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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsratswahl, Einstweilige Verfügung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Akten­zeichen: 15 TaBVGa 1/10
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 09.03.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Stuttgart, Beschluss vom 5.03.2010, 16 BVGa 19/10
   

Aus­fer­ti­gung


Ak­ten­zei­chen:
Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!
15 TaBV­Ga 1110
16 BV­Ga 19/10 (ArbG Stutt­gart)


Verkündet am 09.03.2010


Schwei­zer
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

im Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1. 

- An­trag­stel­le­rin -

Verf.-Bev.:

2. 

- Be­schwer­deführer -

Verf.-Bev.:

3. 

- Be­schwer­deführe­rin -

Verf.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 15. Kam­mer durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Steer, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hep­per
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Pi­l­arc­zyk
auf die Anhörung der Be­tei­lig­ten am 09.03.2010

 

für Recht er­kannt:

Auf die Be­schwer­den der Ar­beit­ge­be­rin und des Wahl­vor­stands wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 05.03.2010 - 16 BV­Ga 19/10 - ab­geändert.

Die Anträge wer­den zurück­ge­wie­sen.

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Gründe

Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft er­strebt den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, mit der ei­ne für den 10.03.2010 an­be­raum­te Be­triebs­rats­wahl ab­ge­bro­chen und der Wahl­vor­stand zur in­ner­be­trieb­li­chen Be­kannt­ma­chung des Ab­bruchs ver­pflich­tet wer­den soll. Die Wahl lei­det aus ih­rer Sicht an ei­nem gra­vie­ren­den Feh­ler, weil ei­ne größere Grup­pe von Ar­beit­neh­mern zu Un­recht als lei­ten­de An­ge­stell­te ein­ge­ord­net und von der Wahl aus­ge­schlos­sen wor­den sei, gleich­zei­tig aber die An­zahl der zu wählen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der so hoch be­mes­sen sei, dass dies nur bei Ein­be­zie­hung die­ser Grup­pe zu recht­fer­ti­gen sei.

Die zu 3 be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin (künf­tig: Ar­beit­ge­be­rin) ist im Au­to­mo­bil­bau tätig. Für ih­ren Be­trieb „Zen­tra­le S." (künf­tig: Wahl­be­trieb) ist der­zeit ein 39-köpfi­ger Be­triebs­rat ge­bil­det. Des­sen Amts­zeit en­det in der zwei­ten Hälf­te des Mo­nats März 2010. Zur Durchführung der Wahl ei­nes neu­en Be­triebs­rats in Rah­men der re­gelmäßigen Be­triebs­rats­wah­len wur­de der zu 2 be­tei­lig­te Wahl­vor­stand (künf­tig: Wahl­vor­stand) be­stellt. Er leg­te im Wahl­aus­schrei­ben vom 20.01.2010 den Wahl­tag auf den 10.03.2010 und die Zahl der zu wählen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der auf 39 fest. Bei der Ar­beit­ge­be­rin exis­tie­ren für die Führungs­kräfte un­ter­halb des Vor­stands die im Rang ab­stei­gen­den Hier­ar­chie­ebe­nen C, E 1, E 2 und E 3. Die Ar­beit­neh­mer die­ser Ebe­nen be­zog der Wahl­vor­stand mit Aus­nah­me drei­er Ar­beit­neh­mer der Ebe­ne E 3 nicht in den Kreis der ak­tiv und/oder pas­siv wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer ein. Übe­rein­stim­mend mit den Rechts­auf­fas­sun­gen des Be­triebs­rats und der Ar­beit­ge­be­rin hält der Wahl­vor­stand die nicht ein­be­zo­ge­nen Ar­beit­neh­mer für lei­ten­de An­ge­stell­te im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG. Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft, die im Be­trieb ver­tre­ten ist, hat­te dem­ge­genüber im Herbst 2009 dem Vor­stand der Ar­beit­ge­be­rin so­wie dem am­tie­ren­den Be­triebs­rat mit­ge­teilt, ei­ne der­ar­ti­ge Sta­tus­zu­ord­nung fol­ge nicht den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re weil die Be­triebs­part­ner die An­ge­stell­ten der Ebe­nen E 2 und E 3 pau­schal den lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­ord­ne­ten und sich da­bei auf der Ba­sis ei­ner rechts­wid­ri­gen Re­ge­lungs­ab­re­de nur an der Ebe­ne ori­en­tier­ten.

Bei der von der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft be­an­stan­de­ten Re­ge­lungs­ab­re­de han­delt es sich um die „Ab­spra­che zum Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten" vom 19.12.2001 zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und dem Be­triebs­rat. Dar­in heißt es un­ter an­de­rem:

1. Die Be­triebs­par­tei­en sind sich nun­mehr darüber ei­nig, dass die Mit­ar­bei­ter, de­ren Stel­le/Funk­ti­on als der Führungs­ebe­ne 3 zu­gehörig be­wer­tet wur­den, auf­grund ih­rer Tätig­keit und ih­rer Be­fug­nis­se die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Be­trVG erfüllen und dem Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­zu­ord­nen sind. Mit­ar­bei­ter, die vor die­ser Ab-

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spra­che be­reits dem Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­ge­ord­net wa­ren, blei­ben in ih­rem Sta­tus un­verändert.

2. Die Zu­ord­nung zum Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten er­folgt in Ab­stim­mung mit den be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern. Das Recht des Be­triebs­ra­tes, die Zu­ord­nung zum Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten im Ein­zel­fall ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen, wird durch die­se Ab­spra­che nicht berührt. Auch die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter können ih­rer Zu­ord­nung zum Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten wi­der­spre­chen, mit der Fol­ge, dass die Zu­ord­nung un­ter­bleibt. Sie wer­den auf die Wi­der­spruchsmöglich­keit hin­ge­wie­sen.

3. Zur Si­cher­stel­lung der Rech­te des Be­triebs­ra­tes ei­ni­gen sich die Be­triebs­par­tei­en auf fol­gen­de Vor­ge­hens­wei­se:

Das Stel­len­aus­schrei­bungs­ver­fah­ren für zu be­set­zen­de Stel­len auf der Ebe­ne 3 er­folgt gemäss der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über Aus­wahl und Ver­fah­ren in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten (Aus­wahl­richt­li­nie), es sei denn, dass gemäss Zif­fer 2.3 Aus­wahl­richt­li­nie dar­auf ver­zich­tet wur­de.

Die Anhörungs­ver­fah­ren gemäss §§ 99 und 102 Be­trVG sind bei Ein­stel­lun­gen, Ver­set­zun­gen bzw. Kündi­gun­gen, die die­sen Mit­ar­bei­ter­kreis be­tref­fen, durch­zuführen. Aus­ge­nom­men von der Aus­schrei­bungs- und Anhörungs­pflicht sind zu be­set­zen­de Stel­len auf der Ebe­ne 3 des Per­so­nal­be­reichs (PZ, PAP und EMD). Bei die­sem Per­so­nen­kreis er­folgt die ge­setz­li­che In­for­ma­ti­on gern. § 105 Be­trVG.

Soll­te in ei­nem Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren oder in ei­nem Ver­fah­ren nach §§ 100, 101 Be­trVG das Ar­beits­ge­richt das ent­spre­chen­de Ver­fah­ren für un­zulässig er­ach­ten, weil der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter lei­ten­der An­ge­stell­ter gemäss § 5 Abs. 3 Be­trVG ist, so wer­den die je­wei­li­gen Ver­fah­ren in ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le gern. § 76 Abs. 6 Be­trVG durch­geführt und ent­schie­den. Die Ei­ni­gungs­stel­le ist in ih­rer Ent­schei­dung ma­te­ri­ell an die Vor­schrif­ten der §§ 99, 100 und 101 Be­trVG ge­bun­den. Soll­te sie die­sen Rah­men über­schrei­ten, so kann der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le vor dem Ar­beits­ge­richt an­ge­foch­ten wer­den.

Der Re­ge­lungs­ab­re­de war ei­ne Pro­to­koll­no­tiz bei­gefügt, in der es aus­zugs­wei­se heißt:

„In Ergänzung der Fest­le­gun­gen in der Ab­spra­che sagt die Geschäfts­lei­tung zu, bei der Be­triebs­rats­wahl 2002 für den Fall, dass das Her­aus­fal­len der An­zahl der da­durch neu­en lei­ten­den An­ge­stell­ten ursächlich für ein Un­ter­schrei­ten der im Rah­men des § 9 Be­trVG maßgeb­li­chen Ar­beit­neh­mer­zahl für die nächsthöhe­re Be­triebs­rats­größe wäre, den­noch für die Größe des zu wählen­den Be­triebs­rats die nächsthöhe­re Stu­fe zu­grun­de zu le­gen.

Die Ar­beit­ge­be­rin ant­wor­te­te auf das Schrei­ben der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft, die be­an­stan­de­te Ab­gren­zungs­ver­ein­ba­rung ha­be sich un­ge­ach­tet ih­rer feh­len­den Rechts­ver­bind­lich­keit in der Pra­xis sehr bewährt. Hin­sicht­lich der Wah­len neh­me nicht die Ar­beit­ge­be­rin die in­di­vi­du­el­le Zu­ord­nung vor, son­dern dies ob­lie­ge den Wahl­vorständen der Be­triebs­rats- und Spre­cher­aus­schuss­wah­len im Rah­men des § 18a Be­trVG. Für den Be­triebs­rat ant­wor­te­te der von ihm da­mit be­trau­te Ge­samt­be­triebs­rat und teil­te der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft mit, die Re­ge­lungs­ab­re­de die­ne nur der Ori­en­tie­rung für ei­ne Zu­ord­nung, die sich nach § 5

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Abs. 3 Be­trVG rich­te. Es er­fol­ge kei­ne zwin­gen­de Zu­ord­nung nach Hier­ar­chie­ebe­nen, je­der Ein­zel­fall könne ge­prüft wer­den.

Für die Er­mitt­lung der Zahl der ak­tu­ell zu wählen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der hat­te die Ar­beit­ge­be­rin (HR Ma­nage­ment) dem Wahl­vor­stand mit E-Mail vom 18.01.2010 un­ter an­de­rem fol­gen­de Zah­len mit­ge­teilt: Zahl der ak­tiv Wahl­be­rech­tig­ten zum 18.01.2010 (nach Ab­zug der Aus­trit­te bis zum 09.03.2010) 11.339, Zahl der Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt (oh­ne die lei­ten­den An­ge­stell­ten) 11.852, Be­leg­schafts­zahl für die Er­mitt­lung der An­zahl der Be­triebs­rats­sit­ze gemäß Ab­spra­che vom 19. De­zem­ber 2001 12.488. Die Zahl 12.488 er­gibt sich aus der Hin­zu­rech­nung von 636 Führungs­kräften der Ebe­ne E 3 zu der Zahl 11.852. Außer­dem führ­te die Ar­beit­ge­be­rin in die­ser E-Mail aus:

„Mit Stand 18.01.2010 sieht die Zahl der Beschäftig­ten im Be­trieb Zen­tra­le mit Blick auf die Er­mitt­lung der An­zahl der BR-Man­da­te (be­zo­gen auf den Tag des Wahl­aus­schrei­bens am 20.01.2010) wie folgt aus:
Un­se­re Pro­gno­se zur Per­so­nal­stands­ent­wick­lung der Zen­tra­le (Be­trieb 02) im kurz- und mit­tel­fris­ti­gen Zeit­raum (2010/2011) sieht kei­nes­falls ei­nen Stel­len­auf­bau vor; rea­lis­tisch er­scheint viel­mehr ei­ne deut­li­che Ab­sen­kung der Be­leg­schaftsstärke im vor­ge­nann­ten Zeit­raum zu sein.

Be­reits gemäß der ope­ra­ti­ven Pla­nung, die im Auf­sichts­rat ver­ab­schie­det wur­de, wer­den wir bis En­de 2011 ein­sch­ließlich E 3 auf 12.148 MA kom­men. Die ope­ra­ti­ve Pla­nung berück­sich­tigt aber noch nicht ei­nen für 2010 ge­plan­ten Ab­bau in der Zen­tra­le um 600 MA, der sich be­reits in der ers­ten Ist-Er­war­tung nie­der­schla­gen wird. Auch für 2011 ist ei­ne wei­te­re Ten­denz nach un­ten ab­seh­bar. Hier wird man u.a. auch die Zahl der Ab­ord­nun­gen kri­tisch über­prüfen müssen.

Die­se Pla­nung ent­spricht aus HR-Sicht auch un­se­ren tatsächli­chen be­trieb­li­chen Er­war­tun­gen zum heu­ti­gen Zeit­punkt. Al­lein die Berück­sich­ti­gung des für 2010 ge­plan­ten Ab­baus führt für die Fra­ge des Schwel­len­wer­tes nach § 9 Be­trVG zu ei­ner Zahl von un­ter 12.000."

Zeit­gleich mit der Be­triebs­rats­wahl 2010 fin­det im Wahl­be­trieb ei­ne Wahl des Spre­cher­aus­schus­ses für die lei­ten­den An­ge­stell­ten nach dem Spre­cher­aus­schuss­ge­setz statt. Der Wahl­vor­stand für die Spre­cher­aus­schuss­wahl (künf­tig: SP-Wahl­vor­stand) geht in sei­nem Wahl­aus­schrei­ben von 852 im Wahl­be­trieb beschäfti­gen lei­ten­den An­ge­stell­ten aus. Die Vor­sit­zen­den der bei­den Wahl­vorstände wa­ren zu­vor überein­ge­kom­men, dass die Ar­beit­neh­mer der Ebe­nen E 2 und E 3 ab­ge­se­hen von den drei ge­nann­ten Aus­nah­men den lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­zu­ord­nen sei­en. Ob in die­sem Zu­sam­men­hang ein Ver­fah­ren statt­fand, das die in § 18a Be­trVG ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Zu­ord­nungs­ver­fah­rens der lei-en­den An­ge­stell­ten bei Wah­len erfüllt, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten um­strit­ten.

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Ge­gen die Wähler­lis­te zur Be­triebs­rats­wahl leg­te ein Ar­beit­neh­mer am 02.02.2010 Ein­spruch ein, den der Wahl­vor­stand mit Be­schluss vom 03.02.2010 zurück­wies. Die vor­ge­nom­me­ne Zu­ord­nung der E 3- und E 2-Mit­ar­bei­ter zu den lei­ten­den An­ge­stell­ten gemäß § 18a Be­trVG sei in ei­ner Sit­zung vom 08.12.2009 er­folgt. Der ent­spre­chen­de Be­schluss, den die Vor­sit­zen­de in Ver­tre­tung des Wahl­vor­stands-Gre­mi­ums zu­sam­men mit dem Vor­sit­zen­den des SP-Wahl­vor­stands ge­fasst ha­be, be­ru­he auf dem Be­schluss des Wahl­vor­stands über Zu­ord­nung der E 2- und E 3-Mit­ar­bei­ter. Dem letzt­ge­nann­ten Be­schluss wie­der­um lie­ge das Prüfungs­er­geb­nis des Wahl­vor­stands zu­grun­de, wo­nach die E 2- und E 3-Mit­ar­bei­ter auf­grund ih­rer Funk­ti­on und Auf­ga­ben­stel­lung lei­ten­de An­ge­stell­te nach § 5 Abs. 3 Be­trVG sei­en. Ergänzend sei zur Be­ur­tei­lung die Ab­spra­che vom 19.12.2001 her­an­ge­zo­gen wor­den. An die­sem Er­geb­nis hal­te der Wahl­vor­stand auch nach er­neu­ter Prüfung fest.

Zum 01.03.2010 gab es 280 Neu­ein­trit­te in den Wahl­be­trieb. Zu die­sem Zeit­punkt be­trug die Zahl der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer 11.912. Die ge­naue Zahl der am 01.03.2010 im Wahl­be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 5 Be­trVG - die von den (ak­tiv) wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern im Sin­ne von § 7 Be­trVG zu un­ter­schei­den sind - ist von kei­nem der Be­tei­lig­ten mit­ge­teilt wor­den.

Mit ih­rem am 19.02.2010 beim Ar­beits­ge­richt Stutt­gart ein­ge­gan­ge­nen An­trag hat die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, die Be­triebs­rats­wahl wer­de nich­tig, zu­min­dest aber we­gen schwe­rer und of­fen­sicht­li­cher Feh­ler mit Si­cher­heit an­fecht­bar sein. Zwar sei­en die cir­ca zehn Führungs­kräfte der Ebe­ne C so­wie die cir­ca 20 Führungs­kräfte der Ebe­ne E 1 zwei­fel­los lei­ten­de An­ge­stell­te. Sämt­li­che Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 3 und ein Teil der Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 2 sei­en je­doch zu Un­recht als lei­ten­de An­ge­stell­te ein­ge­stuft wor­den. Den Mit­ar­bei­tern auf den Ebe­nen E 2 und E 3 wer­de ge­ne­rell kei­ne Ein-stel­lungs- und Ent­las­sungs­kom­pe­tenz ein­geräumt, wes­halb es bei der Sta­tus­zu­wei­sung im We­sent­li­chen auf die wei­te­ren Zu­wei­sungs­kri­te­ri­en Pro­ku­ra bzw. Auf­ga­ben von be­son­de­rer Be­deu­tung an­kom­me. Un­ter den Mit­ar­bei­tern der Ebe­ne E 2 ge­be es so­wohl lei­ten­de als auch nicht lei­ten­de An­ge­stell­te. Lei­ten­de An­ge­stell­te sei­en zum Bei­spiel die­je­ni­gen, die das Per­so­nal­we­sen ver­ant­wor­te­ten und des­halb Pro­ku­ra hätten, in St­abs­funk­tio­nen täti­ge Pro­ku­ris­ten da­ge­gen nicht. Die Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 3 sei­en ge­ne­rell kei­ne lei­ten­den An­ge­stell­ten. Für drei Ar­beit­neh­mer die­ser Ebe­ne sei­en - was un­strei­tig ist - in Be­stands­schutz­strei­tig­kei­ten je­weils rechts­kräfti­ge erst­in­stanz­li­che Ur­tei­le, in ei­nem wei­te­ren Fall ein rechts­kräfti­ges zweit­in­stanz­li­ches Ur­teil er­gan­gen, in de­nen sie als nicht lei­ten­de An­ge­stell­te ein­ge­ord­net wor­den sei­en. Auch sonst ge­be es bis­her kei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung, in der ein An­ge­stell­ter der Ebe­ne E 3 als lei­ten­der An­ge­stell­ter ein­ge­stuft wor­den sei.

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Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft hat sich auch auf ei­ne Auf­lis­tung be­zo­gen, in der ex­em­pla­risch 67 Mit­ar­bei­ter aus der Ge­samt­zahl von über 800 Mit­ar­bei­tern der Ebe­nen E 2 und E 3 mit Na­men, Kurz­be­schrei­bung der Funk­ti­on und der An­ga­be, ob sie Ge­samt­pro­ku­ra be­sit­zen, auf­geführt sind. Die­se 67 Mit­ar­bei­ter sei­en nach kei­nem der drei Kri­te­ri­en des § 5 Abs. 3 Be­trVG lei­ten­de An­ge­stell­te. Die Ar­beit­ge­be­rin un­ter­glie­de­re in kleins­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten mit we­ni­gen Mit­ar­bei­tern, die in der Re­gel auf den Ebe­nen E 3 und E 4 tätig sei­en. Die­sen Mit­ar­bei­tern wer­de wie­der­um ein Mit­ar­bei­ter auf der Ebe­ne E 2 zu­ge­wie­sen, die­ser be­rich­te ei­nem Mit­ar­bei­ter auf der Ebe­ne E 1, der ent­we­der di­rekt dem Vor­stand oder ei­nem Mit­ar­bei­ter auf der Ebe­ne C be­rich­te. Dar­aus er­ge­be sich, dass die we­sent­li­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­spielräume spätes­tens auf der Ebe­ne E 2 ver­braucht sei­en. Dass selbst die Ar­beit­ge­be­rin die Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 3 nicht für lei­ten­de An­ge­stell­te hal­te, zei­ge sich dar­an, dass sie für die­sen Per­so­nen­kreis in Nr. 3 der Re­ge­lungs­ab­re­de ei­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ins­be­son­de­re in Be­zug auf Ver­fah­ren nach § 99 und § 102 Be­trVG ak­zep­tiert ha­be.

Ein ord­nungs­gemäßes Zu­ord­nungs­ver­fah­ren im Sin­ne des § 18a Be­trVG ha­be nicht statt­ge­fun­den. Aus den Ant­wor­ten der Ar­beit­ge­be­rin und des Ge­samt­be­triebs­rats auf die Schrei­ben der An­trag­stel­le­rin fol­ge, dass die Be­triebs­part­ner so­wie die Wahl­vorstände sich aus­sch­ließlich auf die funk­ti­ons­be­zo­ge­ne Zu­ord­nung auf­grund der rechts­wid­ri­gen Re­ge­lungs­ab­re­de ver­ließen. Es feh­le ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Zu­ord­nung. Auf die Rich­tig­keit die­ses Zu­ord­nungs­ver­fah­rens dürfe der Wahl­vor­stand nicht ver­trau­en.

Im Fal­le der Hin­zu­rech­nung der zu Un­recht als „lei­tend" aus­ge­schlos­se­nen An­ge­stell­ten sei­en 39 Be­triebs­rats­mit­glie­der zu wählen, während bei kon­se­quen­ter Um­set­zung des Stand­punkts der Ar­beit­ge­be­rin und des Wahl­vor­stands nur 37 Be­triebs­rats­mit­glie­der hätten gewählt wer­den dürfen.

Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft hat be­an­tragt,

dem Be­tei­lig­ten zu 2 zu un­ter­sa­gen, die der­zeit im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3 lau­fen­de Be­triebs­rats­wahl fort­zuführen;

den Be­tei­lig­ten zu 2 zu ver­pflich­ten, im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3 be­kannt­zu­ma­chen, dass die Wahl am 10.03.2010 nicht statt­fin­det.

Der Wahl­vor­stand und die Ar­beit­ge­be­rin ha­ben be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

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Sie ha­ben im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, die Zu­ord­nung der Mit­ar­bei­ter sei ord­nungs­gemäß nach § 18a Be­trVG er­folgt. Auch wenn die Re­ge­lungs­ab­re­de ei­ne grundsätz­li­che Zu­ord­nung vor­neh­me, sei je­weils im Ein­zel­fall ge­prüft wor­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Be­trVG erfüllt sei­en, be­vor ei­ne Führungs­kraft als lei­ten­der An­ge­stell­ter ein­ge­stuft wor­den sei. Selbst wenn es dies­bezüglich zu Feh­lern ge­kom­men sei, könn­ten die­se nicht zu ei­nem Wahl­ab­bruch führen. Kei­nes­falls sei­en Nich­tig­keits­gründe ge­ge­ben. Ob­gleich die Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 2 und der al­ler­größte Teil der Mit­ar­bei­ter der Ebe­ne E 3 als lei­ten­de An­ge­stell­te ein­ge­stuft wor­den sei­en, ha­be der Wahl­vor­stand be­rech­tig­ter­wei­se die Pro­gno­se an­ge­stellt, dass künf­tig der Schwel­len­wert von 12.000 Ar­beit­neh­mern über­schrit­ten wer­de. Dies er­ge­be sich aus dem kon­ti­nu­ier­li­chen An­stieg der Beschäftig­ten­zahl in der Ver­gan­gen­heit. Zu­dem ha­be sich die Pro­gno­se mitt­ler­wei­le be­reits erfüllt. Oh­ne­hin sei die Wahl nur bei Nich­tig­keit ab­zu­bre­chen. Zur Ent­wick­lung der Zugänge in der Be­leg­schaft hat die Ar­beit­ge­be­rin wei­ter aus­geführt, in den Jah­ren 2006 bis 2008 ha­be es fol­gen­de Zugänge in der Be­leg­schaft und Über­nah­men von Aus­zu­bil­den­den ge­ge­ben: 2006 473 Ar­beit­neh­mer und 39 Aus­zu­bil­den­de, 2007 798 Ar­beit­neh­mer und 61 Aus­zu­bil­den­de, 2008 1.172 Ar­beit­neh­mer und 65 Aus­zu­bil­den­de und 2009 639 Ar­beit­neh­mer und 80 Aus­zu­bil­den­de. Darüber hin­aus ha­be die Ar­beit­ge­be­rin ver­schie­de­ne Be­rei­che, wie z. B. die Ent­gel­tab­rech­nung, das Re­cruit­ing so­wie an­de­re Per­so­nal­ser­vice­funk­tio­nen aus an­de­ren Stand­or­ten als so­ge­nann­tes Sha­red Ser­vice Cen­ter in die Zen­tra­le ver­la­gert.

Mit Be­schluss vom 05.03.2010 hat das Ar­beits­ge­richt den Anträgen statt­ge­ge­ben. Ei­ne Ab­bruch­verfügung kom­me nicht nur bei zu­verlässig fest­stell­ba­rer Nich­tig­keit, son­dern auch schon dann in Be­tracht, wenn ein schwer­wie­gen­der Wahl­feh­ler ei­ner An­fech­tung mit Si­cher­heit oder mit ho­her Wahr­schein­lich­keit zum Er­folg ver­hel­fe und der Feh­ler im We­ge ei­ner be­rich­ti­gen­den Verfügung nicht kor­ri­giert wer­den könne. Die Rechts­la­ge müsse in­so­weit ein­deu­tig, der Feh­ler of­fen­kun­dig sein. Der Wahl­vor­stand ha­be es in der Hand, sol­che Feh­ler und da­durch be­triebs­rats­lo­se Zustände zu ver­mei­den. Nach dem Ab­bruch der Wahl be­ste­he die Möglich­keit, die Wahl rasch neu ein­zu­lei­ten, so dass al­len­falls ei­ne kur­ze be­triebs­rats­lo­se Zeit ent­ste­he. Hier hätte sich dem Wahl­vor­stand auf­drängen müssen, dass nur 37, nicht 39 Man­da­te zu ver­ge­ben sei­en. Im maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Er­las­ses des Wahl­aus­schrei­bens am 20.01.2010 ha­be die An­nah­me ei­ner Re­gel­ar­beit­neh­mer­zahl im Sin­ne des § 9 Be­trVG von mehr als 12.000 Ar­beit­neh­mern man­gels ent­spre­chen­der Tat­sa­chen­grund­la­ge pflicht­gemäßer Er­mes­sens­ausübung nicht ent­spro­chen. Die Ar­beit­neh­mer­zahl ha­be zu die­sem Zeit­punkt 11.852 be­tra­gen. Dass sie in der Ver­gan­gen­heit höher ge­le­gen hätte, sei we­der be­haup­tet noch sonst er­kenn­bar. In der Zu­kunft ha­be sie nach der Mit­tei­lung der Ar­beit­ge­be­rin vom 18.01.2010 „kei­nes­falls" stei­gen sol­len. Im Ge­gen­teil sei da­nach ein Per­so­nal­ab­bau vor­ge­se­hen ge­we­sen, so dass aus Ar­beit­ge­ber­sicht auf­grund kon­kre­ter Pla­nun­gen aus­drück­lich für die Fra­ge des Schwel­len­werts nach § 9 Be­trVG ei­ne Zahl von un­ter 12.000

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Ar­beit­neh­mern maßgeb­lich ge­we­sen sei. An der dar­aus fol­gen­den Pro­gno­se ände­re auch ein kon­ti­nu­ier­li­ches An­stei­gen der Per­so­nalstärke in der Ver­gan­gen­heit nichts. Mit­hin sei kein an­de­rer ein­leuch­ten­der Grund für 39 statt 37 Man­da­te als die un­zulässi­ge Ab­spra­che aus dem Jahr 2001 er­kenn­bar. Des­halb sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Wahl­vor­stand al­lein die­se zum An­lass ge­nom­men ha­be, von der ge­setz­lich zwin­gend vor­ge­schrie­be­nen Be­triebs­rats­größe ab­zu­wei­chen. Die Un­zulässig­keit ei­nes der­ar­ti­gen Vor­ge­hens sei für ei­nen Wahl­vor­stand of­fen­sicht­lich. Die nachträgli­che Ent­wick­lung (zum 01.03.2010 auf­grund von Neu­ein­trit­ten et­wa zu ver­zeich­nen­der An­stieg der Zahl der­je­ni­gen Per­so­nen, die den Ar­beit­neh­mer­be­griff im Sin­ne des § 9 Be­trVG erfüll­ten, auf über 12.000) sei un­be­acht­lich, da sie für den Wahl­vor­stand im Wahl­aus­schrei­benser­lass­zeit­punkt nicht vor­her­seh­bar ge­we­sen sei.

Der da­mit ge­ge­be­ne schwer­wie­gen­de und of­fen­sicht­li­che Feh­ler führe zwar nicht zur Nich­tig­keit ei­ner gleich­wohl durch­geführ­ten Wahl, aber ein­deu­tig zu de­ren An­fecht­bar­keit. Selbst wenn das später mit der An­fech­tung be­fass­te Ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen soll­te, Tei­le der den lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter, et­wa die­je­ni­gen der Ebe­ne E 3, sei­en falsch zu­ge­ord­net mit dem Er­geb­nis, dass die Zahl 39 am En­de doch zu­tref­fend wäre, käme ei­ne An­fech­tung in Be­tracht, nun­mehr zwar nicht we­gen ei­ner fal­schen Be­triebs­rats­größe, je­doch we­gen Ver­ken­nung des ak­ti­ven und pas­si­ven Wahl­rechts. § 18a Abs. 5 Be­trVG be­zie­he sich die­se al­lein auf Zu­ord­nungs­feh­ler, nicht auf an­de­re Feh­ler.

Die Fra­ge, ob ein Wahl­ab­bruch auch auf ei­ne et­wai­ge feh­ler­haf­te Zu­ord­nung von Mit­ar­bei­tern zum Kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten gestützt wer­den könn­te, könne of­fen­blei­ben. Nicht zu fol­gen sei al­ler­dings der Auf­fas­sung der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft, dass bei feh­ler­haf­ter Zu­ord­nung ein Wahl­ab­bruch im Vor­feld un­ter er­leich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen möglich sein müsse, weil gemäß § 18a Abs. 5 Be­trVG die nachträgli­che An­fech­tung nur un­ter ein­ge­schränk­ten Vor­aus­set­zun­gen (bei of­fen­sicht­li­cher Feh­ler­haf­tig­keit) vor­ge­se­hen sei. § 18a Abs. 5 Be­trVG be­zwe­cke, bei die­sen in der Re­gel schwie­ri­gen Ab­gren­zungs­fra­gen ei­ne rechts­si­che­re Hand­ha­be zu gewähr­leis­ten. Da­her spre­che vie­les dafür, an ei­nen auf ei­ne feh­ler­haf­te Zu­ord­nung gestütz­ten Ab­bruch ei­ner Be­triebs­rats­wahl min­des­tens die be­reits ge­nann­ten ho­hen all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ab­bruch­verfügung zu stel­len. Dass die Zu­ord­nung hier in of­fen­sicht­li­cher (sich ge­ra­de­zu auf­drängen­der) Wei­se feh­ler­haft sei, sei zwei­fel­haft.

Die­ser Be­schluss wur­de der Ar­beit­ge­be­rin so­wie dem Wahl­vor­stand je­weils am 08.03.2010 zu­ge­stellt. Die Ar­beit­ge­be­rin leg­te be­reits am 05.03.2010 Be­schwer­de beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein und be­gründe­te die­se am 08.03.2010, der Wahl­vor­stand leg­te am 08.03.2010 ei­ne so­gleich mit ei­ner Be­gründung ver­se­he­ne Be­schwer­de beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein.

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Die Ar­beit­ge­be­rin macht im We­sent­li­chen gel­tend, in recht­li­cher Hin­sicht sei ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts der Ab­bruch ei­ner Be­triebs­rats­wahl nur bei dro­hen­der Nich­tig­keit zulässig. An­de­ren­falls könne durch die einst­wei­li­ge Verfügung mehr er­reicht wer­den als durch die er­folg­rei­che An­fech­tung, da während des An­fech­tungs­ver­fah­rens der gewähl­te Be­triebs­rat im Amt blei­be. Der vom Ge­setz­ge­ber be­zweck­te Schutz der Wahl wer­de durch die später ein­gefügte Re­ge­lung des § 18a Be­trVG be­legt. Sch­ließlich sei bei der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, dass das We­sen ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung dar­auf ge­rich­tet sei, ei­nen vorüber­ge­hen­den Rechts­zu­stand her­zu­stel­len, während bei Rechts­kraft der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung die Be­triebs­rats­wahl endgültig un­ter­blei­ben würde. Selbst wenn man den vom Ar­beits­ge­richt gewähl­ten Maßstab an­le­gen woll­te, könne der An­trag kei­nen Er­folg ha­ben, da auch ein Fall der An­fecht­bar­keit nicht vor­lie­ge. Hier sei vom Stich­tag des 18.01.2010 aus­ge­hend nur ei­ne Dif­fe­renz von 149 Ar­beit­neh­mern bis zur Er­rei­chung des Schwel­len­werts von 12.001 zu ver­zeich­nen. Der Wahl­vor­stand ha­be sich bei sei­ner Einschätzung, dass die­ser Schwel­len­wert er­reicht wer­de, di­rekt auf die ak­tu­el­le Ent­wick­lung stützen können und ins­be­son­de­re den be­reits erst­in­stanz­lich dar­ge­stell­ten Zu­gang der letz­ten vier Jah­re berück­sich­ti­gen können. Ein­be­zie­hen dürfen ha­be er außer­dem die auf­grund ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 26.06.2007 vor­ge­nom­me­nen Ver­la­ge­run­gen von Stel­len aus an­de­ren Stand­or­ten in das Sha­red Ser­vice Cen­ter für Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen, die mit ei­nem Stel­len­auf­bau in Höhe von 79 Stel­len ver­bun­den ge­we­sen sei­en. Im Zu­ge der ge­plan­ten Wei­ter­ent­wick­lung die­ses Sha­red Ser­vice Cen­ters um wei­te­re Funk­tio­nen sei eher von ei­nem stei­gen­den Per­so­nal­stand aus­zu­ge­hen. Über­dies ha­be der Wahl­vor­stand die fol­gen­den drei wei­te­ren Umstände zur Hand ge­habt: Im Jahr 2010 ste­he kon­kret die Über­nah­me von 21 Aus­zu­bil­den­den an, 40 neue Aus­bil­dungs­verhält­nis­se und 36 wei­te­re Aus­bil­dungs­verhält­nis­se mit Ab­sol­ven­ten der dua­len Hoch­schu­le würden be­gründet. Im Jahr 2006 ha­be zum Stich­tag des Wahl­aus­schrei­bens die An­zahl der in der Re­gel Beschäftig­ten 12.948 oh­ne lei­ten­de Führungs­kräfte der Ebe­nen 2 und 3 be­tra­gen. Außer­dem bestünden 107 of­fe­ne Stel­len für den Wahl­be­trieb, de­ren größter Teil be­reits zum Zeit­punkt des Aus­hangs des Wahl­aus­schrei­bens of­fen ge­we­sen sei. An­ge­sichts die­ser La­ge ha­be der Wahl­vor­stand er­mes­sens­feh­ler­frei da­von aus­ge­hen können, dass die Zahl von 11.852 Beschäftig­ten am Stich­tag 18.01.2010 ei­ne Mo­ment­auf­nah­me dar­stel­le und dass im Pro­gno­se­zeit­raum die Zahl von 12.000 in je­dem Fall über­schrit­ten wer­de. Da­bei ha­be er die mögli­che Per­so­nal­re­du­zie­rung gemäß der E-Mail der Ar­beit­ge­be­rin (HR Ma­nage­ment) vom 18.01.2010 un­be­ach­tet las­sen können, denn durch den Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen in ei­ner Stand­ort­si­che­rungs­ver­ein­ba­rung sei nicht da­mit zu rech­nen ge­we­sen, dass ein nen­nens­wer­ter Per­so­nal­ab­bau über­haupt hätte statt­fin­den dürfen, und der Be­triebs­rat sei über sol­che ge­plan­ten Maßnah­men noch nicht ein­mal in­for­miert wor­den, erst recht hätten mit ihm noch kei­ne Gespräche über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich bzw. So­zi­al­plan statt­ge­fun­den.

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Vor die­sem Hin­ter­grund ge­be es kei­ne Ba­sis für die An­nah­me, der Wahl­vor­stand ha­be die Fest­le­gung der An­zahl der Man­da­te aus­sch­ließlich maßge­bend auf die Re­ge­lungs­ab­re­de gestützt.

Der Wahl­vor­stand macht im We­sent­li­chen gel­tend, in ein lau­fen­des Wahl­ver­fah­ren dürfe durch Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nur im Fal­le der an­sons­ten dro­hen­den Nich­tig­keit der Wahl ein­ge­grif­fen wer­den. Nur dann neh­me die Rechts­ord­nung ei­ne von An­fang an be­triebs­rats­lo­se Zeit in Kauf. Zu­dem sei dann, wenn es um ei­ne der­art schwie­ri­ge Pro­gno­se­ent­schei­dung wie hier ge­he, der­sel­be Maßstab wie an die Über­prüfung ei­ner Ab­gren­zungs­ent­schei­dung nach § 18a Be­trVG an­zu­le­gen. Selbst wenn man die An­fecht­bar­keit als Prüfungs­maßstab genügen las­sen würde, läge hier kein An­fech­tungs­grund vor. Die Pro­gno­se­ent­schei­dung des Wahl­vor­stands sei ver­tret­bar ge­we­sen. Der Wahl­vor­stand ha­be die zu er­war­ten­de Ent­wick­lung des Beschäfti­gungs­stan­des in die Be­trach­tung ein­stel­len dürfen und müssen, nach­dem es in den ver­gan­ge­nen Jah­ren er­fah­rungs­gemäß und re­gelmäßig Beschäfti­gungs­auf­bau ge­ge­ben ha­be. Er sei auf­grund der fol­gen­den vier As­pek­te von ei­ner zu berück­sich­ti­gen­den Per­so­nal­auf­sto­ckung über die mit­ge­teil­ten 11.852 Mit­ar­bei­ter hin­aus aus­ge­gan­gen: Er­fah­rungs­gemäß würden na­he­zu vollständig die Aus­zu­bil­den­den, al­so auch die­je­ni­gen der Aus­bil­dungs­jahrgänge 2009, 2010 und 2011 über­nom­men, mit­hin al­lein 2010 ca. 20. Im Jahr 2010 sei­en ca. 40 neue Aus­bil­dungs­verträge und wei­te­re 35 Aus­bil­dungs­verhält­nis­se mit Ab­sol­ven­ten der dua­len Hoch­schu­le ab­ge­schlos­sen wor­den. Vor dem Hin­ter­grund ei­nes be­kann­ten Per­so­nal­eng­pas­ses in der Zen­tra­le sei­en Ein­stel­lun­gen in ei­ner Größen­ord­nung von 110 Ar­beit­neh­mern zu er­war­ten ge­we­sen. Sch­ließlich ha­be der Wahl­vor­stand mit wei­te­ren Per­so­nal­auf­sto­ckun­gen im Wahl­be­trieb auf­grund der zu er­war­ten­den An­la­ge­rung wei­te­rer zen­tra­ler Funk­tio­nen (Sha­red Ser­vice Cen­ter) rech­nen können und müssen. Da­ge­gen sei kein Beschäfti­gungs­ab­bau in die Pro­gno­se ein­zu­stel­len ge­we­sen. Die E-Mail vom 18.01.2010 sei oh­ne Be­lang ge­we­sen, da ei­ne kon­kre­te, un­ter Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats er­stell­te Per­so­nal­pla­nung ge­fehlt ha­be. Von de­ren Feh­len ha­be sich der Wahl­vor­stand vor Er­lass des Wahl­aus­schrei­bens Kennt­nis ver­schafft, in­dem die Wahl­vor­stands­vor­sit­zen­de beim ört­li­chen Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen ein­ge­holt ha­be. Bis zum heu­ti­gen Tag sei­en Per­so­nal­ab­bau­pla­nun­gen in kei­ner Wei­se kon­kre­ti­siert oder mit dem Be­triebs­rat ver­han­delt wor­den. Zu­dem ver­hin­de­re der Stand­ort­si­che­rungs­ver­trag den Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen. Darüber hin­aus müss­te im Fal­le ei­nes Wahl­ab­bruchs das jetzt neu zu er­las­sen­de Wahl­aus­schrei­ben wie­der auf 39 Man­da­te lau­ten, weil sich die Pro­gno­se des Wahl­vor­stands aus dem Ja­nu­ar 2010 nun­mehr als rich­tig er­wie­sen ha­be. Vor ei­nem sol­chen Hin­ter­grund ei­ne be­triebs­rats­lo­se Zeit zu ris­kie­ren, wäre wi­der­sin­nig.

Der Wahl­vor­stand und die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tra­gen,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 05.03.2010 - 16 BV­Ga 19/10 ab­zuändern und die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft be­an­tragt,

die Be­schwer­den zurück­zu­wei­sen.

Die an­trag­stel­len­de Ge­werk­schaft ver­tei­digt den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss und macht darüber hin­aus im We­sent­li­chen gel­tend, für den er­streb­ten Ab­bruch der Wahl genüge es, wenn ent­we­der der Feh­ler in kur­zer Zeit be­ho­ben wer­den könne oder mit ho­her Wahr­schein­lich­keit an­zu­neh­men sei, dass die Wahl we­gen des Wahl­feh­lers mit Er­folg an­ge­foch­ten wer­den könne. Im Fal­le des Ab­bruchs der Wahl durch das Ge­richt dro­he vor­lie­gend kei­ne be­triebs­rats­lo­se Pha­se, weil bis zum 31.05.2010 aus­rei­chend Zeit für ein neu­es, ge­ord­ne­tes Wahl­ver­fah­ren ver­blei­be. Die von der Ar­beit­ge­be­rin dar­ge­stell­ten Zah­len be­leg­ten kei­nen kon­ti­nu­ier­li­chen Zu­wachs der Be­leg­schaft des Wahl­be­triebs. Der Wahl­vor­stand ha­be zum Zeit­punkt des Wahl­aus­schrei­bens kei­nen ein­deu­ti­gen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers dar­auf er­hal­ten, dass mit ei­nem er­heb­li­chen Rück­gang der Beschäftig­ten­zahl zu rech­nen sei. Über­dies pass­ten die von der Ar­beit­ge­be­rin dar­ge­stell­ten Zah­len nicht zu de­ren sons­ti­gen Ver­laut­ba­run­gen. Es wer­de an die Um­set­zung des so­ge­nann­ten New Ma­nage­ment Mo­dells im Jahr 2006 mit ei­nem Stel­len­ab­bau von mehr als 1000 Ar­beit­neh­mern im Wahl­be­trieb er­in­nert. Die An­nah­me ei­nes rückläufi­gen Beschäftig­ten­stands kor­re­spon­die­re auch mit den Aus­sa­gen des Vor­stands­vor­sit­zen­den der Ar­beit­ge­be­rin bei­spiels­wei­se in ei­nem am 02.11.2009 veröffent­lich­ten In­ter­view ge­genüber der Südwest­pres­se. Ein wei­te­rer Hin­weis sei das Maßnah­men­pa­ket zwi­schen dem Ge­samt­be­triebs­rat und der Ar­beit­ge­be­rin, wo­nach die in­di­vi­du­el­le wöchent­li­che Ar­beits­zeit al­ler Mit­ar­bei­ter - auch der­je­ni­gen des Wahl­be­triebs - ab dem 01.05.2009 um 8,75 % ab­ge­senkt wer­de, dies mit ei­ner Lauf­zeit bis zum 30.06.2010. In der E-Mail der Ar­beit­ge­be­rin vom 18.01.2010 neh­me de­ren Ver­fas­ser nicht auf die nun­mehr vom Wahl­vor­stand und von der Ar­beit­ge­be­rin ge­nann­ten Zah­len, son­dern auf die Re­ge­lungs­ab­re­de und die auf der Ebe­ne E 3 beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Be­zug. Die Ge­samt­be­trach­tung er­ge­be, dass die Fest­le­gung der Be­triebs­rats­gre­mi­en­größe durch den Wahl­vor­stand aus­sch­ließlich auf der rechts­wid­ri­gen Re­ge­lungs­ab­re­de be­ru­he. Sei ein Gre­mi­um mit fal­scher Größe gewählt, sei die Be­triebs­rats­wahl of­fen­sicht­lich un­wirk­sam. Ein Zu­ord­nungs­ver­fah­ren nach § 18a Be­trVG sei in der Verständi­gung der Vor­sit­zen­den der bei­den Wahl­vorstände nicht zu se­hen. Es feh­le ein Be­schluss, aus dem sich er­ge­be, wel­che na­ment­lich zu be­nen­nen­den Per­so­nen dem Kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­ge­ord­net würden. Hier hätten sich bei­de Wahl­vorstände aus­sch­ließlich auf die Zu­ord­nun­gen der Mit­ar­bei­ter durch die Ar­beit­ge­be­rin ver­las­sen, oh­ne sich mit den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern zu beschäfti­gen. Des­halb kom­me es

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nicht dar­auf an, ob die Zu­ord­nung of­fen­sicht­lich feh­ler­haft im Sin­ne von § 18a Abs. 5 Be­trVG er­folgt sei. Ei­ne Viel­zahl von Ein­ze­lar­gu­men­ten spre­che dafür, dass das Ver­fah­ren bei der Ar­beit­ge­be­rin, auf das sich der Wahl­vor­stand für die Ein­ord­nung be­ru­fe, of­fen­sicht­lich feh­ler­haft sei. Ins­be­son­de­re räum­ten die Be­triebs­part­ner in der Re­ge­lungs­ab­re­de den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern ein Wahl­recht ein mit der Fol­ge, dass al­lein der Wi­der­spruch des Ar­beit­neh­mers be­wir­ken sol­le, dass er nicht dem Kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten zu­ge­ord­net wer­de. Die­ser Sta­tus ste­he aber nicht zur Dis­po­si­ti­on der Be­triebs­par­tei­en oder der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Die Tat­sa­che, dass drei Ar­beit­neh­mer der Ebe­ne E 3 für den Be­triebs­rat kan­di­dier­ten und der Wahl­vor­stand die­se Ent­schei­dung ak­zep­tiert ha­be, be­le­ge in Ver­bin­dung mit dem in der Re­ge­lungs­ab­re­de ein­geräum­ten „Recht zu kon­ver­tie­ren", dass die pau­scha­le Zu­wei­sung nach der Re­ge­lungs­ab­re­de oh­ne je­de recht­li­che Be­deu­tung sei. Of­fen­sicht­lich lie­ge es aus­sch­ließlich im Be­lie­ben des Ar­beit­neh­mers, sei­nen Sta­tus zu de­fi­nie­ren. Die Ar­beit­ge­be­rin, ih­re Be­triebsräte und der Wahl­vor­stand sei­en sich des rechts­wid­ri­gen Sys­tems be­wusst und nähmen es in Kauf, weil es je­weils mit Vor­tei­len für die ei­ge­ne Po­si­ti­on ver­bun­den sei. Da der Sta­tus ei­nes nicht lei­ten­den An­ge­stell­ten die Re­gel sei, sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer kei­ne lei­ten­den An­ge­stell­ten sei­en. Die Ge­fahr ei­ner be­triebs­rats­lo­sen Zeit be­ste­he zu­dem des­halb nicht, weil die Ar­beit­ge­be­rin selbst ge­genüber der Pres­se erläutert ha­be, dass sie ge­ge­be­nen­falls mit dem am­tie­ren­den Be­triebs­rat ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Verlänge­rung von des­sen Amts­zeit tref­fen wer­de.

Zu den wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst der An­la­gen so­wie auf die erst- und zweit­in­stanz­li­chen Ter­mins­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich geklärt, dass die von der Ar­beit­ge­be­rin ge­nann­ten 280 Ar­beit­neh­mer in der Zahl von 11852 Ar­beit­neh­mern be­reits ent­hal­ten sind.
Die Be­schwer­den sind zulässig. Ins­be­son­de­re ist nicht nur der Wahl­vor­stand, son­dern auch die Ar­beit­ge­be­rin be­fugt, Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts ein­zu­le­gen, denn auch sie ist durch den erst­in­stanz­lich be­schlos­se­nen Wahl­ab­bruch be­schwert (vgl. Fit­ting/En­gels/SchmidtfTre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43 m.w.N.).

Die Be­schwer­den sind auch be­gründet. Die Vor­aus­set­zun­gen, die nach der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­kam­mer für ei­nen im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung an­zu­ord­nen­den Wahl­ab­bruch vor­lie­gen müssen, sind hier nicht erfüllt. Das Ar­beits­ge­richt ist in­so­weit von ei­nem an­de­ren Prüfungs­maßstab aus­ge­gan­gen. Des­halb kann die Be­schwer­de­kam­mer un­ge­ach­tet

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der sehr sorgfälti­gen Be­schluss­be­gründung des Ar­beits­ge­richts des­sen Be­ur­tei­lung im Er­geb­nis nicht fol­gen.

1. Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, können die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen durch ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO un­ter Umständen in ein lau­fen­des Be­triebs­rats­wahl­ver­fah­ren ein­grei­fen. Als In­halt ei­ner sol­chen einst­wei­li­gen Verfügung kom­men be­rich­ti­gen­de Ein­grif­fe in das Wahl­ver­fah­ren oder so­gar die An­ord­nung des Wahl­ab­bruchs in Be­tracht (vgl. Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 36 ff., ins­bes. Rn. 42 rrLw.N.). An­trags­be­fugt ist un­ter an­de­rem je­de Per­son oder Grup­pie­rung, die nach durch­geführ­ter Wahl an­fech­tungs­be­rech­tigt wäre (vgl. Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 Be­trVG Rn. 7). Dies eröff­net die An­trags­be­fug­nis gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Fall Be­trVG für je­de im Be­trieb ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft (vgl. Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43). Hier ist das Ar­beits­ge­richt zu Recht von der An­trags­be­fug­nis der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft aus­ge­gan­gen, denn sie ist un­strei­tig im Wahl­be­trieb ver­tre­ten.

2. Wel­che An­for­de­run­gen erfüllt sein müssen, da­mit die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ei­nen Wahl­ab­bruch an­ord­nen können, ist um­strit­ten. Ei­nig­keit be­steht zwar darüber, dass we­gen des schwer­wie­gen­den Cha­rak­ters ei­nes sol­chen Ein­griffs nicht je­der po­ten­zi­el­le Wahl­feh­ler und je­der Grad der Wahr­schein­lich­keit sei­ner Ver­wirk­li­chung genügt. Wann aber die er­for­der­li­che Schwel­le er­reicht ist, wird un­ter­schied­lich de­fi­niert.

a) Nach der strengs­ten An­sicht darf die Wahl nur ab­ge­bro­chen wer­den, wenn zu­verlässig fest­stell­bar ist, dass sie im Fal­le ih­rer Wei­terführung nich­tig sein würde (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 08.02.2002 - 20 TaBV 1/02 - Ju­ris; Hes­si­sches LAG 05.04.2002 - 9 TaBV­Ga 64/02 - Ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Ju­ris; LAG Köln 08.05.2006 - 2 TaBV 22/06 - Ju­ris; Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 Be­trVG Rn. 7).

b) Nach an­de­rer An­sicht ist ein Ab­bruch auch in Fällen bloßer An­fecht­bar­keit der Wahl möglich, wenn wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Die­se wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen wer­den un­ter­schied­lich be­schrie­ben. Ei­ni­ge Stim­men ver­lan­gen, dass die An­fech­tung we­gen fest­ste­hen­der Wahl­feh­ler mit Si­cher­heit Er­folg ha­ben wird (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 16.09.1996 - 15 TaBV 10/96 - NZA-RR 1997, 141; Hes­si­sches LAG 07.08.2008 - 9 TaBV­Ga 188/08 - Ju­ris; ähn­lich LAG München 18.07.2007 - 7 TaBV 79/07 - Ju­ris „das si­che­re Vor­lie­gen von An­fech­tungs­gründen"; ähn­lich auch Fit-

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ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 42), und neh­men un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ei­ne be­triebs­rats­lo­se Zeit ent­we­der so­gar ein­schränkungs­los in Kauf (vgl. Veit/Wi­chert DB 2006, 390) oder neh­men sie zu­min­dest dann in Kauf, wenn sie „nur un­er­heb­lich" lang dau­ert (vgl. LAG Ham­burg 26.04.2006 6 TaBV 6/06 - NZA-RR 2006, 413). An­de­re set­zen mit­hil­fe von At­tri­bu­ten wie „schwer­wie­gend" und „of­fen­sicht­lich" die An­for­de­run­gen an das Ge­wicht und die Deut­lich­keit des nöti­gen Feh­lers höher an und mes­sen gleich­zei­tig je­dem dro­hen­den be­triebs­rats­lo­sen Zeit­raum ein Ge­wicht bei, das dem Wahl­ab­bruch ent­ge­gen­ste­hen könn­te (vgl. LAG Ber­lin 07.02.2006 - 4 TaBV 214/06 - NZA 2006, 509; ähn­lich LAG Ba­den-Würt­tem­berg 20.02.2009 - 5 TaBV­Ga 1/09 - Ju­ris). Ei­ne wei­te­re An­sicht dif­fe­ren­ziert hin­sicht­lich der ver­lang­ten Deut­lich­keit des Feh­lers zwi­schen Tat­sa­chen- und Rechts­fra­gen (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 06.03.2006 - 13 TaBV 4/06 - Ju­ris). Während nach wie­der­um an­de­rer Auf­fas­sung auf die Of­fen­sicht­lich­keit des Wahl­feh­lers nicht ver­zich­tet wer­den kann (vgl. Thüsing, in: Ri­char­di Be­trVG 11. Aufl. 2008 § 18 Rn. 21), fin­det sich eben­so die An­sicht, die Of­fen­sicht­lich­keit des Feh­lers sei ir­re­le­vant, nötig sei nur die si­che­re Über­zeu­gung des Ge­richts von der auf­grund die­ses Feh­lers zu er­war­ten­den An­fecht­bar­keit (vgl. Veit/Wi­chert DB 2006, 390).

3. Die Be­schwer­de­kam­mer schließt sich der erst­ge­nann­ten Mei­nung an. Da­nach kommt ein Ab­bruch ei­ner lau­fen­den Be­triebs­rats­wahl nur dann in Be­tracht, wenn für das Ge­richt be­reits zu­verlässig fest­stell­bar ist, dass die vor­ge­se­he­ne Wahl nich­tig sein wird. Nur dann be­steht ein auf ei­ne sol­che Rechts­fol­ge ge­rich­te­ter An­ord­nungs­an­spruch. Denn der Ab­bruch ei­ner Be­triebs­rats­wahl ist re­gelmäßig mit schwer­wie­gen­den Aus­wir­kun­gen, ins­be­son­de­re re­gelmäßig mit der Ge­fahr ei­ner be­triebs­rats­lo­sen Zeit ver­bun­den. Aus die­sem Grund sind an die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der Be­gründet­heit des An­ord­nungs­an­spruchs sehr stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Bei de­ren Kon­kre­ti­sie­rung ist es ge­bo­ten, auf den­je­ni­gen Maßstab zurück­zu­grei­fen, den die Recht­spre­chung für die An­nah­me der Nich­tig­keit ei­ner Wahl ent­wi­ckelt hat, weil al­lein de­ren Rechts­fol­gen in ih­rer Trag­wei­te mit den­je­ni­gen ei­nes Wahl­ab­bruchs kor­re­spon­die­ren.

a) Sol­che Wahl­feh­ler, die sich auf die Wirk­sam­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl aus­wir­ken, können ent­we­der nur zu de­ren An­fecht­bar­keit oder wei­ter­ge­hend zu de­ren Nich­tig­keit führen. Auf der Rechts­fol­gen­sei­te be­steht der Un­ter­schied zwi­schen er­folg­rei­cher An­fech­tung und Nich­tig­keit dar­in, dass die er­folg­rei­che An­fech­tung kei­ne rück­wir­ken­de Kraft ent­fal­tet, son­dern nur für die Zu­kunft wirkt. Bis zur Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung im An­fech­tungs­ver­fah­ren, durch die die Wahl für ungültig erklärt wird, bleibt der gewähl­te Be­triebs­rat mit al­len be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­fug­nis­sen im Amt (vgl.

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BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54). Das dient der Funk­ti­onsfähig­keit des Be­triebs­rats und schützt das Ver­trau­en - auch der Be­leg­schaft - auf die Gültig­keit der vom Be­triebs­rat im Rah­men sei­ner Geschäftsführung vor­ge­nom­me­nen Hand­lun­gen. Ei­ne Aus­nah­me von die­sem Grund­satz ist nur ge­bo­ten, wenn bei der Wahl des Be­triebs­rats ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße ver­s­toßen wor­den ist, dass selbst der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr be­steht. Es muss so­wohl ein of­fen­sicht­li­cher als auch ein be­son­ders gro­ber Ver­s­toß ge­gen Wahl­vor­schrif­ten vor­lie­gen (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54; 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP Be­trVG 1972 § 4 Nr. 15). Für der­ar­ti­ge Fälle hat die Recht­spre­chung die im Ge­setz nicht aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne Ka­te­go­rie der Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl ent­wi­ckelt, bei der die aus der Wahl her­vor­ge­gan­ge­ne Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung von An­fang an kei­ner­lei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Be­fug­nis­se er­wirbt (vgl. BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54). Die­se Rechts­fol­ge recht­fer­tigt sich dar­aus, dass hier, an­ders als in den Fällen der bloßen An­fecht­bar­keit, kei­ne Schutzwürdig­keit der Funk­ti­onsfähig­keit des Be­triebs­rats und des Ver­trau­ens auf sei­ne Le­gi­ti­ma­ti­on an­zu­er­ken­nen ist. Denn die Gründe, aus de­nen die­se Schutzwürdig­keit übli­cher­wei­se an­er­kannt wird, be­ste­hen hier nicht. Übli­cher­wei­se folgt die Schutzwürdig­keit des Wahl­er­geb­nis­ses dar­aus, dass es aus ei­nem Wahl­pro­zess her­vor­ge­gan­gen ist, des­sen Re­geln grundsätz­lich ei­ne Gewähr für ein Wahl­er­geb­nis bil­den, durch das die Be­leg­schaft in der vom Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Wei­se re­präsen­tiert wird. Ei­ne so be­gründe­te Schutzwürdig­keit so­wohl des Gre­mi­ums als auch des Ver­trau­ens auf sei­ne Le­gi­ti­ma­ti­on kann aber dann von An­fang an nicht be­ste­hen, wenn die für die Wahl vor­ge­se­he­nen Re­geln grob ver­letzt wur­den und die­ser Um­stand je­dem mit den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ver­trau­ten Drit­ten so­fort oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54).

b) Auf die­sen für die Nich­tig­keit ent­wi­ckel­ten Maßstab ist auch für die vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­de Fra­ge­stel­lung zurück­zu­grei­fen.

aa) Sei­ne An­wen­dung er­scheint schon des­halb ge­bo­ten, weil al­lein auf die­se Wei­se Wer­tungs­wi­dersprüche zwi­schen den im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ei­ner­seits und den im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren an­de­rer­seits er­reich­ba­ren Rechts­fol­gen zu­verlässig ver­mie­den wer­den können.

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(1) Sol­che Wer­tungs­wi­dersprüche entstünden bei An­wen­dung der Ge­gen­auf­fas­sung. Denn auf de­ren Grund­la­ge könn­te ein An­trag­stel­ler im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren be­reits un­ter Be­ru­fung auf die vor­aus­sicht­li­che An­fecht­bar­keit den Ab­bruch der Wahl und da­mit ge­ge­be­nen­falls den Zu­stand der Be­triebs­rats­lo­sig­keit er­rei­chen. Da­mit hätte er ei­ne wei­ter­ge­hen­de Rechts­fol­ge als die­je­ni­ge Rechts­fol­ge be­wirkt, die er mit der tatsächlich durch­geführ­ten An­fech­tung er­rei­chen könn­te, da die Rechts­fol­ge der Be­triebs­rats­lo­sig­keit nach der oben dar­ge­stell­ten be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sys­te­ma­tik im Haupt­sa­che­ver­fah­ren den Fällen der Nich­tig­keit vor­be­hal­ten ist. Der durch ein sol­ches Er­geb­nis ent­ste­hen­de Wer­tungs­wi­der­spruch er­scheint nicht ver­ein­bar mit der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­zep­ti­on des Wahl­ver­fah­rens ein-schließlich des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens und mit dem Cha­rak­ter ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, da ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung be­rech­tig­te Ansprüche nur si­chern oder aus­nahms­wei­se erfüllen soll, nicht aber über­tref­fen darf (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 08.02.2002 - 20 TaBV 1/02 - Ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Ju­ris).

(2) Die­se Über­le­gun­gen wer­den durch die der Kam­mer be­kann­ten Ge­gen­ar­gu­men­te nicht ent­kräftet.

Ers­tens wird von der Ge­gen­auf­fas­sung ein­ge­wandt, die Un­ter­schei­dung zwi­schen den Aus­wir­kun­gen ei­ner er­folg­reich an­ge­foch­te­nen Wahl und ei­ner von An­fang an nich­ti­gen Wahl be­ru­he nicht auf ei­ner ge­setz­li­chen Wer­tung, son­dern auf ei­ner Rechts­fort­bil­dung. Zwei­tens ge­he es im Fal­le des Ab­bruchs ei­nes Wahl­ver­fah­rens nicht um den Schutz ei­ner be­reits lau­fen­den Geschäftsführung des Be­triebs­rats, und die zukünf­ti­ge Geschäftsführung ei­nes noch nicht am­tie­ren­den Be­triebs­rats müsse nicht geschützt wer­den, vor al­lem nicht um den Preis ei­ner rechts­wid­ri­gen Be­triebs­rats­wahl (vgl. Veit/Wi­chert DB 2006, 390).

Dem ers­ten Ein­wand kann mit dem Hin­weis dar­auf be­geg­net wer­den, dass die Rechts­fol­gen ei­ner er­folg­rei­chen An­fech­tung nicht durch Rechts­fort­bil­dung er­mit­telt wur­den, son­dern durch ei­ne aus dem be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang ge­won­ne­ne Aus­le­gung. Sie ist kei­nes­wegs nur prak­ti­schen Erwägun­gen ge­schul­det. So­weit die Ge­gen­auf­fas­sung ei­ne Par­al­le­le zur An­fech­tung ei­ner Wil­lens­erklärung gemäß §§ 119 ff. BGB zieht und

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dar­aus et­wa ab­lei­ten möch­te, die von An­fang an wir­ken­de Nich­tig­keit sei die re­gelmäßige (und des­halb auch bei der Wahl­an­fech­tung an sich ge­bo­te­ne, je-doch aus rein prak­ti­schen Erwägun­gen her­aus nicht ak­zep­tier­te) Fol­ge je­der An­fech­tung, bleibt sie ei­ne Be­gründung schul­dig. Die von ihr viel­leicht für dog­ma­tisch kor­rekt ge­hal­te­ne Ana­lo­gie zu der Re­ge­lung des § 142 Abs. 1 BGB, die als Rechts­fol­ge der er­folg­rei­chen An­fech­tung ei­ner Wil­lens­erklärung aus­drück­lich die Nich­tig­keit von An­fang an vor­sieht, würde nicht über­zeu­gen. Ver­gleicht man die bei­den Be­rei­che, sind deut­li­che Un­ter­schie­de in Be­zug auf den An­fech­tungs­ge­gen­stand und die An­fech­tungs­vor­aus­set­zun­gen zu ver­zeich­nen, die ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung von § 142 Abs. 1 BGB ent­ge­gen­ste­hen. Dem zwei­ten Ein­wand der Ge­gen­auf­fas­sung lässt sich ent­ge­gen­hal­ten, dass das Re­ge­lungs­sys­tem des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes nicht nur be­ste­hen­de Be­triebsräte um ih­rer Exis­tenz wil­len schützt, son­dern all­ge­mein be­triebs­rats­lo­se Zustände möglichst ver­mei­den will (vgl. zu letz­te­rem As­pekt z.B. BAG 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 - AP Be­trVG 1972 § 1 Ge­mein­sa­mer Be­trieb Nr. 12). Das zei­gen nicht nur die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen zum Über­g­angs­man­dat (§ 21b Be­trVG), zum Rest­man­dat (§ 21a Be­trVG) und zur Wei­terführung der Geschäfte des Be­triebs­rats (§ 22 Be­trVG), son­dern auch die aus­drück­li­che Fest­le­gung in § 1 Be­trVG, dass in be­triebs­ratsfähi­gen Be­trie­ben Be­triebsräte ge­bil­det wer­den (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 20.05.1998 --8-Ta 9/98 - Ju­ris: „Ge­bot"). Der tatsächli­chen Durch­set­zung der Er­rich­tung von Be­triebsräten die­nen zahl­rei­che Vor­schrif­ten, die so aus­zu­le­gen sind, dass die Bil­dung ei­nes Be­triebs­rats er­leich­tert wird (vgl. Fit­ting/En­gels/Schmidt) Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er Be­trVG 25. Aufl. 2010 § 1 Rn. 282). Vor die­sem Hin­ter­grund kann die The­se, nur ein be­reits am­tie­ren­der Be­triebs­rat ver­die­ne (Be­stands-)Schutz, nicht über­zeu­gen. Viel­mehr geht es wei­ter ge­fasst um das In­ter­es­se an ei­ner funk­tio­nie­ren­den Mit­be­stim­mung (vgl. Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 Be­trVG Rn. 7). Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in den oben zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen zur Ab­gren­zung zwi­schen An­fecht­bar­keit und Nich­tig­keit das schutzwürdi­ge In­ter­es­se nicht so all­ge­mein be­nannt. Da­zu be­stand dort al­ler­dings, nach­dem Be­triebsräte schon vor­han­den wa­ren, auch kein An­lass, so dass die­ser Um­stand nicht ge­gen die hier ver­tre­te­ne Mei­nung spricht.

bb) Ge­gen den von der Be­schwer­de­kam­mer an­ge­leg­ten Maßstab spricht darüber hin­aus nicht et­wa die Struk­tur der im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men­den Prüfung. Für den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ist nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ein Verfügungs­an­spruch und ein Verfügungs­grund nötig, wo­bei

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die Prüfung des Verfügungs­an­spruchs Raum für ei­ne In­ter­es­sen­abwägung eröff­net (vgl. Voll­kom­mer, in: Zol­ler ZPO 28. Aufl. 2010 § 935 Rn. 7). Die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung steht da­zu nicht im Wi­der­spruch. Sie präzi­siert die An­for­de­run­gen an den Verfügungs­an­spruch so­wie den zulässi­gen In­halt ei­ner an ihn an­knüpfen­den einst­wei­li­gen Verfügung und räumt da­bei dem In­ter­es­se an der Ver­mei­dung der Ge­fahr be­triebs­rats­lo­ser Zei­ten aus den dar­ge­leg­ten Gründen all­ge­mein den Vor­rang vor dem In­ter­es­se an ei­ner feh­ler­frei­en Wahl ein. So­weit die Ge­gen­mei­nung - wie ge­zeigt - teil­wei­se meint, der Ge­fahr be­triebs­rats­lo­ser Zei­ten im Ein­zel­fall durch ei­ne Schätzung der Zeit­dau­er, in­ner­halb de­rer ein neu­es Wahl­ver­fah­ren zum Ab­schluss ge­bracht wer­den könn­te, be­geg­nen zu können, steht dem ge­genüber, dass bei ei­nem der­maßen kom­pli­zier­ten, feh­ler­anfälli­gen Vor­gang wie ei­ner Be­triebs­rats­wahl nicht mit ho­her Wahr­schein­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass bei dem neu­en Ver­such der Ein­lei­tung ei­nes Wahl­ver­fah­rens wei­te­re Schwie­rig­kei­ten auf­tre­ten wer­den, die ei­ne größere als die er­war­te­te Verzöge­rung auslösen wer­den. Die­ses Ri­si­ko ist an­ge­sichts der vom Ge­setz er­streb­ten Wahl von Be­triebsräten zu groß, als dass es von ei­ner ge­richt­li­chen Schätzung im Ein­zel­fall abhängig ge­macht wer­den könn­te, die zu­dem im Eil­ver­fah­ren nur sum­ma­risch und dem­gemäß noch un­zu­verlässi­ger aus­fie­le.

cc) Sch­ließlich spricht für den von der Be­schwer­de­kam­mer an­ge­leg­ten Maßstab auch der Ge­sichts­punkt der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Es ist an­er­kannt, dass von ei­ner nich­ti­gen Wahl nur un­ter den oben dar­ge­stell­ten stren­gen Vor­aus­set­zun­gen aus­ge­gan­gen wer­den kann. Darüber hin­aus ist an­er­kannt, dass sich die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erst durch ei­ne be­wer­ten­de Ge­samtwürdi­gung meh­re­rer Feh­ler und auch nicht erst auf­grund ei­ner durch Be­weis­auf­nah­me zu er­mit­teln­den Tat­sa­chen­fest­stel­lung er­ge­ben dürfen. Die­ser Maßstab dient der Rechts­klar­heit und da­mit der Rechts­si­cher­heit (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 54). Wie oben dar­ge­legt wur­de, gibt es in­ner­halb der­je­ni­gen Mei­nungs­grup­pe, die für ei­nen Ab­bruch sol­che Feh­ler genügen lässt, die nicht die Nich­tig­keit auslösen, ei­ne beträcht­li­che Band­brei­te an Mei­nun­gen da­zu, wie die An­for­de­run­gen statt­des­sen de­fi­niert wer­den sol­len. Kei­ne der dar­ge­stell­ten Mei­nun­gen fasst ih­re An­for­de­run­gen in ei­ner den Nich­tig­keits­an­for­de­run­gen ver­gleich­ba­ren Klar­heit. An­ge­sichts des re­gelmäßig großen Zeit­drucks, un­ter dem in einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren der vor­lie­gen­den Art ein oft kom­pli­zier­ter Tat­sa­chen­stoff ge­fil­tert und ei­ner recht­li­chen Be­ur­tei­lung zu­geführt wer­den muss, so­wie an­ge­sichts der Viel­zahl denk­ba­rer Feh­ler im Wahl­ver­fah­ren be­steht für ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung mit so weit­rei­chen­den Fol­gen ein be­son­de­res Bedürf­nis

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nach ei­nem kla­ren Maßstab. Der oben dar­ge­stell­ten Ziel­set­zung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, die Bil­dung von Be­triebsräten zu fördern, ent­spricht des­halb die hier vor­ge­schla­ge­ne Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen über den Er­lass einst­wei­li­ger Verfügun­gen in Fällen des Wahl­ver­fah­rens auch we­gen ih­rer kla­ren und hand­hab-ba­ren Ab­gren­zung am bes­ten.

4. Im vor­lie­gen­den Fall ist nicht zu­verlässig fest­stell­bar, dass die lau­fen­de Wahl im Fal­le ih­rer Wei­terführung nich­tig sein würde.

Hin­sicht­lich der Nicht­ein­be­zie­hung der von der be­schwer­deführen­den Ge­werk­schaft be­nann­ten Ar­beit­neh­mer der Ebe­nen E 2 und E 3 in den Kreis der Wahl­be­rech­tig­ten kann hier of­fen blei­ben, ob ein als Zu­ord­nungs­ver­fah­ren im Sin­ne des § 18a Be­trVG genügen­des Ver­fah­ren statt­ge­fun­den hat, da nach dem oben de­fi­nier­ten Maßstab oh­ne­hin un­ter an­de­rem die Of­fen­sicht­lich­keit der et­wai­gen Feh­ler zu ver­lan­gen ist. Dass al­len oder be­stimm­ten Ar­beit­neh­mern der Ebe­nen E 2 und E 3 nicht der Sta­tus lei­ten­de An­ge­stell­ter zukäme, kann nach der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­kam­mer erst auf­grund ei­ner de­tail­lier­ten Würdi­gung im Ein­zel­fall fest­ge­stellt wer­den. Dies schließt die Of­fen­sicht­lich­keit ent­spre­chen­der Feh­ler aus. Zu Recht hat be­reits das Ar­beits­ge­richt in sei­ner nicht tra­gen­den Erwägung ent­spre­chen­de Zwei­fel geäußert. Ob und wie sehr die Be­triebs­part­ner und Wahl­vorstände sich um ei­ne kor­rek­te Zu­ord­nung im Ein­zel­fall bemüht ha­ben, wirkt sich auf die­sen Punkt eben­so we­nig aus wie der Um­stand, dass es kei­ne Wahl­frei­heit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers gibt, sei­nen Sta­tus selbst zu de­fi­nie­ren.

Hin­sicht­lich der Größe des zu wählen­den Gre­mi­ums er­kennt die Be­schwer­de­kam­mer eben­falls nicht den er­for­der­li­chen Ver­s­toß ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs-gemäßen Wahl, der in so ho­hem Maße ge­sche­hen sein müss­te, dass selbst der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr be­steht. Viel­mehr hat der Wahl­vor­stand hier sei­ne Ver­pflich­tun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Fest­le­gung der An­zahl der zu wählen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der nicht of­fen­sicht­lich und be­son­ders grob ver­letzt. Für die Be­mes­sung der Be­triebs­rats­größe ver­langt § 9 Be­trVG, dass die in der Staf­fel ge­nann­te Zahl der Ar­beit­neh­mer in der Re­gel dem Be­trieb an­gehört. Es geht um die Zahl der Ar­beit­neh­mer, die für den Be­trieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist. In­so­weit be­darf es ei­ner Fest­stel­lung der Re­gel­zahl der Beschäftig­ten im Rück­blick auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke des Be­triebs, aber auch ei­ner Einschätzung der künf­ti­gen per­so­nel­len Ent­wick­lung. Hier­zu steht den Wahl­vorständen in Grenzfällen auch ein ge­wis­ser Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, wo­bei bis zum Wahl­tag ein­tre­ten­de, auf­grund kon­kre­ter Ent­schei­dun­gen des Ar­beit­ge­bers vor­her­seh­ba­re Verände­run­gen zu berück­sich­ti­gen sind und von den

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Verhält­nis­sen bei Er­lass des Wahl­aus­schrei­bens aus­zu­ge­hen ist (vgl. BAG 25.11.1992 ¬7 ABR 7/92 - AP Ge­samt­ha­fen­be­triebsG § 1 Nr. 8; 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - AP Be­trVG 2002 § 9 Nr. 1). An­ge­sichts der vielfälti­gen Zu­wachs- und Ab­gangs­be­we­gun­gen beim Per­so­nal­stand des Wahl­be­triebs kam dem Wahl­vor­stand hier ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Die­sen hat er durch die Pro­gno­se ei­ner 12.000 Ar­beit­neh­mer über­stei­gen­den Ar­beit­neh­mer­zahl nicht be­son­ders grob und of­fen­sicht­lich ver­letzt. Sol­cher­maßen kann die et­wai­ge Fehl­einschätzung, soll­te es ei­ne sol­che ge­we­sen sein, schon we­gen der ge­rin­gen Dif­fe­renz zwi­schen 11.852 und 12.001 und der gleich­zei­ti­gen, die­se Größen­ord­nung über­stei­gen­den Per­so­nal­fluk­tua­ti­on nicht ein­ge­ord­net wer­den. Die Exis­tenz der Re­ge­lungs­ab­re­de recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­trach­tung. Sie könn­te zwar - dar­an zwei­felt kei­ner der Be­tei­lig­ten - die Rich­tig­keit ei­ner Pro­gno­se nicht be­gründen oder un­terstützen. Sie ver­mag aber auf der an­de­ren Sei­te nicht die ge­nann­ten, zu­guns­ten des Wahl­vor­stands zu berück­sich­ti­gen­den Umstände zu an­nul­lie­ren. Ent­spre­chen­des gilt um­ge­kehrt für die E-Mail der Ar­beit­ge­be­rin vom 18.01.2010. Schon da ihr kei­ne mit dem Be­triebs­rat vor­her be­spro­che­ne Per­so­nal­pla­nung zu­grun­del­ag, kommt ihr eben­falls kei­ne ab­so­lu­te Wir­kung der­ge­stalt bei, dass sie evi­dent der al­leingülti­ge Maßstab für die Pro­gno­se hätte sein müssen.

5. Da die Be­schwer­de­kam­mer den erst­in­stanz­lich an­ge­ord­ne­ten Wahl­ab­bruch nicht auf-recht­erhält, gibt es kei­ne Grund­la­ge für den - al­lein im Fal­le des Ab­bruchs zu recht­fer­ti­gen­den - kor­re­spon­die­ren­den Be­kannt­ma­chungs­an­spruch. Auch der dar­auf ge­rich­te­te wei­te­re An­trag der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft ist des­halb un­be­gründet.

Nach al­le­dem ha­ben die Be­schwer­den des Wahl­vor­stands und der Ar­beit­ge­be­rin Er­folg und führen zur Zurück­wei­sung der Anträge der an­trag­stel­len­den Ge­werk­schaft.

III.

Die­se Ent­schei­dung er­geht ge­richts­kos­ten­frei, § 2 Abs. 2 1. Fall GKG.

Ge­gen die­sen Be­schluss fin­det kein Rechts­mit­tel statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

 

Steer

Hep­per

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