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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Betriebsübergang
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 Sa 849/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.01.2007
   
Leit­sätze: In­halt und Um­fang ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung nach § 613a Abs 5 BGB.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 24.01.2007, Az.: 6 Sa 849/06

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­ru­fungskläge­rin wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 2. Fe­bru­ar 2006 – 19 Ca 6709/05 ab­geändert und die Kla­ge ge­gen die Be­ru­fungskläge­rin ab­ge­wie­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen über den 01. März 2005 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen Großhan­del für Far­ben, Farb­pro­duk­te, Ta­pe­ten und Tep­pich­wa­ren. Dies ist ihr Kern­geschäft. Da­ne­ben be­trieb die Be­klag­te bis zum 28. Fe­bru­ar 2005 als Rand­be­reich ih­rer geschäft­li­chen Ak­ti­vitäten in se­pa­ra­ten Geschäftsräum­en (in der ... Straße ... in ...) ei­nen Ein­zel­han­del mit Künst­ler­be­darf. Hier wur­den 8 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Or­ga­ni­sa­to­risch ge­lei­tet wur­de die Ein­heit durch die kla­gen­de Par­tei des Ver­fah­rens 6 Sa 864/06. Die kla­gen­de Par­tei ist als An­ge­stell­ter im Ver­kauf in dem Geschäfts­be­reich des Ein­zel­han­dels mit Künst­ler­be­darf der Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen.

Die Be­klag­te be­schloss Mit­te 2004 auf­grund auf­ge­tre­te­ner De­fi­zi­te (im Ka­len­der­jahr 2004 al­lein ein Fehl­be­trag von € 200.000,00) den Geschäfts­be­reich Künst­ler­be­darf in ei­ne se­pa­ra­te Rechts­ein­heit aus­zu­glie­dern und an die­ser ei­nen wei­te­ren Ge­sell­schaf­ter zu be­tei­li­gen, des­sen Kern­geschäft der Han­del mit Künst­ler­be­darf bil­det. Die Be­klag­te hat­te seit Sep­tem­ber 2004 mit ver­schie­de­nen po­ten­ti­el­len Ver­trags­part­nern Kon­takt auf­ge­nom­men. In Zu­ge die­ser Gespräche be­kun­de­te auch die A (ge­nannt „B“) ein In­ter­es­se zum 01. Ju­li 2005 die Mehr­heit der künf­ti­gen Geschäfts­an­tei­le an der

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neu­en Rechts­ein­heit zu er­wer­ben. Die A hat­te des­halb re­le­van­te Un­ter­la­gen des Geschäfts­be­reichs Künst­ler­be­darf ab­ge­fragt, nämlich Um­satz- und Kos­ten­ent­wick­lungs­zah­len seit 2001, mit Auf­lis­tung der Kon­di­tio­nen pro Lie­fe­rant und Auf­lis­tung der mit­ar­bei­ter­re­le­van­ten Da­ten so­wie ei­ne Kos­ten­auf­stel­lung pro Kos­ten­art für die Künst­ler­ab­tei­lung. Wei­ter war in der Zeit vom 21. - 25. Ja­nu­ar 2005 ei­ner der Geschäftsführer der A, Herr C, in den Geschäftsräum­en des Be­reichs Künst­ler­be­darf der Be­klag­ten an­we­send. Mit Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2005 (Bl. 10, 11 d.A. 6 Sa 849/06) teil­te die Be­klag­te der kla­gen­den Par­tei wie den an­de­ren Ar­beit­neh­mern des Geschäfts­be­reichs Künst­ler­be­darf des­halb mit, dass der Be­reich D, Mal- und Zei­chen­be­darf so­wie Künst­ler­ar­ti­kel aus der Be­klag­ten zum 01. Fe­bru­ar 2005, spätes­tens je­doch zum 01. März 2005 aus­ge­glie­dert wer­de und hierfür ei­ne ei­ge­ne GmbH ge­gründet wer­de. Das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben hat fol­gen­den Wort­laut:

Be­triebsüber­gang D/In­ter­net

Sehr ge­ehr­ter Herr/Sehr ge­ehr­te Frau ....,

der D ist nun­mehr seit rd. 1,5 Jah­ren in der ... Str. ansässig. Wie Sie wis­sen, hat sich nach dem Um­zug der not­wen­di­ge Er­folg bis heu­te lei­der nicht ein­ge­stellt. Die bis­her er­grif­fe­nen Maßnah­men ha­ben nicht die gewünsch­ten und not­wen­di­gen Aus­wir­kun­gen ge­zeigt. In den letz­ten Jah­ren, auch vor dem Um­zug ha­ben wir jähr­lich Rückgänge ver­kraf­ten müssen, die bis heu­te da­zu geführt ha­ben, dass wir jähr­lich er­heb­li­che Ver­lus­te ver­kraf­ten müssen. Trotz­dem se­hen wir für den D wei­ter­hin gu­te Chan­cen und ei­ne ganz kla­re Da­seins­be­rech­ti­gung. Lei­der können wir die­se nicht mehr al­lei­ne und aus ei­ge­ner Kraft rea­li­sie­ren.

Wir ha­ben uns ent­schlos­sen zum 01.02.2005, spätes­tens je­doch zum 01.03.2005, den Be­reich D, Mal- und Zei­chen­be­darf so­wie Künst­ler­ar­ti­kel aus der E aus­zu­glie­dern und hierfür ei­ne ei­ge­ne GmbH zu gründen. An die­ser neu­en GmbH will sich ei­ne über­re­gio­na­le Fach­han­dels­grup­pe aus dem Mal- und Zei­chen­be­darf be­tei­li­gen. Durch die­se Be­tei­li­gung eröff­nen sich für den D neue Möglich­kei­ten, da die neue GmbH von dem Know How, den Ein­kaufsmöglich­kei­ten und den Kon­tak­ten der Grup­pe nur pro­fi­tie­ren kann.

Die neue GmbH hat u.a. fol­gen­de Vor­tei­le:

- Sie kann, los­gelöst von der E, ein ei­ge­nes Pro­fil ent­wi­ckeln

- Durch die Be­tei­li­gung er­ge­ben sich an­de­re/mehr Wer­be­auf­trit­te bes­se­re Ein­kaufs­kon­di­tio­nen bes­se­re/straf­fe­re Sor­ti­men­te Zu­gang zu Di­rekt­im­por­te mehr Know How

Die Gründung der neu­en GmbH ist für Sie mit fol­gen­den Verände­run­gen ver­bun­den:

Ihr Dienst­verhält­nis mit der E geht mit al­len Rech­ten und Pflich­ten auf die neue GmbH über. Die­se hat auch Ih­nen ge­genüber al­le Rech­te Pflich­ten. D.h., dass der Sta­tus, den Sie heu­te bei der E ha­ben, 1 : 1 auf die neue GmbH über­nom­men wird. Dies ist u.a.:

- An­spruch auf Ur­laubs­geld- An­spruch auf Gra­ti­fi­ka­ti­on- Ur­laubs­an­spruch- Fir­men­zu­gehörig­keit - Es­sens­geld­zuschüsse- Fahr­kar­ten­zuschüsse- so­wie al­le sons­ti­gen ta­rif­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nach dem Ta­rif­ver­trag für den Ver­band Großhan­del Außen­han­del Ver­la­ge und Dienst­leis­tun­gen Hes­sen e.V.

Im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebs­teilüber­gang sind kei­ne Kündi­gun­gen vor­ge­se­hen. Kündi­gun­gen we­gen des Be­triebs­teilüber­gangs wären zu­dem gemäß § 613 a Abs. 4 BGB un­wirk­sam. Auch nach dem Be­triebs­teilüber­gang ge­nießen Sie in der neu­en GmbH den Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG.

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In der neu­en GmbH wer­den Sie mit Ih­rer bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Tätig­keit wei­ter be­traut. Ei­ne Ände­rung Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ist nicht ge­plant.

Ge­gen den Über­gang Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die neue GmbH können Sie in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang die­ses Schrei­bens schrift­lich Wi­der­spruch er­he­ben. Der Wi­der­spruch muss in­ner­halb der Mo­nats­frist der E oder ggf. der neu­en GmbH zu­ge­hen. Wi­der­spre­chen Sie dem Über­gang Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses, ver­bleibt die­ses bei der E. We­gen des Be­triebs­teilüber­gangs ist je­doch Ihr Ar­beits­platz bei der E ent­fal­len, so­dass Sie in die­sem Fall mit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung rech­nen müssen.

Wir möch­ten an die­ser Stel­le noch ein­mal deut­lich dar­auf hin­wei­sen, dass uns an dem Fort­be­stand des Ds viel ge­le­gen ist, und wir da­her lan­ge nach Mit­teln und We­gen ge­sucht ha­ben, um den Fort­be­stand zu gewähr­leis­ten. Wir sind si­cher, dass wir jetzt den rich­ti­gen Weg ge­fun­den ha­ben.

Bit­te bestäti­gen Sie den Er­halt die­ses Schrei­bens auf der bei­lie­gen­den Ko­pie. Dan­ke“

Mit no­ta­ri­el­ler Ur­kun­de vom 22. Fe­bru­ar 2005 wur­de dann von der Be­klag­ten und der F ei­ne GmbH mit der sei­ner­zei­ti­gen Fir­mie­rung G ge­gründet und beim Amts­ge­richt Frank­furt am Main an­ge­mel­det (vgl. no­ta­ri­el­le Ur­kun­de vom 22. Fe­bru­ar 2005, Bl. 32 - 37 d.A. 6 Sa 849/06 nebst Ge­sell­schafts­ver­trag, Bl. 38 - 44 d.A. 6 Sa 849/06 so­wie An­mel­dung zum Han­dels­re­gis­ter vom 22. Fe­bru­ar 2005, Bl. 45 - 48 d.A. 6 Sa 849/06). Wei­ter schloss die Be­klag­te mit G ei­nen Geschäftsüber­nah­me­ver­trag vom 01. März 2005 (vgl. in Auszügen Bl. 49 - 52 d.A. 6 Sa 849/06) nebst An­la­gen (vgl. Bl. 95 - 102 d.A. 6 Sa 849/06). Die G er­warb da­nach die Be­triebs- und Geschäfts­aus­stat­tung gemäß An­la­ge 1 zum Geschäftsüber­nah­me­ver­trag (vgl. Bl. 102 d.A. 6 Sa 849/06) und schloss mit der Be­klag­ten ei­nen Kom­mis­si­ons­ver­trag gemäß An­la­ge 2 zum Geschäftsüber­nah­me­ver­trag (vgl. Bl. 95 - 101 d.A. 6 Sa 849/06), wo­nach sie das Recht er­warb, das wei­ter im Ei­gen­tum der Be­klag­ten ste­hen­de Um­lauf­vermögen, im ei­ge­nen Na­men zu ver­kau­fen. Die G trat mit Zu­stim­mung des Ver­mie­ters wei­ter mit Wir­kung zum 01. März 2005 in das Miet­verhält­nis über La­ger-, Ser­vice-, Hal­len- und Kel­lerflächen im Gebäude ... Straße xx in ... ein (vgl. Ver­tragsüber­nah­me­ver­trag vom 01./17. März 2005, Bl. 53 - 55 d.A. 6 Sa 849/06) und nahm den Geschäfts­be­trieb dort zum 01. März 2005 auf.

Aus An­lass der Über­sen­dung ei­nes An­ge­bots zum Ab­schluss ei­nes Über­lei­tungs­ver­tra­ges zwi­schen der Be­klag­ten, der G i.G. und der kla­gen­den Par­tei (vgl. Bl. 7, 8 d.A. 6 Sa 862/06) mit Schrei­ben vom 31. Ja­nu­ar 2005 (vgl. Bl. 11 d.A. 6 Sa 862/06) nahm die kla­gen­de Par­tei mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 10. und vom 14. März 2005 wie folgt Stel­lung:

„...Mir liegt das An­ge­bot für ei­nen Über­lei­tungs­ver­trag vom 01.03.2005 vor.

Be­vor ich mei­nem Man­dan­ten ab­sch­ließend für sei­ne Ent­schei­dung ei­nen Rat ge­ben kann bit­te ich Sie, mir noch nähe­re Ein­zel­hei­ten zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs mit­zu­tei­len, die mir bis­her noch nicht ganz nach­voll­zieh­bar sind. Ins­be­son­de­re bit­te ich Sie um ei­ne Un­ter­rich­tung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB .

Ich wer­de nach Er­halt Ih­rer Stel­lung­nah­me auf die Sa­che zurück­kom­men.“

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der an­walt­li­chen Schrei­ben vom 10. und 14. März 2005 wird auf die zu den Ak­ten ge­reich­ten Ab­schrif­ten (Bl. 7, 8 d.A. 6 Sa 849/06) ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 06. April 2005 (Bl. 56 d.A. 6 Sa 649/06), ge­rich­tet an al­le Mit­ar­bei­ter der G, er­hielt die kla­gen­de Par­tei Nach­richt, dass aus so­zi­al­ver­si­che­rungs­tech­ni­schen Gründen es er­for­der­lich sei, sie bei den Kran­ken­kas­sen der Fir­ma E ab­zu­mel­den und bei G mit neu­er Be­triebs­num­mer ... an­zu­mel­den.

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Die A er­warb in der Fol­ge kei­ne Geschäfts­an­tei­le an der G. Dies hat­te zur Fol­ge, dass die Ge­sell­schaf­ter der G am 29. Ju­li 2005 die Li­qui­da­ti­on der Ge­sell­schaft be­schlos­sen. An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens wur­de am 31. Au­gust 2005 ge­stellt. Das In­sol­venz­ver­fah­ren über die dann als H fir­mie­ren­de In­sol­venz­schuld­ne­rin wur­de am 01. No­vem­ber 2005 eröff­net. Das Ar­beits­verhält­nis der kla­gen­den Par­tei wur­de von der In­sol­venz­schuld­ne­rin mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2005 und mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 2005 gekündigt.

Der Er­werb von Geschäfts­an­tei­len an der In­sol­venz­schuld­ne­rin sei­tens der A (im Wei­te­ren ge­nannt „B“), schei­ter­te da­bei dar­an, dass die­se den Er­werb der Geschäfts­an­tei­le da­von abhängig mach­te, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ei­ner Verände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen (Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit auf 40 St­un­den, Um­wand­lung von Fix­gehälter in Fix­ge­halt plus er­folgs­abhängi­ge Prämi­en­zah­lung) ein­wil­li­gen soll­ten.

Die kla­gen­de Par­tei hat im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren am 05. Au­gust 2005 Kla­ge ein­ge­reicht auf Fest­stel­lung ei­nes Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten und Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­genüber der Kündi­gung der In­sol­venz­schuld­ne­rin vom 29. Ju­li 2005 so­wie durch Kla­ge­er­wei­te­rung vom 12. Au­gust 2005 Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­genüber der Kündi­gung der In­sol­venz­schuld­ne­rin vom 11. Au­gust 2005. Die Kla­gen ge­gen die In­sol­venz­schuld­ne­rin (die Be­klag­te zu 2.) sind gem. § 240 ZPO un­ter­bro­chen.

Die kla­gen­de Par­tei hat zunächst ei­nen Be­triebsüber­gang be­strit­ten und vor­sorg­lich gel­tend ge­macht, dass die Mit­tei­lung nach § 613 a Abs. 5 BGB nicht vollständig war und ins­be­son­de­re die kla­gen­de Par­tei nicht in die La­ge ver­setz­te, die Fol­gen des an­gekündig­ten Über­gangs auf das Ar­beits­verhält­nis ein­zuschätzen. Die kla­gen­de Par­tei hat im Wei­te­ren Zwei­fel an dem Be­triebsüber­gang vor­ge­tra­gen, weil der Un­ter­neh­mens­kauf schei­ter­te, der Er­werb der Geschäfts­an­tei­le durch die „B“ nicht er­folg­te und weil im Geschäftsüber­nah­me­ver­trag kein Kauf­preis ver­ein­bart wor­den sei und weil schließlich das Um­lauf­vermögen nicht über­tra­gen wur­de. Die kla­gen­de Par­tei hat ge­meint, die In­sol­venz­schuld­ne­rin ha­be we­gen des Kom­mis­si­ons­geschäfts ei­nen völlig an­de­ren Geschäfts­ge­gen­stand. Die kla­gen­de Par­tei hat wei­ter auch den Voll­zug der Ver­pflich­tungs­geschäfte be­strit­ten. Die kla­gen­de Par­tei hat wei­ter ge­meint, die Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB erfülle nicht die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. Die kla­gen­de Par­tei hat in­so­weit be­strit­ten, dass zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt vor der Un­ter­rich­tung vom 10. Ja­nu­ar 2005 ir­gend­wel­che po­ten­ti­el­len Er­wer­ber den Wil­len be­kun­det hätten, Geschäfts­an­tei­le an der In­sol­venz­schuld­ne­rin zu er­wer­ben. Die kla­gen­de Par­tei hat ge­meint, hierfür spre­che schon, dass der Be­such des Geschäftsführers der „B“ erst nach dem 10. Ja­nu­ar 2005 er­folg­te. Die kla­gen­de Par­tei hat ge­meint, dass ers­te kon­kre­te Ver­trags­ver­hand­lun­gen erst im Ju­ni 2005 er­folgt sei­en. Die Be­klag­te ha­be da­her am 10. Ja­nu­ar 2005 nicht si­cher sein können, dass ein even­tu­ell ein­stei­gen­der Geschäfts­part­ner die Ar­beits­be­din­gun­gen un­an­ge­tas­tet lässt. Die Be­klag­te ha­be al­so mit der Un­ter­rich­tung über die Si­tua­ti­on getäuscht. Die kla­gen­de Par­tei hat schließlich ge­meint, die Be­klag­te hätte auf die völli­ge Un­ver­bind­lich­keit bezüglich des Ein­stiegs der „B“ hin­wei­sen müssen. Dies um­so mehr, als sie selbst auf die Be­deu­tung die­ses Ein­stiegs für das Über­le­ben des Be­triebs hin­ge­wie­sen ha­be.

Die kla­gen­de Par­tei hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen über den 01. März 2005 hin­aus fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die An­sicht ver­tre­ten, dass ein Be­triebsüber­gang er­folgt sei. Sie hat ge­meint, dass da­ge­gen nicht spre­che, dass der Un­ter­neh­mens­ver­kauf ge­schei­tert ist, weil die Veräußerung der Geschäfts­an­tei­le der In­sol­venz­schuld­ne­rin im Hin­blick auf den Be­triebsüber­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht re­le­vant sei. Sie hat wei­ter ge­meint, dass die Nichtüber­tra­gung des Wa­ren­be­stan­des auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin auch nicht ge­gen den Fort­be­stand der geschäft­li­chen Iden­tität zwi­schen Be­klag­ter im Hin­blick auf den Geschäfts­be­reich Künst­ler­be­darf und In­sol­venz­schuld­ne­rin spre­che, weil Geschäfts­ge­gen­stand des Geschäfts­be­reichs Künst­ler­be­darf nicht das In­ne­ha­ben der Ei­gentümer­stel­lung ei­nes Wa­ren­la­gers, son­dern der Han­del von Wa­ren des Künst­ler­be­darfs sei. Eben dies ha­be die

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In­sol­venz­schuld­ne­rin nach Be­triebsüber­gang ge­tan. Die Be­klag­te hat im Übri­gen als Hin­ter­grund für die Nichtüber­tra­gung des Wa­gen­la­gers vor­ge­tra­gen, dass die­ses zu mehr als 30% wert­be­rich­ti­gungs­bedürf­tig ge­we­sen sei, was im Fal­le der Über­tra­gung auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin zu de­ren bi­lan­zi­el­ler Über­schul­dung geführt hätte, und dass sei­tens des po­ten­ti­el­len Er­wer­bers der Geschäfts­an­tei­le an der In­sol­venz­schuld­ne­rin, der „B“, kein In­ter­es­se an ei­nem (in­di­rek­ten) Er­werb des Wa­ren­la­gers be­stand, weil die­se die ge­han­del­ten Wa­ren des Künst­ler­be­darfs zu ei­nem gu­ten Teil durch ei­ge­ne Wa­ren er­set­zen woll­te. Die Be­klag­te hat dar­auf ver­wie­sen, dass in § 11 des Geschäftsüber­nah­me­ver­tra­ges (nicht bei der Ge­richts­ak­te) ver­schie­de­ne Kauf­preis­re­ge­lun­gen ent­hal­ten sei­en. Die Be­klag­te hat wei­ter die An­sicht ver­tre­ten, dass auch die Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB kor­rekt sei. Die Be­klag­te hat ge­meint, dass zum ei­nen der Gesprächs­ver­lauf mit der „B“ für die Kor­rekt­heit der Un­ter­rich­tung ir­re­le­vant sei, weil die Be­tei­li­gung der „B“ sich nicht auf der für den Be­triebsüber­gang re­le­van­ten Ebe­ne ab­spie­le. Zum an­de­ren for­mu­lie­re die Un­ter­rich­tung aber ein­deu­tig, dass sich „an die­ser neu­en GmbH ei­ne über­re­gio­na­le Fach­han­dels­grup­pe aus dem Mal- und Zei­chen­be­darf be­tei­li­gen will“. Die Be­klag­te hat ge­meint, da an kei­ner Stel­le in der Un­ter­rich­tung der Ein­druck er­weckt wer­de, als ha­be sich die „B“ am 10. Ja­nu­ar 2005 be­reits be­tei­ligt, ste­he die For­mu­lie­rung mit den Tat­sa­chen im Ein­klang. Darüber hin­aus hätten aus Sicht der Be­klag­ten am 10. Ja­nu­ar 2005 auch kei­ne Zwei­fel dar­an be­stan­den, dass sich die „B“ durch Er­werb von Geschäfts­an­tei­len an der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­tei­li­gen würde.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Teil­ur­teil vom 02. Fe­bru­ar 2006 fest­ge­stellt, dass zwi­schen der kla­gen­den Par­tei und der Be­klag­ten über den 01. März 2005 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Das Ar­beits­ge­richt hat da­bei ei­nen Be­triebsüber­gang auf die G un­ter­stellt. Es hat je­doch an­ge­nom­men, dass die Mit­tei­lung der Be­klag­ten vom 10. Ja­nu­ar 2005 nicht den An­for­de­run­gen an die Un­ter­rich­tung der Ar­beit­neh­mer gem. § 613 a Abs. 5 BGB genüge. Das Ar­beits­ge­richt geht da­bei zunächst da­von aus, dass die zu ge­ben­de In­for­ma­ti­on nach dem sub­jek­ti­ven Kennt­nis­stand von Veräußerer und Er­wer­ber zum Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung zu er­fol­gen ha­be. Hier­von aus­ge­hend be­an­stan­det es, dass die Be­klag­te den Na­men des po­ten­ti­el­len Er­wer­bers von Geschäfts­an­tei­len und den Zeit­punkt des be­ab­sich­tig­ten Er­werbs der Geschäfts­an­tei­le (nämlich 01. Ju­li 2005) nicht mit­ge­teilt ha­be. Wei­ter be­an­stan­det das Ar­beits­ge­richt, dass die Be­klag­te ins­ge­samt ein nicht den tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten ent­spre­chen­des Bild in Be­zug auf die geschäft­li­che Ent­wick­lung des Be­reichs Künst­ler­be­darf präsen­tiert ha­be. Das Ar­beits­ge­richt meint, die Be­klag­te ha­be die für den Fort­be­stand der Be­triebs­er­wer­be­rin exis­ten­ti­el­le Be­tei­li­gung falsch dar­ge­stellt, in­dem sie nicht deut­lich zum Aus­druck ge­bracht ha­be, dass die Be­tei­li­gung noch nicht fest­stand, son­dern man sich al­len­falls in Vor­gesprächen und Vor­son­die­run­gen be­fun­den ha­be. Das Ar­beits­ge­richt meint, das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben ha­be bei den Ar­beit­neh­mern den Ein­druck er­weckt, als sei die Be­tei­li­gung der „B“ be­reits be­schlos­se­ne Sa­che. Das Ar­beits­ge­richt wer­tet auf­grund der sei­ner An­sicht nach un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung den von der kla­gen­den Par­tei mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 2005 erklärten Wi­der­spruch als frist­gemäß, wes­halb das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten nach An­sicht des Ar­beits­ge­richts fort­be­steht. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en und der Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung hat die Be­klag­te in­ner­halb der in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 24. Ja­nu­ar 2007 fest­ge­stell­ten und aus der Sit­zungs­nie­der­schrift er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­klag­te meint zunächst, dass die Kla­ge un­schlüssig sei. Die kla­gen­de Par­tei tra­ge wi­dersprüchlich vor. Sie be­geh­re ei­ner­seits die Fest­stel­lung ei­nes mit der Be­klag­ten seit 01. März 2005 fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. An­de­rer­seits tra­ge sie mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die In­sol­venz­schuld­ne­rin im Sin­ne der Recht­spre­chung des BAG ein im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs zu die­ser be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses vor.

Die Be­klag­te meint wei­ter, dass ein Teil­be­triebsüber­gang auf die neu ge­gründe­te G er­folgt sei. Die Be­klag­te meint auch, dass die Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB gemäß Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2005 gemäß den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen er­folgt sei. Aus ih­rer Sicht ha­be es am 10.Ja­nu­ar 2005 kei­ne Zwei­fel dar­an ge­ge­ben, dass sich die „B“ durch Er­werb von Geschäfts­an­tei­len an der G be­tei­li­gen wer­de. Erst­mals in den fi­na­len Ver­trags­ver­hand­lun­gen, die auf ei­nen am 21. Ju­ni 2005 der „B“ über­mit­tel­ten Ent­wurf ei­nes An­teils­kauf­ver­tra­ges geführt wur­den, sei­en Pro­ble­me auf­ge­tre­ten. Die Über­nah­me von Geschäfts­an­tei­len soll­te jetzt da­von abhängig ge­macht wer­den,

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dass die Vergütungs­kon­di­tio­nen der Ar­beit­neh­mer geändert wer­den. Die Be­klag­te meint auch, die In­ter­pre­ta­ti­on des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens sei­tens des Ar­beits­ge­richts sei falsch. Mit der For­mu­lie­rung, „dass sich ei­ne über­re­gio­na­le Fach­han­dels­grup­pe be­tei­lig­ten will“, sei deut­lich ge­macht wor­den, dass sei­tens die­ser über­re­gio­na­len Fach­han­dels­grup­pe le­dig­lich ei­ne Ab­sichts­erklärung zur Be­tei­li­gung be­ste­he, die nicht in die Rich­tung in­ter­pre­tiert wer­den dürfe, dass über das Wol­len hin­aus auch schon Maßnah­men ein­ge­lei­tet wur­den. Dar­an ände­re auch der Um­stand nichts, dass dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben die Wich­tig­keit die­ser Be­tei­li­gung für das Über­le­ben der Be­triebs­er­wer­be­rin und die Vor­tei­le die­ser Be­tei­li­gung her­aus­ge­stri­chen wur­den.

Die Be­klag­te meint auch, dass die kla­gen­de Par­tei, wenn sie meint, dass In­for­ma­ti­ons­de­fi­zi­te bestünden, hätte nach­fra­gen müssen. Die Be­klag­te ver­weist in­so­weit auf die Ent­schei­dung des BAG in AP Nr. 102 zu § 613 a BGB. Die Be­klag­te meint schließlich, dass es dem Mit­tei­lungs­adres­sa­ten ob­lie­ge, die An­ga­ben mit­tels Sub­sum­ti­on und ggf. auch durch wei­te­re Er­kun­di­gun­gen für sein Ar­beits­verhält­nis um­zu­set­zen. Ei­ne in­di­vi­du­el­le (Rechts-)Be­ra­tung könne nicht ver­langt wer­den. Auch un­ter richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 613 a Abs. 5 BGB ver­lan­ge das Ge­setz kei­ne In­for­ma­ti­on über schlecht­hin al­le recht­li­chen oder tatsächli­chen Aus­wir­kun­gen. Die Be­klag­te meint schließlich, dass Ge­setz ver­lan­ge nicht die Be­schrei­bung der wirt­schaft­li­chen La­ge des Er­wer­bers. Die Be­klag­te ver­weist hier­zu auf die Ent­schei­dung des LAG Düssel­dorf vom 06. Ok­to­ber 2005 - 15 Sa 355/05 -. Die Be­klag­te meint letzt­lich, dass je­den­falls spätes­tens bin­nen Mo­nats­frist seit dem 14. März 2005 die kla­gen­de Par­tei dem Be­triebsüber­gang hätte wi­der­spre­chen müssen, weil hier die kla­gen­de Par­tei schon er­kannt ha­ben will, dass das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben we­gen der nicht voll­zo­ge­nen Be­tei­li­gung un­zu­rei­chend war.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Fe­bru­ar 2006 – 19 Ca 6709/05 - die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die kla­gen­de Par­tei be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die kla­gen­de Par­tei ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil. Sie meint, der Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 15. Ju­li 2005 sei frist­ge­recht und ha­be auf den 01. März 2005 zurück­ge­wirkt. Die Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten vom 10. Ja­nu­ar 2005 ent­spre­che nicht den An­for­de­run­gen des § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB . Die kla­gen­de Par­tei meint, die Be­klag­te hätte nach ih­rem Kennt­nis­stand für die Ausführun­gen in der Un­ter­rich­tung vom 10. Ja­nu­ar 2005 den Kon­junk­tiv - Möglich­keits­form - wählen müssen. Sie ha­be aber an­statt des­sen den In­di­ka­tiv - Wirk­lich­keits­form - ver­wandt. Es ergäbe sich da­her als ob­jek­ti­ver Erklärungs­wert das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2005 ein Ein­druck von Si­cher­heit der dar­ge­stell­ten Be­tei­li­gung und ih­ren po­si­ti­ven Fol­gen, der zum Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung nicht vor­lag. Die Un­ter­rich­tung sei da­mit täuschend und falsch.

Die kla­gen­de Par­tei meint wei­ter, dass das Ge­setz dem Ar­beit­neh­mer nicht ab­ver­lan­ge Fra­gen zu stel­len, falls aus sei­ner Sicht noch Un­si­cher­hei­ten be­ste­hen. Im Übri­gen ha­be die kla­gen­de Par­tei mit Schrei­ben vom 10. und 14. März 2005 die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die In­for­ma­ti­on vom 10. Ja­nu­ar 2005 nicht aus­rei­chend war. Die kla­gen­de Par­tei meint wei­ter, dass die Be­klag­te von An­fang an, zu­min­dest seit Herbst 2004, ge­plant ha­be, für den Fall, dass kein po­ten­ti­el­ler Geschäfts­part­ner ge­fun­den wer­de, die neu zu gründen­de Ge­sell­schaft zu li­qui­die­ren bzw. in die In­sol­venz ge­hen zu las­sen. Es sei klar ge­we­sen, dass die G kei­ner­lei Ei­gen­ka­pi­tal hat­te und ha­ben soll­te. Die kla­gen­de Par­tei meint auch, dass die Kla­ge nicht un­schlüssig sei. In Fällen wie dem vor­lie­gen­den sei von der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen bei­de mögli­che Ar­beit­ge­ber zulässig ist. Die kla­gen­de Par­tei be­strei­tet wei­ter rein vor­sorg­lich, dass die Be­klag­te - wie von ihr be­haup­tet - vor dem 10. Ja­nu­ar 2005 re­le­van­te Un­ter­la­gen an die „B“ über­ge­ben ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des tatsächli­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en in der

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Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und den übri­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 02. Ja­nu­ar 2006 – 19 Ca 6709/05 - ist statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den ( §§ 64 Abs. 1 , Abs. 2 c , 66 ArbGG , 517 , 519 ZPO ).

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat auch in der Sa­che Er­folg. Die Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes über den 01. März 2005 zwi­schen den Par­tei­en fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat mit dem Be­triebsüber­gang zum 28. Fe­bru­ar 2005 ge­en­det. Der Wi­der­spruch der kla­gen­den Par­tei mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 2005 steht dem nicht ent­ge­gen. Die Wi­der­spruchs­frist nach § 613 a Abs. 6 BGB war zu die­sem Zeit­punkt nämlich be­reits ab­ge­lau­fen. Da die Un­ter­rich­tung der kla­gen­den Par­tei über den Be­triebsüber­gang im Sin­ne von § 613 a Abs. 5 BGB ord­nungs­gemäß war, hat sie auch den Lauf der Wi­der­spruchs­frist in Gang ge­setzt.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hält die Kla­ge - an­ders als die Be­klag­te - da­bei nicht be­reits für un­schlüssig (im Wei­te­ren un­ter II. 1. d.Gr.). Das Be­ru­fungs­ge­richt ist wei­ter der An­sicht, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten nicht be­reits we­gen ei­nes feh­len­den Be­triebsüber­gangs fort­be­steht (da­zu un­ter II. 2. d.Gr.). Das Be­ru­fungs­ge­richt sieht schließlich auch kei­ne Ver­let­zung der Un­ter­rich­tungs­pflicht der Be­klag­ten nach § 613 a Abs. 5 BGB , die der kla­gen­den Par­tei die Möglich­keit eröff­net hätte, mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 2005 noch rechts­wirk­sam dem Be­triebsüber­gang auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin zu wi­der­spre­chen (da­zu un­ter II. 3. d.Gr.).

1.Die Kla­ge ist nicht un­schlüssig. Ist strei­tig, ob das Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­veräußerer (fort-)be­steht oder auf ei­nen Be­triebs­er­wer­ber über­ge­gan­gen ist - ei­ne Fall­kon­stel­la­ti­on, die häufig ins­be­son­de­re bei strei­ti­gem Be­triebsüber­gang be­steht - so kann der Ar­beit­neh­mer ge­gen ei­ne Kündi­gung ge­gen den kündi­gen­den Ar­beit­ge­ber vor­ge­hen und gleich­zei­tig ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den an­de­ren mögli­chen Ar­beit­ge­ber er­he­ben. Da­bei ris­kiert der Ar­beit­neh­mer, dass ei­ne die­ser Kla­gen sich als un­be­gründet er­weist, weil das Ar­beits­verhält­nis nur mit ei­nem der bei­den in An­spruch ge­nom­me­nen Par­tei­en be­steht. Woll­te man die Kla­gen al­ler­dings be­reits als un­schlüssig an­se­hen, so müss­te der Ar­beit­neh­mer sich vor Kla­ge­er­he­bung für die In­an­spruch­nah­me ei­nes der bei­den mögli­chen Ar­beit­ge­ber ent­schei­den. Die Klärung die­ser Fra­ge will der Ar­beit­neh­mer aber ge­ra­de durch das Ge­richt er­hal­ten. Ihm würde al­so in­so­weit Rechts­schutz ver­sagt. Der Ar­beit­neh­mer kann auch nicht auf die Möglich­keit ver­wie­sen wer­den, die Pro­zes­se nach­ein­an­der zu führen. Der Ar­beit­neh­mer ris­kiert im Fall der nach­ran­gi­gen Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge - auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Möglich­keit der nachträgli­chen Kla­ge­zu­las­sung - die Kla­ge­ab­wei­sung we­gen Nicht­ein­hal­tung der Kla­ge­frist des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Auch bei der nach­ran­gi­gen Er­he­bung der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den wei­ter in An­spruch ge­nom­me­nen Ar­beit­ge­ber ris­kiert der Ar­beit­neh­mer die Kla­ge­ab­wei­sung un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­wir­kung.

Es las­sen sich in­so­weit im Übri­gen auch die Grundsätze der Ent­schei­dung des BAG vom 15. De­zem­ber 2005 (- 8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613 a BGB) über­tra­gen. Da­nach kann hier die kla­gen­de Par­tei mit ih­rem Haupt­vor­brin­gen die An­sicht ver­tre­ten, dass ent­we­der in­fol­ge Feh­lens ei­nes Teil­be­triebsüber­gangs oder in­fol­ge un­zu­rei­chen­der Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB , ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten be­steht. Die kla­gen­de Par­tei kann sich al­ler­dings im Rah­men der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die In­sol­venz­schuld­ne­rin hilfs­wei­se das Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu Ei­gen ma­chen, dass ein Teil­be­triebsüber­gang nach ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung und da­mit ein Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin er­folgt ist.

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2. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­steht nicht schon des­halb fort, weil ein Be­triebsüber­gang auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht statt­ge­fun­den hätte.

Ein Be­triebsüber­gang liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung von de­ren Iden­tität fortführt.

Geht ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ein, § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB . Liegt ein Be­triebs- bzw. Teil­be­triebsüber­gang nicht vor, so bleibt der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­pflich­tet. Ein Be­triebsüber­gang liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung von de­ren Iden­tität fortführt. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ggf. den zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu. In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. In die­sem Fall ist die Wah­rung ih­rer Iden­tität an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) kei­nen Be­triebsüber­gang dar. Der Be­triebsüber­gang tritt mit dem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers des Be­triebs ein. Der bis­he­ri­ge In­ha­ber muss sei­ne wirt­schaft­li­che Betäti­gung in dem Be­trieb ein­stel­len. Die bloße Möglich­keit zu ei­ner un­veränder­ten Fort­set­zung des Be­triebs genügt für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs nicht. We­sent­li­ches Kri­te­ri­um für die Über­nah­me ist die tatsächli­che Wei­terführung oder Wie­der­auf­nah­me der Geschäftstätig­keit. Ei­ner be­son­de­ren Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht be­darf es aber we­gen des Merk­mals der Fortführung des Be­triebs nicht (vgl. BAG, Ur­teil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 - AP Nr. 299 zu § 613 a BGB, m.w.N.).

Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer dem Be­triebsüber­gang gleich. Auch bei dem Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt. Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten (Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen) des Be­triebs. Bei Über­tra­gung von sächli­chen und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln muss es sich um ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Un­ter­glie­de­rung han­deln, mit der in­ner­halb des be­triebs­tech­ni­schen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wird, auch wenn es sich nur um ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Hilfs­funk­ti­on han­delt. § 613 a BGB setzt für den Teil­be­triebsüber­gang vor­aus, dass die über­nom­me­nen Be­triebs­mit­tel be­reits bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils hat­ten. Es reicht nicht aus, wenn der Er­wer­ber mit ein­zel­nen bis­lang nicht teil­be­trieb­lich or­ga­ni­sier­ten Be­triebs­mit­teln ei­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil gründet. Über­dies ist er­for­der­lich, dass der Er­wer­ber ge­ra­de die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel des Teil­be­triebs über­nimmt (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.02.2006 - 8 AZR 204/05 - AP Nr. 300 zu § 613 a BGB).

Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze liegt im Streit­fall ein Be­triebsüber­gang im Sinn von § 613 a Abs. 1 BGB vor. Die G hat die we­sent­li­chen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, die zu­vor schon bei der Be­klag­ten ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Un­ter­glie­de­rung zu­ge­ord­net wa­ren, nämlich dem sog. Be­reich D, Mal- und Zei­chen­be­darf so­wie Künst­ler­ar­ti­kel der Be­klag­ten über­nom­men. Der D hat­te

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schon bei der Be­klag­ten als Teil­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­triebs ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ei­genständig­keit und ver­folg­te in­ner­halb des be­triebs­tech­ni­schen Ge­samt­zwecks ei­nen Teil­zweck, nämlich den Ver­kauf von Mal- und Zei­chen­be­darf so­wie Künst­ler­ar­ti­kel. Die­ser Be­triebs­zweck ist auch bei der G er­hal­ten ge­blie­ben. Wei­ter hat die G an im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln sämt­li­che der Teil­or­ga­ni­sa­ti­on D an­gehören­den Ar­beit­neh­mer über­nom­men. Die G ist auch durch die Über­nah­me des La­den­lo­kals in die be­ste­hen­den Kun­den­be­zie­hun­gen ein­ge­tre­ten. Sie hat fer­ner die Be­triebs­aus­stat­tung über­nom­men. Un­er­heb­lich ist es dem­ge­genüber, dass die G nicht Ei­gentüme­rin des Wa­ren­la­gers ge­wor­den ist. Zwar ist das Wa­ren­la­ger ei­nes der Be­triebs­mit­tel, de­ren Über­nah­me im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung für oder ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang spre­chen kann. Nach Dafürhal­ten des Be­ru­fungs­ge­richts ist aber be­reits durch die Über­nah­me der im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und der Wei­terführung des Be­triebs­teils im nämli­chen Geschäfts­lo­kal so­wie auf­grund des Grads der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und der übri­gen Umstände des Streit­falls von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen. Da­bei steht dem Grad der Ähn­lich­keit der ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten auch nicht ent­ge­gen, dass die G Han­dels­wa­re des Künst­ler­be­darfs und des Be­reichs Mal- und Zei­chen­be­darf veräußert, die nicht in ih­rem Ei­gen­tum ste­hen.

Die kla­gen­de Par­tei hat schließlich auch nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten, dass der D in der xxx Straße in xxx ab dem 01. März 2005 von der G fort­geführt wur­de.

3.Das Ar­beits­verhält­nis der kla­gen­den Par­tei be­steht auch nicht des­halb zur Be­klag­ten fort, weil der Wi­der­spruch der kla­gen­den Par­tei vom 15. Ju­li 2007 ord­nungs­gemäß, ins­be­son­de­re frist­gemäß war und auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wirk­te.

Ein Ar­beit­neh­mer kann gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­nen Be­triebsüber­neh­mer wi­der­spre­chen. Die­ser Wi­der­spruch ist nur wirk­sam, wenn er in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung gem. § 613 a Abs. 5 BGB er­folgt. Der mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 2005 erklärte Wi­der­spruch der kla­gen­den Par­tei wahrt die­se Frist nicht und war da­her ver­spätet mit der Rechts­fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis auf die Be­triebs­er­wer­be­rin über­ge­gan­gen ist.

Et­was an­de­ren würde nur für den Fall gel­ten, dass die Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten gem. § 613 a Abs. 5 BGB nicht ord­nungs­gemäß ge­we­sen wäre. Dies ist aber nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts zu ver­nei­nen.

§ 613 a Abs. 5 BGB be­stimmt, dass der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber die von ei­nem Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über den Zeit­punkt oder den ge­plan­ten Zeit­punkt des Über­gangs, den Grund für den Über­gang, die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer und die hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer in Aus­sicht ge­nom­me­nen Maßnah­men zu un­ter­rich­ten hat. Der Ar­beit­ge­ber hat den Ar­beit­neh­mer im Rah­men des § 613 a Abs. 5 BGB so zu in­for­mie­ren, dass je­ner sich über die Per­son des Über­neh­mers und über die in § 613 a Abs. 5 BGB ge­nann­ten Umstände ein Bild ma­chen kann. Er soll durch die Un­ter­rich­tung ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts er­hal­ten. Der In­halt der Un­ter­rich­tung rich­tet sich nach dem Kennt­nis­stand des Veräußerers und Er­wer­bers zum Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung. Die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen müssen zu­tref­fend sein. Ob die Un­ter­rich­tung ord­nungs­gemäß ist, kann vom Ge­richt über­prüft wer­den. Der Veräußerer und der Er­wer­ber sind für die Erfüllung der Un­ter­rich­tungs­pflicht dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Ent­spricht ei­ne Un­ter­rich­tung zunächst for­mal den An­for­de­run­gen des § 613 a Abs. 5 BGB und ist sie nicht of­fen­sicht­lich feh­ler­haft, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, ei­nen Man­gel näher dar­zu­le­gen. Hier­zu ist er im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last nach § 138 Abs. 3 ZPO ver­pflich­tet. Die Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­te­ten müssen so­dann Einwände des Ar­beit­neh­mers mit ent­spre­chen­den Dar­le­gun­gen und Be­weis­an­trit­ten ent­kräften (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - NZA 2006, S. 1268 ff.).

Über den Zeit­punkt des ge­plan­ten Über­gangs ( § 613 a Abs. 5 Nr. 1 BGB ) hat die Be­klag­te

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zwei­fels­frei nicht feh­ler­haft un­ter­rich­tet. Die Be­klag­te hat als ge­plan­ten Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs den 01. Fe­bru­ar 2005, spätes­tens den 01. März 2005 im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben ge­nannt. Der Be­triebsüber­gang ist nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts dann auch tatsächlich zum 01. März 2005 er­folgt. Auch hin­sicht­lich der recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs ( § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB ) ist ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung aus dem Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2005 nicht er­sicht­lich und im Übri­gen auch von der kla­gen­den Par­tei nicht gerügt.

Die Rüge der kla­gen­den Par­tei geht da­hin, dass die wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen ( § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB ) des Über­gangs nicht aus­rei­chend mit­ge­teilt wor­den sind, weil die Be­klag­te dar­auf hin­wei­sen hätte müssen, dass ers­tens der Er­werb von Geschäfts­an­tei­len sei­tens der „B“ noch nicht fest ver­trag­lich ver­ein­bart ist und zwei­tens bei Nichter­werb von Geschäfts­an­tei­len sei­tens der „B“ die Be­triebs­er­wer­be­rin li­qui­diert wer­den wird. Die Rüge der kla­gen­den Par­tei kann man auch da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass sie vorträgt, über die wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs sei getäuscht wor­den, in­dem das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben den Ein­druck er­weckt ha­be, dass der Er­werb von Geschäfts­an­tei­len sei­tens der „B“ schon fest­steht, was im Hin­blick dar­auf, dass im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben die Re­le­vanz die­ser Be­tei­li­gung für den Fort­be­stand des be­trof­fe­nen Be­triebs­teils be­son­ders her­aus­ge­stri­chen wur­de, bei der kla­gen­den Par­tei den Ein­druck er­weckt ha­be, dass der Fort­be­stand der Be­triebs­er­wer­be­rin ge­si­chert ist.

Un­ter bei­den Ge­sichts­punk­ten ist das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten al­ler­dings nicht zu be­an­stan­den. Die Be­klag­te hat kei­nes­falls den Ein­druck er­weckt, als sei die Be­tei­li­gung der „B“ am Be­triebs­er­wer­ber be­reits ver­ein­bart. Die Be­klag­te hat viel­mehr gemäß der ihr ob­lie­gen­den Pflicht ih­ren Kennt­nis­stand mit­ge­teilt und darüber in­for­miert, dass die „B“ sich be­tei­li­gen will. Sie hat da­mit aber nur mit­ge­teilt, dass sie (die Be­klag­te) nach ih­rem Kennt­nis­stand von ei­ner Ab­sicht der „B“ aus­geht, Ge­sell­schafts­an­tei­le zu er­wer­ben. Sie hat nicht mit­ge­teilt, dass sie (die Be­klag­te) nach ih­rem Kennt­nis­stand da­von aus­geht, dass sich die „B“ be­tei­li­gen wird. Der gram­ma­ti­ka­li­sche Sprach­ge­brauch der Be­klag­ten ist al­so auch nicht zu be­an­stan­den.

Die kla­gen­de Par­tei hat auch nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten, dass die­se Be­wer­tung der Be­klag­ten falsch ge­we­sen wäre. Die kla­gen­de Par­tei hat zwar sich da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, dass be­strit­ten wer­de, dass die „B“ in Per­son ih­rer Geschäftsführer ein kla­res In­ter­es­se im Herbst 2004 be­kun­det hätten zum 01. Ju­li 2005 die Mehr­heit der künf­ti­gen Geschäfts­an­tei­le an der Be­triebs­er­wer­be­rin zu er­wer­ben bzw. dass ir­gend­wel­che po­ten­ti­el­len Er­wer­ber den Wil­len be­kun­det hätten, Geschäfts­an­tei­le an der Be­triebs­er­wer­be­rin zu er­wer­ben. Was die kla­gen­de Par­tei al­ler­dings mit ei­nem kla­ren In­ter­es­se meint ist un­klar. Je­den­falls gibt es kei­ne Ein­las­sung der kla­gen­den Par­tei da­zu, dass die Be­klag­te am 10. Ja­nu­ar 2005 ei­nen an­de­ren Kennt­nis­stand als den hat­te, dass die „B“ ein In­ter­es­se an der Be­tei­li­gung an der Be­triebs­er­wer­be­rin be­kun­det hat­te. Oh­ne ei­ne sol­che Ein­las­sung der kla­gen­den Par­tei er­folgt ihr Be­strei­ten ins Blaue hin­ein und ist un­be­acht­lich.

Die Be­klag­te hat aus § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch nicht die Ver­pflich­tung darüber auf­zuklären, wie die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on des Be­triebs­er­wer­bers sein wird, wenn es zu der be­ab­sich­tig­ten Be­tei­li­gung der „B“ nicht kommt. Darüber hin­aus gab es im Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung vom 10. Ja­nu­ar 2005 auch kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die neu zu gründen­de GmbH nicht sol­vent sein würde. Die­se GmbH wur­de im­mer­hin von der Be­klag­ten und ei­ner an­de­ren zum Un­ter­neh­mens­be­reich der I gehören­den Ge­sell­schaft ge­gründet. Auch bis­her hat­te im Übri­gen die Be­klag­te die Ver­lus­te aus dem Be­reich des Ds über­nom­men. Dass der Geschäfts­be­reich D de­fi­zitär ist, hat­te die Be­klag­te im Übri­gen im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2005 klipp und klar mit­ge­teilt. Auch be­stand im Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung kei­ne Ab­sicht die In­sol­venz­schuld­ne­rin zu li­qui­die­ren, da die Be­klag­te von ei­ner Be­tei­li­gung der „B“ aus­ging.

Die kla­gen­de Par­tei hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei gem. § 91 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu
tra­gen.

Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG .

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