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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Alter, Altersdiskriminierung
   
Gericht: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main
Akten­zeichen: 9 L 1887/09.F
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 06.08.2009
   
Leit­sätze:

1. Ein Be­am­ter kann im We­ge ei­ner Si­che­rungs­an­ord­nung er­rei­chen, dass der Dienst­herr ihn trotz des ge­setz­lich we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze vor­ge­se­hen Über­tritts in den Ru­he­stand im ak­ti­ven Dienst belässt und ent­spre­chend be­han­delt.

2. § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ent­hal­ten ei­ne Ent­las­sungs­be­din­gun­gen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG bzw. Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG.

3. Be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­zen für den Über­tritt in den Ru­he­stand nach dem Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­ben­al­ters - hier des 65. Le­bens­jah­res - ent­hal­ten ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters.

4. Be­ruf­li­che An­for­de­run­gen recht­fer­ti­gen die be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung nicht.

5. Ei­ne Recht­fer­ti­gung der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung kommt auch im Hin­blick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht in Be­tracht, weil den be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen kei­ne hin­rei­chend nach­voll­zieh­ba­ren Zie­le des All­ge­mein­wohl zu­grun­de lie­gen. Nach der Recht­spre­chung des EuGH können nur im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Zie­le die Recht­fer­ti­gung ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nach der ge­nann­ten Aus­nah­me­be­stim­mung recht­fer­ti­gen. Da­zu gehören nicht die­je­ni­gen Be­lan­ge, die le­dig­lich der Si­tua­ti­on ein­zel­ner Ar­beit­ge­ber, Dienst­her­ren Rech­nung tra­gen.

Vor­ins­tan­zen:
   

Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt am Main

Be­schl. v. 06.08.2009, Az.: 9 L 1887/09.F

 

Te­nor:

Dem An­trags­geg­ner wird im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung auf­ge­ge­ben, den An­trag­stel­ler über den ##. Au­gust ## hin­aus als Ober­staats­an­walt in ei­nem ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis zu be­han­deln, längs­tens bis zum ##. Ju­li ##, so­fern nicht da­vor der Be­scheid des Hes­si­schen Mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa in Be­stands­kraft erwächst.

Die Kos­ten des Ver­fah­rens hat der An­trags­geg­ner zu tra­gen.

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf 36848,11 € fest­ge­setzt.

 

Gründe

I.

Der am ##. Au­gust 19## ge­bo­re­ne An­trag­stel­ler wur­de am ##. Sep­tem­ber 19## zum Rich­ter auf Pro­be und mit Wir­kung zum ##. Sep­tem­ber 19## un­ter Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit zum Staats­an­walt er­nannt. Am ##. April 19## wur­de er un­ter Über­tra­gung ei­ner Stel­le als Ab­tei­lungs­lei­ter bei der Staats­an­walt­schaft bei ei­nem Land­ge­richt zum Ober­staats­an­walt er­nannt und lei­tet seit­dem ei­ne Ab­tei­lung bei der Staats­an­walt­schaft beim Land­ge­richt Frank­furt am Main. Sei­ne Ab­tei­lung ist der­zeit zuständig für Straf­ta­ten aus dem Be­reich der or­ga­ni­sier­ten Kri­mi­na­lität ein­sch­ließlich Geldwäsche nach § 129 StGB aus­ge­nom­men Ver­fah­ren mit po­li­ti­schem Hin­ter­grund, Wirt­schafts­straf­sa­chen, Um­welt­straf­sa­chen und Ver­fah­ren, bei de­nen das Schwer­ge­wicht bei Rausch­gift- oder Falsch­geld­de­lik­ten liegt.

Mit Schrei­ben vom 7. April 2009 be­an­trag­te der Kläger über den Dienst­weg un­ter Be­zug auf § 50 Abs. 3 HBG, den Ein­tritt in den Ru­he­stand über das 65. Le­bens­jahr hin­aus um ein Jahr bis zum 31. Au­gust 2010 hin­aus­zu­schie­ben. Zur Be­gründung gab er an, in­ner­halb der von ihm ge­lei­te­ten Ab­tei­lung be­ste­he das Bedürf­nis nach ei­ner kon­ti­nu­ier­li­chen und rei­bungs­lo­sen Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben im Hin­blick auf die De­zer­nats­be­ar­bei­tung der Son­der­ver­fah­ren (be­auf­trag­te bun­des­wei­te Er­mitt­lung des BKA in der Ope­ra­ti­on „Geis­ter­wald“ - Bekämp­fung der or­ga­ni­sier­ten Kin­der­por­no­gra­fie und Er­mitt­lun­gen beim Ver­dacht des schwe­ren se­xu­el­len Miss­brauchs). Fer­ner ver­wies er auf sei­ne Auf­ga­ben als sog. Fußball­staats­an­walt und Ta­gungs­lei­ter so­wie An­sprech­part­ner in Ju­gend­me­di­en­schutz­ver­fah­ren ein­sch­ließlich der Bekämp­fung der Kin­der­por­no­gra­fie, sei­ne um­fang­rei­che Tätig­keit in der Aus­bil­dung von Rechts­re­fe­ren­da­rin­nen und -re­fe­ren­da­ren, die er­wor­be­ne Rou­ti­ne und Sou­veränität, sei­ne ho­he Be­last­bar­keit. Fer­ner sei die Auf­recht­er­hal­tung der bis­he­ri­gen Al­ters­gren­zen durch die Ände­run­gen im BBG frag­lich ge­wor­den, da sich der Weg zu mehr Fle­xi­bi­lität ab­zeich­ne. Im Übri­gen ent­hal­te ei­ne star­re Al­ters­gren­ze ei­ne mit der RL 2000/78/EG un­ver­ein­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

Der Ge­ne­ral­staats­an­walt beim Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main äußer­te sich in ei­nem Ver­merk vom 17. April 2009 da­hin, er vermöge auch in die­sem Fall den An­trag auf Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts nicht zu befürwor­ten. Oh­ne Zwei­fel han­de­le es sich um übe­r­aus ver­dien­ten

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Ab­tei­lungs­lei­ter, der sich ei­nen her­vor­ra­gen­den Ruf er­wor­ben ha­be. Gleich­wohl be­ste­he kein dienst­li­ches In­ter­es­se für das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts. Zwar ge­he dem Dienst­herrn ei­ne be­son­ders er­fah­re­ne und kom­pe­ten­te Kraft ver­lo­ren. Die vom An­trag­stel­ler vor­ge­tra­ge­nen Gründe rich­te­ten sich bei nähe­rer Be­trach­tung je­doch nicht al­lein auf den kon­kre­ten Fall, son­dern viel­mehr in der über­wie­gen­den Zahl der For­mu­lie­run­gen je­den­falls im höhe­ren Jus­tiz­dienst ge­gen die be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­ze als sol­che. Auch wenn mögli­cher­wei­se im künf­ti­gen hes­si­schen Lan­des­recht der de­mo­gra­fi­schen Ent­wick­lung Rech­nung ge­tra­gen wer­den soll­te und ent­spre­chen­de Ände­run­gen zu er­war­ten sei­en, so sei es nicht Auf­ga­be der Ver­wal­tung, ei­ne sol­che Ent­wick­lung beim Voll­zug des gel­ten­den Rechts zu kor­ri­gie­ren.

Nach wie vor sei­en Pro­ble­me bei der Re­kru­tie­rung von Nach­wuchs­kräften im staats­an­walt­li­chen Dienst nicht er­kenn­bar. Dies gel­te auch für die Be­set­zung von Beförde­rungs­stel­len. Dass der Wech­sel im Amt Ein­ar­bei­tung, Neu­ori­en­tie­rung und ggf. den vorüber­ge­hen­den Ver­lust von Rou­ti­ne mit sich brin­ge, wer­de - und zwar bei je­der Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze - hin­zu­neh­men sein und be­gründe als sol­ches kein dienst­li­ches In­ter­es­se für ein Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts.

Mit Schrei­ben und E-Mail vom 2. Ju­li 2009 er­in­ner­te der An­trag­stel­ler an die Be­schei­dung sei­nes An­trags und ver­wies auf § 75 Vw­GO .

Am 15. Ju­li 2009 hat der An­trag­stel­ler um einst­wei­li­gen Rechts­schutz nach­ge­sucht und rügt in ers­ter Li­nie die nicht ge­recht­fer­tig­te Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, müss­te er mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2009 ge­gen sei­nen Wil­len in den Ru­he­stand tre­ten.

Mit dem auf den 15. Ju­li 2009 da­tier­ten, vom Staats­se­kretär am 21. Ju­li 2009 zu­stim­mend zur Kennt­nis ge­nom­me­nen Be­scheid lehn­te das Hes­si­sche Mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa den An­trag des An­trag­stel­lers ab (Bl. 30-32 d. A.). Ein dienst­li­ches In­ter­es­se für das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts be­ste­he nicht. Es sei ins­be­son­de­re dann an­zu­neh­men, wenn sich die Pen­sio­nie­rung des Be­am­ten zum vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt in be­son­de­rer Wei­se ne­ga­tiv auf den Geschäfts­ab­lauf der Ver­wal­tung aus­wir­ken würde und an­der­wei­ti­ge Maßnah­men zur Ab­wen­dung die­ser Ent­wick­lung nicht bestünden. Zu den­ken sei an Pro­jekt­ar­beit, an­ste­hen­der Weg­fall ei­nes bis­her vom Be­am­ten be­treu­ten Zuständig­keits­be­reichs, der die Ein­ar­bei­tung ei­nes Nach­fol­gers nicht sinn­voll er­schei­nen las­se, fer­ner der Man­gel ge­eig­ne­ter Be­wer­ber, vorüber­ge­hen­de or­ga­ni­sa­to­ri­sche Engpässe und Be­las­tun­gen. Die vom An­trag­stel­ler dar­ge­leg­ten Gründe könn­ten die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllen. An­ge­sichts der kla­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung sei zu­dem ein Fall der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht ge­ge­ben.

Der An­trag­stel­ler hat ge­gen die­sen Be­scheid mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2009 Wi­der­spruch ein­ge­legt und hält un­ge­ach­tet der Ausführun­gen des Be­schei­des an sei­nem Eil­an­trag fest.

Der An­trag­stel­ler be­an­tragt,

den An­trags­geg­ner im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung zu ver­pflich­ten, den Ein­tritt des Ru­he­stands des An­trag­stel­lers über den 31. Au­gust 2009 hin­aus bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag des An­trag­stel­lers nach § 50 Abs. 3 HBG vom 7. April 2009 hin­aus­zu­schie­ben.

Der An­trags­geg­ner be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Er hält den An­trag im Hin­blick auf § 75 S. 4 Vw­GO für er­le­digt. Im Übri­gen ver­tieft er die Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Be­scheid. Die Stel­le des An­trag­stel­lers sei be­reits im JMBl. vom 1. April 2009 aus­ge­schrie­ben wor­den. Es lägen 17 Be­wer­bun­gen von hoch qua­li­fi­zier­ten Staats­anwältin­nen und Staats­anwälten vor. Die Re­ge­lung in § 50 Abs. 1 HBG sei mit dem AGG und der RL 2000/78/EG ver­ein­bar. Sie die­ne dem Ziel, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur un­ter den Beschäftig­ten zu gewähr­leis­ten und durch frei wer­den­de Beförde­rungs­stel­len Leis­tungs- und

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Mo­ti­va­ti­ons­an­rei­ze un­ter den jünge­ren Beschäftig­ten zu er­zie­len. Ei­ne sol­che Po­li­tik lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se der All­ge­mein­heit als auch der Staats­an­walt­schaf­ten. Im Übri­gen sei das nach § 50 Abs. 3 HBG zu betäti­gen­de Er­mes­sen nicht auf Null re­du­ziert, so­dass schon des­halb die be­an­trag­te einst­wei­li­ge An­ord­nung nicht er­ge­hen könne.

Ein Band Per­so­nal­ak­ten des An­trags­geg­ners, be­tref­fend den An­trag­stel­ler hat vor­ge­le­gen. Auf sei­nen In­halt und den der Ge­richts­ak­te wird zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des Be­zug ge­nom­men.

II.

Das Be­geh­ren des An­trag­stel­lers ist zulässig. Die zwi­schen­zeit­lich er­folg­te Be­schei­dung des An­trags vom 7. April 2009 durch den auf den 15. Ju­li 2009 da­tier­ten Be­scheid des An­trags­geg­ners hat nicht zur Er­le­di­gung des Ver­fah­rens geführt. Das wäre auch im Hin­blick auf § 75 Vw­GO nur dann der Fall, wenn der An­trags­geg­ner dem An­trag vom 7. April 2009 ent­spro­chen hätte. Ent­spre­chen­des hätte für ei­ne Kla­ge zu gel­ten, die we­gen man­geln­der Be­schei­dung in­ner­halb der ge­setz­li­chen Drei­mo­nats­frist er­ho­ben wor­den wäre, da auch in die­sem Fall Streit­ge­gen­stand nicht die bloße Be­schei­dung ei­nes im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ge­stell­ten An­trags oder ei­nes er­ho­be­nen Wi­der­spruchs, son­dern das da­hin­ter ste­hen­de ma­te­ri­ell­recht­li­che Be­geh­ren ist. Nur wenn ihm durch ei­nen nach der Kla­ge­er­he­bung er­las­se­nen Be­scheid ent­spro­chen wird, kann sich da­durch die Kla­ge er­le­di­gen.

Nach § 123 Abs. 1 S. 1 Vw­GO ist das Be­geh­ren als An­trag auf Er­lass ei­ner Si­che­rungs­an­ord­nung statt­haft und hat Er­folg, da der An­trag­stel­ler so­wohl ei­nen An­ord­nungs­grund wie auch ei­nen An­ord­nungs­an­spruch ent­spre­chend den Er­for­der­nis­sen des § 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 Vw­GO glaub­haft ge­macht hat.

Das Be­geh­ren des An­trag­stel­lers ist un­ge­ach­tet des Wort­lauts sei­nes An­trags gemäß § 88 Vw­GO da­hin aus­zu­le­gen, dass der An­trag­stel­ler die dro­hen­de Verände­rung sei­nes bis­he­ri­gen Sta­tus als Be­am­ter im Dienst des An­trags­geg­ners ver­hin­dern will, die ihm auf­grund des § 50 Abs. 1 HBG mit Ab­lauf des Mo­nats Au­gust 2009 droht. Bei An­wen­dung die­ser Be­stim­mung würde der An­trag­stel­ler nämlich kraft Ge­set­zes zum an­ge­ge­be­nen Zeit­punkt in den Ru­he­stand tre­ten, oh­ne dass es da­zu ei­ner auf die­se Rechts­fol­ge ge­rich­te­ten Maßnah­me des An­trags­geg­ners bedürf­te. Die­ses Rechts­schutz­ziel ist der An­trags­schrift und dem wei­te­ren Vor­brin­gen des An­trag­stel­lers im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren wie be­reits sei­nem An­trag vom 7. April 2009 zu ent­neh­men. Der An­trag­stel­ler macht nämlich un­ter an­de­rem gel­tend, die Re­ge­lung in § 50 Abs. 1 HBG be­wir­ke ei­ne mit dem AGG und der RL 2000/78/EG un­ver­ein­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen sei­nes Al­ters und könne des­halb nicht zu sei­nen Las­ten an­ge­wandt wer­den.

So­weit der An­trag­stel­ler gleich­zei­tig ei­nen An­trag nach § 50 Abs. 3 HBG auf Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts ge­stellt hat, stellt die­ses Be­geh­ren le­dig­lich ei­nen mögli­chen Weg dar, den Ein­tritt der auf­grund des § 50 Abs. 1 HBG dro­hen­den Rechts­fol­ge ei­ner Be­en­di­gung sei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses oh­ne sei­ne Zu­stim­mung ab­zu­wen­den.

Das Ge­richt ist für das einst­wei­li­ge An­ord­nungs­ver­fah­ren im Hin­blick auf § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 Vw­GO le­dig­lich an das vom An­trag­stel­ler geäußer­te Rechts­schutz­ziel ge­bun­den (vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz­ner § 123 Vw­GO Rn. 104), nicht je­doch an den vom An­trag­stel­ler kon­kret gewähl­ten Weg, die­ses Ziel zu er­rei­chen. § 938 Abs. 1 ZPO belässt dem Ge­richt die Wahl der zur Er­rei­chung des Rechts­schutz­ziels ge­eig­ne­ten Mit­tel nach Maßga­be des ge­richt­lich zu betäti­gen­den Er­mes­sens (vgl. Kopp/Schen­ke § 123 Vw­GO Rn. 28).

Das Be­geh­ren des An­trag­stel­lers ist als An­trag auf Er­lass ei­ner Si­che­rungs­an­ord­nung statt­haft. Es geht, wie be­reits aus­geführt, um die Si­che­rung des bis­he­ri­gen Sta­tus des An­trag­stel­lers als ak­ti­ver Be­am­ter im Amt ei­nes Ober­staats­an­walts. Der wei­te­re Zeit­ab­lauf al­lein wäre zwar nicht als dro­hen­de Verände­rung der bis­he­ri­gen La­ge und des Rechts­stan­des des An­trag­stel­lers auf­zu­fas­sen. Die dro­hen­de Verände­rung er­gibt sich aber aus der mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2009 in An­wen­dung

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des § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ein­tre­ten­den Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses durch den ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Über­tritt in den Ru­he­stand nach dem Er­rei­chen der auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­ge­setz­ten Al­ters­gren­ze, die der An­trag­stel­ler am 10. Au­gust 2009 er­reicht.

Die Si­che­rungs­an­ord­nung zielt auf die Er­hal­tung des sta­tus quo vor den­je­ni­gen Verände­run­gen, de­ren Ein­tritt die späte­re Ver­wirk­li­chung des je­weils ver­folg­ten Rechts ver­ei­teln oder we­sent­lich gefähr­den würde (vgl. Kopp/Schen­ke a.a.O. Rn. 6 f.). Je nach Art der Ver­ei­te­lung oder des Gra­des der Gefähr­dung sind al­le Maßnah­men zulässig, die zur Si­che­rung des Rechts er­for­der­lich sind. Des­halb steht dem Be­geh­ren des An­trag­stel­lers nicht ent­ge­gen, dass ein Er­folg sei­nes Eil­an­trags in der vom Ge­richt vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung die Haupt­sa­che zu­min­dest zeit­wei­se vor­weg­nimmt (vgl. all­ge­mein zu al­len Ar­ten der einst­wei­li­gen An­ord­nung Schoch a.a.O. Rn. 147 ff. m.w.N.). Das ist je­den­falls in den Fällen der Si­che­rungs­an­ord­nung je nach Art der dro­hen­den Verände­rung und des zu si­chern­den Rechts die zwin­gen­de Fol­ge ei­ner je­den Si­che­rungs­an­ord­nung, da an­dern­falls kei­ne ef­fek­ti­ve Si­che­rung er­fol­gen könn­te.

Un­terstützt wird die­se Aus­le­gung durch das Recht des An­trag­stel­lers auf Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG und Art. 2 Abs. 3 HV. Kann aus­rei­chen­der Rechts­schutz im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens nicht er­langt wer­den, muss dem An­trag­stel­ler zur ge­richt­li­chen Gewähr­leis­tung sei­nes je­wei­li­gen Rechts durch den einst­wei­li­gen Rechts­schutz der er­for­der­li­che Schutz zu teil wer­den (vgl. Kopp/Schen­ke a.a.O. Rn. 14 m.w.N.).

Das zu si­chern­de Recht des An­trag­stel­lers er­gibt sich vor­ran­gig aus sei­nem Sta­tus als be­am­te­ter Ober­staats­an­walt im Dienst des An­trags­geg­ners. Die­ser Sta­tus ver­mit­telt dem An­trag­stel­ler das Recht, Ein­grif­fe in die­sen Sta­tus nur in­so­weit hin­neh­men zu müssen, wie dafür ei­ne Recht­fer­ti­gung be­steht. Un­ge­recht­fer­tig­te Ein­grif­fe kann der An­trag­stel­ler als Be­am­ter zurück­wei­sen und ggf. über den Ver­wal­tungs­rechts­weg an­grei­fen. Das gilt auch für ab­seh­bar be­vor­ste­hen­de Ein­grif­fe in die­sen Sta­tus wie den hier dro­hen­den Über­tritt in den Ru­he­stand. Ei­nem Be­am­ten steht auf­grund sei­nes Dienst­verhält­nis­ses das grundsätz­li­che Recht auf Bei­be­hal­tung sei­nes Sta­tus als Be­am­ter zu, nicht not­wen­dig auf Bei­be­hal­tung des abs­trakt- oder kon­kret-funk­tio­nel­len Amts. Letz­te­res ist hier je­doch nicht Streit­ge­gen­stand. Die­ser Sta­tus schließt das Recht auf - wei­te­re - Amtsführung ein (vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985 - 2 BvL 18/83 - E 71, 255, 275). Der An­trag­stel­ler hat sich dar­auf auch be­ru­fen, weil er aus­weis­lich sei­nes An­trags vom 7. April 2009 sein bis­he­ri­ges Amt als Ober­staats­an­walt über den 31. Au­gust 2009 hin­aus oh­ne Un­ter­bre­chung wei­ter ausüben will. Dies setzt den Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses, d. h. des Grund­sta­tus vor­aus.

Da­ne­ben steht dem An­trag­stel­ler das durch § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG so­wie Art. 1 RL 2000/78/EG ver­mit­tel­te Recht zu, vor - un­ge­recht­fer­tig­ten - Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen sei­nes Al­ters be­wahrt zu wer­den, ins­be­son­de­re so­weit die Be­nach­tei­li­gung noch nicht ein­ge­tre­ten ist. In­so­weit er­ge­ben sich aus den ge­nann­ten Be­stim­mun­gen auch Ansprüche auf vor­beu­gen­den Rechts­schutz, da die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen le­dig­lich der Sank­tio­nie­rung be­reits ein­ge­tre­te­ner Dis­kri­mi­nie­rung die­nen. Da­durch wird die Ver­hin­de­rung er­kenn­bar be­vor­ste­hen­der Dis­kri­mi­nie­rung ggf. un­ter In­an­spruch­nah­me vor­beu­gen­den Rechts­schut­zes je­doch nicht aus­ge­schlos­sen, wie sich auch aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt.

Der An­trag­stel­ler hat ei­nen Si­che­rungs­grund (An­ord­nungs­grund) glaub­haft ge­macht. Die dro­hen­de Verände­rung des be­am­ten­recht­li­chen Sta­tus steht zwi­schen den Be­tei­lig­ten außer Streit. Sie würde ei­ne künf­ti­ge Durch­set­zung der Rech­te des An­trag­stel­lers in Be­zug auf sei­nen Sta­tus in we­sent­li­chen Punk­ten ver­ei­teln. Zwar könn­te die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses durch ei­ne Ent­schei­dung zu­guns­ten des An­trag­stel­lers in ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren als un­wirk­sam fest­ge­stellt wer­den, so­dass vom un­un­ter­bro­che­nen Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses über den 31. Au­gust 2009 hin­aus aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Auch könn­ten auf die­sem We­ge die Be­sol­dungs­ansprüche des An­trag­stel­lers wie wei­te­re Vermögens­rech­te aus dem Dienst­verhält­nis nachträglich be­rich­tigt wer­den. Den Ver­lust des Amtsführungs­rechts kann ei­ne späte­re Haupt­sa­che­ent­schei­dung je­doch nicht mehr aus­glei­chen. In­so­weit würde der An­trag­stel­ler ei­nen endgülti­gen Rechts­ver­lust er­lei­den, der sich mit zu­neh­men­der Dau­er auch zu sei­nen Las­ten

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ver­fes­ti­gen würde. Zu­dem wären er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten zu befürch­ten, würde der An­trag­stel­ler erst in Mo­na­ten oder Jah­ren in den ak­ti­ven Dienst zurück­keh­ren, da er dann nicht mehr un­mit­tel­bar an den er­wor­be­nen be­ruf­li­chen Er­fah­rungs­schatz, die durch lan­ge Diens­ter­fah­rung ak­ku­mu­lier­te Qua­li­fi­ka­ti­on und Re­pu­ta­ti­on an­knüpfen könn­te, son­dern gleich­sam von vorn an­zu­fan­gen hätte. Da­bei han­delt es sich um un­zu­mut­ba­re Nach­tei­le, ge­ra­de weil sie ei­nem späte­ren Aus­gleich al­len­falls durch Be­mes­sung ei­ner Entschädi­gung zugäng­lich wären, de­ren Zah­lung je­doch die er­lit­te­nen Nach­tei­le im Be­rufs­le­ben nur un­vollständig kom­pen­sie­ren kann. Im Übri­gen die­nen die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen nur ei­ner Er­satzlösung. Ein Ver­weis auf die­se Re­ge­lun­gen kann nicht zur An­nah­me führen, des­halb kom­me einst­wei­li­ger Rechts­schutz nicht in Be­tracht. Er zielt dar­auf, es gar nicht erst zur aus­gleichs­pflich­ti­gen Dis­kri­mi­nie­rung kom­men zu las­sen und hat da­mit Vor­rang, auch im Hin­blick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die späte­re Durch­set­zung der Rech­te des An­trag­stel­lers im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens ist zu­dem gefähr­det, weil im Fal­le der Ver­wei­ge­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes auf­grund des zunächst ein­tre­ten­den Ru­he­standsüber­tritts die ho­he Wahr­schein­lich­keit dafür be­steht, dass die Plan­stel­le des An­trag­stel­lers mit ei­ner an­de­ren Per­son be­setzt wird. Der An­trags­geg­ner hat die vom An­trag­stel­ler be­klei­de­te Stel­le be­reits An­fang April 2009 aus­ge­schrie­ben. Es lie­gen 17 Be­wer­bun­gen vor, de­nen der An­trags­geg­ner ei­ne ho­he Qua­li­fi­ka­ti­on be­schei­nigt, oh­ne dass die­se Be­wer­tung sei­tens des Ge­richts nach­voll­zo­gen wer­den kann. Dar­auf kommt es je­doch nicht an, da er­kenn­bar ist, dass der An­trags­geg­ner als­bald nach dem von ihm er­war­te­ten Über­tritt des An­trag­stel­lers in den Ru­he­stand die Plan­stel­le durch ei­ne Beförde­rung endgültig be­set­zen und so ei­ner mögli­chen späte­ren Rück­kehr ein ho­hes Hin­der­nis ent­ge­gen­set­zen wird. Auch wenn die­ses haus­halts­recht­li­che Hin­der­nis über­wind­bar sein mag, stellt es doch ei­ne er­heb­li­che Gefähr­dung der späte­ren Rechts­durch­set­zung dar, schon weil der An­trags­geg­ner ver­mut­lich al­les ihm Mögli­che un­ter­neh­men wird, den An­trag­stel­ler an ei­ner Rück­kehr in den Dienst zu hin­dern.

Sch­ließlich bleibt für die Gefähr­dung der Rech­te des An­trag­stel­lers zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne er­neu­te Ein­stel­lung des An­trag­stel­lers in das Be­am­ten­verhält­nis nach sei­nem Über­tritt in den Ru­he­stand auf­grund des § 23 Abs. 1 Nr. 5 Be­am­tStG aus­ge­schlos­sen ist. Der An­trag­stel­ler könn­te in­so­weit nur die glei­chen Einwände er­he­ben, die auch Ge­gen­stand die­ses Ver­fah­rens sind, nämlich die ge­mein­schafts­recht­li­che Un­wirk­sam­keit der ge­genwärti­gen be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen des Bun­des und des Lan­des. Ein auf Wie­derer­nen­nung ge­rich­te­tes Ver­fah­ren würde sich zu­dem über meh­re­re Jah­re hin­zie­hen und mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter des An­trag­stel­lers ei­nen Er­folg im­mer un­wahr­schein­li­cher ma­chen, weil sich dann auch Krank­hei­ten, an­de­re Al­ters­er­schei­nun­gen etc. ein­stel­len können, von de­nen der­zeit kei­ne Re­de ist. Da­her ist es un­zu­mut­bar, den An­trag­stel­ler auf die­sen Weg zu ver­wei­sen.

Der An­trag­stel­ler hat auch ei­nen An­ord­nungs­an­spruch glaub­haft ge­macht. Ihm steht nämlich mit ho­her Wahr­schein­lich­keit ein auch im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu­zu­er­ken­nen­der An­spruch auf die Fort­set­zung des Be­am­ten­verhält­nis­ses im Rah­men des er­reich­ten Sta­tus zu.

Die­ser An­spruch er­gibt sich al­ler­dings nicht un­mit­tel­bar aus § 50 Abs. 3 HBG. Da­nach kann, wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Be­am­ten über das voll­ende­te fünf­und­sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten acht­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Der An­trag­stel­ler hat in­so­weit nicht glaub­haft ge­macht, dass ihm in An­wen­dung die­ser Re­ge­lung oh­ne Rück­sicht auf vor­ran­gi­ges Ge­mein­schafts­recht oder das AGG ein der­ar­ti­ger An­spruch zu­steht. Da­her kann da­hin­ste­hen, ob die ge­nann­te Re­ge­lung oh­ne Berück­sich­ti­gung vor­ran­gi­gen Bun­des- oder Ge­mein­schafts­rechts über­haupt ein sub­jek­ti­ves Recht ver­mit­telt (be­ja­hend VG Wies­ba­den B. v. 6.4.2006 - 8 G 255/06 - ju­ris Rn. 17; Sum­mer in GKÖD § 41 BBG Rn. 10; im Er­geb­nis auch VG Gießen B. 22.4.2008 - 5 L 729708.GI - ju­ris Rn. 7; VG Mainz B. v. 21.9.2006 - 7 L 683/06.MZ - ju­ris Rn. 3 ff.; Lemhöfer in Plog/Wie­dow § 41 BBG Rn. 4d; wohl auch Bat­tis § 53 BBG Rn. 2; ab­leh­nend BayVGH B. v. 26.1.1993 - 3 CE 93.79 - BayVBl. 1993, 243; 8.2.1993 - 3 CE 93.204 - VG­HE 46, 39; of­fen ge­las­sen von OVG RhlPf B. v. 19.9.2004 - 2 B 11470/04 - NVwZ-RR 2005, 52).

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Dienst­li­che In­ter­es­sen - im en­ge­ren Sinn - lie­gen hier nicht vor, da die vom An­trag­stel­ler an­geführ­ten Gründe für sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht über das hin­aus­ge­hen, was oh­ne­hin als ty­pi­sche Fol­ge des Aus­schei­dens ei­ner Per­son aus ei­nem Lei­tungs­amt zu er­war­ten ist. Die vom An­trags­geg­ner nicht in Zwei­fel ge­zo­ge­ne fort­be­ste­hen­de gu­te persönli­che und fach­li­che Eig­nung des An­trag­stel­lers genügt al­lein noch nicht, um ein dienst­li­ches In­ter­es­se am Ver­bleib im Amt zu be­gründen. Das dienst­li­che In­ter­es­se muss sich dar­auf rich­ten, die zeit­lich un­un­ter­bro­che­ne wei­te­re Amtsführung zu gewähr­leis­ten oder ei­ne be­stimm­te be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne Über­g­angs­zeit wei­ter zur Verfügung zu ha­ben. Für die­se Aus­le­gung spricht die Be­gründung der Lan­des­re­gie­rung zur Anfügung des § 194 Abs. 2 HBG (LT-Drucks. 15/3351 S. 5), auf die bei Anfügung von § 50 Abs. 3 HBG Be­zug ge­nom­men wur­de (LT-Drucks. 16/994 S. 5). Da­nach soll­te die Möglich­keit des Hin­aus­schie­bens des Ru­he­stand­s­ein­tritts bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten und -be­am­tin­nen dem Dienst­herrn die Möglich­keit ge­ben, auf Va­kan­zen im Be­reich der Po­li­zei und per­so­nel­le Er­for­der­nis­se im Rah­men be­ste­hen­der Si­cher­heits­la­gen fle­xi­bel zu re­agie­ren. Dies setzt auf den all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­be­reich über­tra­gen vor­aus, dass mit dem Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts auf be­ste­hen­de per­so­nel­le Engpässe oder die un­mit­tel­bar nöti­ge Fortführung der Amtstätig­keit an­ge­sichts ei­ner be­son­de­ren An­for­de­rung an die je­wei­li­ge Ver­wal­tung re­agiert wer­den soll.

Der­ar­ti­ges liegt hier nicht vor, da die vom An­trag­stel­ler ge­lei­te­te Ab­tei­lung auch mit ei­ner neu­en Lei­tung ih­re Ar­beit wird er­le­di­gen können, zu­mal da­von aus­zu­ge­hen ist, dass in der Ab­tei­lung be­reits ent­spre­chend fach­kun­di­ge und mit der Art der an­zu­stel­len­den Er­mitt­lun­gen ver­trau­te Mit­ar­bei­ter/in­nen in hin­rei­chen­der Zahl tätig sind. Ei­ne be­son­de­re Si­cher­heits­la­ge, in der der An­trag­stel­ler noch für ei­ni­ge Zeit benötigt würde, ist nicht er­sicht­lich. Der Ein­satz des An­trag­stel­lers als Re­fe­rent, in der Fort­bil­dung ist nicht we­sent­lich für das Haupt­amt und durf­te vom An­trags­geg­ner im Rah­men der von ihm an­zu­stel­len­den ver­wal­tungs­po­li­ti­schen Erwägun­gen auch des­halb un­berück­sich­tigt blei­ben, weil ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit des An­trag­stel­lers künf­tig in Tei­len auch oh­ne ei­ne fort­dau­ern­de Zu­gehörig­keit zur Staats­an­walt­schaft wahr­ge­nom­men wer­den kann, wenn den Auf­trag­ge­bern dar­an liegt.

Würde man un­ge­ach­tet des­sen ein dienst­li­ches In­ter­es­se für ei­nen Ver­bleib im Amt un­ter­stel­len, wäre der An­trags­geg­ner noch be­rech­tigt, sein Er­mes­sen aus­zuüben. Da­bei steht ihm ein nicht un­er­heb­li­cher Spiel­raum zu, in den auch das In­ter­es­se an der Eröff­nung von Auf­stiegsmöglich­kei­ten für be­reits vor­han­de­ne Staats­anwälte und Staats­anwältin­nen ein­fließen darf (vgl. Lemhöfer a.a.O. Rn. 4c), die man­geln­de Be­acht­lich­keit vor­ran­gi­gen Bun­des- und Ge­mein­schafts­rechts eben­falls un­ter­stellt. Die­ser Er­mes­sens­spiel­raum ist ent­ge­gen der Dar­stel­lung des An­trag­stel­lers be­am­ten­recht­lich nicht auf Null zu sei­nen Guns­ten re­du­ziert, so­dass schon aus die­sem Grun­de kei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung für den An­trag­stel­ler in Be­tracht käme. In ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren könn­te al­len­falls auf Neu­be­schei­dung er­kannt wer­den. Das genügt nicht für den Er­lass der be­an­trag­ten einst­wei­li­gen An­ord­nung.

Der An­ord­nungs­an­spruch des An­trag­stel­lers folgt auch nicht un­mit­tel­bar aus dem AGG. Zwar fin­det es nach § 24 Nr. 1 AGG in den ar­beits­recht­li­chen Be­stim­mun­gen der §§ 6 ff. AGG auf Be­am­te ent­spre­chen­de An­wen­dung, ge­tra­gen von der bis zum 31. Au­gust 2006 noch be­ste­hen­den Rah­men­kom­pe­tenz des Bun­des nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., so­dass die Be­stim­mun­gen des AGG teil­wei­se im Hin­blick auf die sta­tus­recht­li­che Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG als Bun­des­recht wei­ter gel­ten, teil­wei­se im Hin­blick auf Art. 125a Abs. 1 GG bis zur Er­set­zung durch Lan­des­recht als Bun­des­recht fort­gel­ten. Die Rechts­fol­ge des ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Über­tritts in den Ru­he­stand nach Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze fin­det je­doch in § 25 Be­am­tStG un­mit­tel­bar ei­ne ei­genständi­ge Rechts­grund­la­ge. Die­se bun­des­recht­li­che Be­stim­mung wur­de nach Er­lass des AGG in Kraft ge­setzt, so­dass - oh­ne Berück­sich­ti­gung vor­ran­gi­gen Ge­mein­schafts­rechts - da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Re­ge­lung im Be­am­tStG als späte­re Re­ge­lung der älte­ren Be­stim­mung im AGG vor­geht und des­sen An­wen­dungs­be­reich in­so­weit ein­schränkt. Das AGG enthält kei­ne all­ge­mei­ne Kol­li­si­ons­re­ge­lung des In­halts, dass sei­ne Be­stim­mun­gen im Übri­gen gleich­ran­gi­gen Bun­des­ge­set­zen stets vor­ge­hen. Ein sol­cher Vor­rang kann sich nur aus dem Ge­mein­schafts­recht er­ge­ben, ins­be­son­de­re den RL, de­ren Um­set­zung das AGG nach sei­ner amt­li­chen Fußno­te dient.

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Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 25 Be­am­tStG selbst die Al­ters­gren­ze nicht fest­legt, son­dern de­ren Be­stim­mung dem Lan­des­recht überlässt. In­so­weit hat der Bund zwar auf die Ausübung sei­ner Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ver­zich­tet, sie al­so nicht vollständig aus­geschöpft. Da­zu be­steht auf­grund des Art. 72 GG auch kein Zwang. Das Lan­des­recht in Ge­stalt des § 50 HBG füllt den bun­des­recht­li­chen Spiel­raum aus, kann des­halb aber im Hin­blick auf die in § 25 Be­am­tStG ge­trof­fe­ne und für die Länder ver­bind­li­che Grund­satz­aus­sa­ge zum ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Über­tritt von Be­am­tin­nen und Be­am­ten in den Ru­he­stand nicht un­mit­tel­bar an den Be­stim­mun­gen des AGG ge­mes­sen wer­den. Dies folgt auch aus § 21 Abs. 1 Nr. 5 Be­am­tStG .

Für die Be­ur­tei­lung des An­ord­nungs­an­spruchs kann es da­her nur auf die sich aus der RL 2000/78/EG er­ge­ben­den Rech­te auf Nicht­dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters an­kom­men. Die RL enthält in­so­weit ein un­be­ding­tes Recht der Be­trof­fe­nen, das folg­lich auch vor den Ge­rich­ten der Mit­glied­staa­ten in An­spruch ge­nom­men wer­den kann, nicht zu­letzt des­halb, weil es sich zu­gleich um ei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts han­delt ( EuGH U. v. 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - NJW 2005, 3695, 3698 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 - „Man­gold“; zur un­mit­tel­ba­ren An­wend­bar­keit des in der frühe­ren RL 76/207/EG in Art. 5 Abs. 1 ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots je­den­falls ge­genüber ei­ner öffent­li­chen Stel­le EuGH U. v. 12.7.1990 - Rs. C-188/89 - NJW 1991, 3086 f. Rn. 16 ff. - „Fos­ter“; 26.2.1986 - Rs. 152/84 - NJW 1986, 2178, 2180 Rn. 46 ff.). Das er­ken­nen­de Ge­richt hat des­halb die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts hin­sicht­lich des Ver­bo­tes der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung si­cher­zu­stel­len, wie sich auch aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt.

Die Frist für die Um­set­zung der RL 2000/78/EG ist hin­sicht­lich der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung am 2.12.2006 ab­ge­lau­fen, nach­dem die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zunächst ei­ne Frist­verlänge­rung über den 2.12.2003 hin­aus in An­spruch ge­nom­men hat­te. Ei­ne wei­te­re Verlänge­rung der Um­set­zungs­frist kommt nach Art. 18 RL 2000/78/EG nicht in Be­tracht.

Der An­trag­stel­ler un­terfällt dem per­so­nel­len Gel­tungs­be­reich der RL 2000/78/EG . Die­se zielt nach ih­rem Art. 1 auf die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung von Dis­kri­mi­nie­run­gen un­ter an­de­rem we­gen des Al­ters in Beschäfti­gung und Be­ruf. Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­fasst in­so­weit al­le be­ruf­lich täti­gen Per­so­nen, gleich ob sie im pri­va­ten oder im öffent­li­chen Be­reich ein­sch­ließlich öffent­li­cher Stel­len tätig sind. Das schließt sämt­li­che im öffent­li­chen Dienst täti­gen Per­so­nen un­ge­ach­tet ih­res nach na­tio­na­lem Recht an­zu­neh­men­den Sta­tus ein, wie sich im Um­kehr­schluss aus Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78/EG er­gibt, der es den Mit­glied­staa­ten frei­stellt, An­gehöri­ge der Streit­kräfte vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung aus­zu­neh­men. Die­ser Re­ge­lung hätte es nicht be­durft, wenn der Per­so­nen­kreis nicht vom An­satz her in per­so­nel­ler Hin­sicht von der RL er­fasst würde. Zu dem in ver­gleich­ba­rer Wei­se fest­ge­leg­ten per­so­nel­len Gel­tungs­be­reich den frühe­ren RL 75/117/EWG und 76/207/EWG ver­tritt der EuGH die Auf­fas­sung, dass auch öffent­lich-recht­li­che Dienst­verhält­nis­se in vol­lem Um­fang dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­bot ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts un­ter­lie­gen ( EuGH U. v. 21.5.1985 - Rs. 248/83 - NJW 1985, 2076, 2078 Rn. 16 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 Rn. 16 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 - „Kom­mis­si­on/Deutsch­land“; U. v. 2.10.1997 - Rs. C-1/95 - NVwZ 1998, 721, 722 Rn. 18, 26 ff. = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 - „Gers­ter“). Für die Aus­le­gung der RL 2000/78/EG kann nichts an­de­res gel­ten. Fol­ge­rich­tig ist der Bun­des­ge­setz­ge­ber mit Er­lass des § 24 Nr. 1, 2 AGG da­von aus­ge­gan­gen, dass Be­am­ten- und Rich­ter­verhält­nis­se dem Gel­tungs­be­reich der ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te un­ter­fal­len (BT-Drucks. 16/1780 S. 49; 15/4538 S. 47). Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des BVerwG ist eben­falls da­von aus­ge­gan­gen, dass die RL 2000/78/EG auf Be­am­ten­verhält­nis­se An­wen­dung fin­det ( BVerwG U. v. 19.2.2009 - 2 C 18.07 - ZTR 2009, 391 f.; 15.11.2007 - 2 C 33.06 - NJW 2008, 868, 869 Rn. 20 ff.). Glei­ches gilt für die Recht­spre­chung der Kam­mer (vgl. u. a. B. v. 21.4.2008 - 9 E 3856/07 - ju­ris).

Die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen stellt ei­ne Ent­las­sungs­be­din­gung i. S. d. Art. 3 lit. c RL 2000/78/EG dar und un­terfällt da­mit un­ge­ach­tet des der RL vor­an­ge­stell­ten Erwägungs­grun­des Nr. 14 in vol­lem Um­fang dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der RL ( EuGH U. v. 16.10.2007 - Rs. C-411/05 - NJW 2007, 3339, 3340 Rn. 46 f. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 2 - „Pa­la­ci­os de la Vil­la“; 5.3.2009 - Rs. C-388/07 - NZA 2009, 305, 306 f. Rn. 24 ff. - „Age Con­cern

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Eng­land“: so be­reits früher v. Ro­et­te­ken in v. Ro­et­te­ken/Rothländer Hes­si­sches Be­diens­te­ten­recht Teil IV vor §§ 49a-61 HBG Rn. 61 m.w.N.). Dem ge­nann­ten Erwägungs­grund kommt da­nach nur die Be­deu­tung zu, die Zuständig­keit der Mit­glied­staa­ten im Verhält­nis zur EU da­hin klar­zu­stel­len, dass die Mit­glied­staa­ten be­fugt sind, Re­ge­lung zu den Al­ters­gren­zen zu tref­fen (EuGH a.a.O.). Er­las­sen sie der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen, müssen sie da­bei die sich aus der RL er­ge­ben­den An­for­de­run­gen an das Ver­bot ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­ach­ten und dürfen die sich dar­aus er­ge­ben­den Gren­zen nicht über­schrei­ten (EuGH a.a.O.).

Da­mit ha­ben sich die ge­gen­tei­li­gen Erwägun­gen ei­ni­ger deut­scher Ge­rich­te er­le­digt. Sie hat­ten an­ge­nom­men, der Erwägungs­grund Nr. 14 der RL 2000/78/EG las­se Re­ge­lun­gen, wie sie in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ent­hal­ten sind, aus dem sach­li­chen Gel­tungs­be­reich der RL her­aus­fal­len (vgl. OVG RhlPf B. v. 20.9.2006 - 2 B 10951/06 - NJW 2006, 3658, 3659; VG Mainz a.a.O.). Dem ist schon auf­grund der nach Art. 234 Abs. 1 , 2 EG ver­bind­li­chen ge­gen­tei­li­gen Aus­le­gung der RL durch den EuGH nicht zu fol­gen (zur Ver­bind­lich­keit der Recht­spre­chung des EuGH für die Mit­glied­staa­ten bei der An­wen­dung eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts v. Ro­et­te­ken NZA 2001, 414, 416 m.w.N.).

Die­se Recht­spre­chung hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber im Übri­gen bei Er­lass des AGG vor­weg­ge­nom­men. Die Re­ge­lung in § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gibt klar zu er­ken­nen, dass die Ver­ein­ba­rung von Al­ters­gren­zen für Ar­beit­neh­mer/in­nen, nach de­ren Er­rei­chen das Ar­beits­verhält­nis au­to­ma­tisch en­det, als recht­fer­ti­gungs­bedürf­ti­ge Ent­las­sungs­be­din­gung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ein­ge­stuft wur­den.

§ 25 Be­am­tStG enthält i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung der von der Re­ge­lung be­trof­fe­nen Be­am­ten und Be­am­tin­nen i. S. d. Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ( § 3 Abs. 1 AGG ), da die kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­de Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses un­mit­tel­bar an das je­wei­li­ge Le­bens­al­ter an­knüpft (EuGH U. v. 17.10.2007, a.a.O. Rn. 51; 5.3.2009, a.a.O. Rn. 34; vgl. BAG B. v. 18.6.2008 - 7 AZR 116/07 - NZA 2008, 1302, 1305 Rn. 28).

Für die Re­ge­lun­gen schei­det ei­ne Recht­fer­ti­gung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ( § 8 Abs. 1 AGG ) aus. Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen brin­gen nichts zum Aus­druck, was sich auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung als ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de An­for­de­rung dar­stel­len kann. In­so­weit un­ter­schei­det sich die La­ge des An­trag­stel­lers und der wei­te­ren oh­ne Rück­sicht auf ih­re kon­kre­te Tätig­keit so­wie da­mit ver­bun­de­nen An­for­de­run­gen von der ge­nann­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lung er­fass­ten Be­am­ten, Be­am­tin­nen von der Beschäfti­gung des Cock­pit­per­so­nals in Ver­kehrs­flug­zeu­gen, für die im Hin­blick auf die er­heb­li­chen ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen für die Ausübung des je­wei­li­gen Be­rufs und die be­son­de­ren Fol­gen ei­nes al­ters­be­dingt stei­gen­den Ri­si­kos ei­nes Fehl­ver­hal­tens womöglich ei­ne pau­scha­lie­ren­de - durch ent­spre­chen­de Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen ab­zu­si­chern­de - An­nah­me in Be­tracht kom­men mag, wo­nach die Über­schrei­tung ei­nes be­stimm­ten höhe­ren Le­bens­al­ters die nöti­ge Eig­nung für die kon­kre­te be­ruf­li­che Tätig­keit ent­fal­len lässt (vgl. zur ver­tragsärzt­li­chen Tätig­keit Hess­LSG U. v. 15.3.2006 - L 4 KA 32/05 - ju­ris Rn. 39; an­ders da­ge­gen Hess­LAG U. v. 13.10.2008 - 17 Sa 532/08 - ju­ris 39 ff.; LAG Köln U. v. 28.2.2008 - 10 Sa 663/07 - ju­ris Rn. 43, die übe­rein­stim­mend aus­sch­ließlich § 10 AGG her­an­zie­hen; eben­so LSG Bre­men B. v. 9.11.2007 - L 3 KA 69/07 ER - ju­ris Rn. 37 ff.). Den all­ge­mei­nen be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zur Al­ters­gren­ze liegt an­ders als den Son­der­re­ge­lun­gen für die Voll­zugs­diens­te schon vom An­satz her kein be­son­de­rer Be­zug zu be­stimm­ten dienst­li­chen An­for­de­run­gen zu­grun­de, da die Re­ge­lun­gen pau­schal die Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses oh­ne Rück­sicht auf Be­son­der­hei­ten der kon­kret aus­zuüben­den Tätig­keit an­ord­nen.

Für die­se Aus­le­gung spricht auch die be­son­de­re Al­ters­gren­ze für die un­mit­tel­bar gewähl­ten Wahl­be­am­ten und -be­am­tin­nen in § 211 Abs. 5 S. 4 HBG. Sie er­rei­chen ih­re Al­ters­gren­ze erst mit Voll­endung des 71. Le­bens­jah­res, ob­wohl die Amtsführung kei­ne ge­rin­ge­ren ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen stellt als die der all­ge­mein in der Ver­wal­tung täti­gen Be­am­ten und Be­am­tin­nen.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach ver­brei­te­ter be­am­ten­recht­li­cher Auf­fas­sung die dort

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ge­re­gel­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen die un­wi­der­leg­li­che Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit be­inhal­ten (BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 268; BVerwG U. v. 25.1.2007 - 2 C 28.05 - NVwZ 2007, 1192, 1193 Rn. 21; bestätigt durch Nicht­an­nah­me­be­schluss des BVerfG 2. Kam­mer 2. Se­nat v. 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 - NVwZ 2008, 1233 Rn. 25; zurück­ge­hend auf RG U. v. 14.3.1922 - III 689/21 - RGZ 104, 58, 61 f.; BT-Drucks. 11/5372 S. 33 - amt­li­che Be­gründung der Bun­des­re­gie­rung zu § 25 BRRG i.d.F. ab 1992; eben­so die Be­gründung des frak­ti­onsüberg­rei­fen­den Ge­setz­ent­wurfs in BT-Drucks. 15/5136 S. 32). Da­mit wird ge­ra­de nicht be­stimm­ten be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen in we­sent­li­cher und ent­schei­den­der Wei­se Rech­nung ge­tra­gen. Viel­mehr liegt der Er­lass der­ar­ti­ger Re­ge­lun­gen zur Un­ter­stel­lung der Dienst­unfähig­keit im re­la­tiv wei­ten Er­mes­sen des Ge­setz­ge­bers (BVerwG a.a.O.; BVerfG B. v. 23.5.2008, a.a.O. Rn. 28; vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 270 f.). Ei­ne der­ar­ti­ge An­nah­me wi­der­spricht zu­dem den neue­ren Er­kennt­nis­sen der ge­ron­to­lo­gi­schen For­schung, wir­ken sich die Fol­gen ei­ner Al­te­rung doch in­di­vi­du­ell höchst un­ter­schied­lich aus und sind des­halb ei­ner Ver­all­ge­mei­ne­rung in der Form der be­am­ten­recht­li­chen Un­ter­stel­lung un­zugäng­lich (Nuss­ber­ger JZ 2002,524, 532; Boecken Gut­ach­ten zum 62. Deut­schen Ju­ris­ten­tag B 36, 40, 57 ff., je­weils m.w.N.; früher be­reits Si­mi­tis RdA 1994, 257, 260; ders. NJW 1994, 1453). Die vom RG (a.a.O. S. 62) bemühte all­ge­mei­ne Le­bens­er­fah­rung kann des­halb die An­wen­dung der Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht tra­gen, zu­mal der Bun­des­ge­setz­ge­ber jetzt so­wohl im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht wie im Recht der Bun­des­be­am­ten und -be­am­tin­nen Re­ge­lun­gen er­las­sen hat, nach de­nen die Al­ters­gren­ze ab 2012 schritt­wei­se auf die Voll­endung des 67. Le­bens­jah­res her­auf­ge­setzt wird (vgl. § 52 BBG ). Dem lie­gen na­he­zu aus­sch­ließlich Erwägun­gen zur künf­ti­gen Fi­nan­zier­bar­keit der Al­ters­si­che­rungs­sys­te­me und der Gleich­be­hand­lung von So­zi­al­rent­nern, -rent­ne­rin­nen mit Ru­he­stands­be­am­ten, -be­am­tin­nen zu­grun­de (BT-Drucks. 16/3794 S. 1 f., 27; 16/7076 S. 113).

Dem ent­spricht die ge­nann­te Recht­spre­chung des EuGH. Er hat ei­ne An­wen­dung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG hin­sicht­lich der ihm vor­ge­leg­ten ta­rif­li­chen oder durch ei­ne Ver­ord­nung fest­ge­leg­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen nicht ein­mal an­satz­wei­se in Erwägung ge­zo­gen, son­dern die Prüfung der Recht­fer­ti­gung der da­mit be­wirk­ten Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung aus­sch­ließlich am Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vor­ge­nom­men. Die Kam­mer folgt die­ser Me­tho­de.

Die be­am­ten­recht­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung kann da­her nur mit dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­ein­bar sein, wenn sie nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt ist, da wei­te­re Recht­fer­ti­gungsmöglich­kei­ten aus­schei­den. Die ge­nann­te Be­stim­mung er­laubt es in Un­terabs. 1 den Mit­glied­staa­ten un­be­scha­det des Art. 2 Abs. 2 der RL, Un­gleich­be­hand­lun­gen des Al­ters vor­zu­neh­men, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sind und zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Un­ter le­gi­ti­men Zie­len sind nach der RL ins­be­son­de­re Zie­le aus den Be­rei­chen der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes oder der be­ruf­li­chen Bil­dung zu ver­ste­hen. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG kon­kre­ti­siert die­se Vor­ga­ben und schränkt sie zu­gleich auch für ei­ni­ge Fälle wie z. B. der Ein­stel­lungshöchst­al­ters­gren­ze ein (VG Frank­furt a. M. a.a.O.). Die in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Be­rei­che, de­nen die Zie­le zu­ge­ord­net wer­den können, wer­den le­dig­lich bei­spiel­haft be­zeich­net, sind al­so nicht ab­sch­ließen­der Na­tur (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 307 Rn. 35).

In der Recht­spre­chung des EuGH ist geklärt, dass die Re­ge­lun­gen des na­tio­na­len Rechts nicht un­mit­tel­bar das kon­kret ver­folg­te Ziel be­nen­nen müssen, um den An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu genügen (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 44; 16.10.2007, a.a.O. S. 3340 Rn. 56). Da­her kann die Un­ver­ein­bar­keit der Re­ge­lun­gen in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nicht schon des­halb an­ge­nom­men wer­den, weil bei­de Ge­set­ze wie auch die frühe­re Re­ge­lung in § 25 Abs. 1 BRRG nicht an­ge­ben, wel­ches Ziel oder wel­che Zie­le mit der auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­ge­leg­ten Al­ters­gren­ze als Grund für die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­folgt wird bzw. wer­den.

Aus den ge­nann­ten Ur­tei­len des EuGH er­gibt sich je­doch, dass beim Feh­len ei­ner nor­ma­ti­ven Fest­le­gung der mit ei­ner al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Re­ge­lung ver­folg­ten Zie­le an­de­re - aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te - An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des

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hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 45; 16.10.2007, a.a.O. Rn. 57). Da­bei ist zu be­ach­ten, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ei­ne Aus­nah­me vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung enthält, die Prüfung der Aus­nah­me­vor­aus­set­zun­gen da­her stren­gen Maßstäben un­ter­wor­fen ist und ei­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung der Norm nicht zulässig ist (vgl. EuGH 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 46, S. 310 Rn. 63). Zwar verfügen die Mit­glied­staa­ten bei der Wahl der Mit­tel zur Er­rei­chung der Zie­le ih­rer So­zi­al­po­li­tik über ei­nen wei­ten Wer­tungs­spiel­raum. Die­ser Wer­tungs­spiel­raum darf je­doch nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters aus­gehöhlt wird. All­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net sei, der Beschäfti­gungs­po­li­tik, dem Ar­beits­markt und der be­ruf­li­chen Bil­dung zu die­nen, genügen nicht, um dar­zu­tun, dass das Ziel die­ser Maßnah­me ei­ne Aus­nah­me von die­sem Grund­satz recht­fer­ti­gen könne, und las­sen nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ge­eig­net sei­en (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 51 m.w.N.).

Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG kon­kre­ti­siert den Erwägungs­grund Nr. 25 der RL (EuGH a.a.O. S. 309 Rn. 60). Da­nach stellt das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ein we­sent­li­ches Ele­ment zur Er­rei­chung der Zie­le der beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Leit­li­ni­en und zur Förde­rung der Viel­falt im Be­reich der Beschäfti­gung dar. Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters können un­ter be­stimm­ten Umständen je­doch ge­recht­fer­tigt sein und er­for­dern da­her be­son­de­re Be­stim­mun­gen, die je nach der Si­tua­ti­on der Mit­glied­staa­ten un­ter­schied­lich sein können. Es ist da­her un­be­dingt zu un­ter­schei­den zwi­schen ei­ner Un­gleich­be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch rechtmäßige Zie­le im Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes und der be­ruf­li­chen Bil­dung ge­recht­fer­tigt ist, und ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist.

Aus Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG er­gibt sich nach Auf­fas­sung des EuGH, dass die Zie­le, die als „rechtmäßig“ im Sin­ne die­ser Be­stim­mung und da­mit als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung sind. Die­se Zie­le un­ter­schei­den sich in­so­weit, als sie im All­ge­mein­in­ter­es­se ste­hen, von rein in­di­vi­du­el­len Be­weg­gründen, die der Si­tua­ti­on des Ar­beit­ge­bers ei­gen sind, wie Kos­ten­re­du­zie­rung oder Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit, oh­ne dass al­ler­dings aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass ei­ne na­tio­na­le Rechts­vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten rechtmäßigen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH a.a.O. Rn. 46). So­weit an­de­re als die in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG bei­spiel­haft ge­nann­te Zie­le in Be­tracht ge­zo­gen wer­den, müssen des­halb auch sol­che Zie­le in ver­gleich­ba­rer Wei­se im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen (EuGH a.a.O.).

Da­her kom­men für ei­ne Recht­fer­ti­gung von vorn­her­ein nur Zie­le des All­ge­mein­wohls in Be­tracht, wie dies in der Li­te­ra­tur auch schon dem Be­kannt­wer­den des Ur­teils des EuGH v. 5.3.2009 zu­tref­fend ver­tre­ten wur­de (v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 352 [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] m.w.N.). Pri­vat­au­to­no­me Zie­le, die nur die Pro­ble­me ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers oder ei­ner be­stimm­ten Bran­che wi­der­spie­geln, können des­halb von vorn­her­ein nicht als rechtmäßiges Ziel an­er­kannt wer­den. Das gilt auch für öffent­li­che Ar­beit­ge­ber und Dienst­her­ren. Sie be­fin­den sich auf­grund ih­rer öffent­li­chen Stel­lung nicht von vorn­her­ein in ei­ner an­de­ren Si­tua­ti­on als pri­va­te Ar­beit­ge­ber. Die Zie­le öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber und Dienst­her­ren müssen eben­falls da­nach un­ter­schie­den wer­den, ob sie in ei­ner der La­ge pri­va­ter Ar­beit­ge­ber ver­gleich­ba­ren Wei­se ei­ner in­di­vi­du­el­len oder bran­chen­be­zo­ge­nen Pro­ble­ma­tik Rech­nung tra­gen sol­len, oder ob da­mit ein darüber hin­aus ge­hen­des Ziel des All­ge­mein­wohls, ins­be­son­de­re der So­zi­al-, Ar­beits­markt- oder Beschäfti­gungs­po­li­tik ver­folgt wird. Dies er­gibt sich aus dem Ur­teil des EuGH vom 9.9.1999 (Rs. C-281/97 - NZA 1999, 1151 = BGleiG-ES E.III.1 Art. 119 EGV Nr. 64 = HGlG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 - „Krüger“). Dort hat­te es er der EuGH ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ver­wehrt, sich durch die Mit­wir­kung an der ta­rif­li­chen Ge­stal­tung von Ent­gelt­be­din­gun­gen auf wei­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Spiel­raum zu be­ru­fen, wie er für die so­zi­al- und ar­beits­markt­po­li­ti­sche Ge­setz­ge­bungstätig­keit der Mit­glied­staa­ten an­er­kannt ist (EuGH U. v. 9.9.1999, NZA 1999, 1151, 1152 [EuGH 09.09.1999 - 6 C 281/97] Rn. 29). Die­se ge­mein­schafts­recht­lich vor­ge­ge­be­ne

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Dif­fe­ren­zie­rung ist auch hier zu be­ach­ten. Des­halb kann für die Re­ge­lun­gen in § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im Hin­blick auf de­ren Ge­set­zes­form nicht von vorn­her­ein un­ter­stellt wer­den, die hin­ter die­sen Re­ge­lun­gen ste­hen­den Zie­le sei­en sol­che so­zi­al- oder ar­beits­markt­po­li­ti­scher Art i. S. d. An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die kon­kre­te Be­ur­tei­lung der na­tio­na­len Maßnah­me im Hin­blick auf ih­re Ver­ein­bar­keit ist nach Auf­fas­sung des EuGH zwar Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts (EuGH a.a.O. Rn. 47). Es hat da­bei je­doch die vom EuGH in Aus­le­gung der RL vor­ge­ge­be­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Maßstäbe strikt zu be­ach­ten (EuGH a.a.O. S. 310 Rn. 63).

Die hin­ter den be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen ste­hen­den Zie­le müssen den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en und den Zu­sam­menhängen ih­res erst­ma­li­gen Er­las­ses ent­nom­men wer­den. In der Wei­ma­rer Re­pu­blik lässt sich für die Einführung von Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen kei­ne ein­heit­li­che Ziel­set­zung fest­stel­len. Viel­mehr wur­den sehr un­ter­schied­li­che Zie­le ver­folgt, zu­mal es bis 1919 über­wie­gend kei­ne ver­bind­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen in dem Sin­ne gab, dass nach ih­rem Er­rei­chen die Be­en­di­gung des Be­am­ten­verhält­nis­ses zwin­gend vor­ge­schrie­ben war. In Preußen wur­den Al­ters­gren­zen nach 1919 in der heu­ti­gen Form ein­geführt un­ter an­de­rem zu dem Zweck, das aus der Mon­ar­chie über­nom­me­ne Per­so­nal we­nigs­tens teil­wei­se er­set­zen zu können. Die heu­ti­ge Form der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen ver­dankt sich im We­sent­li­chen der wirt­schaft­li­chen Kri­se des Jah­res 1923, die aus der Sicht der Po­li­tik ei­nen er­heb­li­chen Per­so­nal­ab­bau im öffent­li­chen Dienst er­for­der­lich mach­te (v. Ro­et­te­ken in v. Ro­et­te­ken/Rothländer HBR IV § 25 Be­am­tStG Rn. 10 f.). Die­ses Ziel wird mit den heu­ti­gen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen je­den­falls all­ge­mein nicht ver­folgt, ob­wohl in be­stimm­ten Zwei­gen der Ver­wal­tung die „schlei­chen­de“ Möglich­keit ei­nes allmähli­chen Per­so­nal­ab­baus ein we­sent­li­ches Kri­te­ri­um für die An­wen­dung und Bei­be­hal­tung der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung dar­stellt.

Dem Ziel ei­nes Per­so­nal­ab­baus im Hin­blick auf die Ein­spa­rung fi­nan­zi­el­ler Auf­wen­dun­gen fehlt al­ler­dings nach der ver­bind­li­chen Aus­le­gung der RL durch den EuGH schon die er­for­der­li­che Le­gi­ti­mität i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 46). Die glei­che Auf­fas­sung hat­te der EuGH früher be­reits in Be­zug auf die man­geln­de Recht­fer­ti­gungsfähig­keit ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ver­tre­ten (zur Un­maßgeb­lich­keit von Haus­halts­erwägun­gen EuGH U. v. 23.10.2003 - Rs. C-4/02 u. 5/02 - DVBl. 2004, 188 = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 Rn. 85 m.w.N. = HGlG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 - „Schönheit u. Be­cker“).

Da­ne­ben kann den in der Wei­ma­rer Re­pu­blik eta­blier­ten und im We­sent­li­chen bis heu­te un­veränder­ten Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen das Ziel ent­nom­men wer­den, sich von älte­ren Be­am­ten und Be­am­tin­nen leich­ter tren­nen zu können, weil der Über­gang in den Ru­he­stand oh­ne den Nach­weis der in­di­vi­du­el­len Dienst­unfähig­keit ermöglicht wur­de (Sum­mer in GKÖD § 41 BBG Rn. 4; zu den frühe­ren Be­stim­mun­gen v. Ro­et­te­ken in HBR IV § 25 Be­am­tStG Rn. 5-12 m.w.N.). Die­se Ten­denz war in ei­ni­gen Bun­des­staa­ten des Deut­schen Reichs auch schon vor 1918 er­kenn­bar (v. Ro­et­te­ken a.a.O. Rn. 5). Mit die­ser Be­gründung ver­fol­gen Re­ge­lun­gen zu Al­ters­gren­zen das Ziel ei­ner Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung. Dar­in liegt kein le­gi­ti­mes Ziel der in Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG bei­spiel­haft ge­nann­ten Po­li­tik­fel­der, da nur Zie­le in Be­tracht kom­men, die den Be­rei­chen Ar­beits­markt, Beschäfti­gung oder be­ruf­li­che Bil­dung so­wie in ih­rer Be­deu­tung für das All­ge­mein­wohl ver­gleich­ba­ren Po­li­tik­fel­dern ent­nom­men sind. So­weit Sum­mer (a.a.O.) in die­sem Zu­sam­men­hang da­von spricht, die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung erfülle auch ein per­so­nal­po­li­ti­sches Bedürf­nis, bleibt of­fen, wor­in die­ses ge­nau lie­gen soll. Zwar schafft sie ei­ne ge­wis­se Pla­nungs­si­cher­heit für den Dienst­herrn. Dar­in al­lein liegt je­doch kein Be­lang des All­ge­mein­wohls, des­sen Ver­fol­gung als le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft wer­den könn­te. Viel­mehr dient die ge­nann­te Art von Pla­nungs­si­cher­heit le­dig­lich dem in­di­vi­du­el­len Bedürf­nis des je­wei­li­gen Ar­beit­ge­bers bzw. Dienst­herrn, die für die­se Un­ter­schei­dung maßgeb­li­che Recht­spre­chung des EuGH zu­grun­de ge­legt.

Würde man das per­so­nal­po­li­ti­sche Bedürf­nis da­hin ver­ste­hen, grundsätz­lich kei­ne Men­schen mit ei­nem Al­ter ober­halb der Al­ters­gren­ze beschäfti­gen zu wol­len, läge dar­in von vorn­her­ein kein ob­jek­ti­ves und an­ge­mes­se­nes Ziel, weil die Maßnah­me un­mit­tel­bar und aus­sch­ließlich auf das

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Her­aus­drängen älte­rer Men­schen aus der Beschäfti­gung ge­rich­tet wäre, oh­ne hauptsächlich ei­nen da­von zu un­ter­schei­den­den Zweck zu ver­fol­gen. Ge­nau das ist je­doch Vor­aus­set­zung für die Le­gi­ti­mität der nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ver­folg­ba­ren Zie­le (v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 21 ff.).

Zur Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze auf das 65. Le­bens­jahr im BBG 1953 hat­te die Bun­des­re­gie­rung in der Ent­wurfs­be­gründung aus­geführt, die Re­ge­lung ent­spre­che dem bis­he­ri­gen Recht. Ei­ne Erhöhung der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze über die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res hin­aus, die an sich we­gen der ge­stie­ge­nen Le­bens­er­war­tun­gen ge­recht­fer­tigt wäre und zu ei­ner er­heb­li­chen Ver­min­de­rung der Ver­sor­gungs­last führen würde, sei im Hin­blick auf die Not­wen­dig­keit der Un­ter­brin­gung ver­dräng­ter Be­am­ter, der Spätheim­keh­rer und der Nach­wuchs­kräfte einst­wei­len nicht möglich (BT-Drucks. I/2846 S. 41). Die­se Be­gründung hat sich zwi­schen­zeit­lich mit Aus­nah­me des As­pekts, ei­ne Ein­stel­lung jünge­rer Men­schen zu ermögli­chen, er­le­digt.

Als ar­beits­markt­po­li­ti­sches In­stru­ment zur Er­leich­te­rung von Ein­stel­lun­gen jünge­rer Men­schen können die Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen je­doch schon seit den Zei­ten der Voll­beschäfti­gung in den 60er Jah­ren nicht mehr an­ge­se­hen wer­den, wur­den aber gleich­wohl bei­be­hal­ten. Als in § 25 Abs. 1 BRRG durch Art. 6 Nr. 2 des Ge­set­zes zur Ände­rung des Be­amt­VG und sons­ti­ger dienst- und ver­sor­gungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 18.12.1989 (BGBl. I S. 2218) die für die Länder ver­bind­li­che Al­ters­gren­ze in Ge­stalt der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­geführt wur­de, war die­se Maßnah­me von der gleich­zei­ti­gen Eröff­nung der Möglich­kei­ten ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung über die Al­ters­gren­ze hin­aus be­glei­tet. Die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze selbst wur­de mit der The­se be­gründet, da­mit wer­de ge­setz­lich die un­wi­der­leg­li­che Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit auf­ge­stellt, was ins­be­son­de­re an die be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen vor 1918, aber auch die oben dar­stell­te Recht­spre­chung des RG an­knüpft. Da­mit gibt die sei­ner­zei­ti­ge Ge­set­zes­be­gründung ei­ne in sich stim­mi­ge Be­gründung nur in­so­weit her, wie es um die Pau­scha­lie­rung der Dienst­unfähig­keit und de­ren Auf­lo­cke­rung durch ei­ne in­di­vi­du­el­le Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit geht. Ein all­ge­mei­nes ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel lässt sich den so for­mu­lier­ten Ziel­set­zun­gen nicht ent­neh­men.

Nimmt man gleich­wohl den während der 50er Jah­re geäußer­ten Ge­dan­ken der er­leich­ter­ten Ein­stel­lung von Nach­wuchs­kräften hin­zu, so stel­len sich die Zie­le - ge­mes­sen an den nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu stel­len­den An­for­de­run­gen - als in sich nicht stim­mig, als in­kohärent und in sich wi­dersprüchlich dar. Ei­ner­seits soll ei­ne ge­ne­rel­le Al­ters­gren­ze gel­ten, an­de­rer­seits soll un­ge­ach­tet der an sich un­wi­der­leg­li­chen Ver­mu­tung der Dienst­unfähig­keit ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ent­spre­chen­den An­trag hin möglich sein, ein­ge­schränkt durch das Er­for­der­nis ei­nes dienst­li­chen In­ter­es­ses, das wie­der­um kei­ner­lei Be­zug zu all­ge­mei­nen ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­len hat, son­dern aus­sch­ließlich die be­son­de­re Be­darfs­la­ge ei­nes ein­zel­nen Dienst­herrn wi­der­spie­gelt. Für ei­ne der­art in sich wi­dersprüchli­che Ziel­set­zungs­la­ge nimmt der EuGH an, dass in die­sem Fall der dar­auf be­ru­hen­den Maßnah­me die nach der RL er­for­der­li­che An­ge­mes­sen­heit fehlt ( EuGH U. v. 18.6.2009 - Rs. C-88/08 - Ju­ris Rn. 46-50 - „Hütter“; ähn­lich be­reits v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 353 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

Im HBG spie­gelt sich die­ser Wi­der­spruch in­ner­halb des § 50 HBG wi­der. Während § 50 Abs. 1, 2 HBG die Al­ters­gren­ze auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­setzt und dif­fe­ren­ziert nach Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­for­de­run­gen den nach­fol­gen­den Ein­tritt in den Ru­he­stand fest­legt, er­laubt § 50 Abs. 3 HBG auf An­trag des, der Be­trof­fe­nen das Hin­aus­schie­ben des Ru­he­stand­s­ein­tritts, so­fern ein dienst­li­ches Bedürf­nis vor­liegt. Be­lan­ge des All­ge­mein­wohls i. S. d. An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG wer­den durch § 50 Abs. 3 HBG je­doch we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar an­ge­spro­chen. Glei­ches für die ent­spre­chend ge­stal­te­te Re­ge­lung in § 194 HBG. § 211 Abs. 5 HBG ver­zich­tet für die auf die Voll­endung des 68. bzw. 71. Le­bens­jah­res her­auf­ge­setz­ten Al­ters­gren­zen für Wahl­be­am­te- und -be­am­tin­nen so­gar auf das Er­for­der­nis ei­nes dienst­li­chen Bedürf­nis­ses.

Die Hes­si­sche Lan­des­re­gie­rung führ­te 1962 zur Be­gründung der auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res fest­ge­setz­ten Al­ters­gren­ze an, ei­ne An­he­bung die­ser herkömmli­chen Al­ters­gren­ze emp­feh­le sich nicht (LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636). Den Ein­spa­run­gen an Ver­sor­gungs­leis­tun­gen würde ei­ne ungüns­ti­ge Schich­tung des Al­ters­auf­baus der Be­am­ten

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ge­genüber­ste­hen. Nach den bis­he­ri­gen Er­fah­run­gen mit § 76 Abs. 2 HBG 1954 er­schei­ne es zweckmäßig, von ei­ner all­ge­mei­nen Ände­rung der Al­ters­gren­ze ab­zu­se­hen (LT-Drucks. a.a.O.). In be­wuss­ter Ab­kehr von § 76 Abs. 2 S. 2 HBG 1954 und im Un­ter­schied zu § 41 Abs. 2 BBG in der bis zum 31.12.1991 gel­ten­den Fas­sung (da­nach § 41 Abs. 3 BBG , heu­te § 53 Abs. 2 BBG ) sah man 1962 auch da­von ab, Be­am­te über die Al­ters­gren­ze hin­aus oh­ne ih­re Zu­stim­mung im Amt be­las­sen zu können. Statt­des­sen hielt man bei Un­ver­zicht­bar­keit des Be­am­ten die Möglich­keit sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung im An­ge­stell­ten­verhält­nis für aus­rei­chend (LT-Drucks. a.a.O.).

Die­sen Ar­gu­men­ten lässt sich als ein­zi­ges Ziel ent­neh­men das In­ter­es­se an der Ver­mei­dung ei­nes ungüns­ti­gen Al­ters­auf­baus in der Ver­wal­tung. Ei­nem sol­chen Ziel fehlt je­doch schon die hin­rei­chen­de Ob­jek­ti­vität, weil es kei­ne hin­rei­chend nach­voll­zieh­ba­ren und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts (v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 13 ff.) fest­ge­leg­ten Kri­te­ri­en dafür gibt, wann ein Al­ters­auf­bau als güns­tig oder als ungüns­tig ein­zu­stu­fen ist. Dem­ent­spre­chend hat­te die Kam­mer be­reits in ih­rem Be­schluss vom 21.4.2008 (a.a.O.) Erwägun­gen zur Ge­stal­tung der Per­so­nal­struk­tur nach Al­ters­kri­te­ri­en als un­ver­ein­bar mit Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft (vgl. im Ein­zel­nen auch v. Ro­et­te­ken AGG § 10 Rn. 172). Im Übri­gen können Über­le­gun­gen zur Ge­stal­tung ei­nes Al­ters­auf­baus der je­wei­li­gen Be­leg­schaft im­mer nur in­di­vi­du­el­le Erwägun­gen und Zie­le ei­nes Ar­beit­ge­bers bzw. Dienst­herrn dar­stel­len ( BAG U. v. 11.6.1997 - 7 AZR 186/96 - NZA 1997, 1290, 1292). In­di­vi­du­el­len Be­lan­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers, Dienst­herrn fehlt je­doch nach der Aus­le­gung der RL durch den EuGH im Ur­teil vom 9.3.2009 (a.a.O. S. 308 Rn. 46) von vorn­her­ein die hin­rei­chen­de Eig­nung für ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG . In­so­weit kommt es auf die ge­gen­tei­li­ge, vor Er­lass des ge­nann­ten EuGH-Ur­teils er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des BAG zu § 1 Abs. 3 KSchG nicht an, da die da­zu er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen noch da­von aus­ge­hen, auch in­di­vi­du­el­le Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­ge­bers könn­ten ein le­gi­ti­mes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar­stel­len (vgl. BAG U. v. 6.11.2008 - 12 AZR 523/07 - NZA 2009, 361 [BAG 06.11.2008 - 2 AZR 523/07] . 366 Rn. 53). Ent­spre­chen­des gilt für Erwägun­gen, die das BVerwG in sei­nem Ur­teil vom 19.2.2009 (a.a.O.) an­ge­stellt hat.

Der An­trags­geg­ner hat im Übri­gen nicht ein­mal an­satz­wei­se dar­ge­legt, wel­che Art des Al­ters­auf­baus er ge­ne­rell für den Gel­tungs­be­reich des § 50 Abs. 1HBG oder be­zo­gen auf den staats­an­walt­li­chen Dienst für sach­ge­recht hält und wel­che Über­le­gun­gen im Ein­zel­nen dem zu­grun­de lie­gen könn­ten. Auf ei­ne sol­che Dar­stel­lung kann je­doch nicht ver­zich­tet wer­den, weil sich aus dem Feh­len der Be­nen­nung der mit § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG ver­folg­ten Zie­le die Not­wen­dig­keit er­gibt, der ge­richt­li­chen Über­prüfung der tatsächlich ver­folg­ten Zie­le an­de­re nach­voll­zieh­ba­re Über­le­gun­gen zur Verfügung zu stel­len. An­dern­falls wäre nämlich die ge­richt­li­che Kon­trol­le ( Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ) zur Gewähr­leis­tung der vol­len An­wen­dung der RL von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Dies hat der EuGH in sei­nem Ur­teil vom 9.3.2009 für un­zulässig ge­hal­ten. Die na­tio­na­len Ge­rich­te müssen nicht nur die kon­kret mit ei­ner Maßnah­me ver­folg­ten Zie­le ken­nen, um ih­re Rechtmäßig­keit zu be­ur­tei­len, son­dern auch nach­voll­zie­hen können, mit wel­chen Mit­teln die­se näher zu de­fi­nie­ren­den Zie­le ver­folgt wer­den und ob die­se Mit­tel als ge­eig­net und er­for­der­lich ein­zu­stu­fen sind (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 45 m.w.N.; U. v. 18.6.2009, a.a.O. Rn. 44 ff.). Die­se Über­prüfung setzt zu­min­dest nach­voll­zieh­ba­re An­ga­ben zur ggf. vor­han­de­nen Per­so­nal­pla­nung und die da­bei an­ge­wand­ten Al­ter­sas­pek­te vor­aus (ähn­lich auch BVerwG U. v. 19.2.2009, a.a.O. S. 392). Dar­an fehlt es.

An­ge­merkt sei in die­sem Zu­sam­men­hang noch, dass die vom An­trags­geg­ner für die Staats­an­walt­schaft beim Land­ge­richt mit­ge­teil­ten Zah­len zur Stel­len­be­set­zung den Schluss zu­las­sen, dass in er­heb­li­chem Um­fang jünge­re Per­so­nen mit staats­an­walt­li­chen Auf­ga­ben be­traut sind, wie die Zahl von Rich­tern und Rich­te­rin­nen auf Pro­be mit ent­spre­chen­der Ver­wen­dung zeigt. Es han­delt sich um 27 Per­so­nen von ins­ge­samt 109 im staats­an­walt­li­chen Dienst Täti­gen, von de­nen sich 86 im Ein­gang­s­amt der Be­sol­dungs­grup­pe R1 be­fin­den.

Im Übri­gen müss­te für Be­ur­tei­lung des Recht­fer­ti­gungs­grun­des auf den Gel­tungs­be­reich der ge­sam­ten Norm ab­ge­stellt wer­den, wie sich aus dem zur Be­ur­tei­lung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts er­gan­ge­nen Ur­teil des EuGH vom 23.10.2003 er­gibt (a.a.O. Rn. 71). Der Be­zug auf ei­nen be­stimm­ten Ver­wal­tungs­be­reich oder auf ei­nen ein­zi­gen Dienst­herrn genügt nicht.

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So­weit der An­trags­geg­ner dem Ur­teil des EuGH vom 16.10.2007 (a.a.O.) die all­ge­mei­ne Aus­sa­ge ent­neh­men will, die Einführung oder Bei­be­hal­tung von Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen zur un­frei­wil­li­gen Be­en­di­gung von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen sei ge­mein­schafts­recht­lich zulässig, trägt dies zur Be­ur­tei­lung der hier in Re­de ste­hen­den kon­kre­ten Re­ge­lun­gen nichts bei. Dem ge­nann­ten Ur­teil wie dem nach­fol­gen­den Ur­teil vom 9.3.2009 (a.a.O.) ist nämlich zu ent­neh­men, dass je­de ein­zel­ne in­ner­halb des na­tio­na­len Rechts ge­trof­fe­ne Maßnah­me für sich auf ih­re kon­kre­te Ver­ein­bar­keit mit der RL 2000/78/EG zu be­ur­tei­len ist. Es muss für je­de ein­zel­ne Maßnah­me ge­son­dert fest­ge­stellt wer­den, ob tatsächlich in ge­richt­lich über­prüfba­rer und nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ein Recht­fer­ti­gungs­grund i. S. d. Art. 6 RL 2000/78/EG ein­greift.

Die Ausführun­gen im Ur­teil vom 16.10.2007 zur Recht­fer­ti­gungsfähig­keit ei­nes spa­ni­schen Ge­set­zes zur Ermäch­ti­gung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen fest­zu­le­gen, be­le­gen die­se Vor­ge­hens­wei­se. Der EuGH fragt so­wohl nach den Zie­len die­ser im Rah­men ei­nes lan­des­wei­ten Beschäfti­gungs­pakts ein­ge­bet­te­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lung und ord­net sie als Teil ei­nes Kon­zepts ein, die sehr ho­he Ar­beits­lo­sig­keit in Spa­ni­en da­durch zu mil­dern, dass mit dem al­ters­be­ding­ten Aus­schei­den von Ar­beits­kräften jünge­re Men­schen ei­ne Ar­beitsmöglich­keit an­stel­le der aus­schei­den­den Per­son er­hal­ten.

Der hier zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt un­ter­schei­det sich in na­he­zu sämt­li­chen Punk­ten von der für Spa­ni­en zu be­ur­tei­len­den La­ge. Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen be­ste­hen in ih­rer heu­ti­gen Form na­he­zu un­verändert seit den 60er Jah­ren, teil­wei­se noch er­heb­lich länger. Bei Er­lass des HBG im Jahr 1962 herrsch­te Voll­beschäfti­gung. Ein Bei­trag zum Ab­bau der Ar­beits­lo­sig­keit war nicht be­ab­sich­tigt und ist auch später nicht Ge­gen­stand oder Grund­la­ge der be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ge­wor­den. Je­den­falls fehlt es dafür an na­he­zu je­dem nach­voll­zieh­ba­ren An­halts­punkt. Außer­dem dient die heu­ti­ge Al­ters­gren­ze ver­brei­tet auch der Durchführung ei­nes suk­zes­si­ven Stel­len- und Per­so­nal­ab­baus, weil zu­min­dest ein Teil der in den Ru­he­stand über­tre­ten­den oder vor­zei­tig ver­setz­ten Per­so­nen nicht er­setzt wird, sei es man­gels Be­darfs, sei es we­gen der Ein­spa­rung von Haus­halts­mit­teln (im Ein­zel­nen v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 353 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

So­weit der An­trags­geg­ner als Ziel der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung hier auf die Leis­tungs- und Mo­ti­va­ti­ons­an­rei­ze für jünge­re Staats­anwälte und -anwältin­nen ver­weist, weil die­se in den Ge­nuss ei­ner Beförde­rung ge­lan­gen könn­ten, stellt auch dies kei­nen im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG be­acht­li­chen Be­lang des All­ge­mein­wohls dar. Zwar be­steht ein öffent­li­ches In­ter­es­se an ei­ner mo­ti­vier­ten und leis­tungs­be­rei­ten Be­leg­schaft in al­len Ver­wal­tung und Behörden im Gel­tungs­be­reich des HBG wie ganz all­ge­mein im öffent­li­chen Dienst. Da­bei han­delt es sich je­doch nicht um ein spe­zi­fi­sches ar­beits­markt- oder so­zi­al­po­li­ti­sches Ziel noch um ei­nen Be­lang der be­ruf­li­chen Bil­dung i. S. d. RL. Nur sol­che und sach­lich ver­gleich­ba­re Zie­le können für die Recht­fer­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung her­an­ge­zo­gen wer­den, weil nur dann gewähr­leis­tet ist, dass mit dem Ziel nicht die ab­wer­ten­de Be­hand­lung be­stimm­ter Men­schen we­gen ih­res Al­ters ver­bun­den ist.

Ab­ge­se­hen da­von ist die ge­le­gent­li­che Einräum­ung von Beförde­rungsmöglich­kei­ten nicht wirk­lich ge­eig­net, die Leis­tungs­be­reit­schaft und die Mo­ti­va­ti­on der Beschäftig­ten in hin­rei­chen­der Form zu gewähr­leis­ten oder nach­hal­tig zu fördern. Das zeigt sich im vor­lie­gen­den Fall schon dar­an, dass sich für die Stel­le des An­trag­stel­lers 17 Staats­anwälte und -anwältin­nen be­wor­ben ha­ben, die nach An­ga­ben des An­trags­geg­ners al­le für die Tätig­keit hoch qua­li­fi­ziert sind. Für 16 die­ser Be­wer­ber/in­nen wird das Aus­wahl­ver­fah­ren mit ei­ner Enttäuschung en­den müssen, weil nur ei­ne ein­zi­ge Stel­le zu be­set­zen ist. Die weit über­wie­gen­de Mehr­zahl der Staats­anwälte und -anwältin­nen wird des­halb in ih­rer Leis­tungs­be­reit­schaft und Mo­ti­va­ti­onsfähig­keit eher be­ein­träch­tigt, soll­te die An­nah­me des An­trags­geg­ners zu­tref­fen, die er­war­te­te Beförde­rungsmöglich­keit sei in­so­weit ein we­sent­li­ches, d. h. ge­eig­ne­tes und er­for­der­li­ches Mit­tel. Viel­mehr ist das Ge­gen­teil zu er­war­ten, so­dass die Auf­recht­er­hal­tung der Leis­tungs­be­reit­schaft und der Mo­ti­va­ti­onsfähig­keit der un­ter­lie­gen­den Be­wer­ber/in­nen auf an­de­re Wei­se zu fördern und zu er­hal­ten sein wird. Da­her fehlt es die­sem As­pekt je­den­falls an der nöti­gen Eig­nung, dies im Hin­blick auf den ge­ne­rel­len Cha­rak­ter der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im Be­am­tStG und im HBG schon des­halb, weil durch den

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Ru­he­stand­s­ein­tritt frei wer­den­de Stel­len viel­fach über­haupt nicht wie­der­be­setzt wer­den.

Zur Recht­fer­ti­gung kann nicht § 10 S. 3 Nr. 5 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG her­an­ge­zo­gen wer­den. Die Re­ge­lun­gen der §§ 6-18 AGG fin­den auf Be­am­ten­verhält­nis­se zwar ent­spre­chen­de An­wen­dung. Dies setzt je­doch vor­aus, dass die je­weils ent­spre­chend an­zu­wen­den­de Be­stim­mung auch ge­eig­net ist, die vom Ge­setz­ge­ber ab­ge­bil­de­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ner zulässi­gen Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts auch für Be­am­ten­verhält­nis­se zur Gel­tung zu brin­gen. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG setzt ei­ne Ver­ein­ba­rung vor­aus, nach der mit dem Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters ein Ar­beit­neh­mer, ei­ne Ar­beit­neh­me­rin aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, auch wenn dies zum ent­spre­chen­den Zeit­punkt oh­ne aus­drück­li­ches Ein­verständ­nis er­fol­gen soll. Mit der Vor­aus­set­zung der Ver­ein­ba­rung wird die­ses Ein­verständ­nis je­doch grundsätz­lich zur un­ver­zicht­ba­ren Be­din­gung ei­ner sol­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ge­macht, wie sich auch aus der aus­drück­lich als un­berührt blei­bend be­zeich­ne­ten Be­stim­mung des § 41 SGB VI er­gibt, die ei­ne Kündi­gung we­gen Er­rei­chens des Le­bens­al­ters, ab dem ei­ne un­gekürz­te Al­ters­ren­te aus der So­zi­al­ver­si­che­rung be­zo­gen wer­den kann, ver­bie­tet. Auch wenn man un­ter Ver­ein­ba­run­gen Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen ver­ste­hen soll­te, wohnt auch die­sen Re­ge­lun­gen noch das Mo­ment in­ne, dass die be­las­ten­de Al­ters­gren­zen­re­ge­lung auf dem Bei­tritt der be­trof­fe­nen Per­son zu ei­ner ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft be­ruht, zu­min­dest aber die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im Pro­zess der Aus­hand­lung von im An­satz gleich­wer­ti­gen Ta­rif­par­tei­en zu­stan­de ge­kom­men ist.

Die be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen erfüllen kei­ne die­ser vor­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen. Ih­nen fehlt das Ein­verständ­nis der Be­trof­fe­nen in jeg­li­cher Form denk­ba­rer Va­ri­an­ten, so­dass § 10 S. 3 Nr. 5 AGG ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung auf Be­am­ten- und Rich­ter­verhält­nis­se un­zugäng­lich ist.

Ab­ge­se­hen da­von lässt sich § 10 S. 3 Nr. 5 AGG nicht hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar ent­neh­men, wel­che le­gi­ti­men Zie­le da­mit ver­folgt wer­den. Nach den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en soll­te le­dig­lich si­cher­ge­stellt wer­den, dass die bis­he­ri­gen Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen zu Al­ters­gren­zen fort­geführt wer­den können, oh­ne dass sich der Ge­setz­ge­ber zur An­ga­be der dafür sonst maßge­ben­den Gründe ver­an­lasst ge­se­hen hat. Zu­dem ist die Re­ge­lung in sich wi­dersprüchlich, weil sie ei­ner­seits Ver­ein­ba­run­gen zu Al­ters­gren­zen be­zo­gen auf die so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Al­ters­gren­ze er­laubt, an­de­rer­seits durch die Auf­recht­er­hal­tung des § 41 SGB VI am Ver­bot der Kündi­gung aus An­lass des Er­rei­chens der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Al­ters­gren­ze festhält (zu al­le­dem ein­ge­hend v. Ro­et­te­ken ZTR 2008, 350, 352 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

Den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en zu § 25 Be­am­tStG und zu § 51 BBG lässt sich über­haupt nichts ent­neh­men, was auf die mit die­sen Re­ge­lun­gen der­zeit ver­folg­ten und für Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Be­tracht kom­men­den Zie­le hin­deu­tet. Die Be­gründun­gen der Ge­setz­entwürfe und die Be­gründun­gen der Aus­schuss­entwürfe zum Be­am­tStG bzw. BBG set­zen sich mit den An­for­de­run­gen der RL 2000/78/EG über­haupt nicht aus­ein­an­der und las­sen des­halb kei­nen Rück­schluss auf et­wa er­wo­ge­ne Recht­fer­ti­gungs­gründe zu.

Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG schei­det als mögli­che Recht­fer­ti­gungs­norm aus. Die­se Re­ge­lung be­trifft le­dig­lich die Fra­ge ei­ner an ein be­stimm­tes Le­bens­al­ter an­knüpfen­den Aus­ge­stal­tung von be­trieb­li­chen Al­ters­si­che­rungs­sys­te­men, zu de­nen nach der Recht­spre­chung des EuGH (U. v. 23.10.2003, a.a.O. Rn. 74) auch die Be­am­ten­ver­sor­gung gehört. Dar­um geht es hier je­doch nicht. Das Be­geh­ren des An­trag­stel­lers wie die da­mit auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen be­tref­fen nicht den Zu­gang der Be­am­ten und Be­am­tin­nen zu den Leis­tun­gen der Be­am­ten­ver­sor­gung in Ge­stalt ei­nes Ru­he­ge­halts. Die­ser vor­be­halt­lich des § 32 Be­am­tStG vor­aus­set­zungs­lo­se Zu­gang zu die­ser Ver­sor­gungs­leis­tung darf nicht mit der Fra­ge ver­wech­selt wer­den, ob Be­am­tin­nen und Be­am­te es hin­neh­men müssen, bei Er­rei­chen der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen Leis­tungs­be­zugs ge­gen ih­ren Wil­len zwangs­wei­se aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­zu­schei­den. Nur die­se Fra­ge steht hier zur Prüfung und Ent­schei­dung an. Sieht man in der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ei­ne un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, hat dies le­dig­lich zur Fol­ge, dass die Be­trof­fe­nen dann nicht in den Ru­he­stand mit Ver­sor­gungs­be­zug wech­seln müssen, wenn sie ei­nen Fort­be­stand des Be­am­ten­verhält­nis­ses wünschen. In die­sem Fall kann kein Ru­he­stands­verhält­nis ent­ste­hen, so­dass auch kein An­spruch auf Ru­he­ge­halt ent­ste­hen kann, weil die­ser An­spruch je­den­falls nach heu­ti­ger Rechts­la­ge die

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Be­en­di­gung des zu­grun­de lie­gen­den Be­am­ten­verhält­nis­ses vor­aus­setzt. Letzt­lich ha­ben die Be­trof­fe­nen da­mit die Wahl, zwi­schen der Fort­set­zung des Be­am­ten­verhält­nis­ses und dem Ru­he­stand zu wählen. Ein Ne­ben­ein­an­der von Ru­he­stand und ak­ti­vem Be­am­ten­verhält­nis al­lein auf­grund der Nicht­an­wen­dung der der­zei­ti­gen Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen ist aus­ge­schlos­sen.

Der An­trags­geg­ner hat da­mit kei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund für die be­ste­hen­den Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen in Ge­stalt der § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nach­ge­wie­sen. Dies fällt in sei­nen Ri­si­ko­be­reich, da Recht­fer­ti­gungs­gründe von dem­je­ni­gen zu be­le­gen sind, der sie für sich in An­spruch nimmt (vgl. EuGH 22.11.2005, a.a.O. S. 3697 f. Rn. 65, 78). Dies hat zur Fol­ge, dass die der RL ent­ge­gen­ste­hen­den Be­stim­mun­gen des na­tio­na­len Rechts, hier § 25 Be­am­tStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im kon­kre­ten Fall außer An­wen­dung zu las­sen ist, so­weit auf die­sem Weg die an­dern­falls ein­tre­ten­de Dis­kri­mi­nie­rung des An­trag­stel­lers ver­hin­dert wer­den kann (EuGH a.a.O. Rn. 77). Auf die­se Wei­se wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG ge­bo­te­ne Vor­rang des Ge­mein­schafts­rechts vor na­tio­na­lem Recht her­ge­stellt, wo­zu die na­tio­na­len Ge­rich­te als Or­ga­ne der Mit­glied­staa­ten auch auf­grund der Ver­pflich­tun­gen aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ver­pflich­tet sind, weil sie im Rah­men ih­rer Spruchtätig­keit die vol­le An­wen­dung der RL zu gewähr­leis­ten ha­ben. Auf die Fra­ge, ob dies in glei­cher Wei­se gilt, wenn der An­trag­stel­ler in ei­nem pri­va­ten Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber stünde, kommt es nicht an. Nach der oben be­reits be­zeich­ne­ten Recht­spre­chung des EuGH steht Ein­zel­per­so­nen bei man­geln­der Um­set­zung ei­ner RL das Recht zu, sich ge­genüber öffent­li­chen Stel­len ei­nes Mit­glied­staa­tes auf die voll­zugsfähi­gen Be­stim­mun­gen ei­ner RL un­mit­tel­bar zu be­ru­fen und die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te ggf. vor Ge­richt durch­zu­set­zen.

Da­zu be­darf es kei­ner Vor­la­ge an den EuGH, da die Kam­mer nicht die letz­te In­stanz ist ( Art. 234 Abs. 3 EG ). Im Übri­gen käme ei­ne Ent­schei­dung des EuGH auf kei­nen Fall mehr recht­zei­tig, so­dass das na­tio­na­le Ge­richt auch auf­grund der Re­ge­lung in Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­hal­ten ist, selbst den er­for­der­li­chen Rechts­schutz un­ter Be­ach­tung der bis­he­ri­gen Aus­le­gung der RL durch die Recht­spre­chung des EuGH zu gewähren. Von den da­durch ge­setz­ten Maßstäben darf die Kam­mer nicht ab­wei­chen. Dies wäre nur nach vor­he­ri­ger Be­fas­sung des EuGH im Rah­men ei­nes im Haupt­sach­ver­fah­ren durch­zuführen­den Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 234 Abs. 2 EG zulässig.

Nach § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 Vw­GO hat die Kam­mer in Ausübung frei­en rich­ter­li­chen Er­mes­sens darüber zu ent­schei­den, wel­che Maßnah­me sie zur Si­che­rung der glaub­haft ge­mach­ten Rech­te des An­trag­stel­lers für er­for­der­lich hält. Sie hat sich dafür ent­schie­den, dem An­trags­geg­ner auf­zu­ge­ben, den An­trag­stel­ler über den 31. Au­gust 2009 hin­aus als Ober­staats­an­walt in ei­nem ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis zu be­han­deln, längs­tens bis zum 31. Au­gust 2010, so­fern nicht da­vor der Be­scheid des Hes­si­schen Mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz, für In­te­gra­ti­on und Eu­ro­pa in Be­stands­kraft erwächst. Die Be­fris­tung und die auflösen­de Be­din­gung ent­nimmt die Kam­mer dem An­trags­be­geh­ren, das der An­trag­stel­ler selbst mit der ent­spre­chen­den Ein­schränkung ver­se­hen hat, um der Vorläufig­keit der Si­che­rungs­maßnah­me zu genügen. Die Kam­mer sieht da­von ab, dem An­trags­geg­ner auf­zu­ge­ben, den Ein­tritt des An­trag­stel­lers durch ei­nen ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­akt ent­spre­chend § 50 Abs. 3 HBG bis zum 31. Au­gust 2010 hin­aus­zu­schie­ben, weil dies ei­nen wei­ter­ge­hen­den Ein­griff in die Rechts­stel­lung des An­trags­geg­ners zur Fol­ge hätte, oh­ne dass sich dies als un­be­dingt nötig er­weist. Es bleibt dem An­trags­geg­ner je­doch un­be­nom­men, aus ei­ge­nem Ent­schluss zur Erfüllung der einst­wei­li­gen An­ord­nung ei­nen der­ar­ti­gen Ver­wal­tungs­akt zu er­las­sen, um auf die­se Wei­se den Ver­such zu un­ter­neh­men, in Be­fol­gung der einst­wei­li­gen An­ord­nung zunächst in­ner­halb des ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Sys­tems des Ru­he­stands­rechts zu ver­blei­ben.

Die Kam­mer sieht kein ge­rin­ge­res Mit­tel als ge­eig­net an, um die Si­che­rung der Rechts­stel­lung des An­trag­stel­lers zu be­wir­ken. Si­che­rungs­bedürf­tig ist vor al­lem das Amtsführungs­recht des An­trag­stel­lers. Da­her kann auf Fortführung der bis­he­ri­gen Rechts­stel­lung des An­trag­stel­lers durch die einst­wei­li­ge Auf­recht­er­hal­tung des ak­ti­ven Be­am­ten­verhält­nis­ses nicht ver­zich­tet wer­den. Es genügt nicht, dem An­trags­geg­ner le­dig­lich die Frei­hal­tung der dem An­trag­stel­ler der­zeit noch über­tra­ge­nen Plan­stel­le auf­zu­ge­ben, da die­se Maßnah­me den je­den­falls zunächst ein­tre­ten­den Ent­zug des Amtsführungs­rechts nicht ver­hin­dern kann.

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Da der An­trags­geg­ner un­ter­liegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 Vw­GO die Ver­fah­rens­kos­ten zu tra­gen.

Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 , § 52 Abs. 1 , 5 S. 1 Nr. 2, S. 2 GKG . Die Kam­mer geht in­so­weit da­von aus, dass die Ver­wei­sung in § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG auf § 52 Abs. 1 GKG auch die Ausfüllung die­ser Be­stim­mung durch § 52 Abs. 5 GKG enthält. Da es um den Zeit­punkt des Ru­he­stand­ein­tritts geht, ist § 52 Abs. 5 S. 2 GKG ein­schlägig. Ein Ab­schlag für die Vorläufig­keit der ge­trof­fe­nen Re­ge­lung kommt nicht in Be­tracht, da der An­trag­stel­ler ei­ne Rechts­po­si­ti­on zu­ge­spro­chen be­kommt, wie er sie im Rah­men ei­nes Kla­ge­ver­fah­rens eben­falls er­hal­ten könn­te. Es ist da­her der 6,5 fa­che Be­trag des End­grund­ge­halts der Be­sol­dungs­grup­pe R2 als Streit­wert an­zu­set­zen.

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