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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Ausschlussfrist, Betriebsübergang, Betriebsübergang: Widerspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Akten­zeichen: 4 Sa 311/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.08.2010
   
Leit­sätze:

1. Teilt der Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Be­triebsüber­gang im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben gem. § 613 a Abs. 5 BGB mit, dass der Ar­beit­neh­mer im Fall des Wi­der­spruchs we­gen Weg­fall sei­nes Ar­beits­plat­zes auf­grund des Be­triebsüber­gangs mit sei­ner Kündi­gung rech­nen müsse, be­fin­det er sich bei Wi­der­spruch oh­ne wei­te­res - oh­ne die Not­wen­dig­keit ei­nes An­ge­bots nach §§ 294, 295 BGB - ab Be­triebsüber­gang in An­nah­me­ver­zug mit der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers (§ 296 BGB).

2. Ei­ne, hier ar­beits­ver­trag­li­che, Aus­schluss­frist, die die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen in­ner­halb von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit ver­langt, fin­det auch bei später erklärtem Wi­der­spruch ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang(§ 613 a Abs. 6 BGB) und da­mit rück­wir­kend fest­ste­hen­den Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem "al­ten" Ar­beit­ge­ber An­wen­dung - auch in die­sem Fall ist die "Fällig­keit" von Vergütungs­ansprüchen nicht erst mit Erklärung des Wi­der­spruchs ge­ge­ben.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 23.02.2010, 27 Ca 14014/09
   

4 Sa 311/10

27 Ca 14014/09
(ArbG München)

 

Verkündet am: 19.08.2010

He­ger
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le


Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes


UR­TEIL


In dem Rechts­streit


G. Z.


- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:


ge­gen


Fir­ma A. T. & R. Be­triebs­ge­sell­schaft mbH


- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 05.08.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur-ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ober­rai­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gil


für Recht er­kannt:


I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 23. Fe­bru­ar 2010 - 27 Ca 14014/09 -, un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen, in den Zif­fern 1. und 2. ab­geändert:


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin über den im En­dur­teil vom 23.02.2010 ent­schie­de­nen Haupt­sa­che­be­trag von 26.050,88 € brut­to abzüglich ei­nes Be­tra­ges von 8.340,71 € hin­aus ei­nen wei­te­ren Be­trag von 8.140,62 (acht­tau­send­ein-hun­dert­und­vier­zig 62/100) € brut­to abzüglich ei­nes Be­tra­ges von 2.558,50 € nebst Zin­sen in Höhe von vier Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 3.349,40 € seit 04.08.2009 und aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 2.232,72 € seit 02.09.2009 zu be­zah­len.


II. Die Kos­ten des Ver­fah­rens Ers­ter In­stanz wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben; die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Klä¬ge­rin zu 83 % und die Be­klag­te zu 17 %.


III. Die Re­vi­si­on wird für die Kläge­rin zu­ge­las­sen.

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T a t b e s t a n d :


Die Par­tei­en strei­ten noch über Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten als ih­rer frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin.


Die - aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen: am 0.0.1966 ge­bo­re­ne - Kläge­rin war auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 08.12.2005 nebst Ände­rungs­schrei­ben/-ver­ein­ba­rung vom 04.01.2007 (Anl. K 5 u. K 6, Bl. 37 - 42 d. A.) seit 20.05.1997 bei der Be­klag­ten, die Au­to­bahn­raststätten be­treibt, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt als Be­triebs­lei­te­rin der Bun­des­au­to­bahn­tank- und Rast­an­la­ge V. an der Bun­des­au­to­bahn A 99 bei F. im Os­ten von M. tätig. Die Vergütung der Kläge­rin be­trug zu­letzt 0,00 € brut­to/Mo­nat nebst, der Höhe nach strei­tig ge­we­se­ner, va­ria­bler Bezüge, die das Ar­beits­ge­richt im be­ru­fungs­ge­genständ­li­chen Ur­teil im Rah­men ei­ner Schätzung mit ei­nem Durch­schnitts­be­trag von 0,00 € (brut­to) je Mo­nat in An­satz ge­bracht hat.


Die Be­klag­te in­for­mier­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 09.01.2009 (Anl. K 1, Bl. 7/8 d. A.) darüber, dass der Pacht­ver­trag der Be­klag­ten „mit der A. T. & R. GmbH“ zum 15.01.2009 be­en­det wer­de und ab 16.01.2009 neue Pächte­rin die Fa. Dr. H. GmbH & Co. KG sei, auf die so­mit das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zu die­sem Zeit­punkt über­ge­he. Die Be­triebsüber­neh­me­rin kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 30.01.2009 zum 31.05.2009 und stell­te sie am 16.02.2009 bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Im Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 bis zum Ab­lauf die­ser Frist der von der Be­triebsüber-neh­me­rin erklärten Kündi­gung er­hielt die Kläge­rin nach ih­ren An­ga­ben von der Be­triebsüber­neh­men Ge­halts­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 18.065,62 € brut­to, ent­spre­chend 10.965,57 € net­to. Nach Ein­rei­chung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung der Be­triebsüber­neh­me­rin vom 30.01.2009 wi­der­sprach die Kläge­rin mit Schrei­ben ge¬genüber der Be­klag­ten vom 18.08.2009 (Anl. K 3, Bl. 133 d. A.) dem Be­triebsüber­gang - nach ih­ren, be­strit­te­nen, Ausführun­gen im vor­lie­gen­den Rechts­streit des­halb erst zu die­sem Zeit­punkt, weil sie durch Über­mitt­lung des Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 10.06.2009 (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A.) im Kündi­gungs­rechts­streit ge­gen die Be­triebsüber­neh-me­rin An­fang Au­gust 2009 er­fah­ren ha­be, dass be­reits bei Be­triebsüber­nah­me be­kannt ge­we­sen sei, dass we­gen der Be­auf­tra­gung ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens mit der Be­triebsführung auch der Bun­des­au­to­bahn­tank- und Rast­an­la­ge V. der Be­darf für die Be-

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schäfti­gung der Kläge­rin ent­fal­len würde, de­ren Kündi­gung so­mit be­reits zu die­sem Zeit­punkt fest­ge­stan­den ha­be. Die Be­klag­te wies den Wi­der­spruch der Kläge­rin vom 18.08.2009 mit Schrei­ben vom 25.08.2009 (Anl. K 4, Bl. 16 d. A.) zurück und sprach dort gleich­zei­tig „höchst vor­sorg­lich“ ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.01.2010 aus. Die an­der­wei­ti­ge Kündi­gungs­schutz­kla­ge der Kläge­rin ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin wur­de nach dem Vor­brin­gen der Par­tei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 29.10.2009 - rechts­kräftig - mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­triebsüber­neh­me­rin nach Erklärung de­ren Wi­der­spruchs mit Schrei­ben vom 18.08.2009 kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be.


Die Be­triebsüber­neh­me­rin ver­langt nun­mehr im Rah­men ei­nes an­de­ren Rechts­streits von der Kläge­rin die Rück­zah­lung der vollständi­gen an die­se be­zahl­ten Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang am 16.01.2009 bis zum En­de der Kündi­gungs­frist der von die­ser ge­genüber der Kläge­rin aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung am 31.05.2009 in Höhe von 10.965,57 € net­to.


Im vor­lie­gen­den Rechts­streit hat die Kläge­rin erst­in­stanz­lich zunächst die Rechts­un­wirk­sam­keit der, nach ih­rem Wi­der­spruch, von der Be­klag­ten ihr ge­genüber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung mit Schrei­ben vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 so­wie im fol­gen­den auch Ansprüche auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung durch die Be­klag­te ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs am 16.01.2009 bis ins­ge­samt 31.01.2010 gel­tend ge­macht.


We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Übri­gen und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug, so­weit vor­lie­gend noch ent­schei­dungs­er­heb­lich, wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts München vom 23.02.2010, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin am 05.03.2010 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die ge­gen die Ar­beit­ge­berkündi­gung der Be­klag­ten vom 25.08.2009 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge so­wie die Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis 20.08.2009 ab­ge­wie­sen, der Kla­ge auf Ent­gelt­zah­lung über den 20.08.2009 hin­aus bis ein­sch­ließlich 31.01.2010 da­ge­gen statt­ge­ge­ben hat. Zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung zum Nicht­be­ste­hen von Vergütungs­ansprüchen bis 20.08.2009 hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass et­wai­ge Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 01.01.2009 bis 31.05.2009 auf­grund der, rechts­wirk­sa­men, Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag


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er­lo­schen wären; durch Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 08.09.2009 ha­be die Kläge­rin zwar die ers­te Stu­fe die­ser Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung für An­nah­me­ver­zugs­ansprüche für die Zeit ab 01.06.2009 ge­wahrt. Für Vergütungs­ansprüche ab die­sem Zeit­punkt feh­le es je­doch an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge, da die Kläge­rin hier, wie für Ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten als ein­zig denk­ba­rer Rechts­grund­la­ge er­for­der­lich, ih­re Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­bo­ten ha­be.


Ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zur Ab­wei­sung ih­rer Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung bis ins­ge­samt 20.08.2009 rich­tet sich die Be­ru­fung der Kläge­rin mit Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 01.04.2010, am (Diens­tag nach Os­tern, den) 06.04.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung sie mit am 04.05.2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30.04.2010 aus­geführt hat, dass ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ih­re aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­ste­hen­den Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 31.05.2009 nicht be­reits auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len sei­en. „Fällig­keit“ als An­knüpfungs­punkt für die auf der ers­ten Stu­fe der zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung er­for­der­li­che schrift­li­che Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten be­zeich­ne den Zeit­punkt, zu dem der Gläubi­ger die Leis­tung vom Schuld­ner ver­lan­gen könne, was vor­aus­set­ze, dass der Gläubi­ger Kennt­nis von die­sem, der Per­son des Ar­beit­ge­bers, ha­be. Hier ha­be die Kläge­rin bis zu ih­rem Wi­der­spruch ge¬gen den Be­triebsüber­gang vom 18.08.2009 kei­ne Kennt­nis da­von ge­habt, dass Schuld­ne­rin ih­rer Ge­halts­ansprüche ab 16.01.2009 nicht die Be­triebs­nach­fol­ge­rin, mit der sie sich ge­ra­de in ei­nem Kündi­gungs­rechts­streit be­fun­den ha­be, son­dern tatsächlich die Be­klag­te sei - wes­halb bis da­hin die­ser ge­genüber auch kei­ne Vergütungs­ansprüche fällig hätten wer­den können. Dies gel­te auch un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen, dass der Wi­der­spruch auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wir­ke. Die Kläge­rin ha­be erst An­fang Au­gust 2009 fest­stel­len müssen, dass die Be­klag­te sie über die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs völlig un­zu­rei­chend un­ter­rich­tet ge­habt ha­be, wes­halb sie erst zu die­sem Zeit­punkt ei­ne Ent­schei­dung über die Ausübung des ihr ge­setz­lich zu­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts tref­fen ha­be können und so­dann dem Be­triebsüber­gang mit Schrei­ben vom 18.08.2009 wi­der­spro­chen ha­be. Bis da­hin ha­be sie kei­nen An­lass zu Zwei­feln über den Be­triebsüber­gang und des­sen Kon­se­quen­zen für ihr Ar­beits­verhält­nis ge­habt. Es sei je-


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den­falls rechts­miss­bräuch­lich, wenn die Be­klag­te aus ih­rer feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung der Kläge­rin de­ren be­rech­tig­ten Ansprüchen den Vor­teil der ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist ent­ge­gen­hal­ten könn­te. Für den wei­ter­ge­hen­den Zeit­raum vom 01.06.2009 bis 20.08.2009 ha­be die Kläge­rin eben­falls An­spruch auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung aus den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten, da nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Ar­beit­ge­ber, der - wie hier - vor dem Be­triebsüber­gang erklärt ha­be, dass we­gen des Weg­falls des Ar­beits­plat­zes des Ar­beit­neh­mers ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit nicht mehr ge­ge­ben sei, da­mit au­to­ma­tisch in An­nah­me­ver­zug ge­ra­te.


Der Kläge­rin be­an­tragt:


Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 23.02.2010 - 27 Ca 14014/09 - in Zif­fer 1. mit der Maßga­be ab­geändert, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, an die Kläge­rin wei­te­re € 34.979,16 brut­to abzüglich er­hal­te­ner Leis­tun­gen gem. § 117 SGB III in Höhe von € 2.404,99 nebst 4 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz aus € 2.520,96 seit dem 01.02.2009 und je­weils € 4.884,50 seit dem 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08.09 und aus € 3.256,32 seit dem 01.09.2009 zu be­zah­len.


Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­trags auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass die­se mit den zunächst an­gekündig­ten Anträgen als sol­che un­zulässig, je­den­falls un­be­gründet sei, da Ansprüche der Kläge­rin auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis zunächst 31.05.2009 im Hin­blick auf die, rechts­wirk­sa­me, Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung un­ter § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges be­reits auf de­ren ers­ter Stu­fe ver­fal­len sei­en. Es ent­spre­che ein­heit­li­cher Auf­fas­sung, dass die Fällig­keit des An-nah­me­ver­zugs­lohns sich nach dem Zeit­punkt be­stim­me, zu dem die Vergütung bei ord­nungs­gemäßer Ab­wick­lung des Ar­beits­ver­tra­ges fällig ge­wor­den wäre, wo­von auch im Fal­le des Be­triebsüber­gangs aus­zu­ge­hen sei. Der Fällig­keits­zeit­punkt von An­nah­me­ver-zugs­lohn­ansprüchen nach § 271 BGB müsse grundsätz­lich ob­jek­tiv be­stimmt wer­den, auch im Hin­blick auf die An­wen­dung ei­ner Aus­schluss­frist. Die rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung des Wi­der­spruchs ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang tre­te ex tunc, mit rück­wir­ken­der Um­ge­stal­tung der Rechts­la­ge, ein. Da­mit sei­en mögli­che Ansprüche der Kläge­rin für die­sen Zeit­raum be­reits man­gels je­weils recht­zei­ti­ger schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung ver­fal­len. Es lie-
 

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ge auch kei­ne Rechts­miss­bräuch­lich­keit der Be­ru­fung der Be­klag­ten auf die Aus­schluss­frist u. ä. vor, nach­dem die Kläge­rin sich auf­grund ei­ge­ner Ent­schei­dung der Ge­fahr aus­ge­setzt ha­be, die von der Be­triebsüber­neh­me­rin zunächst be­zo­ge­nen Vergütungs­zah­lun­gen ggf. an die­se zurück­zah­len zu müssen, weil sie ge­gen die un­be­rech­tig­te ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht sei­tens der Be­triebsüber­neh­me­rin vom 16.02.2009 nichts un­ter­nom­men und des­halb ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, ei­ne ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung, vor­ge­le­gen ha­be, mit der sie selbst das Ri­si­ko be­gründet ha­be, man­gels tatsäch­li­cher Ar­beits­leis­tung für den Frei­stel­lungs­zeit­raum kei­nen Vergütungs­an­spruch ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin aus dem Ge­sichts­punkt des fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­lan­gen. Die Be­klag­te zie­he aus der nicht ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang tatsächlich kei­nen Vor­teil, da sie der Kläge­rin auch bei zeit­nah zum Be­triebsüber­gang er­folg­tem Wi­der­spruch al­ler Vor­aus­sicht nach be­triebs­be­dingt kündi­gen und ihr des­halb in glei­chem Um­fang Vergütung bis zum En­de der ent­spre­chen­den or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nach den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs zah­len hätte müssen. Die Ar­gu­men­ta­ti­on der Kläge­rin hin­sicht­lich ei­nes kau­sa­len Zu­sam­men­hangs zwi­schen der nicht ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang ei­ner­seits und der ver­späte­ten Ausübung des Wi­der­spruchs an­de­rer­seits sei nicht nach­voll­zieh­bar. Die nun­meh­ri­ge Be­haup­tung der Kläge­rin, dass sie erst An­fang Au­gust 2009 er­fah­ren ha­be wol­len, dass be­reits vor dem Be­triebsüber­gang für die Be­triebsüber­neh­me­rin der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin und de­ren Kündi­gung fest­ge­stan­den hätten, sei kon­stru­iert und nicht glaub­haft. Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­triebs-über­neh­me­rin könne für die Fra­ge des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin nicht kau­sal ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be von der Ab­sicht der Be­triebsüber­neh­me­rin, die Kläge­rin be­triebs­be­dingt zu kündi­gen, kei­ne Kennt­nis ge­habt. Die Kläge­rin hätte dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die neue Pächte­rin auch dann nicht wi­der­spro­chen, wenn die Be­klag­te in ih­rer In­for­ma­ti­on gem. § 613 a Abs. 5 BGB be­reits ei­ne ent­spre­chen­de Ab­sicht der Be­triebsüber­neh­me­rin mit­ge­teilt hätte - in bei­den Fällen hätte die Kläge­rin in glei­cher Wei­se die Möglich­keit zur Abwägung ge­habt, ob die ver­meint­lich be­vor­ste­hen­de Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­triebsüber­neh­me­rin An­lass für ei­ne Erklärung des Wi­der­spruchs sein sol­le oder nicht. Mit Kündi­gung durch die Be­triebsüber­neh­me­rin be­reits am 30.01.2009 sei der Kläge­rin de­ren feh­len­de Ab­sicht, das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen zu wol­len, un­wi­der­leg­bar be­kannt ge­wor­den, wes­halb ei­ne wei­te­re In­for­ma­ti­on darüber, ob die Ent­schei­dung zu die­ser Kündi­gung ei­nen Tag vor­her, 5 1/2 Mo­na­te früher


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oder et­wa schon im Jahr 2007 ge­trof­fen ge­we­sen sei, für den Ent­schluss der Kläge­rin zum Wi­der­spruch ir­re­le­vant ge­we­sen sei. Die Kläge­rin ha­be sich mit ih­rem Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 18.08.2009 ge­genüber der Be­klag­ten für die zu die­sem Zeit­punkt schlech­tes­te Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve zum Er­halt ih­rer Rech­te ent­schie­den. Die Be­triebsüber­neh­me­rin hätte mit ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on hin­sicht­lich des Weg­falls des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses für die Kläge­rin auf­grund Be­auf­tra­gung ei­nes drit­ten Un­ter­neh­mens mit der Geschäfts­be­sor­gung der Raststätte im Kündi­gungs­schutz­pro­zess mit der Kläge­rin kei­nen Er­folg ge­habt, da die Ar­beits­auf­ga­ben ei­nes Be­triebs­lei­ters nach wie vor vor­han­den sei­en. Es sei des­halb un­verständ­lich, wes­halb die Kläge­rin nicht zunächst den Aus­gang des dor­ti­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ab­ge­war­tet und sich da­mit die Möglich­keit des dau­er­haf­ten Be­stands ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses oder zu­min­dest der Durch­set­zung von An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüchen be­wahrt ha­be. Dem­ge­genüber wären die Er­folgs­aus­sich­ten, sich nach ei­nem Wi­der­spruch in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen die Be­klag­te durch­zu­set­zen, deut­lich klei­ner ge­we­sen. In kei­nem Fall ha­be die Kläge­rin An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn, da nicht von ei­nem Ent­fall ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen An­ge­bots der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten aus­ge­gan­gen ha­be wer­den können. In der von der Kläge­rin an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ent­behr­lich­keit ei­nes ei­ge­nen Leis­tungs­an­ge­bots sei aus­geführt, dass ein Ar­beit­ge­ber, der vor dem Be­triebsüber­gang, et­wa in sei­nem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben, erkläre, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung sei we­gen Weg­falls des Ar­beits­plat­zes des Ar­beit­neh­mers nicht möglich und auch ein gleich­wer­ti­ger Ar­beits­platz ste­he nicht zur Verfügung, erst da­mit deut­lich ma­che, der ihm ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lung nicht nach­kom­men zu wol­len, wes­halb er da­durch in An­nah­me­ver­zug oh­ne Ar­beits­leis­tungs­an­ge­bot ge­ra­te. Dort sei dar­auf ab­ge­stellt wor­den, dass der Ar­beit­ge­ber zusätz­lich mit­ge­teilt ge­habt ha­be, dass ne­ben dem feh­len­den Vor­han­den­sein ei­nes Ar­beits­plat­zes auch kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he. Letz­te­res ha­be die Be­klag­te hier in ih­rem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 09.01.2009 ge­ra­de nicht zum Aus­druck ge­bracht. Je­den­falls hätte sie bis zum Ab­lauf der Frist der von der Be­triebsüber­neh­me­rin zum 31.05.2009 erklärten Kündi­gung die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bei die­ser gem. § 615 Satz 2 BGB ge­habt, was ihr des­halb als böswil­lig un­ter­las­se­ner Er­werb an­zu­rech­nen sei. Auch be­rech­ne die Kläge­rin das an­zu­rech­nen­de Ar­beits­lo­sen­geld I feh­ler­haft, was den er­mit­tel­ten Zins­be­ginn be­tref­fe.

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We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 30.04.2010, vom 07.06.2010, vom 22.06.2010 und vom 27.07.2010 Be­zug ge­nom­men.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :


Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che teil­wei­se Er­folg.


I.

1. Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520, 222 Abs. 2 ZPO).

2. Ih­ren in der Be­ru­fungs­be­gründung an­gekündig­ten be­ding­ten (!) wei­te­ren Kla­ge­an­trag - eben­so die dor­ti­ge Ein­schränkung ih­res Kla­ge­an­trags zu 1 durch den nämli­chen Ab­zugs­be­trag - hat die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­drück­lich nicht mehr ge­stellt (un­abhängig da­von, ob sich sol­ches auf den hier ent­schie­de­nen Be­trag über­haupt aus­wir­ken hätte können).


3. Die Be­ru­fung der Kläge­rin rich­tet sich al­lein ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zur Teil­ab­wei­sung (auch) ih­rer Leis­tungs­kla­ge auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab dem Be­triebsüber­gang (16.01.2009) bis zum 20.08.2009 als Zeit­punkt des Zu­gangs ih­res Wi­der­spruchs­schrei­bens vom 18.08.2009 bei der Be­klag­ten als (uU) an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­den Ar­beits­an­ge­bots, da­ge­gen nicht auch ge­gen die eben­falls kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung zu ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge.


Ge­gen ih­re Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung ab dem 21.08.2009 hat die Be­klag­te ih­rer­seits kei­ne Be­ru­fung, auch kei­ne An­schluss­be­ru­fung, ein­ge­legt - wes­halb letz­te­re Ent­schei­dun­gen rechts­kräftig sind.


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II.


Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet, so­weit sie Ansprüche auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten für den Zeit­raum vom 01.07.2009 bis 20.08.2009 gel­tend macht (da­zu 2.). Hin­sicht­lich des vor­aus­ge­hen­den For­de­rungs­zeit­raums (16.01.2009 bis 30.06.2009) ist ih­re Be­ru­fung da­ge­gen un­be­gründet (da­zu 1.).


1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist un­be­gründet, so­weit sie Ansprüche auf Zah­lung der
Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 16.01.2009 (Be­triebsüber­gang) bis 30.06.2009 gel­tend macht, da die­se Ansprüche - die ma­te­ri­ell­recht­lich wohl be­stan­den hätten (sie­he die Ausführun­gen zum nach­fol­gen­den Zeit­raum un­ter 2.) - auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len sind.


a) § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 08./17.12.2005 (Anl. K 5, Bl. 37 - 40 d. A.) be­stimmt:


„§ 13 Ver­fall­fris­ten


Al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, ver­fal­len, wenn sie nicht bin­nen ei­ner Frist von drei Mo­na­ten seit ih­rer Fällig­keit schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den und im Fal­le der Ab­leh­nung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten und im Fal­le des Schwei­gens auf die Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ein­ge­klagt wer­den.“


b) Die­se ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ist je­den­falls hin­sicht­lich der Ver­fall­fris­ten­be­stim­mung auf ih­rer ers­ten Stu­fe - schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit - in­so­weit (teil-)wirk­sam.


aa) Dass es sich beim Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Rechts­sinn han­delt (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 Ziff. 1 u. 2 BGB), ist un­be­strit­ten.


bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in AGB we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechts­un­wirk­sam, wenn sie ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von we­ni­ger als drei Mo­na­ten und - bei zwei­stu­fi­gen ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­fall­fris­ten - die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung


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von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner glei­chen Frist von eben­falls nicht min­des­tens drei Mo­na­ten ab Ab­leh­nung/Frist­ab­lauf ver­langt (vgl. näher nur BAG, U. v. 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; BAG, U. v. 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB; BAG, U. v. 28.11.2007, 5 AZR 992/06, AP Nr. 33 zu § 307 BGB).


cc) (1) Die zwei­stu­fi­ge Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 08./17.12.2005 ist hier­nach als AGB-Re­ge­lung nicht im Hin­blick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin in­so­weit rechts­un­wirk­sam, als sie auf der ers­ten Stu­fe die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb ei­ner Frist von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit ver­langt.


(2) Hin­sicht­lich ih­rer zwei­ten Stu­fe ist die­se Aus­schluss­fris­ten­be­stim­mung wohl (teil-) un­wirk­sam, da sie, noch­mals bin­nen­dif­fe­ren­ziert, zwar ei­ner­seits im Fal­le des „Schwei­gens“ des Schuld­ners nach frist­gemäßer schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung Kla­ge in­ner­halb ei­ner wei­te­ren Frist von wie­der­um drei Mo­na­ten ver­langt - was hier­nach be­an­stan­dungs­frei ist -, je­doch im al­ter­na­tiv ge­re­gel­ten Fall aus­drück­li­cher Ab­leh­nung der For­de­rungs­erfüllung an­de­rer­seits Kla­ge­er­he­bung in­ner­halb von nur zwei Mo­na­ten for­dert. Letz­te­res ist zeit­lich zu kurz be­stimmt und des­halb, in­so­weit, rechts­un­wirk­sam.


(3) Da­mit ist die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­fall­fris­ten­be­stim­mung je­doch al­len­falls, was of­fen blei­ben kann, hin­sicht­lich der Re­ge­lun­gen in ih­rer zwei­ten Stu­fe teil­wei­se rechts­un­wirk­sam - falls die bei­den dor­ti­gen Al­ter­na­ti­ven gemäß nach­ste­hen­der Über­le­gun­gen nicht ih­rer­seits wie­der­um teil­bar und je­weils für sich verständ­lich sein soll­ten -, nicht je­doch auch hin­sicht­lich ih­rer ers­ten Stu­fe:


Nach wie­der­um ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne sol­che ein­zel­ver­trag­li­che zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung nach Maßga­be des „blue-pen­cil-Tests“ teil­bar: Enthält die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen und sind der un­wirk­sa­me Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar und die ver­blei­ben­de Be­stim­mung wei­ter­hin aus sich her­aus verständ­lich, bleibt letz­te­re be­ste­hen (vgl. - zur ein­zel­ver­trag­li­chen zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­frist -: BAG, U. v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB).


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Dies ist hier ge­ge­ben: Die ers­te und die zwei­te Stu­fe der Ver­fall­klau­sel in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en sind in­halt­lich sys­te­ma­tisch ge­trennt und je­weils aus sich her­aus verständ­lich ge­re­gelt - wie dies auch in der Pra­xis ver­brei­te­ten und übli­chen, ta­rif-und (for­mu­lar-)ar­beits­ver­trag­li­chen, Aus­schluss­fris­ten­be­stim­mun­gen ent­spricht -. Die Re­ge­lung zur zwei­ten Stu­fe die­ser Aus­schluss­frist kann un­pro­ble­ma­tisch vollständig ge­stri­chen wer­den. Die ers­te Stu­fe behält auch dann ih­ren ei­genständi­gen Zweck.


(4) Je­den­falls die ers­te Stu­fe die­ser ver­trag­li­chen Ver­fall­fris­ten­re­ge­lung ist da­mit im Hin­blick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - und sonst - rechts­wirk­sam (wes­halb of­fen­blei­ben kann, ob de­ren zwei­te Stu­fe im Hin­blick auf das Ver­bot gel­tungs­er­hal­ten­der Re­duk­ti­on da­mit ins­ge­samt un­wirk­sam oder, auf­grund ih­rer Dif­fe­ren­zie­rung in ih­rer­seits zwei Tat­bestände, eben­falls nach dem „blue-pen­cil-Test“ nur hin­sicht­lich de­ren ers­ter Al­ter­na­ti­ve zum Fall ei­ner aus­drück­li­chen Ab­leh­nung nach recht­zei­ti­ger form­wirk­sa­mer Gel­tend­ma­chung in­ner­halb von nur zwei Mo­na­ten teil­un­wirk­sam wäre: § 306 Abs. 1 BGB - was hier ei­ne tat­be­stand­lich un­vollständi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung auf de­ren zwei­ter Stu­fe zur Fol­ge ha­ben würde).


c) Die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum vom 16.01.2009 (Be­triebsüber­gang) bis 30.06.2009 sind ver­fal­len, da die­se, wie das Ar­beits­ge­richt im An­satz zu­tref­fend aus­geführt hat, nicht in­ner­halb der, in­so­weit wirk­sa­men (oben b), Ver­fall­frist von drei Mo­na­ten ab je­wei­li­gem Fällig­keits­ter­min (§ 13 des Ar­beits­ver­tra­ges) schrift­lich ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht wor­den sind.

 

aa) „Fällig­keit“ der Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin ab 16.01.2009 war nicht erst ge­ge­ben, wie sie ausführt, als sie mit Schrei­ben vom 18.08.2009 dem Be­triebsüber­gang wi­der­sprach.


(1) Fällig sind Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt im Nach­hin­ein, al­so bei Ver­ein­ba­rung ei­nes Mo­nats­ge­halts wie hier (und üblich) am ers­ten Ka­len­der­tag bzw. dem nach­fol­gen­den Werk­tag des Fol­ge­mo­nats (§§ 614, 193, 271 BGB). Der Ar­beits­ver­trag enthält kei­ne ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen hier­zu; auch sonst ist nicht aus­geführt oder er­sicht­lich, dass die Par­tei­en An­de­res ver­ein­bart hätten.


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(2) Dies gilt aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit auch im Fal­le des Be­triebsüber­gangs und erst später - bei feh­ler­haf­ter/un­ter­blie­be­ner Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB: bis zur Gren­ze der Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts weit nachträglich zulässig - erklärten Wi­der­spruchs hier­ge­gen, der ex tunc wirkt und das Ar­beits­verhält­nis mit dem al­ten Ar­beit­ge­ber un­ter­bre­chungs­los fort­setzt. Auch in die­sem Fall ist der Fällig­keits­zeit­punkt von Vergütungs­ansprüchen aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers nach § 271 BGB grundsätz­lich ob­jek­tiv zu be­stim­men, oh­ne dass es - außer­halb et­wa im Rah­men von § 242 BGB zu berück­sich­ti­gen­der Be­son­der­hei­ten (s. u.) - hier­bei auf sub­jek­ti­ve Kri­te­ri­en an­kommt (vgl. BAG, U. v. 13.02.2003, 8 AZR 236/02, AP Nr. 244 zu § 613 a BGB - Rz. 37 - II. 2. a/Rz. 37 d. Gr. -; BAG, U. v. 12.12.2000, 9 AZR 1/00, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - I. 2. bb) d. Gr. -). An­dern­falls könn­te der An­spruchsgläubi­ger - Ar­beit­neh­mer - durch ei­nen letzt­lich be­lie­big gewähl­ten Zeit­punkt, zu dem er sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den er­folg­ten Be­triebsüber­gang erklären will, Aus­schluss­fris­ten - wie Verjährungs­fris­ten - für evtl. Nach­zah­lungs­ansprüche ge­gen dem al­ten Be­triebs­in­ha­ber wil­lent­lich be­ein­flus­sen/„ma­ni­pu­lie-ren“ und ent­ge­gen de­ren grundsätz­li­chen Sinns und Zwecks, als­bald Klar­heit über et­wai­ge (Rest-)For­de­run­gen zu schaf­fen, dies da­durch nach­ge­ra­de de­zi­sio­nis­tisch be­ein­flus­sen (wie letzt­lich hier, wo die Kläge­rin, wie sie we­nig über­zeu­gend vor­tra­gen lässt, erst „An­fang Au­gust“ 2009 (!?) durch Über­mitt­lung des Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 10.06.2009 zu ih­rem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­gen die Be­triebsüber­neh­me­rin (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A. - of­fen­sicht­lich durch ih­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, zu die­sem Zeit­punkt ... ?) - „klüger“ ge­wor­den sein will, weil sie erst die­sem Schrift­satz ei­nen be­reits beim Be­triebsüber­gang fest­ste­hen­den Weg­fall ih­res Ar­beits­plat­zes ent­nom­men ha­ben will: Wie­so dies den nachträgli­chen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang ge­genüber der Be­klag­ten - über­haupt und hin­sicht­lich des­sen Zeit­punkts - nach­voll­zieh­bar erklären und vor al­lem ei­nen Ar­beits­plat­z­er­halt bei dann von die­ser nach Wi­der­spruch zwangsläufig zu er­war­ten­den Kündi­gung wahr­schein­li­cher er­schei­nen las­sen soll­te, ist kaum nach­voll­zieh­bar, wie die Be­klag­te zu recht ein­wen­det ... ?). Die Be­klag­te führt hier­zu nicht oh­ne Über­zeu­gungs­kraft aus, dass im Fall des Be­triebsüber­gangs und Un­si­cher­heit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, ob er ei­nen Wi­der­spruch i. S. d. § 613 a Abs. 6 BGB erklären will, die­ser bei An­wend­bar­keit von Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lun­gen dann mögli­che Ent­gelt­ansprüche zur zunächst pro­phy­lak­ti­schen Wah­rung der Aus­schluss­fris­ten auch ge­gen den „al­ten“ Ar­beit­ge­ber gel­tend ma­chen muss.


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(3) Des­halb konn­te der Wi­der­spruch der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 18.08.2009 ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 und der erst da­mit fest­ste­hen­de un­ter­bre­chungs­lo­se Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten nichts an der übli­chen Fällig­keit ih­rer Ent­gelt­ansprüche zum je­weils ers­ten Ka­len­der­tag bzw. nach­fol­gen­den Werk­tag des Fol­ge­mo­nats (§§ 614, 193, 271 BGB) ändern.


bb) Un­strei­tig hat die Kläge­rin die­se Ansprüche zu kei­nem Zeit­punkt vor Er­he­bung ih­rer Leis­tungs­kla­ge im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren durch Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 21.10.2009, den (da­ma­li­gen) Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 28.10.2009 zu­ge­stellt, - über­haupt, ge­schwei­ge denn form­wirk­sam schrift­lich (§§ 127, 126 BGB) - gel­tend ge­macht.


(1) Zur Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs gehört nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts des­sen Spe­zi­fi­zie­rung nach Grund und Höhe, al­so des­sen In­di­vi­dua­li­sie­rung, die die Ge­gen­sei­te auf die For­de­rung als sol­che und de­ren we­nigs­tens un­gefähre Höhe hin­weist und da­mit de­ren Prüfung er­laubt. Mit der schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung muss der An­spruchs­in­ha­ber un­miss­verständ­lich zum Aus­druck brin­gen, dass er Gläubi­ger ei­ner - kon­kret be­zeich­ne­ten - For­de­rung ist und auf de­ren Erfüllung be­steht (st. Rspr. des BAG, et­wa nur U. v. 16.01.2003, 2 AZR 735/00, AP Nr. 38 zu § 322 ZPO - B. I. 2. b) bb) (1)/Rz. 58 d. Gr. -; vgl. näher auch ErfK-Preis, 10. Aufl. 2010, §§ 194 - 218 BGB Rzn. 58 f, m. w. N.).


(2) Ei­ne sol­che Gel­tend­ma­chung war im Wi­der­spruchs­schrei­ben der Kläge­rin vom 18.08.2009 auch nicht we­nigs­tens in­zi­dent oder aus­rei­chend kon­klu­dent er­kenn­bar ent­hal­ten - die Kläge­rin be­ruft sich in die­sem Zu­sam­men­hang hier­auf auch nicht:


Dort ver­weist sie im We­sent­li­chen le­dig­lich auf ih­re Mo­ti­va­ti­on zum nun­meh­ri­gen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang we­gen ak­tu­el­ler schriftsätz­li­cher Äußerun­gen der Be­triebsüber­neh­me­rin in im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen die­se (auf die sie sich auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit be­zieht) und bit­tet die Be­klag­te ab­sch­ließend „um Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes“.


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Da­mit hebt die Kläge­rin dort ge­genüber der Be­klag­ten nicht we­nigs­tens mit­tel­bar, er­kenn­bar, auch auf Nach­zah­lungs­ansprüche für den zurück­lie­gen­den Zeit­raum bis zum Zeit­punkt die­ses Wi­der­spruchs (18.08.2009) ab.


(3) Auch die Kündi­gungs­schutz­kla­ge im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Kla­ge­schrift­satz vom 14.09.2009 (der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 18.09.2009) ent­hielt ent­ge­gen der - nicht wei­ter be­gründe­ten - An­sicht des Ar­beits­ge­richts kei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung ih­rer Ent­gelt­ansprüche für die Ver­gan­gen­heit, für den vor Kla­ge­er­he­bung zurück­lie­gen­den Zeit­raum:


Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge zwar grundsätz­lich ge­eig­net, dem Er­for­der­nis ei­ner in, ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen, Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lun­gen vor­ge­se­he­nen außer­ge­richt­li­chen schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung zu genügen - je­doch nur in­so­weit, als hier­durch Ansprüche be­trof­fen sind, die vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens abhängen (vgl. nur BAG, U. v. 14.12.2005, 10 AZR 70/05, AP Nr. 281 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau - Rz. 24, m. w. N. -; BAG, U. v. 26.04.2006, 5 AZR 403/05, AP Nr. 188 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten).


Die hier streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 30.06.2009 wa­ren je­doch nicht vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens über die späte­re Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 be­trof­fen. Ei­ne aus­schluss­fris­ten­wah­ren­de Wir­kung des Kündi­gungs­schutz­an­trags hätte nur Ent­gelt­ansprüche über den Kündi­gungs­ter­min 31.01.2010 hin­aus be­tref­fen können. Die hier rückständi­gen Vergütungs­ansprüche sind von der späte­ren Kündi­gung der Be­klag­ten ge­genüber der Kläge­rin, nach de­ren Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang, in kei­ner Wei­se tan­giert (son­dern wa­ren nur von ih­rem Wi­der­spruch vor die­ser Kündi­gung abhängig!).


(4) Des­halb hat erst die Leis­tungs­kla­ge der Kläge­rin auf Zah­lung der streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ansprüche mit Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 20.10.2009, den da­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten (aus­weis­lich des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses nach § 174 ZPO) mit Wir­kung für die Be­klag­te (!) am 28.10.2009 zu­ge­stellt, die


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Aus­schluss­frist (auf de­ren ers­ter Stu­fe not­wen­dig schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung) ge­wahrt (eben­so ständ. Rspr. des BAG).


Da­mit wa­ren die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin erst ab 01.07.2009 - fällig am 01.08.2009 (bzw. hier: 04.08.2009) ff - nicht ver­fal­len, an­ders als die Ent­gelt­ansprüche bis 30.06.2009.


cc) Der Be­klag­ten ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glau­ben
(§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf die ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist zu be­ru­fen.


(1) Die Be­ru­fung auf ei­ne Aus­schluss­frist kann zwar im Ein­zel­fall nach § 242 BGB treu­wid­rig sein und da­mit ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung dar­stel­len. Dies kann dann ge­ge­ben sein, wenn die zum Ver­fall des An­spru­ches führen­de Untätig­keit des Gläubi­gers hin­sicht­lich der er­for­der­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch ein Ver­hal­ten des Schuld­ner ver­an­lasst wor­den ist, die­ser den Gläubi­ger von der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs bzw. der Ein­hal­tung der Ver­fall­frist ab­ge­hal­ten hat, was et­wa vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber durch po­si­ti­ves Tun oder durch pflicht­wid­ri­ges Un­ter­las­sen dem Ar­beit­neh­mer die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs oder die Ein­hal­tung der Frist er­schwert oder unmöglich ge­macht bzw., an ob­jek­ti­ven Maßstäben ge­mes­sen, den Ein­druck er­weckt hat, der Ar­beit­neh­mer könne dar­auf ver­trau­en, dass der An­spruch auch oh­ne Wah­rung ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist erfüllt wer­de. In sol­chen Fällen würde sich der Ar­beit­ge­ber in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen frühe­ren Ver­hal­ten set­zen, wenn er den Ar­beit­neh­mer zunächst zu Untätig­keit ver­an­lasst und dann, in­dem er den Ver­fall gel­tend macht, aus die­ser Untätig­keit ei­nen Vor­teil für sich ab­lei­ten will (vgl. et­wa BAG, U. v. 22.01.2008, aaO, Rz. 39 der Gründe; BAG, U. v. 13.12.2007, aaO, Rz. 32 d. Gr.; BAG, U. v. 17.01.2006, 9 AZR 558/04, Rz. 23; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, AP Nr. 38 zu § 70 BAT; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, ZTR 2005, S. 366 - II. 1. d. Gr. -; BAG, U. v. 10.10.2002, 8 AZR 8/02, AP Nr. 169 zu § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten - II. 2. e) bb) (3) d. Gr. -; BAG, U. v. 05.08.1999, 6 AZR 752/97, ZTR 2000, S. 36 f - 2. a) der Gründe -).

(2) Vom Vor­lie­gen sol­cher Vor­aus­set­zun­gen kann hier je­doch kei­ne Re­de sein:


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(un­ge­ach­tet des­sen, dass ei­ne Aus­schluss­frist, an­ders als die Verjährung als le­dig­lich rechts­hem­men­de - die Durch­setz­bar­keit ei­nes als sol­chen wei­ter­be­ste­hen­den An­spruchs hin­dern­de - Ein­re­de, rechts­dog­ma­tisch ei­ne rechts­ver­nich­ten­de Ein­wen­dung dar­stellt, die so­mit von Amts we­gen zu be­ach­ten ist und vor al­lem mit ih­rem Ab­lauf den An­spruch als sol­chen erlöschen lässt - wes­halb auch die An­nah­me ei­ner Un­zulässig­keit ei­nes sub­jek­ti­ves „Be­ru­fens“ des Schuld­ners auf die Aus­schluss­frist - de­ren be­reits statt­ge­fun­de­ne Wir­kung - den ein­mal ver­fal­le­nen An­spruch ei­gent­lich nicht wie­der zum Le­ben er­we­cken und ihn et­wa kon­sti­tu­tiv neu be­gründen könn­te ...):


Nicht die Be­klag­te hat hier die Kläge­rin durch ir­gend­wel­che Rechts­hand­lun­gen - Zu­si­che­run­gen, ver­trau­ens­be­gründen­des Ver­hal­ten, Vor­spie­geln ei­ner Leis­tungs­be­reit­schaft etc. - von ei­ner recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung ih­rer Vergütungs­ansprüche ab­ge­hal­ten, son­dern die Kläge­rin selbst ist aus ei­ge­nem Ent­schluss untätig ge­blie­ben und hat kei­nen frühzei­ti­gen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 16.01.2009 erklärt und da­mit die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bzw. je­den­falls - auch bei er­wart­ba­rer Kündi­gung im Hin­blick auf die ent­spre­chen­de Ankündi­gung im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 gem. § 613 a Abs. 5 BGB - Zah­lung von Vergütung für die Dau­er der Kündi­gungs­frist zeit­nah gel­tend ge­macht, son­dern ist oh­ne wei­te­res zur Be­triebsüber­neh­me­rin ge­wech­selt und hat sich in der Fol­ge mo­na­te­lang (al­lein) mit die­ser über de­ren be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vom 30.01.2009 (si­gni­fi­kant früher hätte auch die Be­klag­te bei ra­schem Wi­der­spruch der Kläge­rin nicht kündi­gen können!) ge­strit­ten. Ein in ir­gend­ei­ner Wei­se im ge­nann­ten Sinn treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten bei ih­rem „Be­ru­fen“ auf die ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist schei­det des­halb aus.


Dies gilt auch - erst recht - im Hin­blick dar­auf, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 al­ler­dings sehr dürf­tig und den An­for­de­run­gen des § 613 a Abs. 5 BGB nicht an­satz­wei­se ge­recht wer­dend war - wie dies die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge selbst gel­tend macht hat­te (wie dies auch un­be­strit­ten ist):


An­ders als et­wa im Fal­le sub­ti­ler, nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­ba­rer, Un­ter­rich¬tungsmängel schei­det hier ein kau­sa­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen of­fen­sicht­lich un­zuläng­li­cher Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 09.01.2009 und dem erst sie­ben Mo­na­te später erklärten Wi­der­spruch aus - dies wird in­so­weit auch von der Kläge­rin nicht be­haup­tet. Es wäre auch nicht greif­bar, dass die


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Be­klag­te die Kläge­rin des­halb so of­fen­sicht­lich ama­teur­haft und un­zuläng­lich über den Be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet ha­ben soll­te, um sie et­wa in do­lo­ser Ab­sicht, aus­schluss­fris­ten­re­le­vant, von ei­nem zeit­na­hen Wi­der­spruch gem. § 613 a Abs. 6 BGB ab­zu­hal­ten - Ge­gen­tei­li­ges wäre nach­voll­zieh­ba­rer ...


d) Da­mit wa­ren Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum vom 16.01.2009 bis 30.06.2009 auf­grund Nicht­ein­hal­tung der, in­so­weit rechts­wirk­sa­men, ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­fall­frist - schrift­li­che Gel­tend­ma­chung in­ner­halb von drei Mo­na­ten ab je­wei­li­gem Fällig­keits­ter­min - je­den­falls ver­fal­len - wes­halb die Be­ru­fung der Kläge­rin in­so­weit zurück­zu­wei­sen ist.


2. Die Kläge­rin hat je­doch An­spruch auf Zah­lung der Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum ab 01.07.2009 bis 20.08.2009 - ab 21.08.2009 sind ihr sol­che Ansprüche be­reits rechts­kräftig zu­er­kannt -, die nicht ver­fal­len sind (s. o.), aus den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten mit ih­rer Ar­beits­leis­tung (8.140,62 € brut­to ab­zgl. ei­nes Be­trags von 2.558,50 € nebst Zin­sen).

 

a) aa) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs dem Grun­de nach wa­ren ge­ge­ben, weil das Ar­beits­verhält­nis auf­grund des rück­wir­ken­den Wi­der­spruchs der Kläge­rin vom 18.08.2009 mit der Be­klag­ten un­verändert fort­be­stand (§ 615 Satz 1 BGB).


bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts muss­te die Kläge­rin zum Er­halt ih­rer
Ver­zugs­lohn­ansprüche ih­re Ar­beits­leis­tung nicht noch ent­we­der tatsächlich (§ 294 BGB) oder je­den­falls wört­lich (§ 295 BGB) an­bie­ten:


(1) Die Kläge­rin ver­weist in der Be­ru­fung zu Recht auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der Ar­beit­ge­ber bei je­der Ver­wei­ge­rung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers „au­to­ma­tisch“ in An­nah­me­ver­zug mit der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers kommt.


Nicht nur im Fall des Aus­spruchs ei­ner, außer­or­dent­li­chen oder or­dent­li­chen, Kündi­gung ver­wei­gert er sei­ne Rechts­pflicht - Ob­lie­gen­heit - zur Be­reit­stel­lung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes und zur Zu­wei­sung von Ar­beit als sei­ner ihm nach § 296 BGB ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen. Dies ist eben­so ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber vor


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dem Be­triebsüber­gang, et­wa im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nach § 613 a Abs. 5 BGB, erklärt, dass auf­grund der Be­triebsüber­tra­gung auf ei­nen neu­en Be­triebs­in­ha­ber ei­ne Wei¬ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers bei ihm nicht mehr möglich sei. Auch in die­sem Fall macht der Ar­beit­ge­ber deut­lich, dass er im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers sei­ner ihm ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen nicht nach­kom­men wird, wes­halb er mit ei­ner sol­chen Erklärung oh­ne wei­te­res in An­nah­me­ver­zug gerät (§ 296 BGB), oh­ne dass es noch ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung von Sei­ten des Ar­beit­neh­mers bedürf­te (BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, Ju­ris - Rz. 49. m. w. N. -). Dies gilt in je­dem Fall ei­ner un­miss­verständ­li­chen Ankündi­gung der Unmöglich­keit ei­ner (Wei­ter-) Beschäfti­gung, die ei­ne ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung der Zur­verfügung­stel­lung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes und Ar­beits­zu­wei­sung als Mit­wir­kungs­hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers i. S. d. § 296 BGB dar­stellt.


(2) Ei­ne sol­che Erklärung lag hier eben­so ein­deu­tig vor, als die Be­klag­te in ih­rem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 09.01.2009 aE un­miss­verständ­lich aus­geführt hat­te, dass die Kläge­rin bei ei­nem Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang mit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung rech­nen müsse, weil we­gen des Be­triebsüber­gangs der Ar­beits­platz der Kläge­rin bei ihr - „der Fir­ma A. T. & R. Be­triebs­ge­sell­schaft mbH“ als sol­cher - ent­fal­len sei.


Dies stellt ei­ne eben­so kla­re und un­miss­verständ­li­che Ab­leh­nung der Mit­wir­kungs­pflich­ten der Be­klag­ten i. S. d. § 296 BGB dar, wie dies ei­ne Kündi­gung selbst ist, die die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit mehr als 25 Jah­ren in die­sem Sinn be­wer­tet.


Das Ab­stel­len der Be­klag­ten auf den zusätz­li­chen Ak­zent der in­di­vi­du­el­len Erklärung der Ar­beit­ge­be­rin in dem der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.07.2008 (aaO) zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt (In­for­ma­ti­ons­schrei­ben gem. § 613 a Abs. 5 BGB) - dass der dor­ti­ge Ar­beit­neh­mer bei Ausübung ei­nes Wi­der­spruchs ge­gen den Be­triebsüber­gang mit sei­ner Kündi­gung rech­nen müsse, da sein bis­he­ri­ger Ar­beits­platz auf­grund des Be­triebsüber­gangs nicht mehr vor­han­den sei „und ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit nicht be­steht“ -, ist we­nig nach­voll­zieh­bar und ent­schei­dungs­un­er­heb­lich: Auch beim un­miss­verständ­li­chen In­aus­sicht­stel­len ei­ner Kündi­gung im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs der Kläge­rin im vor­lie­gen­den Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten al­lein liegt selbst oh­ne flan­kie­ren­de wei­te­re Be­gründung (zum Feh­len ei­ner an­der­wei­ti­gen

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Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit ...) be­reits die ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung ih­rer Mit­wir­kungs­hand­lun­gen nach § 296 BGB durch die Be­klag­te, die­se wird nicht (in der er­for­der­li­chen ein­deu­ti­gen Wei­se) erst durch ei­nen zusätz­li­chen An­nex - se­man­ti­schen Schlen­ker - gemäß dem der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.07.2008 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt endgültig ge­ne­riert.


cc) An­halts­punk­te für ei­ne et­wa feh­len­de Leis­tungsfähig­keit oder auch feh­len­de Leis­tungs­wil­lig­keit/Leis­tungs­be­reit­schaft der Kläge­rin als ob­jek­ti­ver und sub­jek­ti­ver Vor­aus­set­zung für ei­nen An­nah­me­ver­zugs­an­spruch dem Grun­de nach gem. § 297 BGB sind we­der von der Be­klag­ten näher vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.


b) Der Höhe nach hat die Kläge­rin da­mit An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung von 8.140,62 € brut­to abzüglich ei­nes Be­trags von 2.558,50 € nebst Ver­zugs­zin­sen.


aa) (1) Für Ju­li 2009 hat die Kläge­rin An­spruch auf ei­ne Ge­samt­vergütung von 4.884,50 € brut­to.


Die­ser mo­nat­li­che Ge­samt­vergütungs­be­trag ist nun­mehr un­strei­tig (§ 138 Abs. 3 ZPO) - auch die Be­klag­te wen­det sich nicht mehr ge­gen die vom Ar­beits­ge­richt im Rah­men ei­ner Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) er­mit­tel­te Höhe des Durch­schnitts­be­trags der va­ria­blen Vergütungs­be­stand­tei­le der Kläge­rin (384,50 € brut­to/Mo­nat).


(2) Für den Zeit­raum vom 01.08.2009 bis 20.08.2009 hat die Kläge­rin An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge Vergütung von 3.256,12 € brut­to:


Als der Kläge­rin für den rest­li­chen Zeit­raum des Au­gust vom 21.08.2009 bis 31.08.2009 zu­ste­hen­den Be­trag auf der vo­ri­gen Ba­sis hat das Ar­beits­ge­richt rechts­kräftig ei­nen Be­trag von 1.628,38 € brut­to ent­schie­den. Dies er­gibt sich aus der Zins­ent­schei­dung im Te­nor des Erst­ur­teils (mit le­dig­lich mar­gi­na­lem er­sicht­li­chen Re­chen­feh­ler: 1.628,18 € statt rich­tig: 1.628,38 €) so­wie aus der Par­al­lel­rech­nung: 26.050,88 € brut­to, wie im Erst­ur­teil zu­er­kannt, ab­zgl. (fünf Mo­na­te (01.09.2009 bis 31.01.2010) à 4.884,50 € brut­to =) 24.422,50 € brut­to er­gibt ei­nen Be­trag von 1.628,38 € brut­to.


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Die Kläge­rin hat da­mit für Au­gust 2009 An­spruch auf den dem­gemäß noch of­fe­nen Dif­fe­renz­be­trag von (4.884,50 € brut­to/Mo­nat - 1.628,38 € brut­to =) 3.256,12 € brut­to, so­mit für Ju­li und Au­gust 2009 (Rest) auf ei­nen Be­trag von ins­ge­samt (4.884,50 € brut­to + 3.256,12 € brut­to =) 8.140,62 € brut­to.


bb) Hier­von sind die von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für die­sen Zeit­raum er­brach­ten Ar­beits­lo­sen­geld (I)-Zah­lun­gen, die auf­grund ces­sio le­gis auf die­se über­ge­gan­gen wa­ren (§ 115 SGB X) - mit der Fol­ge be­reits feh­len­der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Kläge­rin -, in Ab­zug zu brin­gen (§ 11 Ziff. 3 KSchG). Nach dem als An­la­ge zum erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz der Kläge­rin vom 20.01.2010 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Be­wil­li­gungs­be­scheid der Agen­tur für Ar­beit E. vom 24.06.2009 (Bl. 105 d. A.) hat sie ab 01.06.2009, durchgängig - nach Aus­kunft der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren: in der Fol­ge un­verändert -, Ar­beits­lo­sen­geld I in der in die­sem Be­wil­li­gungs­be­scheid aus­ge­wie­se­nen Höhe von 51,17 €/Ka­len­der­tag er­hal­ten.


Dies be­deu­tet für (30 Ka­len­der­ta­ge (Ju­li 2005, gemäß der so­zi­al­recht­li­chen Be­rech­nung ge­run­det) + 20 Ka­len­der­ta­ge (01.08.2009 bis 20.08.2009) =) 50 Ka­len­der­ta­ge in die­sem Zeit­raum ei­nen Ge­samt­be­trag von (50 x 51,17 €/Ka­len­der­tag =) 2.558,50 €.


cc) Wei­ter­ge­hen­de Beträge we­gen an­der­wei­ti­ger Einkünf­te der Kläge­rin sind nicht in Ab­zug zu brin­gen.


Die Be­klag­te, die hierfür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist, be­haup­tet nicht, dass die Kläge­rin in die­sem hier noch re­le­van­ten Zeit­raum (01.07.2009 bis 20.08.2009) an­der­wei­ti­ge Einkünf­te tatsächlich er­zielt oder böswil­lig zu er­zie­len un­ter­las­sen hätte (§ 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Ziffn. 1./2. KSchG). Sol­ches macht die Be­klag­te le­dig­lich hin­sicht­lich even­tu­ell er­ziel­ba­rer Einkünf­te durch die Kläge­rin bei der Be­triebsüber­neh­me­rin bis zum dor­ti­gen Kündi­gungs­ter­min am 31.05.2009 gel­tend. Erst­in­stanz­lich auch in­so­weit all­ge­mein er­ho­be­ne Ein­wen­dun­gen we­gen et­wa auch in die­sem Zeit­raum (01.07.2009 bis 20.08.2009?) von der Kläge­rin an­der­wei­tig er­ziel­ter oder er­ziel­ba­rer Einkünf­te sind gänz­lich un­sub­stan­zi­iert ge­blie­ben.

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Der von der Kläge­rin zunächst an­gekündig­te wei­te­re, be­ding­te, An­trag so­wie der ent­spre­chen­de Ab­zugs­be­trag hin­sicht­lich der von der Be­triebsüber­neh­me­rin an­der­wei­tig zurück­ge­for­der­ten Vergütungs­zah­lun­gen be­trifft zum ei­nen den Zeit­raum bis 31.05.2009 und ist zum an­de­ren in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, wie aus­geführt, aus­drück­lich nicht ge­stellt.


dd) Die Ent­schei­dung zu den gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­zin­sen aus dem je­wei­li­gen mo­nat­li­chen Dif­fe­renz­be­trag er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.


Mit ih­rem un­ge­nau for­mu­lier­ten An­trag will die Kläge­rin er­sicht­lich Ver­zugs­zin­sen in Pro­zent­punk­ten gem. § 288 Abs. 1 BGB ver­lan­gen. An­ders als in § 288 Abs. 1 BGB nor­miert macht die Kläge­rin hier al­ler­dings aus­drück­lich nur Ver­zugs­zin­sen in Höhe von vier Pro­zent(-punk­ten) über dem Ba­sis­zins­satz gel­tend, was gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu berück­sich­ti­gen war.


Je­doch kann die Kläge­rin sol­che Ver­zugs­zin­sen nur aus dem mit dem je­wei­li­gen Ar­beits­lo­sen­geld­be­zug sal­dier­ten mo­nat­li­chen Vergütungs­be­trag ab dem je­wei­li­gen Fällig­keits­ter­min (Ka­len­der­tag nach dem Fällig­keits­ter­min zu Be­ginn des Fol­ge­mo­nats, ggf. ver­scho­ben da­durch, dass die­ser auf ei­nen Sonn- oder Fei­er­tag fällt, wie die Be­klag­te un­ter Ver­weis auf das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00, AP Nr. 176 zu § 242 BGB Gleich­be­hand­lung - dort II. d. Gr. - zu Recht ein­ge­wandt hat) ver­lan­gen, wes­halb hier­zu zu ent­schei­den war wie ge­sche­hen.


III.


Die Ent­schei­dung zu den Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen so­wie des zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nach den hier ent­schie­de­nen Beträgen folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO


(bei ei­nem Ge­samt­streit­wert des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens von 47.766,28 € hat die Kläge­rin dort mit ei­nem Be­trag von 26.050,88 € ab­zgl. ei­nes Be­trags von 8.340,71 € zzgl. der nun­meh­ri­gen Ent­schei­dung zu ih­ren Guns­ten über ei­nen sal­dier­ten Be­trag von 5.582,12 € ob­siegt, was ih­re et­wa hälf­ti­ge Kos­ten­last be­gründet; im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Kläge­rin bei ih­rer noch rechtshängi­gen Kla­ge­for­de­rung von, sal­diert, 32.574,17 €

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mit eben die­sem Be­trag von 5.582,12 € ob­siegt, was die fest­ge­setz­te an­tei­li­ge Kos­ten­last der Par­tei­en für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­gibt).


IV.


Für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on für die Be­klag­te be­stand kein ge­setz­lich be­gründe­ter An­lass gem. § 72 Abs. 2 ArbGG.


Die Be­ru­fungs­kam­mer hat je­doch die Re­vi­si­on für die Kläge­rin im Hin­blick auf die im vor­lie­gen­den Fall mit der An­wend­bar­keit der ein­zel­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­bun­de­nen Fra­gen zu­ge­las­sen. Im Ein­zel­nen gilt:


Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Kläge­rin Re­vi­si­on ein­le­gen.
Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.


Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.


Die Re­vi­si­on muss beim


Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt


Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt


- 24 -


Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000


ein­ge­legt und be­gründet wer­den.


Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.


Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der


oder


von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.


In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.


Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de/.

Bur­ger

Ober­rai­ner

Gil

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