErfK-Preis, 10. Aufl. 2010, §§ 194 - 218 BGB Rzn. 58 f, m. w. N.).


(2) Ei­ne sol­che Gel­tend­ma­chung war im Wi­der­spruchs­schrei­ben der Kläge­rin vom 18.08.2009 auch nicht we­nigs­tens in­zi­dent oder aus­rei­chend kon­klu­dent er­kenn­bar ent­hal­ten - die Kläge­rin be­ruft sich in die­sem Zu­sam­men­hang hier­auf auch nicht:


Dort ver­weist sie im We­sent­li­chen le­dig­lich auf ih­re Mo­ti­va­ti­on zum nun­meh­ri­gen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang we­gen ak­tu­el­ler schriftsätz­li­cher Äußerun­gen der Be­triebsüber­neh­me­rin in im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen die­se (auf die sie sich auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit be­zieht) und bit­tet die Be­klag­te ab­sch­ließend „um Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes“.


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Da­mit hebt die Kläge­rin dort ge­genüber der Be­klag­ten nicht we­nigs­tens mit­tel­bar, er­kenn­bar, auch auf Nach­zah­lungs­ansprüche für den zurück­lie­gen­den Zeit­raum bis zum Zeit­punkt die­ses Wi­der­spruchs (18.08.2009) ab.


(3) Auch die Kündi­gungs­schutz­kla­ge im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Kla­ge­schrift­satz vom 14.09.2009 (der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 18.09.2009) ent­hielt ent­ge­gen der - nicht wei­ter be­gründe­ten - An­sicht des Ar­beits­ge­richts kei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung ih­rer Ent­gelt­ansprüche für die Ver­gan­gen­heit, für den vor Kla­ge­er­he­bung zurück­lie­gen­den Zeit­raum:


Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge zwar grundsätz­lich ge­eig­net, dem Er­for­der­nis ei­ner in, ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen, Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lun­gen vor­ge­se­he­nen außer­ge­richt­li­chen schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung zu genügen - je­doch nur in­so­weit, als hier­durch Ansprüche be­trof­fen sind, die vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens abhängen (vgl. nur BAG, U. v. 14.12.2005, 10 AZR 70/05, AP Nr. 281 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau - Rz. 24, m. w. N. -; BAG, U. v. 26.04.2006, 5 AZR 403/05, AP Nr. 188 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten).


Die hier streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 30.06.2009 wa­ren je­doch nicht vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens über die späte­re Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 be­trof­fen. Ei­ne aus­schluss­fris­ten­wah­ren­de Wir­kung des Kündi­gungs­schutz­an­trags hätte nur Ent­gelt­ansprüche über den Kündi­gungs­ter­min 31.01.2010 hin­aus be­tref­fen können. Die hier rückständi­gen Vergütungs­ansprüche sind von der späte­ren Kündi­gung der Be­klag­ten ge­genüber der Kläge­rin, nach de­ren Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang, in kei­ner Wei­se tan­giert (son­dern wa­ren nur von ih­rem Wi­der­spruch vor die­ser Kündi­gung abhängig!).


(4) Des­halb hat erst die Leis­tungs­kla­ge der Kläge­rin auf Zah­lung der streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ansprüche mit Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 20.10.2009, den da­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten (aus­weis­lich des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses nach § 174 ZPO) mit Wir­kung für die Be­klag­te (!) am 28.10.2009 zu­ge­stellt, die


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Aus­schluss­frist (auf de­ren ers­ter Stu­fe not­wen­dig schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung) ge­wahrt (eben­so ständ. Rspr. des BAG).


Da­mit wa­ren die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin erst ab 01.07.2009 - fällig am 01.08.2009 (bzw. hier: 04.08.2009) ff - nicht ver­fal­len, an­ders als die Ent­gelt­ansprüche bis 30.06.2009.


cc) Der Be­klag­ten ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glau­ben
(§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf die ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist zu be­ru­fen.


(1) Die Be­ru­fung auf ei­ne Aus­schluss­frist kann zwar im Ein­zel­fall nach § 242 BGB treu­wid­rig sein und da­mit ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung dar­stel­len. Dies kann dann ge­ge­ben sein, wenn die zum Ver­fall des An­spru­ches führen­de Untätig­keit des Gläubi­gers hin­sicht­lich der er­for­der­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch ein Ver­hal­ten des Schuld­ner ver­an­lasst wor­den ist, die­ser den Gläubi­ger von der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs bzw. der Ein­hal­tung der Ver­fall­frist ab­ge­hal­ten hat, was et­wa vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber durch po­si­ti­ves Tun oder durch pflicht­wid­ri­ges Un­ter­las­sen dem Ar­beit­neh­mer die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs oder die Ein­hal­tung der Frist er­schwert oder unmöglich ge­macht bzw., an ob­jek­ti­ven Maßstäben ge­mes­sen, den Ein­druck er­weckt hat, der Ar­beit­neh­mer könne dar­auf ver­trau­en, dass der An­spruch auch oh­ne Wah­rung ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist erfüllt wer­de. In sol­chen Fällen würde sich der Ar­beit­ge­ber in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen frühe­ren Ver­hal­ten set­zen, wenn er den Ar­beit­neh­mer zunächst zu Untätig­keit ver­an­lasst und dann, in­dem er den Ver­fall gel­tend macht, aus die­ser Untätig­keit ei­nen Vor­teil für sich ab­lei­ten will (vgl. et­wa BAG, U. v. 22.01.2008, aaO, Rz. 39 der Gründe; BAG, U. v. 13.12.2007, aaO, Rz. 32 d. Gr.; BAG, U. v. 17.01.2006, 9 AZR 558/04, Rz. 23; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, AP Nr. 38 zu § 70 BAT; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, ZTR 2005, S. 366 - II. 1. d. Gr. -; BAG, U. v. 10.10.2002, 8 AZR 8/02, AP Nr. 169 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - II. 2. e) bb) (3) d. Gr. -; BAG, U. v. 05.08.1999, 6 AZR 752/97, ZTR 2000, S. 36 f - 2. a) der Gründe -).

(2) Vom Vor­lie­gen sol­cher Vor­aus­set­zun­gen kann hier je­doch kei­ne Re­de sein:


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(un­ge­ach­tet des­sen, dass ei­ne Aus­schluss­frist, an­ders als die Verjährung als le­dig­lich rechts­hem­men­de - die Durch­setz­bar­keit ei­nes als sol­chen wei­ter­be­ste­hen­den An­spruchs hin­dern­de - Ein­re­de, rechts­dog­ma­tisch ei­ne rechts­ver­nich­ten­de Ein­wen­dung dar­stellt, die so­mit von Amts we­gen zu be­ach­ten ist und vor al­lem mit ih­rem Ab­lauf den An­spruch als sol­chen erlöschen lässt - wes­halb auch die An­nah­me ei­ner Un­zulässig­keit ei­nes sub­jek­ti­ves „Be­ru­fens“ des Schuld­ners auf die Aus­schluss­frist - de­ren be­reits statt­ge­fun­de­ne Wir­kung - den ein­mal ver­fal­le­nen An­spruch ei­gent­lich nicht wie­der zum Le­ben er­we­cken und ihn et­wa kon­sti­tu­tiv neu be­gründen könn­te ...):


Nicht die Be­klag­te hat hier die Kläge­rin durch ir­gend­wel­che Rechts­hand­lun­gen - Zu­si­che­run­gen, ver­trau­ens­be­gründen­des Ver­hal­ten, Vor­spie­geln ei­ner Leis­tungs­be­reit­schaft etc. - von ei­ner recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung ih­rer Vergütungs­ansprüche ab­ge­hal­ten, son­dern die Kläge­rin selbst ist aus ei­ge­nem Ent­schluss untätig ge­blie­ben und hat kei­nen frühzei­ti­gen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 erklärt und da­mit die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bzw. je­den­falls - auch bei er­wart­ba­rer Kündi­gung im Hin­blick auf die ent­spre­chen­de Ankündi­gung im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 gem. § 613 a Abs. 5 BGB - Zah­lung von Vergütung für die Dau­er der Kündi­gungs­frist zeit­nah gel­tend ge­macht, son­dern ist oh­ne wei­te­res zur Be­triebsüber­neh­me­rin ge­wech­selt und hat sich in der Fol­ge mo­na­te­lang (al­lein) mit die­ser über de­ren be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 30.01.2009 (si­gni­fi­kant früher hätte auch die Be­klag­te bei ra­schem Wi­der­spruch der Kläge­rin nicht kündi­gen können!) ge­strit­ten. Ein in ir­gend­ei­ner Wei­se im ge­nann­ten Sinn treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten bei ih­rem „Be­ru­fen“ auf die ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist schei­det des­halb aus.


Dies gilt auch - erst recht - im Hin­blick dar­auf, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 al­ler­dings sehr dürf­tig und den An­for­de­run­gen des § 613 a Abs. 5 BGB nicht an­satz­wei­se ge­recht wer­dend war - wie dies die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge selbst gel­tend macht hat­te (wie dies auch un­be­strit­ten ist):


An­ders als et­wa im Fal­le sub­ti­ler, nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­ba­rer, Un­ter­rich¬tungsmängel schei­det hier ein kau­sa­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen of­fen­sicht­lich un­zuläng­li­cher Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 und dem erst sie­ben Mo­na­te später erklärten Wi­der­spruch aus - dies wird in­so­weit auch von der Kläge­rin nicht be­haup­tet. Es wäre auch nicht greif­bar, dass die


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Be­klag­te die Kläge­rin des­halb so of­fen­sicht­lich ama­teur­haft und un­zuläng­lich über den Be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet ha­ben soll­te, um sie et­wa in do­lo­ser Ab­sicht, aus­schluss­fris­ten­re­le­vant, von ei­nem zeit­na­hen Wi­der­spruch gem. § 613 a Abs. 6 BGB ab­zu­hal­ten - Ge­gen­tei­li­ges wäre nach­voll­zieh­ba­rer ...


d) Da­mit wa­ren Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis 30.06.2009 auf­grund Nicht­ein­hal­tung der, in­so­weit rechts­wirk­sa­men, ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­fall­frist - schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb von drei Mo­na­ten ab je­wei­li­gem Fällig­keits­ter­min - je­den­falls ver­fal­len - wes­halb die Be­ru­fung der Kläge­rin in­so­weit zurück­zu­wei­sen ist.


2. Die Kläge­rin hat je­doch An­spruch auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab 01.07.2009 bis 20.08.2009 - ab 21.08.2009 sind ihr sol­che Ansprüche be­reits rechts­kräftig zu­er­kannt -, die nicht ver­fal­len sind (s. o.), aus den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten mit ih­rer Ar­beits­leis­tung (8.140,62 € brut­to ab­zgl. ei­nes Be­trags von 2.558,50 € nebst Zin­sen).

 

a) aa) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs dem Grun­de nach wa­ren ge­ge­ben, weil das Ar­beits­verhält­nis auf­grund des rück­wir­ken­den Wi­der­spruchs der Kläge­rin vom 18.08.2009 mit der Be­klag­ten un­verändert fort­be­stand (§ 615 Satz 1 BGB).


bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts muss­te die Kläge­rin zum Er­halt ih­rer
Ver­zugs­lohn­ansprüche ih­re Ar­beits­leis­tung nicht noch ent­we­der tatsächlich (§ 294 BGB) oder je­den­falls wört­lich (§ 295 BGB) an­bie­ten:


(1) Die Kläge­rin ver­weist in der Be­ru­fung zu Recht auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der Ar­beit­ge­ber bei je­der Ver­wei­ge­rung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers „au­to­ma­tisch“ in An­nah­me­ver­zug mit der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers kommt.


Nicht nur im Fall des Aus­spruchs ei­ner, außer­or­dent­li­chen oder or­dent­li­chen, Kündi­gung ver­wei­gert er sei­ne Rechts­pflicht - Ob­lie­gen­heit - zur Be­reit­stel­lung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes und zur Zu­wei­sung von Ar­beit als sei­ner ihm nach § 296 BGB ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen. Dies ist eben­so ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber vor


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dem Be­triebsüber­gang, et­wa im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nach § 613 a Abs. 5 BGB, erklärt, dass auf­grund der Be­triebsüber­tra­gung auf ei­nen neu­en Be­triebs­in­ha­ber ei­ne Wei¬ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers bei ihm nicht mehr möglich sei. Auch in die­sem Fall macht der Ar­beit­ge­ber deut­lich, dass er im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers sei­ner ihm ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen nicht nach­kom­men wird, wes­halb er mit ei­ner sol­chen Erklärung oh­ne wei­te­res in An­nah­me­ver­zug gerät (§ 296 BGB), oh­ne dass es noch ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung von Sei­ten des Ar­beit­neh­mers bedürf­te (BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, Ju­ris - Rz. 49. m. w. N. -). Dies gilt in je­dem Fall ei­ner un­miss­verständ­li­chen Ankündi­gung der Unmöglich­keit ei­ner (Wei­ter-) Beschäfti­gung, die ei­ne ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung der Zur­verfügung­stel­lung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes und Ar­beits­zu­wei­sung als Mit­wir­kungs­hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers i. S. d. § 296 BGB dar­stellt.


(2) Ei­ne sol­che Erklärung lag hier eben­so ein­deu­tig vor, als die Be­klag­te in ih­rem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 09.01.2009 aE un­miss­verständ­lich aus­geführt hat­te, dass die Kläge­rin bei ei­nem Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang mit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung rech­nen müsse, weil we­gen des Be­triebsüber­gangs der Ar­beits­platz der Kläge­rin bei ihr - „der Fir­ma A. T. & R. Be­triebs­ge­sell­schaft mbH“ als sol­cher - ent­fal­len sei.


Dies stellt ei­ne eben­so kla­re und un­miss­verständ­li­che Ab­leh­nung der Mit­wir­kungs­pflich­ten der Be­klag­ten i. S. d. § 296 BGB dar, wie dies ei­ne Kündi­gung selbst ist, die die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit mehr als 25 Jah­ren in die­sem Sinn be­wer­tet.


Das Ab­stel­len der Be­klag­ten auf den zusätz­li­chen Ak­zent der in­di­vi­du­el­len Erklärung der Ar­beit­ge­be­rin in dem der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.07.2008 (aaO) zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt (In­for­ma­ti­ons­schrei­ben gem. § 613 a Abs. 5 BGB) - dass der dor­ti­ge Ar­beit­neh­mer bei Ausübung ei­nes Wi­der­spruchs ge­gen den Be­triebsüber­gang mit sei­ner Kündi­gung rech­nen müsse, da sein bis­he­ri­ger Ar­beits­platz auf­grund des Be­triebsüber­gangs nicht mehr vor­han­den sei „und ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit nicht be­steht“ -, ist we­nig nach­voll­zieh­bar und ent­schei­dungs­un­er­heb­lich: Auch beim un­miss­verständ­li­chen In­aus­sicht­stel­len ei­ner Kündi­gung im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs der Kläge­rin im vor­lie­gen­den Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten al­lein liegt selbst oh­ne flan­kie­ren­de wei­te­re Be­gründung (zum Feh­len ei­ner an­der­wei­ti­gen

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Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit ...) be­reits die ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung ih­rer Mit­wir­kungs­hand­lun­gen nach § 296 BGB durch die Be­klag­te, die­se wird nicht (in der er­for­der­li­chen ein­deu­ti­gen Wei­se) erst durch ei­nen zusätz­li­chen An­nex - se­man­ti­schen Schlen­ker - gemäß dem der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.07.2008 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt endgültig ge­ne­riert.


cc) An­halts­punk­te für ei­ne et­wa feh­len­de Leis­tungsfähig­keit oder auch feh­len­de Leis­tungs­wil­lig­keit/Leis­tungs­be­reit­schaft der Kläge­rin als ob­jek­ti­ver und sub­jek­ti­ver Vor­aus­set­zung für ei­nen An­nah­me­ver­zugs­an­spruch dem Grun­de nach gem. § 297 BGB sind we­der von der Be­klag­ten näher vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.


b) Der Höhe nach hat die Kläge­rin da­mit An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung von 8.140,62 € brut­to abzüglich ei­nes Be­trags von 2.558,50 € nebst Ver­zugs­zin­sen.


aa) (1) Für Ju­li 2009 hat die Kläge­rin An­spruch auf ei­ne Ge­samt­vergütung von 4.884,50 € brut­to.


Die­ser mo­nat­li­che Ge­samt­vergütungs­be­trag ist nun­mehr un­strei­tig (§ 138 Abs. 3 ZPO) - auch die Be­klag­te wen­det sich nicht mehr ge­gen die vom Ar­beits­ge­richt im Rah­men ei­ner Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) er­mit­tel­te Höhe des Durch­schnitts­be­trags der va­ria­blen Vergütungs­be­stand­tei­le der Kläge­rin (384,50 € brut­to/Mo­nat).


(2) Für den Zeit­raum vom 01.08.2009 bis 20.08.2009 hat die Kläge­rin An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge Vergütung von 3.256,12 € brut­to:


Als der Kläge­rin für den rest­li­chen Zeit­raum des Au­gust vom 21.08.2009 bis 31.08.2009 zu­ste­hen­den Be­trag auf der vo­ri­gen Ba­sis hat das Ar­beits­ge­richt rechts­kräftig ei­nen Be­trag von 1.628,38 € brut­to ent­schie­den. Dies er­gibt sich aus der Zins­ent­schei­dung im Te­nor des Erst­ur­teils (mit le­dig­lich mar­gi­na­lem er­sicht­li­chen Re­chen­feh­ler: 1.628,18 € statt rich­tig: 1.628,38 €) so­wie aus der Par­al­lel­rech­nung: 26.050,88 € brut­to, wie im Erst­ur­teil zu­er­kannt, ab­zgl. (fünf Mo­na­te (01.09.2009 bis 31.01.2010) à 4.884,50 € brut­to =) 24.422,50 € brut­to er­gibt ei­nen Be­trag von 1.628,38 € brut­to.


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Die Kläge­rin hat da­mit für Au­gust 2009 An­spruch auf den dem­gemäß noch of­fe­nen Dif­fe­renz­be­trag von (4.884,50 € brut­to/Mo­nat - 1.628,38 € brut­to =) 3.256,12 € brut­to, so­mit für Ju­li und Au­gust 2009 (Rest) auf ei­nen Be­trag von ins­ge­samt (4.884,50 € brut­to + 3.256,12 € brut­to =) 8.140,62 € brut­to.


bb) Hier­von sind die von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für die­sen Zeit­raum er­brach­ten Ar­beits­lo­sen­geld (I)-Zah­lun­gen, die auf­grund ces­sio le­gis auf die­se über­ge­gan­gen wa­ren (§ 115 SGB X) - mit der Fol­ge be­reits feh­len­der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Kläge­rin -, in Ab­zug zu brin­gen (§ 11 Ziff. 3 KSchG). Nach dem als An­la­ge zum erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz der Kläge­rin vom 20.01.2010 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Be­wil­li­gungs­be­scheid der Agen­tur für Ar­beit E. vom 24.06.2009 (Bl. 105 d. A.) hat sie ab 01.06.2009, durchgängig - nach Aus­kunft der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren: in der Fol­ge un­verändert -, Ar­beits­lo­sen­geld I in der in die­sem Be­wil­li­gungs­be­scheid aus­ge­wie­se­nen Höhe von 51,17 €/Ka­len­der­tag er­hal­ten.


Dies be­deu­tet für (30 Ka­len­der­ta­ge (Ju­li 2005, gemäß der so­zi­al­recht­li­chen Be­rech­nung ge­run­det) + 20 Ka­len­der­ta­ge (01.08.2009 bis 20.08.2009) =) 50 Ka­len­der­ta­ge in die­sem Zeit­raum ei­nen Ge­samt­be­trag von (50 x 51,17 €/Ka­len­der­tag =) 2.558,50 €.


cc) Wei­ter­ge­hen­de Beträge we­gen an­der­wei­ti­ger Einkünf­te der Kläge­rin sind nicht in Ab­zug zu brin­gen.


Die Be­klag­te, die hierfür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist, be­haup­tet nicht, dass die Kläge­rin in die­sem hier noch re­le­van­ten Zeit­raum (01.07.2009 bis 20.08.2009) an­der­wei­ti­ge Einkünf­te tatsächlich er­zielt oder böswil­lig zu er­zie­len un­ter­las­sen hätte (§ 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Ziffn. 1./2. KSchG). Sol­ches macht die Be­klag­te le­dig­lich hin­sicht­lich even­tu­ell er­ziel­ba­rer Einkünf­te durch die Kläge­rin bei der Be­triebsüber­neh­me­rin bis zum dor­ti­gen Kündi­gungs­ter­min am 31.05.2009 gel­tend. Erst­in­stanz­lich auch in­so­weit all­ge­mein er­ho­be­ne Ein­wen­dun­gen we­gen et­wa auch in die­sem Zeit­raum (01.07.2009 bis 20.08.2009?) von der Kläge­rin an­der­wei­tig er­ziel­ter oder er­ziel­ba­rer Einkünf­te sind gänz­lich un­sub­stan­zi­iert ge­blie­ben.

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Der von der Kläge­rin zunächst an­gekündig­te wei­te­re, be­ding­te, An­trag so­wie der ent­spre­chen­de Ab­zugs­be­trag hin­sicht­lich der von der Be­triebsüber­neh­me­rin an­der­wei­tig zurück­ge­for­der­ten Vergütungs­zah­lun­gen be­trifft zum ei­nen den Zeit­raum bis 31.05.2009 und ist zum an­de­ren in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, wie aus­geführt, aus­drück­lich nicht ge­stellt.


dd) Die Ent­schei­dung zu den gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­zin­sen aus dem je­wei­li­gen mo­nat­li­chen Dif­fe­renz­be­trag er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.


Mit ih­rem un­ge­nau for­mu­lier­ten An­trag will die Kläge­rin er­sicht­lich Ver­zugs­zin­sen in Pro­zent­punk­ten gem. § 288 Abs. 1 BGB ver­lan­gen. An­ders als in § 288 Abs. 1 BGB nor­miert macht die Kläge­rin hier al­ler­dings aus­drück­lich nur Ver­zugs­zin­sen in Höhe von vier Pro­zent(-punk­ten) über dem Ba­sis­zins­satz gel­tend, was gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu berück­sich­ti­gen war.


Je­doch kann die Kläge­rin sol­che Ver­zugs­zin­sen nur aus dem mit dem je­wei­li­gen Ar­beits­lo­sen­geld­be­zug sal­dier­ten mo­nat­li­chen Vergütungs­be­trag ab dem je­wei­li­gen Fällig­keits­ter­min (Ka­len­der­tag nach dem Fällig­keits­ter­min zu Be­ginn des Fol­ge­mo­nats, ggf. ver­scho­ben da­durch, dass die­ser auf ei­nen Sonn- oder Fei­er­tag fällt, wie die Be­klag­te un­ter Ver­weis auf das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00, AP Nr. 176 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung - dort II. d. Gr. - zu Recht ein­ge­wandt hat) ver­lan­gen, wes­halb hier­zu zu ent­schei­den war wie ge­sche­hen.


III.


Die Ent­schei­dung zu den Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen so­wie des zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nach den hier ent­schie­de­nen Beträgen folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO


(bei ei­nem Ge­samt­streit­wert des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens von 47.766,28 € hat die Kläge­rin dort mit ei­nem Be­trag von 26.050,88 € ab­zgl. ei­nes Be­trags von 8.340,71 € zzgl. der nun­meh­ri­gen Ent­schei­dung zu ih­ren Guns­ten über ei­nen sal­dier­ten Be­trag von 5.582,12 € ob­siegt, was ih­re et­wa hälf­ti­ge Kos­ten­last be­gründet; im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Kläge­rin bei ih­rer noch rechtshängi­gen Kla­ge­for­de­rung von, sal­diert, 32.574,17 €

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mit eben die­sem Be­trag von 5.582,12 € ob­siegt, was die fest­ge­setz­te an­tei­li­ge Kos­ten­last der Par­tei­en für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­gibt).


IV.


Für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on für die Be­klag­te be­stand kein ge­setz­lich be­gründe­ter An­lass gem. § 72 Abs. 2 ArbGG.


Die Be­ru­fungs­kam­mer hat je­doch die Re­vi­si­on für die Kläge­rin im Hin­blick auf die im vor­lie­gen­den Fall mit der An­wend­bar­keit der ein­zel­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­bun­de­nen Fra­gen zu­ge­las­sen. Im Ein­zel­nen gilt:


Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Kläge­rin Re­vi­si­on ein­le­gen.
Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.


Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.


Die Re­vi­si­on muss beim


Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt


Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt


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Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000


ein­ge­legt und be­gründet wer­den.


Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.


Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der


oder


von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.


In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.


Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de/.

Bur­ger

Ober­rai­ner

Gil

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