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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Geschlecht
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 15 Sa 517/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 26.11.2008
   
Leit­sätze:

1. Als In­diz für ei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rung auf ei­nen Führungs­pos­ten (hier Per­so­nal­lei­ter ei­nes Un­ter­neh­mens mit über 1.100 Beschäftig­ten) kann ins­be­son­de­re auch ei­ne Sta­tis­tik über die Ge­schlechts­ver­tei­lung auf den ein­zel­nen Hier­ar­chie­ebe­nen her­an­ge­zo­gen wer­den.

2. Sta­tis­ti­sche Nach­wei­se müssen schon des­we­gen berück­sich­ti­gungsfähig sein, da an­de­ren­falls ei­ne ver­deck­te Dis­kri­mi­nie­rung bei Beförde­run­gen ("gläser­ne De­cke") nicht er­mit­tel­bar wäre.

3. Sind al­le 27 Führungs­po­si­tio­nen nur mit Männern be­setzt, ob­wohl Frau­en 2/3 der Be­leg­schaft stel­len, ist dies ein aus­rei­chen­des In­diz im Sin­ne von § 22 AGG.

4. In der zwei­ten Prüfungs­stu­fe kann der Ar­beit­ge­ber sich re­gelmäßig nur auf die­je­ni­gen Tat­sa­chen zur sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der Beförde­rungs­ent­schei­dung be­ru­fen, die er zu­vor im Aus­wahl­ver­fah­ren nach Außen er­sicht­lich hat wer­den las­sen.

5. Er­folgt die Aus­wahl oh­ne ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung oder sons­ti­ge schrift­lich do­ku­men­tier­te Aus­wahl­kri­te­ri­en, kann der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig mit sei­nen Ein­wen­dun­gen nicht gehört wer­den.

6. Dies gilt auch für den Ein­wand des Ar­beit­ge­bers, die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin sei nicht die best­ge­eig­ne­tes­te Kan­di­da­tin ge­we­sen.

7. Der nach § 15 Abs. 1 AGG zu leis­ten­de ma­te­ri­el­le Scha­dens­er­satz ist die Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen der tatsächlich er­hal­te­nen und der Vergütung, die auf der höher­wer­ti­gen Stel­le ge­zahlt wird.

8. Die­ser ma­te­ri­ell­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­spruch ist zeit­lich nicht be­grenzt (a. A.: hL). Dies ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung in ver­gleich­ba­ren Fällen zu Art. 33 Abs. 2 GG.

9. Ei­ne ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­ren­de Beförde­rungs­ent­schei­dung ist im­mer auch ei­ne schwer­wie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung, so dass we­gen des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens ei­ne Entschädi­gung ver­langt wer­den kann.

10. Be­ruft sich ei­ne Ar­beit­neh­me­rin auf ver­meint­li­che Rech­te nach dem AGG und wird ihr dann durch Führungs­kräfte u. a. na­he ge­legt, über ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft nach­zu­den­ken, ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ein­zu­hal­ten, ob­wohl kei­ne Pflicht­ver­let­zun­gen vor­la­gen, künf­tig per Vi­deo­schal­tung an Kon­fe­ren­zen teil­zu­neh­men, ob­wohl dies für an­de­re Ar­beit­neh­mer mit glei­chem An­fahrts­weg nicht gilt, sich zu über­le­gen, ob sie ei­nen lang dau­ern­den Pro­zess ge­sund­heit­lich durch­ste­he, dann liegt hier­in ein her­abwürdi­gen­des und einschüchtern­des Vor­ge­hen, das eben­falls ei­ne schwer­wie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung dar­stellt.

11. Dies gilt um­so mehr, wenn die­se Hand­lun­gen durch den Per­so­nal­lei­ter (den vor­ge­zo­ge­nen Kon­kur­ren­ten) den Jus­ti­ti­ar (und ehe­ma­li­gen vor­ge­setz­ten Per­so­nal­lei­ter) und ein Mit­glied des Vor­stands er­fol­gen. 12.

12. Die­se Per­so­nen sind Or­ga­ne des be­klag­ten Ver­eins (§§ 30, 31 BGB).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 30.01.2008, 35 Ca 7441/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 26. No­vem­ber 2008

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 517/08

35 Ca 7441/07
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Schlus­s­ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. No­vem­ber 2008
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr S. und Herr K.

für Recht er­kannt:

I.
Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30.01.2008 - 35 Ca 7441/07 - teil­wei­se ab­geändert:

1.
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 28.214,66 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 2.911,56 € ab dem 14.05.2007, auf 727,89 € ab dem 01.06.2007, auf 1.419,39 € seit dem 01.07.2007, auf je­weils 459,76 € seit dem 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, auf 896,53 € seit dem 01.12.2007, auf 459,76 € seit dem 01.01.2008, auf je­weils 1.467,86 € seit dem 01.02.2008, 01.03.2008, 01.04.2008, 01.05.2008, 01.06.2008, auf 2.862,33 € seit dem 01.07.2008 und auf 1.467,86 € seit dem 01.08.2008 zu zah­len.

2.
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin in Zu­kunft über das be­zo­ge­ne Ge­halt hin­aus mo­nat­lich wei­te­re 1.467,86 € brut­to zu zah­len.

3.
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 20.000,00 € zu zah­len.

 

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4.
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin über die Höhe des Herrn R. ge­zahl­ten va­ria­blen Ent­gelts für das lau­fen­de Jahr, je­weils bis zum Ab­lauf des I. Quar­tals im Fol­ge­jahr, be­gin­nend mit dem 31.03.2009, Aus­kunft zu er­tei­len.

5.
Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II.
Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

III.
Die Kos­ten des Rechts­streits der ers­ten In­stanz ha­ben die Kläge­rin zu 86 % und der Be­klag­te zu 14 % zu tra­gen. Von den Kos­ten der zwei­ten In­stanz tra­gen die Kläge­rin 62 % und der Be­klag­te 38 %.

IV.
Für den Be­klag­ten wird die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen, bezüglich der Entschädi­gungs­zah­lung in I.3 aber nur, so­weit der Be­trag 16.000,00 EUR über­steigt. Für die Kläge­rin wird die Re­vi­si­on in­so­weit zu­ge­las­sen, wie in I. 3 trotz der nicht er­folg­ten Beförde­rung kei­ne höhe­re Entschädi­gung als 4.000,00 € zu­ge­spro­chen wur­de. Im Übri­gen wird für die Kläge­rin die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strit­ten - so­weit für das hie­si­ge Schlus­s­ur­teil von Re­le­vanz - ursprüng­lich im We­ge der Stu­fen­kla­ge über Aus­kunfts­ansprüche bzgl. der Be­zah­lung des Herrn R. für die Zeit ab dem 10. De­zem­ber 2006 und die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten, die Kläge­rin ent­spre­chend zu ent­loh­nen. Zwar hat­te die Kläge­rin Kennt­nis von der Vergütung des Herrn R., sah sich aber im Hin­blick auf mögli­cher­wei­se ein­schränken­de Re­ge­lun­gen in ih­rem Ar­beits­ver­trag ge­hin­dert, die­se of­fen le­gen zu dürfen. Nach­dem die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 30.07.2008 dem zu­stimm­te, hat die Kläge­rin die Vergütungs­dif­fe­renz für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.07.2008 mit 28.214,66 € brut­to be­rech­net. Sie ist der An­sicht, bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung im De­zem­ber 2006 sei sie we­gen ih­res Ge­schlechts ge­genüber Herrn R. dis­kri­mi­niert wor­den. Des­we­gen und we­gen wei­te­rer Be­nach­tei­li­gun­gen, u. a. weil sie ih­re Rech­te nach dem AGG gel­tend ge­macht ha­be, stünden ihr ei­ne Entschädi­gung zu, die sie erst­in­stanz­lich mit min­des­tens 390.000,-- € und zweit­in­stanz­lich mit min­des­tens 90.000,-- € an­ge­ge­ben hat.

Die am …… 1961 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 1986 aus­ge­bil­de­te „staat­lich ge­prüfte Be­triebs­wir­tin“. Sie nahm an Wei­ter­bil­dungs­kur­sen teil und war auch bei frühe­ren Ar­beit­ge­bern in der Per­so­nal­ent­wick­lungs­ar­beit tätig.

Der Be­klag­te ist ein wirt­schaft­li­cher Ver­ein Kraft staat­li­cher Ver­lei­hung gem. § 22 BGB. Nach sei­ner Sat­zung wird er durch zwei der je­weils drei Vor­stands­mit­glie­der ver­tre­ten. Recht­li­cher Sitz ist Ber­lin. Der Be­klag­te er­bringt Dienst­leis­tun­gen im In­kas­s­obe­reich. Er glie­dert sich in 10 Be­zirks­di­rek­tio­nen und zwei Ge­ne­ral­di­rek­tio­nen, ei­ne in Ber­lin und ei­ne in M. Bei­de ha­ben ei­genständi­ge Per­so­nal­ver­wal­tun­gen, de­nen je­weils ei­ne Per­son vor­stand, die - mit Aus­nah­me der Kläge­rin - bis zum 9. De­zem­ber 2006 als Per­so­nal­lei­ter/Per­so­nal­lei­te­rin be­zeich­net wur­de. Über­ge­ord­net ist die Funk­ti­on des Per­so­nal­di­rek­tors, der ab 10. De­zem­ber 2006 als Per­so­nal­lei­ter be­zeich­net wird.

Die Kläge­rin wur­de bei dem Be­klag­ten am 1. Ja­nu­ar 1993 als Per­so­nal­re­fe­ren­tin ein­ge­stellt. Zum 1. Ju­li 1995 wur­de der Kläge­rin die Stell­ver­tre­tung für die Per­so­nal­ver­wal­tung in Ber­lin mit 340 Mit­ar­bei­tern über­tra­gen.

 

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In die­sem Zeit­raum wa­ren in Ber­lin Frau G. und in M. Frau St. Per­so­nal­lei­te­rin­nen der je­wei­li­gen Ge­ne­ral­di­rek­ti­on. Bei­de sind Ju­ris­tin­nen. Der Be­klag­te stellt die Per­so­nal­lei­ter/in­nen den Ab­tei­lungs­di­rek­to­ren gleich. Frau St., ei­ne Fach­anwältin für Ar­beits­recht, war 1990 als Per­so­nal­re­fe­ren­tin ein­ge­stellt wor­den. Zum 1. April 1994 über­nahm Frau G. zusätz­lich kom­mis­sa­risch die Lei­tung der über­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­di­rek­ti­on, während Frau St. zu ih­rer Stell­ver­tre­te­rin be­ru­fen wur­de (An­la­ge K38, Bl. 572 d. A.). Frau St. war we­gen Mut­ter­schutz/El­tern­zeit vom 14. Au­gust 1999 bis 7. Ju­li 2005 nicht tätig. Am 30. Sep­tem­ber 1999 schied Frau G. aus. Nach­dem die Kläge­rin ca. 5 Mo­na­te in Ber­lin fak­tisch die Per­so­nal­ver­wal­tung lei­te­te, wur­de Herr Dr. M. im Jah­re 1999 ein­ge­stellt. Er ist Fach­an­walt für Ar­beits­recht und war - wie Frau G. - Per­so­nal­lei­ter in Ber­lin und gleich­zei­tig Per­so­nal­di­rek­tor.

Mit Zei­tungs­an­zei­ge vom 7./8. Au­gust 1999 wur­de we­gen der Schwan­ger­schaft von Frau St. und ih­rer be­ab­sich­tig­te El­tern­zeit für ca. zwei Jah­re ein(e) Per­so­nal­lei­ter/in für M. ge­sucht. In der An­zei­ge wird ein Schwer­punkt bzgl. der „kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­ar­beit“ eben­so we­nig erwähnt wie die Er­for­der­lich­keit ei­nes Hoch­schul­ab­schlus­ses. Ursprüng­lich soll­te die­se Stel­le nur be­fris­tet für zwei Jah­re be­setzt wer­den. Hier­an war je­doch kei­ner der Be­wer­ber in­ter­es­siert. Zum 1. Ja­nu­ar 2000 wur­de Herr R., ge­bo­ren am ……1960, auf die­ser Stel­le ein­ge­stellt. Er ist ein an ei­ner Hoch­schu­le aus­ge­bil­de­ter Di­plom Öko­nom mit dem Aus­bil­dungs­schwer­punkt Per­so­nal­we­sen, Un­ter­neh­mensführung und Or­ga­ni­sa­ti­on. Er war von An­fang an der drit­ten Führungs­ebe­ne, den Ab­tei­lungs­di­rek­to­ren, zu­ge­ord­net.

Zum 1. Ju­li 2001 wur­de Herr M. auf persönli­chen Wunsch bei gleich blei­ben­den Auf­ga­ben nach M. ver­setzt. Nach­dem die­ser zu­neh­mend Jus­ti­zi­a­ri­ats­auf­ga­ben bei dem Be­klag­ten mit­erfüll­te, über­nahm die Kläge­rin spätes­tens ab Som­mer 2003 - nach ih­rer ei­ge­nen Dar­stel­lung schon im Jah­re 2002 - die Auf­ga­ben der Lei­te­rin der Per­so­nal­ver­wal­tung in Ber­lin. Sie wur­de auch im Jahr­buch 2002/2003 des Be­klag­ten (An­la­ge K12, Bl. 165 d. A.) als zuständig für die Per­so­nal­ver­wal­tung Ber­lin be­zeich­net. Zum 1. Ja­nu­ar 2006 wur­de sie zur Ab­tei­lungs­lei­te­rin der Ab­tei­lung Per­so­nal­ver­wal­tung er­nannt (An­la­ge K34, Bl. 566). Mit der Ab­tei­lung ist die Per­so­nal­ver­wal­tung der Ge­ne­ral­di­rek­ti­on Ber­lin ge­meint.

Die Kläge­rin er­hielt un­ter dem 31. Ja­nu­ar 1999 und 16. Fe­bru­ar 2007 Zwi­schen­zeug­nis­se, wo­nach sie „stets“ bzw. „je­der­zeit“ ih­ren Auf­ga­ben­be­reich „zu un­se­rer vol­len Zu­frie­den­heit“ er­le­digt hat (K2, 3, Bl. 140 ff. d. A.). Ab dem 01.05.2001 ar­bei­te­te sie als Teil­zeit­kraft (zu­letzt 35,79 von 40 St­un­den wöchent­lich) und erhält ein Brut­to­mo­nat­sen-

 

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tgelt von 4.647,24 €.

Im Be­reich der Per­so­nal­ent­wick­lung hat die Kläge­rin u. a. 1994 ein An­for­de­rungs­pro­fil zur Einführung ei­nes elek­tro­ni­schen Zeit­er­fas­sungs­sys­tems bei dem Be­klag­ten er­stellt. 1993/1994 und 1999 ent­wi­ckel­te sie ein Kon­zept zur Er­stel­lung von Tätig­keits­be­schrei-bun­gen. Für den Stand­ort Ber­lin führ­te sie kon­zep­tio­nell und or­ga­ni­sa­to­risch Mit­ar­bei­ter­be­ur­tei­lungs­gespräche durch. Nach­dem im Jah­re 1999/2000 die Trainee­aus­bil­dung dem Per­so­nal­be­reich über­tra­gen wur­de, ent­wi­ckel­te die Kläge­rin hier­zu ein Kon­zept. Die Kläge­rin führ­te auch Wei­ter­bil­dungs­maßnah­men und Schu­lun­gen zur DIDAS-Da­ten­bank durch.

Zu den Auf­ga­ben der Kläge­rin und des Herrn R. gehörte bis zum 9. De­zem­ber 2006 die Lei­tung der Per­so­nal­ver­wal­tung der je­wei­li­gen Ge­ne­ral­di­rek­ti­on. Da­zu zähl­te u. a. das Führen von Be­wer­bungs­gesprächen, das Ab­fas­sen von Ab­mah­nun­gen, Be­triebs­rats­anhörun­gen vor Kündi­gun­gen etc. und die Kon­troll- und Ver­ant­wor­tungs­funk­ti­on für die un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter/in­nen. Die Kläge­rin er­ar­bei­te­te auch Entwürfe oder Tei­le hier­von für Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen. Hin­sicht­lich der nähe­ren Be­schrei­bung ih­rer Tätig­keit wird auf die Sei­ten 13 - 16 der Kla­ge­schrift (= Sei­ten 9 - 12 der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift) ver­wie­sen, so­weit der Be­klag­te sie nach­fol­gend nicht be­strei­tet. Die Kläge­rin und Herr R. wa­ren im sel­ben Um­fang zeich­nungs­be­rech­tigt (An­la­ge K9, Bl. 154 f. d. A.).

Bei ei­nem Es­sen An­fang 2006 teil­te Herr Dr. M. der Kläge­rin mit, dass er wohl die Lei­tung der neu zu gründen­den Rechts­ab­tei­lung über­neh­men wird. Als Nach­fol­ger für die Per­so­nal­di­rek­ti­on käme sei­ner Auf­fas­sung nach Herr R. oder ein Ex­ter­ner in Be­tracht. In ei­nem Gespräch am 18. Ok­to­ber 2006 erklärte Herr R. im Bei­sein von Herrn Dr. M. ge­genüber der Kläge­rin, dass die we­sent­li­chen Vorgänge nun­mehr über sei­nen Tisch zu ge­hen hätten.

In ei­nem Te­le­fo­nat am Sams­tag, dem 9. De­zem­ber 2006, teil­te Herr Dr. M. der Kläge­rin mit, dass Herr R. sein Nach­fol­ger wer­den sol­le. Mit E-Mail vom 10. De­zem­ber 2006 (An­la­ge K10, Bl. 156 d. A.) bat der Le­bens­gefähr­te und jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin u. a. um Mit­tei­lung, wie sich künf­tig die Stel­lung der Kläge­rin in der Be­triebs­hier­ar­chie dar­stel­len sol­le. Mit Aus­hang vom 10. De­zem­ber 2006 (An­la­ge K5, Bl. 147 d. A.) in­for­mier­te der Be­klag­te un­ter­neh­mensöffent­lich darüber, dass Herr R. mit so­for­ti­ger Wir­kung zusätz­lich zur Per­so­nal­lei­tung der GD M. die Per­so­nal­lei­tung für die GD Ber­lin und die Be­zirks­di­rek­tio­nen über­neh­me. Mit Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 2006 (An­la­ge K18, Bl. 176 d. A.) an das Vor­stands­mit­glied Dr. H. bemängel­te die Klä-

 

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ge­rin er­neut, dass ihr und auch den an­de­ren Beschäftig­ten nicht klar sei, wel­che Stel­lung in der Be­triebs­hier­ar­chie sie nun­mehr noch ein­neh­me. Darüber hin­aus fühle sie sich bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung als Frau be­nach­tei­ligt, zu­mal kaum Frau­en auf der wirk­li­chen Führungs­ebe­ne ankämen.

Zu die­sem Zeit­punkt er­gab die Ge­schlech­ter­ver­tei­lung beim Be­klag­ten im außer­ta­rif­li­chen Be­reich fol­gen­des Bild:

Ebe­ne Männer Frau­en Ge­samt 
Ebe­ne 1: Vor­stand

3

0

3

Ebe­ne 2: Di­rek­to­ren

15

0

15

Ebe­ne 3: Be­zirks­di­rek­to­ren

9

0

9

Ebe­ne 4: Ab­tei­lungs­di­rek­to­ren

8

4

12

Ebe­ne 5: stell­ver­tre­ten­de Be­zirks­di­rek­to­ren 

3

1

4

Ebe­ne 6: Ab­tei­lungs­lei­ter

12

19

31

Ebe­ne 7: Fach­re­fe­ren­ten

2

3

5

Ebe­ne 8: Fach­ju­ris­ten

6

1

7

Ebe­ne 9: sons­ti­ge AT-Mit­ar­bei­ter

34

24

58

ge­samt:

92

52

144

Ge­samt­be­leg­schaft:

348

780

1128

Ge­samt­be­leg­schaft in %

31 %

69 %

 

Die letz­te weib­li­che Di­rek­to­rin, die die­se Funk­ti­on nicht nur kom­mis­sa­risch ausfüll­te, war 1976 al­ters­be­dingt aus­ge­schie­den. In den höchs­ten zwei Ge­halts­stu­fen des nach­wir­ken­den Ta­rif­ver­tra­ges und im außer­ta­rif­li­chen Be­reich sind 2/3 al­ler Männer und 1/3 al­ler Frau­en ein­grup­piert. 95 % der Teil­zeit­kräfte sind beim Be­klag­ten Frau­en. Der Auf­sichts­rat be­stand aus 19 Männern und zwei Frau­en. Bei dem An­fang des Jah­res 2007 durch­geführ­ten Ent­wick­lungs­au­dit für die Ebe­nen Ab­tei­lungs­di­rek­tor/Ab­tei­lungs­lei­ter fun­gier­ten als Be­ob­ach­ter aus­sch­ließlich Männer.

 

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Das Vergütungs­sys­tem des Be­klag­ten im außer­ta­rif­li­chen Be­reich be­inhal­tet nicht, dass die Ar­beit­neh­mer der je­weils höhe­ren Ebe­ne au­to­ma­tisch ein höhe­res Ge­halt er­hal­ten. Auch bei un­ter­neh­mens­in­ter­nen Beförde­rung geht mit der Ver­lei­hung ei­nes höhe­ren Ti­tels nicht au­to­ma­tisch ein­her, dass die Vergütung an­ge­ho­ben wird. Frau St. in ih­rer Funk­ti­on als Per­so­nal­lei­te­rin hat durchgängig im­mer mehr ver­dient als die Kläge­rin. Sie er­hielt auch ein höhe­res Ent­gelt als an­fangs Herr R..

Am 20. De­zem­ber 2006 fand in Ber­lin ein Gespräch zwi­schen Herrn R. und den vier dort täti­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen der Per­so­nal­ver­wal­tung statt. Die­se fer­tig­ten hierüber ein Pro­to­koll (An­la­ge K24, Bl. 183 d. A.). Da­nach erläuter­te Herr R., dass es künf­tig die Be­grif­fe Per­so­nal­di­rek­ti­on und Per­so­nal­ver­wal­tung nicht mehr ge­ben wer­de. Statt­des­sen exis­tie­re nur noch ei­ne Per­so­nal­ab­tei­lung, die aus der Per­so­nal­ab­tei­lung M., die er lei­te, so­wie aus der Per­so­nal­ab­tei­lung Ber­lin, die die Kläge­rin lei­te, be­ste­he. Die Kläge­rin bat dar­um, dass ihr die­se un­veränder­te hier­ar­chi­sche Ein­ord­nung schrift­lich bestätigt wer­de, was Herr R. zu­sag­te. Am Nach­mit­tag die­ses Ta­ges bat Herr R. die Kläge­rin zu ei­nem Gespräch. Hier­bei äußer­te er, die Kläge­rin sol­le sich über­le­gen, wie sie ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft se­he. Über die­ses Gespräch hat die Kläge­rin ei­nen Ak­ten­ver­merk ge­fer­tigt (An­la­ge K19, Bl. 178 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 3. Ja­nu­ar 2007 teil­te Dr. H. der Kläge­rin mit, dass der Vor­stand ent­schie­den ha­be, die Per­so­nal­di­rek­ti­on in „Per­so­nal­ab­tei­lung“ um­zu­be­nen­nen. Darüber hin­aus for­der­te er sie auf, „ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zukünf­tig nach­zu­kom­men und im Rah­men ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen den Wei­sun­gen ih­res Vor­ge­setz­ten, Herrn Per­so­nal­lei­ter R., nach­zu­kom­men“. Die­ses der Kläge­rin über­ge­be­ne Schrei­ben ent­hielt fer­ner ei­nen Kle­be­zet­tel von Herrn R., wo­nach er den In­halt mit Dr. M. ab­ge­spro­chen ha­be (An­la­ge K7, Bl. 150 f. d. A.). Mit Schrei­ben vom 22.01.2007 wand­te sich der erst­in­stanz­li­che Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin an den Be­klag­ten (An­la­ge K17, Bl. 174 d. A.). Er bat dar­um, der Kläge­rin ei­ne ausführ­li­che Stel­len­be­schrei­bung zu­kom­men zu las­sen und schlug vor, die­se als Stell­ver­tre­te­rin von Herrn R. zu er­nen­nen und ihr ei­ne Vergütung zu zah­len, die der bis­he­ri­gen Po­si­ti­on des Herrn R. ent­sprach. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2007 (An­la­ge K4, Bl. 144 ff. d. A.) ließ die Kläge­rin dar­auf hin­wei­sen, dass sie als Frau dis­kri­mi­niert wer­de. U. a. ha­be sie ein deut­lich ge­rin­ge­res Ge­halt als Herr R. er­hal­ten und sei bei der Beförde­rung von Herrn R. dis­kri­mi­nie­rend über­g­an­gen wor­den. Gleich­zei­tig be­zif­fer­te sie ih­re Scha­dens­er­satz- und Schmer­zens­geld­ansprüche. Hier­auf ant­wor­te­te die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2007 (An­la­ge K6, Bl. 148 f. d.

 

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A.). Da­nach ha­be sich durch Um­be­nen­nung der Per­so­nal­di­rek­ti­on in „Per­so­nal­ab­tei­lung“ an der Po­si­ti­on der Kläge­rin zunächst nichts verändert. Man sei be­auf­tragt mit­zu­tei­len, dass der­zeit un­ter­neh­mens­in­tern ge­prüft wer­de, ob auf­grund der voll­zo­ge­nen Ände­run­gen wei­te­re Maßnah­men ins­be­son­de­re auch auf der Lei­tungs­ebe­ne in Ber­lin er­for­der­lich sind oder wer­den. Durch den Hin­weis im Schrei­ben vom 3. Ja­nu­ar 2007 auf die Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Pflich­ten sei kein Vor­wurf der Schlecht- bzw. Min­der­leis­tung er­ho­ben wor­den. Hier­durch ha­be nur be­deu­tet wer­den sol­len, dass die Kläge­rin ver­pflich­tet sei, in­ner­halb der be­ste­hen­den Hier­ar­chie und Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­zu­kom­men.

Am 11.04.2007 traf sich in M. die Pro­jekt­grup­pe Ge­haltsbänder, wo­bei die Kläge­rin dem Len­kungs­gre­mi­um an­gehörte. Die Ein­la­dun­gen er­folg­ten durch Frau Ha.. Aus zwei Mails, die auch Herr R. er­hal­ten hat­te, war er­sicht­lich, dass auch die Kläge­rin ein­ge­la­den war. Nach­dem die Kläge­rin „Gu­ten Mor­gen, Herr R.“ geäußert hat­te, er­wi­der­te die­ser den Gruß nicht, son­dern ent­geg­ne­te: „Was wol­len sie denn hier? Wer hat Sie denn ein­ge­la­den? Ich hätte Sie nicht ein­ge­la­den.“ Am nächs­ten Tag bei ei­nem Tref­fen in Ber­lin kon­kre­ti­sier­te Herr R. sei­ne Äußerung da­hin­ge­hend, dass sie so zu ver­ste­hen sei, dass die Kläge­rin an sol­chen Ver­an­stal­tun­gen künf­tig per Vi­deo­kon­fe­renz teil­neh­men sol­le. Dies die­ne der Kos­ten­er­spar­nis und ih­rem ef­fi­zi­en­te­ren Ein­satz. Als die Kläge­rin ent­geg­ne­te, dass sie ei­ner wei­te­ren Teil­neh­me­rin aus dem Ber­li­ner Haus über die Möglich­keit der Vi­deo­kon­fe­renz un­ter­rich­ten wol­le, ant­wor­te­te Herr R., dass dies ganz was an­de­res sei.

Nach­dem die Kläge­rin am 4. Mai 2007 die hie­si­ge Kla­ge ein­ge­reicht hat­te, fand am 22. Au­gust 2007 in M. ein außer­ge­richt­li­ches Ver­gleichs­gespräch statt. Ge­gen En­de der Be­spre­chung erklärte Dr. M., die Kläge­rin sol­le sich ge­nau über­le­gen, ob sie ei­nen länge­ren Rechts­streit durch­ste­hen könne. Sol­che Rechts­strei­te sei­en für Ar­beit­neh­mer ge­ne­rell sehr be­las­tend. Sie sol­le prüfen, ob sie das körper­lich und see­lisch aus­hal­te. Der Le­bens­gefähr­te der Kläge­rin erklärte hier­zu, ein länge­rer Pro­zess könne auch für die vom Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen un­an­ge­nehm sein. Während die­ses Wort­wech­sels erklärte Dr. M. u. a., sei­ne Ausführun­gen er­folg­ten „off re­cor­ds“.

Zu­vor war die Kläge­rin als Schwer­be­hin­der­te an­er­kannt wor­den, da sie an „Rest­less legs“ lei­det.

Mit Aus­hang vom 8. Ja­nu­ar 2008 (An­la­ge K48, Bl. 924 d. A.) ist bei der Be­klag­ten be­kannt ge­macht wor­den, dass Herr R., Per­so­nal­lei­ter der Ge­ne­ral­di­rek­ti­on Ber­lin, der

 

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Ge­ne­ral­di­rek­ti­on M. und der Be­zirks­di­rek­tio­nen mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2008 zum Di­rek­tor Per­so­nal er­nannt wor­den ist.

Frau W. war bis zur Sch­ließung am 30. Sep­tem­ber 1997 als Be­zirks­di­rek­to­rin der Be­zirks­di­rek­ti­on H. in der Außen­stel­le E. beschäftigt. Ihr wur­de die Po­si­ti­on ei­ner Sach­ge­biets­lei­te­rin (or­ga­ni­sa­to­risch un­ter dem Be­zirks­di­rek­tor ein­ge­stuft) in der Be­zirks­di­rek­ti­on N. an­ge­bo­ten, die sie auch an­nahm. Drei Mo­na­te später wur­de dort die Po­si­ti­on der Lei­tung der Be­zirks­di­rek­ti­on neu ver­ge­ben, und zwar an Herrn B., dem Di­rek­tor der Di­rek­ti­on Außen­dienst in der Ge­ne­ral­di­rek­ti­on M.. Dies ge­schah oh­ne Aus­schrei­bung.

Mit An­zei­ge vom 9. April 2005 wur­de für den Stand­ort D. ein(e) Be­zirks­di­rek­tor/in ge­sucht (An­la­ge K28, Bl. 188 d. A.). Nach die­ser Stel­len­aus­schrei­bung soll­te die ent­spre­chen­de Per­son über ein Stu­di­um der Wirt­schafts­wis­sen­schaf­ten verfügen. Dies war bei Frau G., der dor­ti­gen stell­ver­tre­ten­den Be­zirks­di­rek­to­rin, der Fall. Ih­re Be­wer­bung fand je­doch kei­ne Berück­sich­ti­gung. Zum Be­wer­bungs­gespräch wur­den nur männ­li­che Be­wer­ber ein­ge­la­den. Es wur­de ein ex­ter­ner Be­wer­ber ein­ge­stellt, der über kein Hoch­schul­stu­di­um verfügte, son­dern staat­lich ge­prüfter Be­triebs­wirt war.

Frau St. wur­de nach Rück­kehr aus der El­tern­zeit (bis zum 07.07.2005) in Teil­zeit beschäftigt. Sie war auf­grund ih­rer fa­mi­liären Si­tua­ti­on an ei­ner Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nicht in­ter­es­siert. Sie wur­de nicht mehr als Per­so­nal­lei­te­rin in M., son­dern dort in der ju­ris­ti­schen Sach­be­ar­bei­tung ein­ge­setzt. Sie er­hielt 10 Ta­ge vor Weih­nach­ten 2006 zum ers­ten Mal in 20 Jah­ren zwei Ab­mah­nun­gen, die im Lau­fe des Jah­res 2007 wie­der aus ih­rer Per­so­nal­ak­te ent­fernt wor­den sind.

Bei der Be­set­zung der Po­si­ti­on des Di­rek­tors für den Be­reich Mar­ke­ting zu Be­ginn des Jah­res 2007 hat­te die von dem Be­klag­ten ein­ge­schal­te­te Per­so­nal­be­ra­tungs­fir­ma den letzt­lich aus­gewähl­ten Kan­di­da­ten als „jung“, „frisch“, „groß, schlank“ und mit blon­den Haa­ren be­schrie­ben.

Hin­sicht­lich der Vergütung hat die Kläge­rin zwi­schen dem 01.01.2007 und dem 31.07.2008 28.214,66 EUR we­ni­ger er­hal­ten als Herr R., wo­bei ei­ne Vergütung als Teil­zeit­kraft berück­sich­tigt ist. Hier­in ent­hal­ten ist auch ei­ne va­ria­ble Vergütung für 2007 in Höhe von 8.291,00 EUR für Herrn R..

Die Kläge­rin hat un­ter nähe­rer Ausführung und zum Teil auf Be­ru­fung un­strei­ti­ger Tat­sa­chen die An­sicht ver­tre­ten, für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung als Frau spre­che auch, dass sie

 

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trotz glei­cher Tätig­keit in Ver­gleich zu Herrn R. bis zum 09.12.2006 in dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se ge­rin­ger be­zahlt wor­den sei, der Be­klag­te ihr zu­neh­mend Kom­pe­ten­zen ent­zie­he, sie bei ver­schie­de­nen Ge­ge­ben­hei­ten ge­zielt igno­riert wer­de und der Be­klag­te auch in frühe­ren Zei­ten Frau­en dis­kri­mi­niert ha­be. Auch sei sie von dem Be­klag­ten nach dem 09.12.2006 im Hin­blick auf die Wahr­neh­mung ih­rer Rech­te nach dem All­ge­mei­nen Gleich­stel­lungs­ge­setz ein­geschüchtert und un­ter Druck ge­setzt wor­den.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, schon in der Stel­len­an­zei­ge für ih­re Ein­stel­lung als Per­so­nal­re­fe­ren­tin ha­be es ge­heißen:

„… Ih­re Auf­ga­ben um­fas­sen al­le As­pek­te der mo­der­nen Per­so­nal­ar­beit, wie Per­so­nal­pla­nung, -be­schaf­fung, -ent­wick­lung und -be­treu­ung so­wie Or­ga­ni­sa­ti­on und Per­so­nal­con­trol­ling …“

In­so­fern ha­be ih­re Stel­len­an­zei­ge mehr Auf­ga­ben­be­rei­che um­fasst als die Stel­len­an­zei­ge, die zur Ein­stel­lung von Herrn R. geführt ha­be. Frau St. sei tatsächlich als stell­ver­tre­ten­de Per­so­nal­di­rek­to­rin tätig ge­wor­den. Dies er­ge­be sich schon dar­aus, dass sie un­strei­tig das Zwi­schen­zeug­nis vom 31. Ja­nu­ar 1999 we­gen der Ab­we­sen­heit von Frau G. un­ter­zeich­net ha­be. Als Per­so­nal­lei­te­rin in M. wäre sie hier­zu nicht be­fugt ge­we­sen. Kurz vor den bei­den Ab­mah­nun­gen im De­zem­ber 2006 ha­be der Be­klag­te Frau St. zur Ei­genkündi­gung ge­ra­ten. Dies zei­ge, dass ih­re Kol­le­gin ge­maßre­gelt wer­den soll­te, da sie im kläge­ri­schen Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 2006 erwähnt wor­den war.

Bezüglich ih­rer Tätig­kei­ten zum The­ma Al­ters­teil­zeit ha­be sie zu­sam­men mit Herrn M. am 26.01.2000 ein Se­mi­nar der Deut­schen Ge­sell­schaft für P. be­sucht. Herr M. ha­be dann ei­ne Fo­li­en­präsen­ta­ti­on ent­wor­fen, um mit­tels die­ser den Vor­stand, die Di­rek­to­ren, Be­zirks­di­rek­to­ren, Ab­tei­lungs­lei­ter und Mit­ar­bei­ter des Hau­ses über das The­ma Al­ters­teil­zeit zu in­for­mie­ren. Auch ha­be er die ab­sch­ließen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung mit der Ge­werk­schaft for­mu­liert. Al­le nach­fol­gen­den Ar­bei­ten zu die­sem The­ma hätten seit dem Jah­re 2003 bis zum heu­ti­gen Ta­ge je­doch ihr ob­le­gen. Herr R. ha­be kei­nes­falls schon im Jah­re 2000 kon­zep­tio­nel­le Per­so­nal­ent­wick­lungs­ar­beit ge­leis­tet. Dies sei auch nicht denk­bar, da die Stel­le in M. schon länge­re Zeit nicht be­setzt wor­den war. Herr R. hätte sich in­so­fern erst ein­ar­bei­ten müssen. Erst im Jah­re 2006 ha­be er nach ent­spre­chen­den Vor­ga­ben des Vor­stan­des ver­schie­de­ne Bau­stei­ne zur Per­so­nal­pla­nung zu­sam­men mit Frau Ha. so­wie ex­ter­nen Un­ter­neh­men aus­ge­ar­bei­tet. Noch mit E-Mail vom 02.08.2006 ha­be sie hier­zu Ver­bes­se­rungs­vor­schläge un­ter­brei­tet (An­la­ge K32, Bl. 564).

 

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Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­zeich­nun­gen Per­so­nal­lei­ter und Per­so­nal­re­fe­rent wer­den in der all­ge­mei­nen Öffent­lich­keit syn­onym ge­braucht.

Die Wahr­schein­lich­keit der Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung auf die Di­rek­to­ren­stel­le läge zwi­schen 98,7 % und 100 %. In­diz für ih­re Dis­kri­mi­nie­rung sei auch die Ge­schlechts­ver­tei­lung bei dem Be­klag­ten auf den ver­schie­de­nen Ebe­nen. Hin­sicht­lich der Beförde­rungs­ent­schei­dung könne der Be­klag­te sich nicht auf ein münd­li­ches An­for­de­rungs­pro­fil be­ru­fen. Schon aus ver­eins­recht­li­chen Gründen hätte die­ses durch den Vor­stand fest­ge­legt wer­den müssen. Der Aus­hang vom 10. De­zem­ber 2006 stel­le ei­ne be­triebsöffent­lich kom­mu­ni­zier­te Er­nied­ri­gung ih­rer Per­son dar. Die­se Stel­le hätte auch in­tern aus­ge­schrie­ben wer­den müssen. Herr R. sei nicht lei­ten­der An­ge­stell­ter ge­we­sen. In­so­fern hätte der Ge­samt­be­triebs­rat auf ei­ner Aus­schrei­bung be­stan­den, wenn er hier­von ge­wusst hätte.

Am Nach­mit­tag des 20. De­zem­ber 2006 ha­be Herr R. ihr mit­ge­teilt, er könne nicht nach­voll­zie­hen, was sie ei­gent­lich wol­le. Sie sol­le sich über Weih­nach­ten über­le­gen, wie sie sich ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft bei dem Be­klag­ten vor­stel­le. Er ken­ne die Schrei­ben vom 4. und 17. De­zem­ber 2006, wis­se aber nicht, was das mit dem AGG sol­le.

Für die Be­nach­tei­li­gung durch den Be­klag­ten sei auch ih­re Teil­zeittätig­keit ver­ant­wort­lich ge­we­sen. Als wei­te­re In­di­zi­en für ih­re Dis­kri­mi­nie­rung be­ruft sie sich fer­ner auf Vorfälle, in de­nen sie als Lei­te­rin der Per­so­nal­ver­wal­tung Ber­lin - im Ge­gen­satz zu frühe­ren Ge­pflo­gen­hei­ten - nicht be­tei­ligt wur­de. Als Re­ak­ti­on auf die Gel­tend­ma­chung ih­rer Rech­te ver­su­che der Be­klag­te, ihr Kom­pe­ten­zen zu ent­zie­hen. Dies stel­le ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­set­zung dar.

Sie hat fer­ner be­haup­tet, durch das Ver­hal­ten von Herrn R. und Herrn M. ha­be sich ih­re Er­kran­kung ver­schlech­tert, so dass sie als Schwer­be­hin­der­te an­er­kannt wor­den sei.

Da sie ihr dienst­lich er­wor­be­nes Wis­sen gem. § 5 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges außer­dienst­lich nicht ver­wen­den dürfe, ha­be sie hin­sicht­lich der mögli­cher­wei­se strei­ti­gen Tat­sa­chen Be­weis nur durch Her­aus­ga­be der ent­spre­chen­den Un­ter­la­gen durch den Be­klag­ten an­ge­tre­ten.

 

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt,


3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr Aus­kunft über den je­wei­li­gen mo­nat­li­chen Ver­dienst in­klu­si­ve Ein­mal- und Son­der­zah­lun­gen des Lei­ters der Per­so­nal­ab­tei­lun­gen Ber­lin, M. und der Be­zirks­di­rek­to­ren des Be­klag­ten, Herrn M. R., ab dem 10.12.2006 so­wie da­nach er­folg­ter Ge­halts- und Zu­la­gen­erhöhun­gen zu er­tei­len,
4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr die Ge­halts­dif­fe­renz nach Maßga­be der Aus­kunft nach 3. für den Zeit­raum ab dem 11.12.2006 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,
5. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr in Zu­kunft nach Maßga­be der Aus­kunft nach 3. gleich dem Herrn M. R. (Ge­halt ab 10.12.2006) zuzüglich da­nach er­folg­ter Ge­halts- und Zu­la­gen­erhöhun­gen) zu be­zah­len,
6. hilfs­wei­se, für den Fall der Zurück­wei­sung des An­tra­ges zu 5., den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, sie in Zu­kunft nach Maßga­be der Aus­kunft nach 1. gleich dem Herrn M. R. (Ge­halt bis 09.12.2006) zu be­zah­len,
7. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr Schmer­zens­geld in Höhe von 390.000,-- € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,
8. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr sämt­li­che ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die ihr aus der Un­gleich­be­hand­lung bei der Be­zah­lung im Verhält­nis zum Lei­ter der Per­so­nal­ver­wal­tung M., Herrn M. R., und durch die un­ter­blie­be­ne Beförde­rung auf die Stel­le ei­ner Lei­te­rin der Per­so­nal­ab­tei­lung M. und Ber­lin und der Be­zirks­di­rek­tio­nen so­wie durch die sons­ti­gen Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ih­res Ge­schlechts durch den Be­klag­ten ent­stan­den sind oder künf­tig ent­ste­hen wer­den.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, Frau St. sei fak­tisch nicht als Stell­ver­tre­te­rin der da­ma­li­gen Per­so­nal­di­rek­to­rin tätig ge­wor­den. Sie ha­be nicht das Ver­trau­en des Vor­stands ge­habt. Die ursprüng­li­che Stel­len­an­zei­ge, die zur Ein­stel­lung der Kläge­rin geführt hat, lie­ge ihr nicht mehr vor. Die Kläge­rin ha­be ge­wusst, dass im Jah­re 1999 ein Kan­di­dat mit Er­fah­run­gen in der kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­ar­beit ge­sucht wor­den sei, da sie hier­bei Herrn Dr. M. un­terstützt ha­be. Sie ha­be we­gen ih­rer Teil­zeittätig­keit auch aus zeit­li­chen Gründen ab dem Jah­re 2000 nicht die Möglich­keit ge­habt, Auf­ga­ben der kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­ar­beit zu er­le­di­gen.

Der Be­klag­te hat wei­ter­hin be­haup­tet, Herr R. sei des­we­gen ein­ge­stellt wor­den, um die kon­zep­tio­nel­le Per­so­nal­ar­beit vor­an­zu­trei­ben. Schon von der Aus­bil­dung, der sons­ti­gen Vor­bil­dung und den Kennt­nis­sen sei­en er und die Kläge­rin nicht ver­gleich­bar. Da­her sei die Kläge­rin als Be­wer­be­rin bei der Beförde­rung im De­zem­ber 2006 ob­jek­tiv nicht ge-

 

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eig­net ge­we­sen. Schon bei sei­nen frühe­ren Ar­beit­ge­bern ha­be sich Herr R. im Be­reich der kon­zep­tio­nel­len, stra­te­gi­schen Per­so­nal­ar­beit ei­nen Na­men ge­macht. Bei L. ha­be er für ca. 500 Mit­ar­bei­ter Per­so­nal­ent­wick­lungs- und -be­treu­ungs­ar­bei­ten durch­geführt. Bei der Fir­ma I. (ca. 450 Mit­ar­bei­ter) sei er für Per­so­nal­be­treu­ung, Per­so­nal­grund­satz­fra­gen und Pro­jekt­auf­ga­ben im Rah­men der Per­so­nal­ent­wick­lung zuständig ge­we­sen. Er ha­be ab dem Jah­re 2000 schwer­punktmäßig kon­zep­tio­nel­le Per­so­nal­ar­beit er­bracht. Die Kläge­rin ha­be dem­ge­genüber kei­ne Er­fah­run­gen in der Er­ar­bei­tung von stra­te­gi­schen, kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­pro­jek­ten. Ih­re sämt­li­chen Tätig­kei­ten im Be­zug auf den Be­reich Al­ters­teil­zeit be­ruh­ten auf ei­nem von Herrn M. und Herrn R. er­ar­bei­te­ten Kon­zept. Die Kläge­rin sei nur mit der ein­ma­li­gen Um­set­zung be­traut ge­we­sen.

Hin­ter­grund für die Be­mer­kung am 18. Ok­to­ber 2006 könn­te der Um­stand ge­we­sen sein, dass schwie­ri­ge Sach­ver­hal­te von Herrn R. re­gelmäßig an Frau St. als Ju­ris­tin zur Über­prüfung ge­ge­ben wor­den sei­en.

Die Vor­kennt­nis­se und Er­fah­run­gen des Herrn R. sei­en nicht nur für die ursprüng­li­che Ein­stel­lung, son­dern auch für die Beförde­rung im De­zem­ber 2006 maßgeb­lich ge­we­sen. Zwar ha­be ein kon­kre­tes An­for­de­rungs­pro­fil nicht schrift­lich vor­ge­le­gen, doch ha­be bei den Ent­schei­dungs­trägern Ein­verständ­nis darüber be­stan­den, dass der neue Per­so­nal­lei­ter die­se Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen auf­wei­sen müsse. Des­we­gen sei auch Frau St. nicht in Be­tracht ge­kom­men, zu­mal sie un­strei­tig auch aus fa­mi­liären Gründen an der Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit kein In­ter­es­se ge­habt hätte. Vor­aus­set­zung für die Beförde­rung sei ein ein­schlägi­ges Uni­ver­sitäts­stu­di­um mit Schwer­punkt Per­so­nal­we­sen oder ein ju­ris­ti­sches Stu­di­um ge­we­sen.

Ziel des Aus­hangs vom 10. De­zem­ber 2006 sei es ge­we­sen, die Um­be­nen­nung der Per­so­nal­di­rek­ti­on in Per­so­nal­ab­tei­lung und die Über­nah­me der ehe­mals von Herrn M. aus­geführ­ten Auf­ga­ben durch Herrn R. mit­zu­tei­len. Die Po­si­ti­on der Kläge­rin als Lei­te­rin der Per­so­nal­ver­wal­tung Ber­lin sei hier­durch nicht berührt wor­den. Der Aus­hang sei in­so­fern al­len­falls miss­verständ­lich, je­den­falls nicht dis­kri­mi­nie­rend. Fer­ner ha­be Herr R. die Per­so­nal­lei­tung für die 10 Be­zirks­di­rek­tio­nen über­nom­men.

An die von der Kläge­rin be­haup­te­te Äußerung (die Kläge­rin sol­le über ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft nach­den­ken) könne Herr R. sich nicht mehr er­in­nern. Die Äußerung sei mögli­cher­wei­se in ei­nem Per­so­nal­gespräch ge­fal­len, in dem die Kläge­rin mit­teil­te, sie wol­le sich nicht in die neue Per­so­nal­ab­tei­lung in­te­grie­ren. Sie ha­be viel­mehr auf der Be­zeich­nung „Per­so­nal­ver­wal­tung Ber­lin“ be­stan­den. Sie müsse sich aber mit der neu­en

 

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Struk­tur bzw. der Um­be­nen­nung ab­fin­den.

Mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2007 sei der Kläge­rin aus­drück­lich bestätigt wor­den, dass die an­ge­mahn­te Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Pflich­ten kei­nen Vor­wurf der Schlecht- oder Min­der­leis­tung be­inhal­ten würde. So­weit wei­te­re Maßnah­men an­ge­deu­tet wor­den sei­en, sei dies Aus­druck der un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Im Übri­gen sei ihr die­ses Schrei­ben im Sin­ne des Dis­kri­mi­nie­rungs­rechts nicht zu­zu­rech­nen, da die Rechts­anwältin als Drit­te ge­han­delt ha­be.

Die Teil­nah­me der Kläge­rin am 11. April 2007 in M. er­folg­te un­strei­tig auf Ein­la­dung von Frau Ha. in Ab­we­sen­heit von Herrn R.. Ih­re Teil­nah­me sei nicht not­wen­dig ge­we­sen. Dies zei­ge sich schon an ih­ren ge­rin­gen Wort­mel­dun­gen. Es sei dar­um ge­gan­gen, die Not­wen­dig­keit von Dienst­rei­sen ge­nau zu prüfen.

Bei den Ta­gun­gen zur Pro­jekt­kul­tur am 04.03.2007 und beim Mit­tags­tisch mit dem Vor­stand am 17.04.2007 ging es je­weils um Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­men, für die die Kläge­rin nicht zuständig ge­we­sen sei.

So­weit Herr B. statt Frau W. aus­gewählt wor­den sei, ha­be dies an sei­ner her­vor­ra­gen­den Eig­nung ge­le­gen, zu­mal er nun­mehr Lei­ter der Di­rek­ti­on Außen­diens­te sei. Bei der Nicht­berück­sich­ti­gung von Frau G. hätte der aus­gewähl­te Kan­di­dat in die­ser größten Be­zirks­di­rek­ti­on Im­pul­se für an­de­re Be­zir­ke ge­ben sol­len. Die hierfür er­for­der­li­chen Kennt­nis­se sei­en in­tern nicht vor­han­den ge­we­sen. Die Be­set­zung der Stel­le des Mar­ke­ting­di­rek­tors ste­he mit dem hie­si­gen Rechts­streit in kei­nem Zu­sam­men­hang. Im Übri­gen er­dreis­te die Kläge­rin sich hier, dem Be­klag­ten ei­ne nicht trag­ba­re Grund­hal­tung vor­zu­wer­fen.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 30. Ja­nu­ar 2008 die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Es hat in­so­fern aus­geführt, dass In­di­zi­en für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht zu se­hen sei­en. So­weit der Be­klag­te - auch wenn dies nicht schrift­lich do­ku­men­tiert wor­den ist - die Beförde­rung im De­zem­ber 2006 da­von abhängig ge­macht ha­be, dass nur ein Kan­di­dat mit ab­ge­schlos­se­nem Hoch­schul­stu­di­um zu berück­sich­ti­gen ist, stel­le dies kein er­sicht­lich sach­wid­ri­ges Kri­te­ri­um dar. Auch könne der Be­klag­te berück­sich­ti­gen, dass Herr R. über be­ruf­li­che Vor­er­fah­run­gen in der Per­so­nal­ar­beit verfüge. Selbst wenn Herr R. und die Kläge­rin über glei­che Er­fah­run­gen verfügen soll­ten, wäre der Be­klag­te in der Aus­wahl frei. Auch die Art und Wei­se der Stel­len­be­set­zung las­se kei­ne In­dizwir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts zu. In­so­fern sei es

 

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un­er­heb­lich, ob die Stel­le in­ner­be­trieb­lich hätte aus­ge­schrie­ben wer­den müssen. Der Aus­hang vom 10. De­zem­ber 2006 und die da­nach er­folg­ten schrift­li­chen Äußerun­gen des Be­klag­ten ließen eben­falls nicht die An­nah­me zu, dass ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vorläge. Im Grun­de stel­le die Si­tua­ti­on sich so dar, dass ei­ner von bei­den Kon­kur­ren­ten den be­gehr­ten Pos­ten be­kom­men ha­be, was zu Kon­flik­ten und Span­nun­gen führen kann. So­weit der Be­klag­te die Kläge­rin im Schrei­ben vom 03.01.2007 auf­ge­for­dert hat, ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zukünf­tig nach­zu­kom­men, ge­he es dem Be­klag­ten um die Durch­set­zung und Ak­zep­tanz sei­ner Ent­schei­dun­gen. Glei­ches gel­te für das Schrei­ben vom 08.02.2007. Die Äußerung von Herrn R. am 20.12.2006 müsse im Zu­sam­men­hang der Si­che­rung ei­ner neu er­wor­be­nen Macht­po­si­ti­on ge­se­hen wer­den. Der ge­rin­ge An­teil von Frau­en in Spit­zen­po­si­tio­nen bei dem Be­klag­ten ha­be kei­ne ent­schei­den­de In­dizwir­kung. Die­se Si­tua­ti­on könne auch über­kom­me­ne ge­sell­schaft­li­che Verhält­nis­se ab­bil­den, oh­ne dass bei dem Be­klag­ten ge­ne­rell und ak­tu­ell ei­ne frau­en­feind­li­che Grund­ein­stel­lung herr­schen müsse, zu­mal die Be­wer­ber­si­tua­ti­on in der Ver­gan­gen­heit un­klar sei. So­weit der Be­klag­te im Ver­fah­ren aus­geführt ha­be, die Kläge­rin wäre we­gen ih­rer im Ver­gleich zu Herrn R. ge­rin­ge­ren Wo­chen­ar­beits­zeit zeit­lich nicht in der La­ge, zusätz­li­che Auf­ga­ben der kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­ar­beit zu er­brin­gen, so lie­ge der Kern der Aus­sa­ge nur dar­in, er hal­te die Kläge­rin für zeit­lich aus­ge­las­tet, so dass ihr kei­ne wei­te­ren Auf­ga­ben über­tra­gen wer­den könn­ten. Der Um­gang mit Frau G., Frau W. und Frau St. las­se an­ge­sichts der Viel­zahl der Beschäftig­ten bei dem Be­klag­ten nicht den Schluss auf ein frau­en­feind­li­ches Um­feld zu. We­der in der Ein­zel­be­trach­tung noch in ei­ner Ge­samt­be­wer­tung könne da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den sei. Die Tätig­keit der Kläge­rin und des Herrn R. können auch des­we­gen nicht als gleich oder gleich­wer­tig an­ge­se­hen wer­den, weil ih­re Ar­beitsplätze in un­ter­schied­li­chen Be­trie­ben (Ber­lin und M.) an­ge­sie­delt sei­en, für die un­ter­schied­lich aus­ge­stal­te­te Ar­beitsmärk­te maßgeb­lich sei­en. 

Die­ses Ur­teil ist der Kläge­rin am 14. Fe­bru­ar 2008 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 14. März 2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 14. Mai 2008 ging am glei­chen Tag die Be­ru­fungs­be­gründung ein.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be we­sent­li­che Tat­sa­chen nicht berück­sich­tigt. Die recht­li­chen Wer­tun­gen sei­en nicht zu­tref­fend. Als sie mit Herrn Dr. M. über die nicht er­folg­te Beförde­rung von Frau G. ge­re­det ha­be, ha­be die­ser sinn­gemäß be­zo­gen auf ein da­ma­li­ges Vor­stands­mit­glied erklärt: „Sie ken­nen ja Herrn Dr. K.. Der will halt kei­ne Frau­en.“ Sie wer­de auch als Teil­zeit­kraft und da­mit mit­tel­bar als Frau dis­kri­mi­niert, wenn der Be­klag­te ihr vor­hal­te, auch we­gen der Teil­zeittätig­keit hätte man ihr

 

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ab dem 01.01.2000 im Ge­gen­satz zu Herrn R. nicht noch Auf­ga­ben der Ent­wick­lung kon­zep­tio­nel­ler Per­so­nal­ar­beit zu­wei­sen können, während sie tatsächlich un­strei­tig erst ab Mai 2001 mit ge­rin­ge­rer Wo­chen­ar­beits­zeit beschäftigt wer­de. Die Wahr­schein­lich­keit der Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung er­ge­be sich auch aus den von ihr ein­ge­reich­ten Pri­vat­gut­ach­ten vom 10. Mai 2008 (An­la­ge K44, Bl. 910 ff. d. A.) und 26.7.2008 (Bl. 1373 ff d. A.). Auch aus den von dem Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Zeug­nis­sen des Herrn R. aus des­sen frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen er­ge­be sich nicht, dass die­ser über Er­fah­run­gen in kon­zep­tio­nel­ler und stra­te­gi­scher Per­so­nal­ar­beit verfüge. Es sei nicht er­sicht­lich, wie das von Herrn R. ab­sol­vier­te Hoch­schul­stu­di­um sich bei der Be­mes­sung des Ar­beits­werts nie­der­ge­schla­gen ha­ben könn­te.

Die Kläge­rin be­an­tragt im Rah­men des hie­si­gen Schlus­s­ur­teils zu­letzt sinn­gemäß:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30.01.2008 - AZ: 35 Ca 7441/07 - wird ab­geändert:

4. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihr 28.214,66 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 14.5.2007 zu zah­len,

5. der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihr in Zu­kunft über das be­zo­ge­ne Ge­halt hin­aus mo­nat­lich wei­te­re 1.467,86 EUR brut­to zu zah­len,

6. hilfs­wei­se wird für den Fall der Zurück­wei­sung des An­tra­ges zu 4. und 5. be­an­tragt, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr in Zu­kunft nach Maßga­be der Aus­kunft nach 1. gleich dem Herrn M. R.(Ge­halt bis 09.12.2006) zu be­zah­len,

7. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr Entschädi­gung nach dem Er­mes­sen des Ge­richts zu zah­len, min­des­tens je­doch 90.000,-- EUR,

 

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8. So­weit nicht durch die Anträge zu 5., 6. und 7. be­reits aus­ge­gli­chen, wird fest­ge­stellt, dass der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr die ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die ihr im Zeit­raum zwi­schen 2000 und Ju­li 2008 durch das Ver­hal­ten des Be­klag­ten ent­stan­den sind oder künf­tig ent­ste­hen wer­den

auf­grund der Ver­let­zung des Ge­bots der Gleich­be­hand­lung von Mann und Frau (Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 141 EGV, § 1 AGG), na­ment­lich hin­sicht­lich der Un­gleich­be­hand­lung bei der Be­zah­lung im Verhält­nis zum Lei­ter der Per­so­nal­ver­wal­tung M., Herrn M. R., durch die un­ter­blie­be­ne Beförde­rung auf die Stel­le ei­ner Lei­te­rin der bun­des­weit täti­gen Per­so­nal­ab­tei­lung des Be­klag­ten, so­wie durch die sons­ti­gen Be­nach­tei­li­gun­gen, die Maßnah­men nach § 16 AGG dar­stel­len,

auf­grund der Ver­let­zung der Ge­sund­heit und

auf­grund der Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts,

12. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihr über die Höhe des Herrn R. ge­zahl­ten va­ria­blen Ent­gelts für das lau­fen­de Jahr, je­weils bis zum Ab­lauf des ers­ten Quar­tals im Fol­ge­jahr, be­gin­nend mit dem 31.03.2009, Aus­kunft zu er­tei­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te be­haup­tet, die Bu­chun­gen von Flügen etc. für den Ge­samt­be­triebs­rat wer­den nun­mehr durch das Se­kre­ta­ri­at durch­geführt. Die Qua­li­fi­ka­ti­on von Herrn R. er­ge­be sich auch aus den Zeug­nis­sen der Vor­ar­beit­ge­ber (Anl. BB 4 = Bl. 1334 ff d. A.). Schon im Jah­re 2000 ha­be die­ser ein Per­so­nal­ent­wick­lungs­kon­zept er­ar­bei­tet, das mit Schrei­ben vom 1. Sep­tem­ber 2000 an den Vor­stand ge­lei­tet wor­den sei (An­la­ge BB1, Bl. 1078 ff. d. A.). Der Vor­stand ha­be die Um­set­zung befürwor­tet. Die Ein­stel­lung von Frau F. am 16. Ok­to­ber 2000 als Fach­re­fe­ren­tin ha­be die­se Ar­beit verstärken sol­len. Der Di­rek­to­re­nebe­ne sei­en seit 2007 zwei Mit­ar­bei­te­rin­nen zu­ge­ord­net, die an den Di­rek­to­ren Jour Fix teil­neh­men. Hier­von sei die am 1.12.2007 ein­ge­stell­te Frau M. laut Ar­beits­ver­trag lei­ten­de An­ge­stell­te. Frau R. sei es fak­tisch. Zum Stich­tag Ju­ni 2008 würden 41 weib­li­che und 45 männ­li­che sons­ti­ge AT-Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Ne­ben sechs männ­li­chen Fach­ju­ris­ten sind auch drei weib­li­che Fach­ju­ris­ten tätig. Sta­tis­ti­sche Da­ten al­lein sei­en nicht ge­eig­net, den Nach­weis ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung zu er­brin­gen. Vor­lie­gend sei schon nicht er­sicht­lich, wie vie­le Männer und/oder Frau­en sich je­weils zu frühe­ren Zei­ten be­wor­ben hätten. Durch Richter­recht dürfe nicht ei­ne Gleich­be­hand­lungs­quo­te ge­schaf­fen wer­den.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist zulässig (§§ 519, 520 ZPO) und hat in der Sa­che teil­wei­se Er­folg.

Der Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin Scha­dens­er­satz we­gen ge­schlechts­wid­ri­ger Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung in Höhe von 28.214,66 € für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.07.2008 zu zah­len. Darüber hin­aus muss er ihr künf­tig mo­nat­lich wei­te­re 1.467,86 € brut­to vergüten. Wei­ter­hin ist der Be­klag­te ver­pflich­tet, der Kläge­rin Aus­kunft bzgl. des an Herrn R. ge­zahl­ten va­ria­blen Ent­gelts zu er­tei­len. Fer­ner steht der Kläge­rin we­gen schwer­wie­gen­der Ver­let­zung ih­res Persönlich­keits­rechts ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 20.000,00 EUR zu. In­so­fern war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung hin­sicht­lich ei­nes höhe­ren Entschädi­gungs­be­geh­rens (min­des­tens 90.000,-- €; An­trag zu 7) und des Fest­stel­lungs­an­tra­ges bzgl. ma­te­ri­el­ler und im­ma­te­ri­el­ler Schäden (An­trag zu 8) hat hin­ge­gen kei­nen Er­folg.

I.

Der Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis 31. Ju­li 2008 28.214,66 € brut­to nebst Zin­sen zu zah­len. Der Be­klag­te ist zum Scha­dens­er­satz in die­ser Höhe ver­pflich­tet, weil er die Kläge­rin bei dem be­ruf­li­chen Auf­stieg am 10. De­zem­ber 2006 we­gen des Ge­schlechts be­nach­tei­ligt hat (§§ 15 Abs. 1, 7 Abs. 1, 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG).

1. Die Kläge­rin konn­te auch in der Be­ru­fungs­in­stanz von der Aus­kunfts- zur Zah­lungs­kla­ge über­ge­hen.

Die Kläge­rin hat­te ursprüng­lich in zulässi­ger Wei­se nach § 254 ZPO ei­ne Stu­fen­kla­ge auf Aus­kunft und Zah­lung des sich aus der Aus­kunft er­ge­ben­den Rech­nungs­be­tra­ges er­ho­ben. Dem stand nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin die ent­spre­chen­den Beträge kann­te. Da sie ihr dienst­lich er­wor­be­nes Wis­sen gem. § 5 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges außer­dienst­lich nicht ver­wen­den durf­te, konn­te sie so­lan­ge nicht ver­pflich­tet sein, di­rekt ei­ne Zah­lungs­kla­ge zu er­he­ben, wie der Be­klag­te ihr die ge­richt­li­che Ver­wen­dung der Da­ten nicht er­laub­te. Dies ge­schah erst in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 30.07.2007, nach­dem ins­be­son­de­re die be­triebs­in­ter­nen Zuhörer den Saal ver­las­sen hat­ten.

 

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Zwar ist über die ein­zel­nen Stu­fen ei­ner Stu­fen­kla­ge grundsätz­lich ge­trennt zu ver­han­deln, doch kann ein Kläger, nach­dem der Be­klag­te ihm die Un­ter­la­gen vor­ge­legt hat, di­rekt zum ei­gent­li­chen Leis­tungs­be­geh­ren über­ge­hen und ei­nen be­zif­fer­ten An­trag stel­len. Da­mit strebt er sein ursprüng­li­ches Kla­ge­ziel nun­mehr un­mit­tel­bar an, was kei­ne Kla­geände­rung dar­stellt (BGH 21.02.1991 – III ZR 169/88 – NJW 1991, 1893 Rn 12). So verhält es sich hier. Ob die Kläge­rin auch ei­nen Er­le­di­gungs­an­trag hätte stel­len können (BGH 05.05.1999 – XII ZR 184/97 – NJW 1999, 2520 Rn 21f), braucht hier man­gels ei­nes sol­chen An­trags nicht ent­schie­den zu wer­den.

2. Die Rechts­la­ge ist nach dem am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) zu be­ur­tei­len, da die Beförde­rung von Herrn R. im De­zem­ber 2006 er­folg­te (Vgl. BAG vom 14.08.2007 - 9 AZR 943/06 - NZA 2008, 99, 101 Rn. 28).

3. Ob ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des AGG vor­liegt, ist un­ter Be­ach­tung der Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG zu prüfen.

Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die Prüfung er­folgt so­mit zwei­stu­fig (Däubler/Bertz­bach-Bertz­bach, 2. Auf­lg. § 22 AGG Rn. 9; HWK-An­nuß/Rupp, 3. Auf­lg. § 22 AGG Rn. 2; LAG Ham­burg vom 09.11.2007 - H 3 Sa 102/07 - Ju­ris, anhängig beim BAG un­ter 8 AZR 287/08).

Da § 22 AGG den §§ 611 a Abs. 1 S. 3 BGB er­setzt und die­ser Norm nach­ge­bil­det wur­de (BT-Dr. 16/1780, = NZA Beil. zu Heft 16/2006, S. 30), ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sich in­so­fern in recht­li­cher Hin­sicht nichts geändert hat.

Schon § 611 a Abs. S. 3 BGB ent­hielt ei­ne zwei­stu­fi­ge Re­ge­lung (BAG vom 05.02.2004 - 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540, 543). Die­se Norm be­zieht sich auf den Be­nach­tei­li­gungs­grund, al­so auf die Tat­sa­che der Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlecht­spe­zi­fi­schen Gründen. Auch wenn die Be­weis­ver­tei­lung nicht verändert wird, so senkt sie doch das Maß des Be­wei­ses ab. Für die Glaub­haft­ma­chung durch den Ar­beit­neh­mer ist ei­ne Dar­le­gung aus­rei­chend, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen lässt. In­so­fern muss der Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen dar­le-

 

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gen und ord­nungs­gemäß un­ter Be­weis stel­len, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genügt die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlecht­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können in Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers bzw. an­de­ren Ver­fah­rens­hand­lun­gen be­gründet sein, die die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen. Es genügen In­di­zi­en, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen. Ge­lingt es in der ers­ten Stu­fe dem Ar­beit­neh­mer, die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Gründen über­wie­gend wahr­schein­lich er­schei­nen zu las­sen, dann muss in der zwei­ten Stu­fe nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis dafür führen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folg­te (BAG a. a. O.).

4. Die Kläge­rin hat im Rah­men der ers­ten Prüfungs­stu­fe aus­rei­chend dar­ge­legt, dass In­di­zi­en dafür vor­han­den sind, dass ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung bei der Beförde­rung we­gen des Ge­schlechts er­folgt ist. Als In­diz für ei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rung auf ei­nen Führungs­pos­ten kann ins­be­son­de­re auch ei­ne Sta­tis­tik über die Ge­schlechts­ver­tei­lung auf den ein­zel­nen Hier­ar­chie­ebe­nen her­an­ge­zo­gen wer­den.

4.1 Sta­tis­ti­sche An­ga­ben können grundsätz­lich ein In­diz für ei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung sein.

Dies gilt un­be­strit­ten zu­min­dest für mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen, wenn al­so ein schein­bar neu­tra­les Kri­te­ri­um (z. B. Teil­zeit) als An­knüpfungs­punkt dient, hier­von aber über­wie­gend Ar­beit­neh­mer ei­nes Ge­schlechts be­trof­fen sind.

Außer­halb die­ses Be­reichs hat der EuGH die Her­an­zie­hung von Sta­tis­ti­ken für den Nach­weis ei­ner ge­schlechts­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung ins­be­son­de­re dann genügen las­sen, wenn das Ent­gelt­sys­tem (EuGH 27.10.1993 - End­er­by - NZA 1994, 797) oder das Ein­stel­lungs­sys­tem (EuGH 30.06.1988 - As. C-318/86 - Kom­mis­si­on ./. Frank­reich - Eu­GHE 1998, 3359) völlig in­trans­pa­rent ist.

In der deut­schen Recht­spre­chung fin­den sich hier­zu kaum Ent­schei­dun­gen. Das LAG Köln (13.06.2006 - 9 Sa 1508/05 - Ju­ris) hat sta­tis­ti­sche Nach­wei­se nicht als In­diz ge­wer­tet. Dem Ar­beit­ge­ber ste­he es frei, sich je­weils für die Be­wer­be­rin oder den Be­wer­ber zu ent­schei­den, der nach sei­nem Dafürhal­ten die bes­ten persönli­chen und fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Führungs­auf­ga­be mit­brin­ge. Er sei nicht ver­pflich­tet, in

 

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ei­nem be­stimm­ten Verhält­nis die Ar­beitsplätze mit Männern und Frau­en zu be­set­zen. Auch könne sich aus dem Feh­len von Be­wer­bun­gen weib­li­cher Mit­ar­bei­ter er­ge­ben, dass der Männer­an­teil bei be­stimm­ten Po­si­tio­nen über­wiegt. Nach dem Tat­be­stand wa­ren 30 % al­ler Beschäftig­ten Frau­en, während in den Führungs­po­si­tio­nen der Frau­en­an­teil nur bei 7,5 % lag. Das Ar­beits­ge­richt Lübeck (vom 29.05.2007 - 6 Ca 642/07 - Ju­ris) hält es für denk­bar, die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern sta­tis­tisch aus­zu­wer­ten, um ei­ne Ver­mu­tung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung zu er­mit­teln. Im kon­kre­ten Fall wa­ren hierfür je­doch nicht genügend An­halts­punk­te ge­se­hen wor­den. Das LAG München wer­tet den Um­stand, dass in ei­nem Un­ter­neh­men der An­teil der Frau­en in Führungs­po­si­tio­nen in den letz­ten Jah­ren stark ab­ge­nom­men hat und nun­mehr so­wohl deut­lich un­ter dem deut­schen Durch­schnitt als auch un­ter dem Frau­en­an­teil in dem be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men all­ge­mein liegt, nicht als aus­rei­chen­des In­diz für ei­ne Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung, denn hierfür könne es ganz un­ter­schied­li­che Ur­sa­chen ge­ben, zum Bei­spiel ei­ne spe­zi­el­le Un­ter­neh­mens­ge­schich­te oder kei­ne aus­ge­prägte Un­ter­neh­mens­kul­tur hin­sicht­lich der Ver­ein­ba­rung von Be­ruf und Fa­mi­lie (LAG München 7.8.2008 – 3 Sa 1112/07 – Ju­ris Rn 52).

In der Li­te­ra­tur fin­den sich auch nur we­ni­ge Stel­lung­nah­men. Gro­bys (NZA 2006, 898, 902) hält ei­ne aus­sa­ge­kräfti­ge Sta­tis­tik zu­min­dest im Fall der über­ta­rif­li­chen Ent­loh­nung für möglich. An ei­ner sol­chen aus­sa­ge­kräfti­gen Sta­tis­tik man­ge­le es aber, wenn ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber ei­nes be­stimm­ten Ge­schlechts nur dar­legt, dass ge­ra­de „sei­ne“ Per­so­nen­grup­pe im Be­trieb oder ei­ner be­stimm­ten Ab­tei­lung un­ter­re­präsen­tiert ist. Es ge­be kei­nen Er­fah­rungs­satz, wo­nach be­stimm­te Bevölke­rungs­grup­pen bei Be­wer­bun­gen stets gleichmäßig ver­tre­ten sind und Be­leg­schaf­ten dem­ent­spre­chend zu­sam­men­ge­setzt sein müss­ten. Nach Pa­landt-Grüne­berg, 67. Auf­lg. 2008, § 22 AGG, Rn. 2 sind aus­sa­ge­kräfti­ge Er­geb­nis­se von Sta­tis­ti­ken ge­eig­ne­te In­di­zi­en. Nach an­de­rer An­sicht muss über das bloße sta­tis­ti­sche Über­wie­gen hin­aus ei­ne wer­ten­de Fest­stel­lung ge­trof­fen wer­den (KR-Pfeif­fer, 8. Auf­lg. 2007, AGG Rn. 184). Wie­der an­de­ren reicht der kon­kre­te sta­tis­ti­sche Nach­weis, dass in ei­nem Un­ter­neh­men auf ei­ner Führungs­ebe­ne nur ei­ne ge­rin­ge An­zahl oder kei­ne Frau­en tätig sind, als Ver­mu­tungs­wir­kung für die Be­nach­tei­li­gung von Frau­en aus (Däubler/Bertz­bach-Bertz­bach § 22 AGG Rn. 45 a; Mei­nel/Heyn/Herms § 22 AGG Rn. 26).

Die Kam­mer ist der An­sicht, dass sta­tis­ti­sche Nach­wei­se schon des­we­gen berück­sich­ti­gungsfähig sein müssen, da an­de­ren­falls ei­ne ver­deck­te Dis­kri­mi­nie­rung bei Beförde­run­gen („gläser­ne De­cke“) nicht er­mit­tel­bar wäre.

 

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Es kann nicht sein, dass die ar­beits­ge­richt­li­che Recht­spre­chung Dis­kri­mi­nie­run­gen nur in Form der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung und der Dis­kri­mi­nie­rung, bei der der Ar­beit­ge­ber Stel­len nicht ge­schlechts­neu­tral aus­schreibt, zur Kennt­nis nimmt. Mit die­sen bei­den Dis­kri­mi­nie­rungs­ty­pen sind prak­tisch sämt­li­che Fälle be­schrie­ben, die in der deut­schen Recht­spre­chung ei­ne Rol­le spie­len. Theo­re­tisch kämen noch Fälle der of­fe­nen Dis­kri­mi­nie­rung in Be­tracht. In der Pra­xis sind sie ir­re­le­vant. Zu­tref­fend wird da­von aus­ge­gan­gen, dass es Ar­beit­ge­ber ge­lernt hätten, wie sie ei­ne ma­te­ri­ell am Ge­schlecht ori­en­tier­te Aus­wah­l­ent­schei­dung trotz ent­spre­chen­der Ver­bo­te er­folg­reich tar­nen können (An­nuß NZA 1999, 738, 738). Dass ein Ar­beit­ge­ber sich of­fen zur Dis­kri­mi­nie­rung be­kennt, ist dem hie­si­gen Vor­sit­zen­den in 17 Jah­ren nur ein Mal vor länge­rer Zeit pas­siert: Die Be­wer­bung ei­nes Man­nes war mit der Be­gründung ab­ge­lehnt wor­den, es han­de­le sich um ei­nen Frau­en­be­trieb, so die da­ma­li­ge Mit­tei­lung des Geschäftsführers und ein­zi­gen Man­nes.

Tatsächlich gibt es je­doch ei­ne ver­deck­te Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en in Deutsch­land, der sich die Recht­spre­chung auch stel­len muss.

Ob­wohl der Frau­en­an­teil an den Beschäftig­ten in Be­trie­ben der Pri­vat­wirt­schaft 45 % beträgt, sind sie nur zu 26 % an Führungs­po­si­tio­nen be­tei­ligt, dies al­ler­dings auch nur in Be­trie­ben mit 1 - 9 Beschäftig­ten. Bei Be­trie­ben mit 500 und mehr Beschäftig­ten sind Frau­en auf der zwei­ten Führungs­ebe­ne zu 12 % und auf der ers­ten Führungs­ebe­ne zu 4 % be­tei­ligt (2. Bi­lanz Chan­cen­gleich­heit - Frau­en in Führungs­po­si­tio­nen, hrsg. von der Bun­des­re­gie­rung, Fe­bru­ar 2006, S. 9 f.). In Großun­ter­neh­men (min­des­tens 20 Mio. € Jah­res­um­satz und/oder über 200 Beschäftig­te) be­trug der Frau­en­an­teil in Führungs­po­si­tio­nen im Jah­re 1995 4,8 % und im Jah­re 2004 8,2 % (a. a. O., S. 12). An­fang des Jah­res 2007 lag er bei 7,5 % und im Jah­re 2008 nur noch bei 5,5 % (3. Bi­lanz Chan­cen­gleich­heit - Eu­ro­pa im Blick, hrsg. von der Bun­des­re­gie­rung, April 2008, S. 28).

Da­mit liegt Deutsch­land auf dem siebt­letz­ten Platz von 21 un­ter­such­ten Ländern in Eu­ro­pa (3. Bi­lanz a. a. O., S. 30). Es be­fin­det sich im un­te­ren Drit­tel, während die Frau­en­er­werbstäti­gen­quo­te im Jah­re 2006 mit 62,2 % in Deutsch­land in­ner­halb Eu­ro­pas im obe­ren Drit­tel liegt (a. a. O., S. 24). All dies kann nicht mit ei­ner schlech­te­ren Qua­li­fi­ka­ti­on von Frau­en be­gründet wer­den, da Stu­den­tin­nen in den letz­ten 20 Jah­ren ge­genüber den Stu­den­ten bes­se­re Durch­schnitts­no­ten in den Zu­gangs­zeug­nis­sen und sie auch sonst bes­se­re Schul­ab­schlüsse er­rei­chen (2. Bi­lanz a. a. O., S. 15 f.). Es gibt star­ke Un­ter­schie­de in den Bran­chen. In den Ban­ken ist je­de vier­te Führungs­kraft ei­ne Frau (2. Bi­lanz a. a. O., S.14). Im Ge­sund­heits- und So­zi­al­we­sen und der pri­va­ten

 

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Dienst­leis­tungs­bran­che beträgt der Frau­en­an­teil in Führungs­po­si­tio­nen hin­ge­gen 40 %, im Groß- und Ein­zel­han­del 32 % (a. a. O., S. 11). Der Frau­en­an­teil in Führungs­po­si­tio­nen bei den obers­ten Bun­des­behörden stieg von 8,7 % in 1996, über 15 % in 2002 auf 20,1 % in 2006 (3. Bi­lanz, a. a. O., S. 31). In den hun­dert größten Un­ter­neh­men fan­den sich im Jah­re 2004 ne­ben 685 Männern nur vier Frau­en in Vor­stands­po­si­tio­nen (2. Bi­lanz a. a. O., S. 12), im Jahr 2008 war es ex­akt noch ei­ne Frau (3. Bi­lanz a. a. O., S. 29).

Be­mer­kens­wert ist auch der An­teil von Frau­en in den Auf­sichtsräten in hun­dert größten Un­ter­neh­men im Jah­re 2005. Der An­teil läge nur bei 1,5 % (2. Bi­lanz a. a. O., S. 13), was durch­aus dem Trend ent­spricht, dass der Frau­en­an­teil im­mer stärker ab­nimmt, je ge­wich­ti­ger der Führungs­pos­ten ist. Tatsächlich lag der An­teil der Frau­en in den Auf­sichtsräten je­doch bei 7,5 %. Dies hat ei­nen ein­fa­chen Grund: Über 80 % der Frau­en er­hiel­ten ihr Man­dat durch die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen (2. Bi­lanz a. a. O., S. 13).

All dies kann nicht auf Zufälle zurück­geführt wer­den. Es kann auch nicht da­mit be­gründet wer­den, dass die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf in Deutsch­land so schlecht gewähr­leis­tet ist (so aber die Ver­mu­tung des LAG München vom 7.8.2008 – 3 Sa 1112/07 – Ju­ris Rn 52). Da­mit kann al­len­falls erklärt wer­den, dass Frau­en sich ge­ne­rell nicht im sel­ben Maße wie Männer für ei­ne Be­rufstätig­keit ent­schei­den. Un­ter der man­geln­den Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf lei­den Frau­en auf un­te­ren Hier­ar­chie­ebe­nen si­cher­lich min­des­tens ge­nau­so wie Frau­en in Lei­tungs­po­si­tio­nen. War­um fin­det man Frau­en da­her über­pro­por­tio­nal im un­te­ren Hier­ar­chie­seg­ment? Hin­zu­kommt, dass Frau­en in Lei­tungs­po­si­tio­nen auf Grund der bes­se­ren Vergütung zu­min­dest eher in der La­ge wären, Kin­der­be­treu­ung etc. pri­vat zu or­ga­ni­sie­ren und zu be­zah­len. Viel­mehr ist da­von aus­zu­ge­hen, dass min­des­tens auch dis­kri­mi­nie­ren­de Struk­tu­ren, Denk- oder Ver­hal­tens­wei­sen in den Be­trie­ben die Auf­stiegsmöglich­kei­ten von Frau­en ver­hin­dern.

4.2 Die Tat­sa­che, dass bei dem Be­klag­ten oh­ne Aus­nah­me al­le 27 Führungs­po­si­tio­nen nur mit Männern be­setzt sind, ob­wohl Frau­en 2/3 der Be­leg­schaft stel­len, ist mehr als frap­pie­rend. Es ist ein aus­rei­chen­des In­diz im Sin­ne von § 22 AGG, um von ei­ner Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung aus­zu­ge­hen, wenn in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on er­neut ein Mann statt ei­ner Frau befördert wird.

So­weit das Ar­beits­ge­richt meint, dass dem Ver­weis auf den ge­rin­gen An­teil an Frau­en in Führungs­po­si­tio­nen kei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung zu­kom­me, weil dies auch über­kom­me­ne ge­sell­schaft­li­che Verhält­nis­se ab­bil­den könne, ist dem nicht zu fol­gen. Zum

 

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ei­nen wird da­mit zum Aus­druck ge­bracht, dass ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung erst dann recht­lich re­le­vant ist, wenn sie über das in der Ge­samt­ge­sell­schaft ver­brei­te­te Maß hin­aus­geht. Ei­ne der­ar­ti­ge Ein­schränkung ist dem AGG oder dem Art. 3 GG nir­gend­wo zu ent­neh­men. Darüber hin­aus wird bei die­ser Auf­fas­sung nur un­ter­stellt, aber nicht ge­prüft, ob nur über­kom­me­ne ge­sell­schaft­li­che Verhält­nis­se sich im Un­ter­neh­men des Be­klag­ten ab­bil­den. Tatsächlich ist das Nicht­vor­han­den­sein von Frau­en auf den obers­ten 27 Führungs­po­si­tio­nen kei­nes­falls Aus­druck des ge­sell­schaft­li­chen Trends. Selbst in Großun­ter­neh­men, wo­zu der Be­klag­te zählt, sind in Deutsch­land auf der ers­ten Führungs­ebe­ne 4 % und auf der zwei­ten Ebe­ne 12 % Frau­en ver­tre­ten, wo­bei der Frau­en­an­teil an der Ge­samt­be­leg­schaft dort nur 33 % beträgt. Bei dem Be­klag­ten beläuft sich der Frau­en­an­teil aber auf 69 %. Selbst auf den Ebe­nen Ab­tei­lungs­di­rek­tor abwärts bis zu den sons­ti­gen außer­ta­rif­li­chen Beschäftig­ten beträgt der An­teil der Frau­en im­mer noch 44 %. Ein genügend großes Re­ser­voir zur Beförde­rung auch von Frau­en wäre al­so vor­han­den ge­we­sen. Nur ober­halb der Ab­tei­lungs­di­rek­to­re­nebe­ne bricht der Frau­en­an­teil schlag­ar­tig ab. Stellt man den Be­klag­ten als In­kas­so­un­ter­neh­men mit pri­va­ten Ban­ken gleich, müss­te der weib­li­che An­teil an Führungs­kräften aber bei 25 % lie­gen, als Teil des pri­va­ten Dienst­leis­tungs­be­rei­ches wären gar 40 % zu er­war­ten. Hier­von ist der Be­klag­te weit, weit ent­fernt.

Dies wird auch dann deut­lich, wenn man sich die Ent­wick­lung in der Ver­gan­gen­heit an­sieht. Frau G. hat die Funk­ti­on der Per­so­nal­di­rek­to­rin nur kom­mis­sa­risch über­tra­gen er­hal­ten. Zur Di­rek­to­rin wur­de sie nie er­nannt. In­so­fern kann hier auch of­fen blei­ben, ob die Be­haup­tung der Kläge­rin zu­trifft, dass Männer spätes­tens nach 2 Jah­ren bei ent­spre­chen­der Tätig­keit den Di­rek­to­ren­ti­tel ver­lie­hen be­kom­men. Seit 1976 gibt es kei­ne wei­te­re Di­rek­to­rin, Be­zirks­di­rek­to­rin oder Vor­stands­frau mehr bei dem Be­kla­gen. Der Be­klag­te wen­det dem­ge­genüber ein, dass berück­sich­tigt wer­den müsse, dass „zahl­rei­che Di­rek­to­ren“ ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von mehr als 30 Jah­ren auf­wie­sen (S. 10 des Schrift­sat­zes vom 9.9.2008, Bl. 1328 d. A.). Auch wenn die Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit nichts darüber zum Aus­druck bringt, ab wann die je­wei­li­ge Per­son in den Führungs­kreis auf­ge­stie­gen ist, so soll das Be­klag­ten­ar­gu­ment da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass ei­ne Po­li­tik der Be­nach­tei­li­gung von Frau­en mögli­cher­wei­se in der Ver­gan­gen­heit vor­han­den war, dies je­doch kei­nen Schluss auf das ak­tu­el­le Vor­ge­hen er­lau­be. Mit der glei­chen Strin­genz ließen sich auch of­fen dis­kri­mi­nie­ren­de Äußerun­gen in der Ver­gan­gen­heit als ir­re­le­vant ab­tun, da nie aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass ei­ne sol­che Geis­tes­hal­tung nun­mehr nicht mehr vor­han­den ist. Rich­ti­ger­wei­se muss man aber von si­gni­fi­kan­ten Zuständen aus der Ver­gan­gen­heit auf die Ge­gen­wart schließen, außer wenn hand­fes­te ge­genläufi­ge Ten­den­zen sicht­bar wer­den. 

 

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So­weit der Be­klag­te sich auf die am 1. Fe­bru­ar 2007 ein­ge­stell­te Frau R. und die ab 1. De­zem­ber 2007 beschäftig­te Frau M. (Pres­se­spre­che­rin) be­ruft, ha­ben die­se bis heu­te un­strei­tig nicht den Sta­tus von Di­rek­to­rin­nen er­hal­ten, auch wenn dies an­ge­dacht sein mag. Je­den­falls wird hier­durch nicht die In­dizwir­kung auf­ge­ho­ben, die sich aus der Ge­schlechts­ver­tei­lung zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung er­gibt.

Um­gangs­sprach­lich wird das hier zu be­ob­ach­ten­de Phäno­men „Gläser­ne De­cke“ ge­nannt. Frau­en ha­ben ab ei­ner be­stimm­ten Hier­ar­chie­stu­fe kei­ne oder so gut wie kei­ne Chan­cen mehr auf Beförde­run­gen. Dies lässt aber min­des­tens in den Fällen, in de­nen die re­le­van­ten Zah­len der je­wei­li­gen Bran­che in Deutsch­land gra­vie­rend un­ter­schrit­ten wer­den, den Schluss zu, dass in ei­nem sol­chen Un­ter­neh­men ei­ne Kul­tur herrscht, die die Chan­cen­gleich­heit von Frau­en be­schnei­det. Die Rea­lität bei dem Be­klag­ten stellt si­cher­lich ei­nen Ex­trem­fall dar. Dies be­trifft so­wohl die Mo­ment­auf­nah­me (kei­ne Frau bei 27 Führungs­po­si­tio­nen) als auch die zeit­li­che Ent­wick­lung (in den 30 Jah­ren zu­vor nur ei­ne Frau mit fak­ti­scher Di­rek­to­rin­nentätig­keit).

Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Be­klag­ten wird hier­mit auch nicht richter­recht­lich der Zwang zur Quo­tie­rung ein­geführt. Je­dem Ar­beit­ge­ber steht es auch wei­ter­hin frei, Führungs­po­si­tio­nen aus­sch­ließlich mit Männern zu be­set­zen. In ei­ner ge­richt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung muss er dann aber in der La­ge sein, zu­min­dest im zwei­ten Schritt die Gründe für die Be­vor­zu­gung ei­nes Man­nes nach­voll­zieh­bar zu be­le­gen. In­so­fern führt die Berück­sich­ti­gung von Sta­tis­ti­ken als In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung al­len­falls da­zu, die je­wei­li­ge Aus­wah­l­ent­schei­dung trans­pa­rent zu ge­stal­ten. Will man sich dies spa­ren, was wie­der­um je­der Ar­beit­ge­ber frei ent­schei­den kann, wird fak­tisch al­ler­dings ein Druck in Rich­tung ei­ner ge­wis­sen Quo­tie­rung die Fol­ge sein.

5. Auf der zwei­ten Prüfungs­stu­fe ist dem Be­klag­ten hier nicht der Nach­weis ge­lun­gen, dass kein Ver­s­toß ge­gen ein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­liegt.

Der Be­klag­te be­ruft sich in­so­fern dar­auf, dass zwar kein schrift­li­ches An­for­de­rungs­pro­fil vor­ge­le­gen ha­be, bei den we­sent­li­chen Ent­schei­dungs­trägern je­doch klar ge­we­sen sei, dass der neue Per­so­nal­lei­ter über Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen in der kon­zep­tio­nel­len Per­so­nal­ent­wick­lungs­ar­beit verfügen müsse. Vor­aus­set­zung für die Beförde­rung sei ein ein­schlägi­ges Uni­ver­sitäts­stu­di­um mit Schwer­punkt Per­so­nal­we­sen oder ein ju­ris­ti­sches Stu­di­um ge­we­sen.

 

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Die­ser Ein­wand ist un­sub­stan­zi­iert. Es bleibt völlig un­klar, wann und vor al­lem wel­che Ent­schei­dungs­träger sich auf die­se Kri­te­ri­en ge­ei­nigt ha­ben sol­len. Schon al­lein des­we­gen war Herr Dr. M. auch nicht als Zeu­ge zu ver­neh­men.

Darüber hin­aus kann der Ar­beit­ge­ber in der zwei­ten Prüfungs­stu­fe sich re­gelmäßig nur auf die­je­ni­gen Tat­sa­chen zur sach­li­chen Recht­fer­ti­gung ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung be­ru­fen, die er zu­vor im Aus­wahl­ver­fah­ren nach außen er­sicht­lich hat wer­den las­sen.

Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (vom 16.11.1993 – 1 BvR 258/86 – NZA 1994, 745).

Das BVerfG hat zu der Vorgänger­re­ge­lung des § 611 a Abs. 1 BGB a. F. und für ei­nen Ein­stel­lungs­fall aus­geführt, dass hier­bei auch die vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­rens­schrit­te zu berück­sich­ti­gen sind. An­dern­falls hätte es der Ar­beit­ge­ber in der Hand, durch ge­eig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Be­wer­bern, die we­gen ih­res Ge­schlechts als we­ni­ger ge­eig­net ein­ge­stuft wer­den, so zu mil­dern, dass ei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung prak­tisch un­an­greif­bar wird (a.a.O. Rn. 47). Zu dem mögli­chen Ent­las­tungs­vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers in der zwei­ten Prüfungs­stu­fe hat es aus­geführt:

„Es (das LAG) ge­steht dem Ar­beit­ge­ber die nachträgli­che Be­ru­fung auf ein Ein­stel­lungs­merk­mal zu, das zwar in der Per­son des Ein­ge­stell­ten un­be­streit­bar in höhe­rem Maße als bei der ab­ge­wie­se­nen Be­schwer­deführe­rin vor­liegt, das aber we­der in der Aus­schrei­bung noch während des Aus­wahl­ver­fah­rens for­mu­liert wor­den war. Das Ge­richt hätte dann aber ei­ne be­son­de­re Recht­fer­ti­gung für das Nach­schie­ben von Aus­wahl­kri­te­ri­en ver­lan­gen müssen. Sonst wäre dem Ar­beit­ge­ber in na­he­zu je­dem Fall ei­ne Ent­las­tung möglich. Der ge­richt­li­chen Durch­set­zung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots würde da­mit ein prak­tisch unüber­wind­li­ches Hin­der­nis ent­ge­gen­ge­setzt.

Die Ent­las­tung durch nachträgli­che An­ga­be ei­nes „sach­li­chen Grun­des“ für sei­ne Ent­schei­dung be­rei­tet dem Ar­beit­ge­ber des­halb so ge­rin­ge Schwie­rig­kei­ten, weil er die An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne be­stimm­te Stel­le grundsätz­lich nach sei­nem Be­lie­ben fest­le­gen darf. Eben­so wie er auf größere Be­rufs­er­fah­rung ab­stel­len kann, steht es ihm frei, Be­rufs­anfänger vor­zu­zie­hen, die erst durch die Ar­beit in sei­nem Be­trieb ih­re Prägung er­fah­ren. Er kann auf höhe­res, aber auch auf ge­rin­ge­res Le­bens­al­ter Wert le­gen, er darf die Fähig­keit zur kol­le­gia­len Zu­sam­men­ar­beit be­vor­zu­gen oder in ers­ter Li­nie auf Durch­set­zungsfähig­keit ab­stel­len. Ei­ne viel­sei­ti­ge be­ruf­li­che Bio­gra­phie kann für ihn vor­ran­gi­ges Aus­wahl­kri­te­ri­um sein, um­ge­kehrt aber auch Ste­tig­keit der Be­rufs­pra­xis. Eben­so steht es in sei­nem Be­lie­ben, ei­ne spe­zi­fi­sche Kom­bi­na­ti­on ver­schie­de­ner Ei­gen­schaf­ten zu for­dern und die ein­zel­ne Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le un­ter­schied­lich zu ge­wich­ten.“ (a.a.O. Rn. 51 f.)

 

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Nachträglich vor­ge­brach­te Gründe könn­ten nur dann als „sach­lich“ im Sin­ne der Vor­schrift an­ge­se­hen wer­den, wenn be­son­de­re Umstände er­ken­nen ließen, dass der Ar­beit­ge­ber die­sen Grund nicht nur vor­ge­scho­ben hat. Dies könn­te sich et­wa dar­aus er­ge­ben, dass sich während des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens die Auf­ga­ben­stel­lung geändert hat oder sich z. B. ein Ar­beit­neh­mer be­wirbt, der für die zu­ge­dach­te Auf­ga­be ge­ra­de­zu präde­sti­niert ist (a.a.O. Rn. 53).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist dem ge­folgt (BAG vom 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 – NZA 2004, 540). Das BVerfG hat später sei­ne Recht­spre­chung aus dem Jah­re 1993 er­neut auf­ge­grif­fen und be­tont, dass die Aus­le­gung des § 611 a BGB nicht da­zu führen dürfe, dass es der Ar­beit­ge­ber in der Hand hat, durch ei­ne ge­eig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Be­wer­bern we­gen ih­res Ge­schlechts so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch un­an­greif­bar wird (BVerfG vom 21.09.2006 – 1 BvR 308/08 – NZA 2007, 195, 196). Auch das BAG ist bei die­ser Li­nie ge­blie­ben (vom 14.8.2007 – 9 AZR 943/06 – NZA 2008, 99 Rn 47).

Die­se Recht­spre­chung ist teil­wei­se als zu weit­ge­hend kri­ti­siert wor­den. Es müsse dem Ar­beit­ge­ber möglich sein, et­wa ei­ne Unpünkt­lich­keit des Be­wer­bers bei ei­nem Vor­stel­lungs­ter­min oder des­sen un­ge­pfleg­te Er­schei­nung zu berück­sich­ti­gen (Mei­nel-Heyn-Herms § 22 AGG Rn. 32). Dies wäre nach der Recht­spre­chung des BVerfG aber auch des­we­gen berück­sich­ti­gungsfähig, weil die­se Umstände erst nach der ent­spre­chen­den Stel­len­aus­schrei­bung auf­ge­tre­ten sind.

Ver­ein­zelt wer­den die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers als in nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se über­spannt an­ge­se­hen (KR-Pfeif­fer, 8. Aufl., AGG Rn. 188).

Die zur Ab­si­che­rung des Art. 3 GG er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des BVerfG ist je­doch zu­tref­fend. Ge­ra­de der hie­si­ge Fall, in dem die der Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Kri­te­ri­en nie im Vor­hin­ein nach außen sicht­bar ge­macht wur­den, lässt deut­lich wer­den, dass ei­ne Berück­sich­ti­gung rein in­ter­ner Über­le­gun­gen es dem Ar­beit­ge­ber pro­blem­los ermögli­chen würde, je­de Ent­schei­dung zu recht­fer­ti­gen. Völlig zu Recht hat das BVerfG in­so­fern dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich der Ge­wich­tung der Kri­te­ri­en in sei­ner Ent­schei­dung völlig frei ist. Die­se Recht­spre­chung über­spannt auch nicht die An­for­de­run­gen. In den ein­schlägi­gen Kom­men­ta­ren wird viel­mehr ge­ra­ten, den Gang der Ent­schei­dungs­fin­dung zu do­ku­men­tie­ren (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 22 AGG Rn. 13; Däubler/Bertz­bach-Bertz­bach, 2. Aufl., § 22 AGG Rn. 66; Ar­beits­ge-

 

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richt Ber­lin vom 28.04.2006 – 28 Ca 5196/06 – Ju­ris). Die­se Ob­lie­gen­heit be­trifft im Übri­gen nur Ar­beit­ge­ber, die Per­so­nal­ent­schei­dun­gen auf dem Hin­ter­grund ei­ner Sach­la­ge tref­fen, die An­lass für die An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bie­tet.

Weil der Be­klag­te hier sei­ne Aus­wahl­kri­te­ri­en vor­ab nicht nach außen do­ku­men­tiert hat, kann er sich hier­auf auch nicht be­ru­fen. Gründe für ein Nach­schie­ben lie­gen nicht vor, da dem Be­klag­ten die in Be­tracht kom­men­den Per­so­nen und die vom ihm selbst auf­geführ­ten Kri­te­ri­en frühzei­tig be­kannt wa­ren.

Da­her kann der Be­klag­te auch nicht mit dem Rechts­ein­wand (Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 AGG Rn. 163) gehört wer­den, die Kläge­rin sei schon nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en kei­ne ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin, da hier­bei die glei­chen Ar­gu­men­te vor­ge­tra­gen wer­den. Die Teil­zeittätig­keit der Kläge­rin soll nach aus­drück­li­chem Vor­trag des Be­klag­ten kein Grund für die ne­ga­ti­ve Beförde­rungs­ent­schei­dung ge­we­sen sein (Schrift­satz vom 30. Ju­ni 2008, S. 30, Bl. 1040 d. A.).

Darüber hin­aus kommt ein Be­wer­ber nach ob­jek­ti­ven Umständen ernst­lich nur dann nicht in Be­tracht, wenn er die er­for­der­li­che fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on of­fen­kun­dig nicht erfüllt (Schleu­se­ner u. a. – Voigt § 15 AGG Rn. 32). Da­von kann bei der Kläge­rin nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die Blätter zur Be­rufs­kun­de (staat­lich ge­prüfter Be­triebs­wirt/staat­lich ge­prüfte Be­triebs­wir­tin 2-IX A 25, S. 12) ge­hen viel­mehr da­von aus, dass Per­so­nen mit die­sem Bil­dungs­ab­schluss ver­ein­zelt auch als Mit­glie­der der Geschäfts­lei­tung bis ins Top­ma­nage­ment vor­s­toßen.

Die Kläge­rin ist hier nicht ei­ne völlig sub­al­ter­ne Kraft, son­dern auch sie stand - wie Herr R. - ei­ner Per­so­nal­ver­wal­tung ei­ner Ge­ne­ral­di­rek­ti­on vor. Da­her kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin of­fen­kun­dig die er­for­der­li­che fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on nicht erfüllt.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die hie­si­ge Kam­mer im Teil­ur­teil vom 30.07.2008 un­ter 4.1.2. da­von aus­ge­gan­gen ist, dass die Tätig­keit der Kläge­rin und des Herrn R. bis zum 9. De­zem­ber 2006 nicht als gleich oder gleich­wer­tig an­ge­se­hen wer­den kann, da schon die un­ter­schied­li­che Be­rufs­aus­bil­dung ei­ne un­ter­schied­li­che Be­wer­tung der Ar­beits­leis­tun­gen zu recht­fer­ti­gen ver­mag. Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig war im Rah­men die­ses Teil­ur­teils die Kläge­rin. Hier geht es aber dar­um, ob der Be­klag­te mit dem Ein­wand gehört wer­den kann, die Kläge­rin sei nach den von ihm vor­ge­ge­be­nen Kri­te­ri­en für die Stel­le nicht ge­eig­net. Dies wäre al­len­falls dann möglich, wenn das Ver­lan-

 

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gen ei­nes ab­ge­schlos­se­nen Hoch­schul­stu­di­ums für die Per­so­nal­di­rek­to­rentätig­keit nach außen er­kenn­bar her­vor­ge­tre­ten wäre. Ge­ra­de dar­an fehlt es aber.

6. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die Kläge­rin die am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin ge­we­sen wäre.

Teil­wei­se wird an­ge­nom­men, dass der auf Scha­dens­er­satz kla­gen­de Ar­beit­neh­mer be­wei­sen muss, dass er bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl ein­ge­stellt wor¬den wäre (Bau­er-Göpfert-Krie­ger § 22 AGG Rn. 11 Aus­schrei­bung/Stel­len­an­zei­ge). Au­to­ren, die die­se Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, wei­sen kon­se­quen­ter­wei­se dar­auf hin, dass in der Pra­xis ei­nem Be­wer­ber nur sel­ten der Nach­weis ge­lin­gen wird, dass er/sie der best­ge­eig­ne­te Be­wer­ber war, so­dass da­her im Vor­der­grund der Scha­dens­er­satz­an­spruch des nicht-best­ge­eig­ne­ten Be­wer­bers steht (Adom­eit/Mohr § 15 AGG Rn. 24). An­de­re ge­hen da­von aus, dass sich die Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG nicht nur auf den Tat­be­stand der Be­nach­tei­li­gung be­zieht, son­dern auf sämt­li­che Tat­be­stands­ele­men­te der Schutz­vor­schrif­ten (Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 AGG Rn. 157). Nach An­sicht des EuGH ob­liegt es dem Ar­beit­ge­ber, der über sämt­li­che ein­ge­reich­ten Be­wer­bungs­un­ter­la­gen verfügt, zu be­wei­sen, dass der Be­wer­ber die zu be­set­zen­de Po­si­ti­on auch dann nicht er­hal­ten hätte, wenn kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung statt­ge­fun­den hätte (EuGH vom 22.04.1997 – As. C - 180/95 - Draehm­pa­ehl, Rn. 36, NZA 1997, 645).

Zu­tref­fen­der­wei­se ist von ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last aus­zu­ge­hen. Auf der ers­ten Stu­fe reicht die Be­haup­tung des Ar­beit­neh­mers, der nicht über ei­nen Ein­blick in das Aus­wahl­ver­fah­ren verfügt, er sei der am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen. Es ist dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers, der als Ein­zi­ger das Ver­fah­ren im Gan­zen über­blickt, dar­zu­le­gen, aus wel­chem Grun­de der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer nicht aus­gewählt wor­den ist. Dies be­inhal­tet grundsätz­lich auch die Möglich­keit des Hin­wei­ses, dass ne­ben dem aus­gewähl­ten auch an­de­re Ar­beit­neh­mer vor­ran­gig hätten berück­sich­tigt wer­den dürfen.

Hier­bei sind je­doch grundsätz­lich die glei­chen Über­le­gun­gen maßge­bend, die zu­vor un­ter Punkt 5 dar­ge­stellt wur­den. Ließe man un­be­grenzt al­le Ein­wen­dun­gen des Ar­beit­ge­bers zu, dann könn­te der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich je­de Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen.

 

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Doch auch wenn man nicht auf die aus Art. 3 GG ab­ge­lei­te­ten Prin­zi­pi­en zurück­grei­fen will, dann wären zu­min­dest die ein­fach ge­setz­li­chen Erwägun­gen her­an­zu­zie­hen, die das BAG bei der An­wen­dung des be­trieb­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf­ge­stellt hat. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­langt in­so­fern, dass der Ar­beit­ge­ber die Dif­fe­ren­zie­rungs­gründe spätes­tens dann of­fen le­gen muss, wenn die Ar­beit­neh­mer, die die Bes­ser­stel­lung für sich in An­spruch neh­men, an ihn her­an­tre­ten. In­so­fern zi­tiert es die plas­ti­sche For­mel, dass es nicht an­ge­hen könne, dass ein Ar­beit­ge­ber zunächst so dif­fe­ren­ziert, wie es ihm passt, um dann im Streit­fall nach Recht­fer­ti­gungs­gründen Aus­schau zu hal­ten (BAG vom 09.09.1981 - 5 AZR 1182/79 - AP Nr. 117 zu Art.
3 GG Rn. 37; of­fen las­send in neue­rer Zeit BAG vom 03.07.2003 - 2 AZR 617/02 - BA­GE 107, 56 Rn. 24 f. m. w. N.).

Der Be­klag­te hat nicht ge­genüber der Kläge­rin die Kri­te­ri­en um­ge­hend of­fen ge­legt, die ihn zu sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung mo­ti­viert ha­ben sol­len. Im Schei­ben vom 03.01.2007 (Bl. 150 d. A.) wird nur all­ge­mein aus­geführt, dass die Beförde­rung „aus­sch­ließlich aus fach­li­chen Erwägun­gen her­aus ge­trof­fen“ wur­de. Auch nach­dem die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2007 erst­mals ih­re Scha­dens­er­satz­ansprüche in Höhe von über 200.000,00 € gel­tend ge­macht hat, lässt der Be­klag­te über sei­ne jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2007 nur mit­tei­len:

„Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung Ih­rer Man­dan­tin ist in kei­ner Wei­se er­sicht­lich, ins­be­son­de­re ist ih­re Tätig­keit zu kei­nem Zeit­punkt mit der­je­ni­gen des Herrn R. ver­gleich­bar ge­we­sen. Für ei­ne even­tu­el­le Kla­ge se­hen Sie uns bit­te als Zu­stel­lungs­be­vollmäch­tig­te an.“ (Bl. 149 d. A.)

So­weit der Be­klag­te im Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­satz auf S. 18 (Bl. 306 d. A.) auf Frau St. als bes­ser ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin ver­weist, trägt der Be­klag­te hier je­doch wi­dersprüchlich vor. Mehr­mals, so auch auf S. 26 des Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes (Bl. 1036 d. A.) führt er aus, dass Frau St. schon des­we­gen nicht als Frau bei der Beförde­rung über­g­an­gen wor­den sei, weil die­se auf­grund ih­rer fa­mi­liären Si­tua­ti­on an ei­ner Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit nicht in­ter­es­siert ge­we­sen sei. Da­nach hält der Be­klag­te Frau St. schon ob­jek­tiv im Be­wer­bungs­ver­fah­ren für nicht ge­eig­net. Dann kann sie im Ver­gleich zur Kläge­rin auch nicht als bes­ser ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den.

7. Der nach § 15 Abs. 1 AGG zu leis­ten­de ma­te­ri­el­le Scha­dens­er­satz ist die Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen der tatsächlich er­hal­te­nen und der Vergütung, die auf der höher­wer­ti­gen Stel­le ge­zahlt wird. Die­ser An­spruch ist zeit­lich nicht be­grenzt.

 

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Im Rah­men des Scha­dens­er­sat­zes ist nach zu­tref­fen­der An­sicht für den best­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­ber das po­si­ti­ve In­ter­es­se (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 15 AGG Rn. 24; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 AGG Rn. 34; Adom­eit/Mohr § 15 AGG Rn. 23) und nicht nur der Ver­trau­ens­scha­den (so Mei­nel/Heyn/Herms § 15 AGG Rn. 27; Schleu­se­ner u. a. – Voigt § 15 AGG Rn. 18) zu er­set­zen.

Fast durchgängig wird dem best­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­ber in Fällen der Ein­stel­lung und/oder Beförde­rung je­doch nur ein zeit­lich be­grenz­ter Scha­dens­er­satz zu­ge­spro­chen, wo­bei ent­we­der auf die Ge­dan­ken des § 628 BGB, der §§ 9, 10 KSchG oder die Möglich­keit ei­ner ers­ten Kündi­gung zurück­ge­grif­fen wird (Adom­eit/Mohr § 15 AGG Rn. 27; Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 15 Rn. 27; Pa­landt/Wei­den­kaff, 67. Aufl. 2008, § 15 AGG Rn. 5). Nur we­ni­ge hal­ten ei­nen End­los­scha­den für möglich (Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 AGG Rn. 39 c, a. A. aber noch in der ers­ten Auf­la­ge § 15 AGG Rn. 39; Thüsing, Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2007 Rn. 542).

Die Ar­gu­men­te für ei­ne zeit­li­che Ein­schränkung über­zeu­gen nicht. War­um soll­te ei­ne un­ter­stell­te frühestmögli­che Kündi­gung des dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­bers grundsätz­lich ein Ar­beits­verhält­nis selbst bei Nicht­ein­grei­fen des Kündi­gungs­schut­zes be­en­den können? Sie wäre nicht an­de­res als ei­ne Re­ak­ti­on des Ar­beit­ge­bers auf die Gel­tend­ma­chung der Rech­te des un­ter­le­ge­nen Be­wer­bers, was ein­deu­tig an­ge­sichts von § 16 AGG kein rechtmäßiges Al­ter­na­tiv­ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wäre. Al­len­falls wenn das Ar­beits­verhält­nis mit dem be­vor­zug­ten Be­wer­ber rechtmäßig aus be­triebs­be­ding­ten Gründen be­en­det wor­den wäre, käme ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung in Be­tracht. Dies wäre zu­min­dest dann der Fall, wenn die­se Gründe auch zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses des dis­kri­mi­nier­ten Be­wer­bers (So­zi­al­aus­wahl, Son­derkündi­gungs­schutz etc.) ge­reicht hätten. Vor­lie­gend be­steht das Ar­beits­verhält­nis von Herrn Rich­ter aber un­gefähr­det fort.

Auch Erwägun­gen nach § 628 Abs. 2 BGB und §§ 9, 10 KSchG können auf die hie­si­ge Fall­kon­stel­la­ti­on nicht über­tra­gen wer­den. Die­sen Fällen ist ge­mein­sam, dass der Ar­beit­neh­mer, wenn auch un­ter Druck, auf den wei­te­ren Schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­zich­tet, ent­we­der weil der Ar­beit­ge­ber ei­nen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung bie­tet (§ 628 Abs. 2 BGB) oder trotz Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ihm die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ist (§§ 9, 10 KSchG). So­weit der Ar­beit­ge­ber den Auflösungs­an­trag stellt, müss­te der Ar­beit­neh­mer Gründe für die Un­zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­lie­fert ha­ben. All die­sen Kon­stel­la­tio­nen ist ge­mein­sam, dass der Ar­beit­neh­mer aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den

 

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will oder er Gründe für ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses schafft. In den Dis­kri­mi­nie­rungsfällen will der Ar­beit­neh­mer aber nur in das ent­spre­chen­de Ar­beits­verhält­nis hin­ein­kom­men, wenn auch ver­geb­lich. Sei­ne ein­zi­ge Hand­lung be­steht dar­in, sich be­wor­ben zu ha­ben oder Be­wer­ber zu sein. Mehr trägt er zur Scha­dens­ent­wick­lung nicht bei. Es ist nicht nach­voll­zieh­bar, war­um dies dem schädi­gen­den Ar­beit­ge­ber zum Vor­teil ge­rei­chen soll.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach § 15 Abs. 6 AGG kein An­spruch des dis­kri­mi­nier­ten Be­wer­bers auf den be­ruf­li­chen Auf­stieg be­steht. Da­mit stellt der Ge­setz­ge­ber nur si­cher, dass der Ar­beit­ge­ber in sei­ner Per­so­nal­be­set­zungs­po­li­tik frei blei­ben soll, zu ma­te­ri­el­lem Scha­dens­er­satz ist er aber trotz­dem ver­pflich­tet, was sich schon aus § 15 Abs. 1 AGG er­gibt.

Mei­nel/Heyn/Herms (§ 15 AGG Rn. 27) mei­nen je­doch, dass der Ge­setz­ge­ber durch die­se Vor­schrift zu er­ken­nen ge­ben woll­te, dass der dis­kri­mi­nie­ren­de Ar­beit­ge­ber vor Dop­pel­be­las­tun­gen zu schützen ist. Der ver­wen­de­te Be­griff der Dop­pel­be­las­tung ist sug­ges­tiv. Ei­ne Dop­pel­be­las­tung exis­tiert tatsächlich nicht. Die Ein­stel­lung oder Beförde­rung des be­vor­zug­ten Be­wer­bers stellt ei­ne Ge­winn­si­tua­ti­on dar. Zwar ist für ihn das Ent­gelt zu zah­len, doch er­langt der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, die­se Ar­beits­kraft zu nut­zen, um so mit die­sem und mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern Ge­winn zu er­zie­len. Ei­ne Be­las­tung stellt hin­ge­gen un­strei­tig der zu leis­ten­de Scha­dens­er­satz ge­genüber dem dis­kri­mi­nier­ten Be­wer­ber dar, weil die­se Zah­lung oh­ne Ge­gen­leis­tung er­folgt. Dass der Ge­setz­ge­ber je­doch ei­ne ein­fa­che Be­las­tung des dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­bers mit Scha­dens­er­satz­ansprüchen in Geld im Ge­gen­satz zum sons­ti­gen Scha­dens­er­satz­recht ha­be be­schränken wol­len, dafür gibt es kei­ne An­halts­punk­te.

Ei­ne der­ar­ti­ge Ein­schränkung der all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en des Scha­dens­er­satz­rechts im Fal­le dis­kri­mi­nie­ren­der Beförde­rungs­ent­schei­dun­gen las­sen sich vor al­lem auch des­we­gen nicht be­gründen, weil die Recht­spre­chung außer­halb des Dis­kri­mi­nie­rungs­rechts dem best­ge­eig­ne­ten Be­wer­ber eben­falls ei­nen un­be­grenz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch auf die höhe­re Vergütung zu­ge­steht, wenn sei­ne Stel­le in­zwi­schen be­setzt ist. In der ein­schlägi­gen Kom­men­tar­li­te­ra­tur zum AGG wird dies durchgängig nicht be­ach­tet. Für Kon­kur­ren­ten­schutz­strei­tig­kei­ten im Be­reich von Art. 33 Abs. 2 GG ent­spricht dies ständi­ger Recht­spre­chung (BAG vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 – NZA 2008, 1016). Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung von Mei­nel/Heyn/Herms zur Ver­mei­dung an­geb­li­cher Dop­pel­be­las­tun­gen geht die Recht­spre­chung da­von aus, dass der Ar­beit­ge­ber im kon­kre­ten Fall nicht nur ge­genüber ei­nem, son­dern ge­genüber vier Be­wer-

 

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bern un­be­grenz­ten Scha­dens­er­satz schul­det (vgl. die vier Ent­schei­dun­gen BVerwG vom 17.08.2005 mit den Ak­ten­zei­chen 2 C 36-39/04 – Ju­ris). Da die na­tio­na­le Recht­spre­chung in ver­gleich­ba­ren Fällen ei­nen zeit­lich un­be­grenz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch gewährt, wäre auch nach eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben hier ein ge­rin­ge­rer Scha­dens­er­satz nicht möglich. Das AGG dient der Um­set­zung eu­ro­pa­recht­li­cher Richt­li­ni­en. Hier­bei muss der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber dar­auf ach­ten, dass Verstöße ge­gen das Ge­mein­schafts­recht nach ähn­li­chen sach­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Re­geln ge­ahn­det wer­den, wie nach Art und Schwe­re gleich­ar­ti­ger Verstöße ge­gen das na­tio­na­le Recht (vgl. EuGH vom 22.04.1997 – C - 180/95 – Draehm­pa­ehl, NZA 1997, 645 Rn 29).

8. Es lie­gen kei­ne An­halts­pun­ke dafür vor, dass der Be­klag­te die Pflicht­ver­let­zung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 nicht zu ver­tre­ten hätte.

Der Be­klag­te be­ruft sich in­so­fern im We­sent­li­chen dar­auf, es läge schon kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor. Un­abhängig hier­von trägt er nicht vor, wel­che Per­so­nen wann die Beförde­rungs­ent­schei­dung ge­trof­fen ha­ben sol­len, so­dass auch nicht nach­prüfbar ist, ob der Be­klag­te hierfür haf­tet. Darüber hin­aus dürf­ten die­se Per­so­nen auch Or­ga­ne im Sin­ne der §§ 30, 31 BGB ge­we­sen sein, so­dass ei­ne Ent­schul­di­gungsmöglich­keit nicht ge­ge­ben ist.

Es muss da­her nicht ent­schie­den wer­den, ob § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG eu­ro­pa­rechts­wid­rig ist.

9. Der Kläge­rin ist auch nicht ein Mit­ver­schul­den gemäß § 254 BGB zu­zu­rech­nen.

Der Be­klag­te be­ruft sich in­so­fern dar­auf, dass der Kläge­rin An­fang des Jah­res 2006 bei ei­nem ge­mein­sa­men Abend­es­sen in Ber­lin von Herrn Dr. M. mit­ge­teilt wor­den ist, dass er al­ler Vor­aus­sicht nach die Lei­tung ei­ner neu zu gründen­den Rechts­ab­tei­lung über­neh­men wer­de. Als sein Nach­fol­ger käme Herr R. oder ein ex­ter­ner Be­wer­ber in Be­tracht.

Ei­ne sol­che Mit­tei­lung kann nicht da­hin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass nun­mehr ein Be­wer­bungs­ver­fah­ren eröff­net sei und der Be­klag­te um ge­eig­ne­te Be­wer­bun­gen bit­te. Im Ge­gen­teil wur­de der Kläge­rin schon von vorn­her­ein die Aus­sichts­lo­sig­keit ei­ner mögli­chen Be­wer­bung ih­rer Per­son vor Au­gen geführt. Je­den­falls kann hier­aus nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass die Kläge­rin zu ei­ner Initia­tiv­be­wer­bung ver­pflich­tet ge­we­sen

 

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wäre. Im Übri­gen hat Herr Dr. M. dies als sei­ne An­sicht kund­ge­tan, oh­ne dass der Be­klag­te je­mals bis heu­te mit­ge­teilt hätte, dass Herr Dr. M. über die Nach­fol­ge sei­ner Stel­le auch nur hätte mit ent­schei­den dürfen.

Der Kläge­rin kann auch nicht vor­ge­hal­ten wer­den, sie hätte einst­wei­li­gen Rechts­schutz in An­spruch neh­men müssen.

Die Recht­spre­chung geht da­von aus, dass ab der Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers vom Aus­gang des Aus­wahl­ver­fah­rens dem un­ter­le­ge­nen Be­wer­ber ei­ne aus­rei­chen­de Zeit­span­ne zur In­an­spruch­nah­me vorläufi­gen Rechts­schut­zes ver­blei­ben muss und der Be­wer­ber hier­zu auch ver­pflich­tet ist (BGH vom 06.04.1995 – III ZR 183/94 – BGHZ 129, 226, 229). Re­gelmäßig wird hier­bei ei­ne Zeit­span­ne von zwei Wo­chen für er­for­der­lich ge­hal­ten (a.a.O. S. 230 f.).

Selbst wenn man in der Mit­tei­lung von Herrn Dr. M. im Te­le­fo­nat vom 09.12.2006 (Sams­tag) ei­ne aus­rei­chen­de Mit­tei­lung über den Aus­gang des Be­wer­bungs­ver­fah­rens se­hen woll­te, so er­folgt die Um­set­zung die­ser Beförde­rungs­ent­schei­dung spätes­tens am Mon­tag, dem 11.12.2006, was sich aus dem ent­spre­chen­den Aus­hang er­gibt. In­so­fern ver­blieb der Kläge­rin kei­nes­falls genügend Zeit, um einst­wei­li­gen Rechts­schutz in An­spruch zu neh­men.

10. Die Kläge­rin hat auch die er­for­der­li­chen Fris­ten ein­ge­hal­ten.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG müssen Scha­dens­er­satz­ansprüche in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, so­weit im Ta­rif­ver­trag nichts an­de­res ge­re­gelt ist. In dem hier nach­wir­ken­den Ta­rif­ver­trag sind je­den­falls kei­ne kürze­ren Fris­ten ge­re­gelt. Mit Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2007 hat die Kläge­rin ih­re Ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht, da die­ses Schrei­ben spätes­tens am 08.02.2007 dem Be­klag­ten zu­ge­gan­gen ge­we­sen sein muss, da un­ter die­sem Da­tum ei­ne Ant­wort er­folg­te. Die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist gemäß § 61 b Abs. 1 ArbGG ist eben­falls von der Kläge­rin ge­wahrt wor­den, da die Kla­ge am 4. Mai 2007 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ging.

11. Die Höhe der Vergütungs­dif­fe­renz ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, zu­mal die Kläge­rin hier­bei berück­sich­tigt hat, dass sie ih­re Tätig­keit nicht voll­zei­tig ausübt.

 

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So­weit die Kläge­rin Zin­sen ge­ne­rell ab Rechtshängig­keit be­an­tragt hat, war dem nicht zu fol­gen. Zum Zeit­punkt der Rechtshängig­keit (14. Mai 2007) wa­ren die Vergütungs­dif­fe­ren­zen nur zum Teil fällig. So­weit Vergütungs­dif­fe­ren­zen erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt fällig wur­den, ist dies bei der Te­n­o­rie­rung berück­sich­tigt wor­den.

II.

Der Be­klag­te ist fer­ner ver­pflich­tet, der Kläge­rin auch in der Zu­kunft über das be­zo­ge­ne Ge­halt hin­aus mo­nat­lich wei­te­re 1.467,86 € brut­to zu zah­len.

Die Kla­ge ist gemäß § 259 ZPO zulässig, da die Be­sorg­nis ge­recht­fer­tigt ist, dass der Be­klag­te ent­spre­chen­de Leis­tun­gen nicht frei­wil­lig er­brin­gen wird. In­so­fern ist der Be­klag­te schon jetzt zur Zah­lung auch der künf­ti­gen Ge­halts­dif­fe­renz­ansprüche zu ver­ur­tei­len.

Die Höhe ist von der Kläge­rin un­strei­tig zu­tref­fend be­rech­net wor­den. Sie stellt die Dif­fe­renz zwi­schen ih­rem Ge­halt und dem Ge­halt des Herrn R. dar.

III.

Hin­sicht­lich des An­tra­ges zu 12 ist die Kla­ge eben­falls be­gründet. Der Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin Aus­kunft über die Höhe des an Herrn R. ge­zahl­ten va­ria­blen Ent­gelts für das lau­fen­de Jahr, je­weils bis zum Ab­lauf des ers­ten Quar­tals im Fol­ge­jahr, be­gin­nend mit dem 31. März 2009, zu er­tei­len.

Hierfür gel­ten die­sel­ben Kri­te­ri­en wie zu­vor. Die Kläge­rin ist auf die­se Aus­kunft an­ge­wie­sen, da sie an­de­ren­falls ih­ren Scha­dens­er­satz hin­sicht­lich des va­ria­blen Ent­gelt­be­stand­teils nicht be­rech­nen kann.

IV.

Der Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 20.000,00 EUR zu zah­len. In die­sem Um­fang hat die Be­ru­fung Er­folg. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung ist zurück­zu­wei­sen. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin ist ent­spre­chend ab­zuändern.

 

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Der Entschädi­gungs­an­spruch er­gibt sich aus ei­ner schwer­wie­gen­den Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin (Art. 1, 2 GG i. V. m. § 823 BGB).

1. Schon in der so ge­nann­ten Sora­ya-Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus dem Jah­re 1973 ist die recht­li­che Grund­la­ge für ei­nen Geld­leis­tungs­an­spruch in Art. 1 und 2 GG er­blickt wor­den (BVerfGE 34, 269, 292). Auch der BGH geht seit lan­gem da­von aus, dass der An­spruch auf Gel­dentschädi­gung we­gen ei­ner Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts nicht ein Schmer­zens­geld nach § 847 BGB a. F. dar­stellt, son­dern dass es sich um ein Recht han­delt, das auf den Schutz­auf­trag aus Art. 1 und 2 GG i. V. m. § 823 BGB zurück­geht (BGH vom 05.12.1995 - VI ZR 332/94 - NJW 1996, 984, Rn. 12 f.). Die­se Kon­zep­ti­on ist vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt später aus­drück­lich ge­bil­ligt wor­den (BVerfG vom 08.03.2000 - 1 BvR 1127/96 - NJW 2000, 2187 Rn. 9).

Auch das BAG geht min­des­tens in­zwi­schen hier­von aus (vom 16.05.2007 - 8 AZR 709/06 - NZA 2007, 1154, 1163 Rn. 97).

Die Her­lei­tung die­ses An­spruchs aus § 823 BGB i. V. m. Art 1 und 2 GG be­ruht auf dem Ge­dan­ken, dass oh­ne ei­nen sol­chen An­spruch Ver­let­zun­gen der Würde und Eh­re des Men­schen häufig oh­ne Sank­ti­on blie­ben mit der Fol­ge, dass der Rechts­schutz der Persönlich­keit verkümmern würde (BGH vom 05.12.1995 a. a. O. Rn. 13).

2. Das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist als ei­genständi­ges Grund­recht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ent­wi­ckelt wor­den. Es gewähr­leis­tet die en­ge­re persönli­che Le­bens­sphäre und die Ein­hal­tung ih­rer Grund­be­din­gun­gen und da­mit auch den Schutz der persönli­chen Eh­re. Aus dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht folgt ei­ne Ver­pflich­tung der staat­li­chen Ge­walt, dem Ein­zel­nen die Ent­fal­tung sei­ner Persönlich­keit zu ermögli­chen und ihn vor Persönlich­keits­gefähr­dun­gen durch Drit­te zu schützen. Auf die­sen Schutz­auf­trag geht der An­spruch auf Aus­gleich des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens bei Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen zurück. Vor­aus­set­zung für den An­spruch auf Gel­dentschädi­gung ist ei­ne schwer wie­gen­de Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts und die man­geln­de Möglich­keit an­der­wei­ti­ger Ge­nug­tu­ung. Bei An­wen­dung die­ser Tat­be­stands­merk­ma­le ha­ben die Ge­rich­te die Fun­die­rung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts in der Würde des Men­schen zu be­ach­ten (BVerfG vom 04.03.2004 - 1 BvR 2098/01 - NJW 2004, 2371 Rn. 13 f.). Der Schutz der Men­schenwürde ist ab­so­lut und er­streckt sich auf al­le Le­bens­be­rei­che (a. a. O. Rn. 16), so­mit auch auf das Ar­beits­verhält­nis.

 

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Der Ar­beit­neh­mer ist in dop­pel­ter Hin­sicht hin­sicht­lich der Ver­let­zung sei­nes Persönlich­keits­rechts im Ar­beits­verhält­nis gefähr­det. Zum ei­nen ver­bringt er ei­nen zeit­lich ho­hen An­teil im Ar­beits­verhält­nis. Zum an­de­ren be­fin­det er sich in ei­nem ein­sei­ti­gen Abhängig­keits­verhält­nis, was im Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers sei­nen Aus­druck fin­det.

3. Das BAG geht da­her da­von aus, dass der Ar­beit­ge­ber ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer Fürsor­ge- und Schutz­pflich­ten wahr­zu­neh­men hat. „Dies ver­bie­tet auch die Her­abwürdi­gung und Miss­ach­tung ei­nes Ar­beit­neh­mers. Die­ser hat da­her An­spruch dar­auf, dass auf sein Wohl und sei­ne be­rech­tig­ten In­ter­es­sen Rück­sicht ge­nom­men wird, dass er vor Ge­sund­heits­ge­fah­ren, auch psy­chi­scher Art, geschützt wird, und dass er kei­nem Ver­hal­ten aus­ge­setzt wird, das be­zweckt oder be­wirkt, dass sei­ne Würde ver­letzt und ein von Einschüchte­run­gen, An­fein­dun­gen, Er­nied­ri­gun­gen, Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­kenn­zeich­ne­tes Um­feld ge­schaf­fen wird“ (BAG vom 25.10.2007
- 8 AZR 593/06 - NZA 2008, 223, 227 Rn. 78). Der Ar­beit­ge­ber ist in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re auch zum Schutz der Persönlich­keits­rech­te des Ar­beit­neh­mers ver­pflich­tet, wo­bei das zu­vor dar­ge­stell­te Ver­hal­ten als „Mob­bing“ be­zeich­net wird (a. a. O. Rn. 79).

In ei­ner an­de­ren Lei­tent­schei­dung (vom 16.05.2007 - 8 AZR 709/06 - NZA 2007, 1154) führt das BAG aus: „Die Würdi­gung, ob ein be­stimm­tes Ge­samt­ver­hal­ten als rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers oder als Ge­sund­heits­ver­let­zung zu qua­li­fi­zie­ren ist, hat je­weils im Rah­men ei­ner sorgfälti­gen Ein­zel­fall­prüfung zu er­fol­gen, die - was die Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts an­be­langt - re­vi­si­ons­recht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüfbar ist.“ (a. a. O. Rn. 84). Die im Ar­beits­le­ben übli­chen Kon­flikt­si­tua­tio­nen, die sich durch­aus auch über ei­nen länge­ren Zeit­raum er­stre­cken können, sind nicht ge­eig­net, der­ar­ti­ge recht­li­che Tat­bestände zu erfüllen (Rn. 85). Er­teilt der Ar­beit­ge­ber Wei­sun­gen, die sich im Rah­men des ihm zu­ste­hen­den Di­rek­ti­ons­rech­tes be­we­gen und bei de­nen sich nicht ein­deu­tig ei­ne schi­kanöse Ten­denz ent­neh­men lässt, dann ist nur in sel­te­nen Fällen ei­ne Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung an­zu­neh­men (Rn. 85). Glei­ches kann für den Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts über­schrei­ten­de Wei­sun­gen gel­ten, de­nen je­doch sach­lich nach­voll­zieh­ba­re Erwägun­gen des Ar­beit­ge­bers zu­grun­de lie­gen (Rn. 86). Ge­hen Hand­lun­gen von ver­schie­de­nen Vor­ge­setz­ten aus, die nicht zu­sam­men­wir­ken, kann es an ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung feh­len (Rn. 86). Die Be­weis­last für die Pflicht­ver­let­zun­gen trägt nach den all­ge­mei­nen Grundsätzen der Ar­beit­neh­mer (Rn. 88).

 

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Un­abhängig von den ar­beits­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten kommt ein Entschädi­gungs­an­spruch auf die­ser Rechts­grund­la­ge nur in Be­tracht, wenn ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts vor­liegt und die Be­ein­träch­ti­gung nach der Art der Ver­let­zung nicht auf an­de­re Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann (Rn. 123). Ei­ne Aus­wahl, die zu Un­recht auf das Ge­schlecht ab­stellt, stellt ei­ne er­heb­li­che Ver­let­zung der Würde der Per­son dar, die ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung recht­fer­tigt (BAG 14.3.1999 – 8 AZR 447/87 – Ju­ris).

4. Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en kann die Kläge­rin sich zu Recht auf ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung ih­res Persönlich­keits­rechts be­ru­fen, die nicht auf an­de­re Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann.

4.1 So­weit die Kläge­rin bei der Beförde­rung we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den ist, liegt dar­in ei­ne Her­abwürdi­gung ih­rer be­ruf­li­chen Fähig­kei­ten und zu­gleich ei­ne Ver­let­zung ih­rer Würde als Per­son (BAG vom 14.03.1999 – 8 AZR 447/87 – Ju­ris Rn. 18). Ein der­ar­ti­ger Ein­griff in das Persönlich­keits­recht ist re­gelmäßig schwer­wie­gend und ver­pflich­tet zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung (a.a.O. Rn. 27 f.).

Doch auch zahl­rei­che wei­te­re Ge­scheh­nis­se stel­len ei­ne Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin dar.

So wird vom ob­jek­ti­ven Erklärungs­in­halt mit dem Aus­hang vom 10. De­zem­ber 2006 (Bl. 147 d. A.) für al­le Beschäftig­ten mit­ge­teilt, dass Herr R. zusätz­lich zur Per­so­nal­lei­tung der Ge­ne­ral­di­rek­ti­on M. auch mit so­for­ti­ger Wir­kung die Per­so­nal­lei­tung für die Ge­ne­ral­di­rek­ti­on Ber­lin über­nimmt. Da min­des­tens seit Som­mer 2003 die Per­so­nal­lei­tung für die Ge­ne­ral­di­rek­ti­on Ber­lin durch die Kläge­rin wahr­ge­nom­men wor­den war, wird hier­mit ob­jek­tiv zum Aus­druck ge­bracht, dass der Kläge­rin die­se Stel­lung ent­zo­gen wird. Aus nach­voll­zieh­ba­ren Gründen hat da­her der Le­bens­gefähr­te der Kläge­rin mit E-Mail vom 10. De­zem­ber 2006 nach­ge­fragt, wie un­ter Berück­sich­ti­gung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts sich künf­tig die Stel­lung der Kläge­rin in der Be­triebs­hier­ar­chie kon­kret dar­stel­len soll. Mit Schrei­ben vom 03.01.2007 und 08.02.2007 hat die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin mit­tei­len las­sen, dass sie un­verändert als Ab­tei­lungs­lei­te­rin tätig sei. Die Per­so­nal­di­rek­ti­on sei nur in Per­so­nal­ab­tei­lung um­be­nannt wor­den. Pro­zes­su­al hat der Be­klag­te ein­geräumt, dass der Aus­hang miss­verständ­lich for­mu­liert sein könn­te. Es ha­be nur zum Aus­druck ge­bracht wer­den sol­len, dass der ehe­ma­li­ge Per­so­nal­di­rek­tor nun­mehr als Per­so­nal­lei­ter be­zeich­net wird. Ei­ne Dis­kri-

 

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mi­nie­rungs­ab­sicht ha­be hier­in nicht ge­le­gen. Die Per­so­nal­lei­tung der Ge­ne­ral­di­rek­ti­on Ber­lin sei Herrn R. nicht über­tra­gen wor­den. Hierfür sei nach wie vor die Kläge­rin zuständig (Be­klag­ten­schrift­satz vom 04.10.2007, S. 6 Bl. 294 d. A.). Auch wenn der Be­klag­te in­tern im Verhält­nis zur Kläge­rin da­mit rich­tig stellt, dass ih­re be­ruf­li­che Po­si­ti­on nicht an­ge­tas­tet wer­den soll, ver­mei­det er doch ei­ne Rich­tig­stel­lung in der Be­triebsöffent­lich­keit. Der Aus­hang vom 10.12.2006 ist nie be­rich­tigt wor­den. Nach außen wird der Ein­druck des Kom­pe­tenz­ent­zu­ges wei­ter auf­recht­er­hal­ten.

Nach­dem die Kläge­rin sich ge­gen den Ein­druck des Kom­pe­tenz­ent­zugs und ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung wehrt, wird sie ei­ner Be­hand­lung aus­ge­setzt, die sie her­abwürdigt und be­wusst un­ter Druck setzt.

Am 20. De­zem­ber 2006 wird ihr von Herrn R. ent­ge­gen­ge­hal­ten, sie sol­le über ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft nach­den­ken. Hier­un­ter ist natürlich nicht die fürsorg­li­che An­re­gung ei­nes Per­so­nal­lei­ters zu ver­ste­hen, der der Ar­beit­neh­me­rin mit­teilt, aus be­triebs­be­ding­ten Gründen sei ih­re Stel­le weg­ge­fal­len und man ha­be lei­der kei­ne Idee, wie man sie künf­tig beschäfti­gen könne, aber viel­leicht fal­le der Kläge­rin noch et­was ein, son­dern durch die­se For­mu­lie­rung wird der Kläge­rin na­he ge­bracht, dass man an­ge­sichts des Ver­hal­tens der Kläge­rin sich de­ren Ver­bleib im Un­ter­neh­men nicht mehr vor­stel­len könne. Der Be­klag­te hat dies da­mit zu be­gründen ver­sucht, dass die Kläge­rin sich nicht in die neue Per­so­nal­struk­tur ha­be ein­ord­nen las­sen. Sie ha­be viel­mehr dar­auf be­stan­den, auch künf­tig die Per­so­nal­ver­wal­tung Ber­lin zu lei­ten. Ge­nau hier­auf oder auf ei­ne hier­ar­chisch zu­min­dest ähn­li­che Tätig­keit hat­te die Kläge­rin ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch, da die Par­tei­en durch Über­tra­gung die­ser Tätig­kei­ten vor mehr als drei Jah­ren kon­klu­dent den Ar­beits­ver­trag ab­geändert ha­ben.

Die Schi­ka­ne­maßnah­men ge­genüber der Kläge­rin setz­ten sich im Schrei­ben vom 3. Ja­nu­ar 2007 fort. In die­sem Schrei­ben wird die Kläge­rin auf­ge­for­dert „ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zukünf­tig nach­zu­kom­men und im Rah­men ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen den Wei­sun­gen ih­res Vor­ge­setz­ten, Herrn Per­so­nal­lei­ter R., nach­zu­kom­men“. Der­ar­ti­ge Vorwürfe er­hebt man nor­ma­ler­wei­se nur, wenn ent­spre­chen­de Pflicht­ver­let­zun­gen vor­lie­gen. Mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2007 ru­dert der Be­klag­te je­doch zurück und erklärt, hier­durch soll­te nicht der Vor­wurf ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­feh­lun­gen er­ho­ben wer­den. Man fragt sich, wie oft der Be­klag­te ge­genüber außer­ta­rif­li­chen Mit­ar­bei­tern auf die Ein­hal­tung ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tung hin­weist, ob­wohl ent­spre­chen­de Ver­feh­lun­gen ge­ra­de nicht be­ste­hen sol­len. Der Be­klag­te be­haup­tet auch nicht, dass der­ar­ti­ges Vor­ge­hen bei ihm zum Stan­dard­re­per-

 

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toire gehört. Da­mit ist auch die­se sub­ti­le Dro­hung als Re­ak­ti­on der Wahr­neh­mung ver­meint­li­cher Rech­te durch die Kläge­rin zu ver­ste­hen.

Da an die­sem Schrei­ben noch der Kle­be­zet­tel von Herrn R. vor­han­den war, dass der In­halt mit Herrn Dr. M. ab­ge­spro­chen ge­we­sen sei, das Schrei­ben dann aber von dem Vor­stands­mit­glied Herrn Dr. H. un­ter­zeich­net wur­de, wird auch klar, dass in­so­fern ein ab­ge­stimm­tes Vor­ge­hen die­ser Vor­ge­setz­ten ge­genüber der Kläge­rin statt­fin­det.

Mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2007 setz­te der Be­klag­te sein Bemühen fort, die Kläge­rin un­ter Druck zu set­zen. In die­sem An­walts­schrift­satz heißt es:

„Im Übri­gen sind wir aber be­auf­tragt Ih­nen mit­zu­tei­len, dass der­zeit un­ter­neh­mens­in­tern ge­prüft wird, ob auf­grund der voll­zo­ge­nen Ände­run­gen wei­te­re Maßnah­men, ins­be­son­de­re auf der Lei­tungs­ebe­ne in M. und Ber­lin, er­for­der­lich sind oder wer­den.
Über die Er­geb­nis­se die­ser Prüfung wer­den wir Sie, so­weit sie Ih­re Frau Man­dan­tin be­tref­fen soll­ten, zur ge­ge­be­nen Zeit in­for­mie­ren.“ (Bl. 149 d. A.)

Im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil war da­von aus­ge­gan­gen wor­den, dass der­ar­ti­ge Über­le­gun­gen Teil der un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit sei­en. Dies ist si­cher­lich rich­tig. Hier­bei ist je­doch nicht be­ach­tet wor­den, dass die Kläge­rin de­zi­diert vor­ge­tra­gen hat, dass in der Be­spre­chung in der Per­so­nal­ab­tei­lung am Vor­mit­tag des 20. De­zem­ber 2006 von Herrn R. aus­geführt wor­den ist, dass wei­te­re Ände­run­gen nicht ge­plant sei­en. Da­her sei nicht nach­voll­zieh­bar, war­um hier­zu in­ner­halb von sechs Wo­chen ein an­de­rer Stand­punkt ein­ge­nom­men wer­de. Trotz die­ses Vor­wurfs der Kläge­rin hat der Be­klag­te nie aus­geführt, wel­che Über­le­gun­gen wann durch wen hin­sicht­lich der ge­ra­de erst veränder­ten Per­so­nal­struk­tur noch an­ge­dacht ge­we­sen sein könn­ten. Auch hier zeigt sich das gängi­ge Mus­ter des Be­klag­ten: In den Raum ge­stell­te Dro­hun­gen sind und wer­den auch auf Nach­fra­ge nicht un­terfüttert. Schon gar nicht trägt der Be­klag­te vor, dass dem Per­so­nal­lei­ter in M., al­so dem ge­ra­de beförder­ten Herrn R., nun­mehr ähn­li­che Prüfun­gen im glei­chen Ton­fall an­gekündigt wor­den sein soll­ten.

Das Ver­hal­ten am 1. April 2007 zeigt, dass nun­mehr Herr R. ver­sucht, die Kläge­rin zu demüti­gen. Nor­ma­le Höflich­keits­for­men wer­den nicht ein­ge­hal­ten, mit der Fra­ge „Was wol­len Sie denn hier?“ wird der Kläge­rin viel­mehr ih­re Überflüssig­keit be­deu­tet. Die Fra­ge hätte Herr R. sich als Per­so­nal­di­rek­tor auch selbst be­ant­wor­ten können, da ihm kaum ent­gan­gen sein dürf­te, dass die Kläge­rin in­ner­halb der Pro­jekt­grup­pe Ge­haltsbänder dem Len­kungs­gre­mi­um an­gehörte. Auch hat­te er un­strei­tig vor­her zwei E-Mails er­hal­ten, aus der die Ein­la­dung der Kläge­rin er­sicht­lich war. Die Äußerung „Ich

 

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hätte sie nicht ein­ge­la­den“ mag man un­be­se­hen glau­ben. So­weit der Be­klag­te sich dar­auf be­ruft, die­se Äußerun­gen hätten nur der Kos­ten­er­spar­nis und ei­nem ef­fi­zi­en­te­ren Ein­satz der Kläge­rin ge­dient, sie sol­le künf­tig per Vi­deo­kon­fe­renz teil­neh­men, so be­ste­hen an­ge­sichts des Ton­falls am Vor­tag Be­den­ken, ob dies nicht nur vor­ge­scho­ben ist. Dies wird zur Ge­wiss­heit, wenn man die wei­te­re Re­ak­ti­on von Herrn R. berück­sich­tigt. Als die Kläge­rin ent­geg­ne­te, dass sie ei­ner wei­te­ren Teil­neh­me­rin aus dem Ber­li­ner Haus über die Möglich­keit der Vi­deo­kon­fe­renz un­ter­rich­ten wol­le, wird das von Herrn R. als ganz et­was an­de­res be­zeich­net. War­um dies et­was an­de­res sein soll, wird nicht erklärt. Der Be­klag­te be­ruft sich nur noch dar­auf, dass die ge­rin­ge An­zahl der Wort­mel­dun­gen ge­gen ei­ne Ein­la­dung der Kläge­rin ge­spro­chen hätte. Auch dies ist un­er­heb­lich. Zum ei­nen konn­te die An­zahl der Wort­mel­dun­gen al­len­falls nach En­de der Kon­fe­renz fest­ge­stellt wer­den. Selbst wenn Herr R. ge­meint ha­ben soll­te, aus ei­nem frühe­ren Ver­hal­ten der Kläge­rin wäre die­se Pro­gno­se zu recht­fer­ti­gen, dann wäre dies nichts an­de­res als sei­ne persönli­che Einschätzung. Un­strei­tig war nicht er, son­dern Frau Ha. für die­se Ein­la­dun­gen zuständig. Die­se hat­te die Wich­tig­keit der Kläge­rin of­fen­bar an­ders ein­geschätzt. In frühe­ren Zei­ten wur­den un­lieb­sa­me Per­so­nen an den „Kat­zen­tisch“ ge­setzt. Heu­te wird dies bei dem Be­klag­ten durch den Vi­deo­tisch er­setzt.

Auch das Ver­hal­ten des Jus­ti­ti­ars bei dem außer­ge­richt­li­chen Ver­gleichs­gespräch am 22. Au­gust 2007 ist von ei­nem Einschüchte­rungs­ver­such ge­genüber der Kläge­rin ge­prägt. Herr Dr. M. la­men­tiert nicht all­ge­mein darüber, dass länge­re Rechts­strei­te für al­le Be­tei­lig­ten sehr an­stren­gend sein könn­ten und er um sein ei­ge­nes körper­li­ches und see­li­sches Wohl fürch­tet, son­dern aus der Po­si­ti­on der Über­le­gen­heit des Ar­beit­ge­bers, der fast je­der­zeit ver­deckt un­ter dem Man­tel des Di­rek­ti­ons­rechts sank­tio­nie­rend ge­gen Ar­beit­neh­mer vor­ge­hen kann, wird nur der Kläge­rin zur ge­nau­en Über­le­gung ge­ra­ten, ob sie die­sen Rechts­streit durch­ste­hen könne. Sie sol­le ins­be­son­de­re prüfen, ob sie das körper­lich und see­lisch aus­hal­te. Dies ist des­we­gen ver­wun­der­lich, weil die Kläge­rin die­sen Rechts­streit nicht al­lein führt, son­dern sie sich durch ei­nen Rechts­an­walt und ih­ren Le­bens­gefähr­ten ver­tre­ten ließ. Die Pro­blem­haf­tig­keit die­ser Äußerun­gen müssen auch Dr. M. um­ge­hend klar ge­wor­den sein, da er dann ergänz­te, die Äußerun­gen sei­en „off re­cor­ds“ er­folgt.

Hier­zu ist auch ein Vor­fall zu zählen, den die Kläge­rin auf Sei­te 70 des Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­sat­zes schil­dert (Bl. 906 d. A.). Da­nach wur­de im Rah­men ei­ner Ab­tei­lungs­vi­deo­kon­fe­renz im April 2008 von Herrn R. ei­ne Per­son ge­sucht, die be­stimm­te Auf­ga­ben wahr­neh­men soll­te. Die Kläge­rin mel­de­te sich hier­zu. Herr R. be­dank­te

 

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sich und sag­te dann sinn­gemäß „Frau Ch., be­ach­ten Sie dann auch …“. Die Kläge­rin mel­de­te sich er­neut mit dem Hin­weis, dass nicht Frau Ch., son­dern sie sich ge­mel­det ha­be. Dar­auf­hin ant­wor­te­te Herr R.: „Na, dann wird uns Frau Kü. in ei­nem hal­ben Jahr mal über den Stand un­ter­rich­ten.“ Auch wenn es gut sein kann, dass Herr R. ein­fach nicht mit­be­kom­men hat, wer sich für die Auf­ga­be mel­de­te, so zeigt sei­ne Re­ak­ti­on je­doch, dass er die Kläge­rin wei­ter­hin her­ab­las­send be­han­delt. Nor­mal wäre es ge­we­sen, wenn er sich für sei­ne Ver­se­hen we­nigs­tens kurz ent­schul­digt hätte. Dies ver­kennt der Be­klag­te, wenn er auf Sei­te 57 der Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift (Bl. 1067) ausführt, der Zeu­ge R. ha­be ge­genüber der Kläge­rin de­ren Ver­ant­wort­lich­keit doch nur bestätigt. Die hie­si­ge Hand­lung be­wegt sich mit Si­cher­heit am un­ters­ten En­de des­sen, was noch berück­sich­ti­gungsfähig ist. Das BAG ver­weist in­so­fern aber zu­tref­fend dar­auf, dass ein­zel­ne Hand­lun­gen für sich al­lein be­trach­tet noch kei­ne Rechts­ver­let­zun­gen dar­stel­len können, die Ge­samt­schau der ein­zel­nen Hand­lun­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen je­doch zur An­nah­me ei­ner Ver­trags- oder Rechts­gut­ver­let­zung führen können (BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 593/06 – NZA 2008, 223 Rn. 56). In­so­fern ist auch die­ses Ver­hal­ten noch der fort­ge­setz­ten Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung der Kläge­rin zu­zu­rech­nen.

All die­sen Ver­hal­tens­wei­sen ist ge­mein­sam, dass der Kläge­rin Schwie­rig­kei­ten be­rei­tet oder min­des­tens an­ge­droht wer­den. Selbst Ge­sund­heits­be­ein­träch­ti­gun­gen wer­den in den Raum ge­stellt.

4.2 Die oben dar­ge­stell­ten Ver­hal­tens­wei­sen stel­len ei­ne schwer­wie­gen­de Persönlich­keits­ver­let­zung dar. Die Be­ein­träch­ti­gung der Art der Ver­let­zung kann auch nicht auf an­de­re Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den.

Die­ses Ver­hal­ten ist auch des­we­gen so schwer­wie­gend, weil die­se Per­so­nen ge­ra­de als Per­so­nal­lei­ter, Jus­ti­ti­ar oder zuständi­ges Vor­stands­mit­glied dafür zuständig wären, für die Ein­hal­tung rechtmäßiger Stan­dards auch ge­genüber schein­bar un­be­que­men Ar­beit­neh­mern zu sor­gen. Die­ses schi­kanöse Ver­hal­ten ge­ra­de auch durch die­se Vor­ge­setz­ten kann nicht ein­fach mit ei­ner la­pi­da­ren Ent­schul­di­gung oder Ähn­li­chem aus der Welt ge­schafft wer­den. Die Schwe­re der Persönlich­keits­ver­let­zung er­gibt sich auch dar­aus, dass ein Großteil des Ver­hal­tens des Be­klag­ten als Re­ak­ti­on auf die Wahr­neh­mung ver­meint­li­cher Rech­te durch die Kläge­rin nach dem AGG an­ge­se­hen wer­den kann. Für die­se recht­li­che Ein­ord­nung spre­chen al­lein schon der en­ge zeit­li­che Zu­sam­men­hang und der Um­stand, dass die Maßnah­men des Be­klag­ten erst­mals auf­ge­tre­ten sind, nach­dem die Kläge­rin ih­re Rech­te an­ge­mel­det hat. Un­ter­las­sungs-

 

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ansprüche nach § 16 AGG stel­len eben­falls kei­nen be­frie­di­gen­den Aus­gleich dar, da al­len­falls für die Zu­kunft die Einschüchte­run­gen und Entwürdi­gun­gen un­ter­sagt wer­den könn­ten, die schon in der Ver­gan­gen­heit auf­ge­tre­ten wa­ren. Ein Un­ter­las­sungs­ti­tel, wo­nach z. B. dem Be­klag­ten un­ter­sagt wird, die Kläge­rin grund­los mit Be­las­tun­gen bis in den ge­sund­heit­li­chen Be­reich hin­ein zu be­dro­hen, wäre sinn­los, wenn der Be­klag­te auf an­de­re Einschüchte­rungs­sze­na­ri­en aus­weicht. Er könn­te – ab­ge­se­hen von den Pro­zess- und Rechts­an­walts­kos­ten – sank­ti­ons­los erst ein­mal neue Einschüchte­rungs­ver­su­che star­ten, bis auch die­se ihm ge­richt­lich un­ter­sagt wer­den. Da­her kann ein an­ge­mes­se­ner Weg nur dar­in be­ste­hen, ge­richt­li­cher­seits Entschädi­gungs­zah­lun­gen fest­zu­le­gen.

4.3 Die oben an­ge­ge­be­nen Ver­hal­tens­wei­sen sind auch dem Be­klag­ten zu­zu­ord­nen. Herr Dr. H. ist als Vor­stands­mit­glied un­strei­tig Or­gan des Be­kla­gen im Sin­ne von §§ 30, 31 BGB. Das Glei­che gilt je­doch auch für Herrn R. und Herrn Dr. M. als Per­so­nal­lei­ter und Jus­ti­ti­ar. Zu den Auf­ga­ben ei­nes Per­so­nal­lei­ters gehört es, dafür zu sor­gen, dass Beschäftig­te nicht in ih­ren Persönlich­keits­rech­ten ver­letzt wer­den. Glei­ches gilt für den Jus­ti­ti­ar. Dies hat zur Fol­ge, dass der Be­klag­te sich auf Ent­schul­di­gungs­gründe nicht be­ru­fen kann (Pa­landt-Sprau, 67. Aufl. 2008, § 831 BGB Rn. 3; zum Be­reich des Dis­kri­mi­nie­rungs­rechts Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 15 AGG Rn. 18 f.).

4.4 Die hier fest­ge­setz­te Entschädi­gung ist in ih­rer Höhe not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend.

Bei Entschädi­gungs­zah­lun­gen im Rah­men von Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen ist nicht nur der Aus­gleichs-, son­dern auch der Präven­ti­ons­ge­dan­ke zu berück­sich­ti­gen (Däubler/Bertz­bach-Däubler AGG Ein­lei­tung Rn. 72). Dies geht zurück auf die Recht­spre­chung des BGH (vom 05.12.1995 – VI ZR 332/94 – NJW 1996, 984 Rn. 16). Bei der Aus­gleichs­funk­ti­on des Entschädi­gungs­an­spruchs sind die Umstände der Mob­bing­be­ge­hung und ih­re Aus­wir­kung auf das Mob­bing­op­fer zu berück­sich­ti­gen (Wick­ler in Hand­buch Mob­bing-Rechts­schutz, Teil 2 Rn. 103). Hier­bei ist die Dau­er und In­ten­sität des Mob­bings zu be­wer­ten (eben­da). Fi­nan­zi­el­le Leis­tungsfähig­keit des Täters ist eben­falls ein re­le­van­ter Ge­sichts­punkt (a. a. O. Rn. 104). Bei ei­nem einjähri­gen schwe­ren Mob­bing hält er ei­ne Gel­dentschädi­gung im Be­reich von 20.000,00 € für an­ge­mes­sen. Hin­sicht­lich der Nicht­berück­sich­ti­gung bei der Beförde­rung ist im vor­lie­gen­den Fall auch zu be­ach­ten, dass durch den ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 die Kläge­rin ei­nen ho­hen Aus­gleich erhält, was auch dem Präven­ti­ons­ge­dan­ken Rech­nung trägt. Hin­sicht­lich der übri­gen Hand­lun­gen bleibt fest­zu­s­tel-

 

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len, dass sie sich über ei­nen Zeit­raum von mehr ei­nem Jahr hin­ge­zo­gen ha­ben. An­de­rer­seits kam es we­der zu Ge­walt­an­dro­hun­gen oder Ge­walt­an­wen­dun­gen. Auch sind kei­ne schwer­wie­gen­den Be­lei­di­gun­gen aus­ge­spro­chen wor­den. Er­schwe­rend ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass die Her­abwürdi­gun­gen und Einschüchte­run­gen durch Or­gan­mit­glie­der des Be­klag­ten er­folg­ten, so­dass dem Präven­ti­ons­ge­dan­ken größeres Ge­wicht zu­kommt. Bei dem Be­klag­ten han­delt es sich um ein Großun­ter­neh­men, so­dass die fi­nan­zi­el­le Leis­tungsfähig­keit als gut ein­zuschätzen ist.

So­weit die Kläge­rin sich auch dar­auf be­ruft, dass durch die Hand­lun­gen des Be­klag­ten ih­re Ge­sund­heit be­ein­träch­tigt wor­den sein soll, ist dies strei­tig. Zwar hat der Be­klag­te dies nicht aus­drück­lich be­strit­ten, doch ist ih­re Ab­sicht, sie be­strei­ten zu wol­len, aus den übri­gen Erklärun­gen des Be­klag­ten ab­leit­bar (§ 138 Abs. 3 ZPO). Der Be­klag­te hat durchgängig an­ge­nom­men, dass von ihm Rechts­gut­ver­let­zun­gen nicht aus­ge­gan­gen sind. Hier­in liegt auch die Be­haup­tung, dass durch sein Ver­hal­ten ei­ne Ge­sund­heits­be­ein­träch­ti­gung bei der Kläge­rin nicht er­folgt sein kann. Der Vor­trag der Kläge­rin ist in­so­fern auch un­sub­stan­zi­iert. Sie trägt nicht vor, wann wel­che Ge­sund­heits­be­ein­träch­ti­gung, die z. B. zur Ar­beits­unfähig­keit geführt ha­ben soll, auf­ge­tre­ten ist. Hin­sicht­lich der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft wird nicht ein­mal vor­ge­tra­gen, wann ein ent­spre­chen­der An­trag ge­stellt und be­wil­ligt wur­de. Im Übri­gen hat sie auch kei­nen Be­weis für die von ihr be­haup­te­te Tat­sa­che an­ge­tre­ten.
Die Kam­mer hat hier­bei auch berück­sich­tigt, dass die un­glei­che Vergütung im Verhält­nis zu Herrn R. in der Zeit vom 1.1.2000 – 10.12.2006 ge­recht­fer­tigt ist, so dass sich dies nicht auf ei­ne Erhöhung der Entschädi­gung aus­wirkt. In­so­fern wird auf die Be­gründung im Teil­ur­teil der hie­si­gen Kam­mer vom 30. Ju­li 2008 ver­wie­sen. So­weit die Kläge­rin da­nach vor­ge­tra­gen hat, dass Frau St. zu­min­dest nicht mehr als Herr Dr. M. ver­dient ha­be, mag dies zu­tref­fen, ist aber nicht ent­schei­dend. Zu­min­dest hat Frau St. im­mer mehr als die Kläge­rin und teil­wei­se auch mehr als Herr R. ver­dient. Dies zeigt, dass für die Ver­diensthöhe auf der Ebe­ne Per­so­nal­lei­ter/in die Ge­schlechts­zu­gehörig­keit nicht ent­schei­dend ist. Die Kläge­rin weist fer­ner dar­auf hin, dass Frau St. auch stell­ver­tre­ten­de Lei­te­rin der Per­so­nal­di­rek­ti­on ab 1994 ge­we­sen sei, wor­aus sie wohl schluss­fol­gert, dass hier­durch ei­ne höhe­re Be­zah­lung der Frau St. im Ver­gleich zu ih­rem Ge­halt ge­recht­fer­tigt sein könn­te. Die Kläge­rin kennt of­fen­sicht­lich die getätig­ten Ge­halts­zah­lun­gen in ih­rem Un­ter­neh­men ge­nau. In­so­fern hätte sie dar­le­gen müssen, wie sich die­se Funk­ti­on in der Vergütung von Frau St. aus­ge­wirkt ha­ben soll. Im Übri­gen hat­te der Be­klag­te schon auf Sei­te 5 sei­nes Schrift­sat­zes vom 4.10.2007 die Be­haup­tung auf­ge­stellt, Frau St. ha­be die­se Funk­ti­on nie aus­geübt, da sie nicht das Ver­trau­en des Vor­stan­des ge­nos­sen ha­be. Dann ist aber kaum an­zu­neh­men, dass mit

 

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der for­ma­len Über­tra­gung die­ser Funk­ti­on ei­ne höhe­re Vergütung ein­her­ge­gan­gen wäre. Auch hat Frau St. das Zeug­nis der Kläge­rin vom 31.1.1999 (Bl. 141 d.A.) nur mit dem Ti­tel „Per­so­nal­lei­te­rin“ un­ter­zeich­net, ob­wohl Frau G. zu die­sem Zeit­punkt nicht tätig ge­we­sen sein soll. So­weit der Be­klag­te bei der Be­mes­sung der Vergütungshöhe für Herrn R. auch des­sen Vor­bil­dun­gen, ins­be­son­de­re des­sen Hoch­schul­stu­di­um berück­sich­tigt hat, ist dies trotz der neu­er­li­chen Einwände der Kläge­rin nicht zu be­an­stan­den. An der­ar­ti­ge for­ma­le Bil­dungs­ab­schlüsse kann zu­min­dest die Er­war­tung ge­knüpft wer­den, dass hier­mit auch tatsächli­che höhe­re Qua­li­fi­ka­tio­nen ein­her­ge­hen. Ob sich die­se Er­war­tung rea­li­siert, ist dem­ge­genüber nicht aus­schlag­ge­bend. Zu Be­ginn der Tätig­keit des Herrn R. war die­ser im Ver­gleich zur Kläge­rin auch auf ei­ner an­de­ren Ver­ant­wor­tungs­ebe­ne tätig, da in Ber­lin – im Ge­gen­satz zu M. – noch Herr Dr. M. als Per­so­nal­lei­ter tätig war. Auch nach Dar­stel­lung der Kläge­rin wech­sel­te die­ser erst später nach M., so dass sie selbst mehr und mehr die al­lei­ni­ge Ver­ant­wor­tung in Ber­lin über­nahm. In­so­fern hilft der Kläge­rin auch nicht der Ver­weis auf die Zeich­nungs­be­rech­ti­gung vom 31.3.2006 (Anl. K 9 = Bl 154 ff d.A.). Al­len­falls für die letz­ten strei­ti­gen Jah­re ließe sich da­mit be­le­gen, dass bei­de Tätig­kei­ten in M. und Ber­lin gleich ge­we­sen sein sol­len. Die Fest­set­zung der Vergütung für Herrn R. fand je­doch schon in 2000 statt.

Soll­te in der un­ter­blie­be­nen Beförde­rung kei­ne Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung zu se­hen sein, dann wäre für die zeit­lich nach­fol­gen­den Hand­lun­gen des Be­klag­ten zu­min­dest ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 16.000,00 EUR ge­recht­fer­tigt.

All die­se Mo­men­te recht­fer­ti­gen es, ei­ne Entschädi­gung in Höhe von ins­ge­samt 20.000,00 EUR fest­zu­set­zen.

4.5 Die Kläge­rin hat auch die im nach­wir­ken­den Ta­rif­ver­trag, der auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­wei­sung zur An­wen­dung kommt, ge­re­gel­te sechs­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist ein­ge­hal­ten.

Dies gilt hier schon für die als ers­te Hand­lung an­ge­nom­me­ne rechts­wid­ri­ge Beförde­rung, da die Kla­ge­schrift am 13. Mai 2007 dem Be­klag­ten zu­ge­stellt wor­den ist, aber auch für die Einführung der nach­fol­gen­den Hand­lun­gen in den Pro­zess.

5. Es kann of­fen blei­ben, ob die hier gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht nur aus De­likt, son­dern auf ver­trag­li­cher Ba­sis er­folg­reich gel­tend ge­macht wer­den könn­ten (Wick­ler in Hand­buch Mob­bing-Rechts­schutz, Teil 3 Rn. 102). Of­fen kann auch blei-

 

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ben, ob die hier als re­le­vant ein­ge­stuf­ten Hand­lun­gen auch ei­ne Belästi­gung nach § 3 AGG we­gen des Ge­schlechts dar­stel­len.

V.

Über den hilfs­wei­se zu 8 gel­tend ge­mach­ten An­trag ist zu ent­schei­den, da dem An­trag zu 7 nicht be­reits in vol­ler Höhe statt­ge­ge­ben wor­den ist. Die­ser An­trag hat je­doch kei­nen Er­folg.

Der An­trag ist in großen Tei­len un­zulässig. Es be­steht kein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se dafür, jen­seits der schon zu­vor ge­stell­ten Anträge fest­zu­stel­len, dass der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ma­te­ri­el­le und im­ma­te­ri­el­le Schäden zu er­set­zen, weil sie bei der Vergütung, der Beförde­rung dis­kri­mi­niert oder in ih­rem Persönlich­keits­recht ver­letzt sein soll. Es ist nicht er­sicht­lich, wel­che wei­te­ren ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz­ansprüche über die bis­her gel­tend ge­mach­ten Anträge hin­aus in Be­tracht kom­men könn­ten. Für die im­ma­te­ri­el­len Ansprüche gilt das­sel­be, da nach dem An­trag zu 7 in­so­fern ei­ne Entschädi­gung ver­langt wird. Dies gilt auch für mögli­che Ge­sund­heits­ver­let­zun­gen, da sich die hier­aus er­ge­ben­den im­ma­te­ri­el­len Schäden eben­falls bei dem An­trag zu 7 hätten berück­sich­tigt wer­den müssen. So­weit die Kläge­rin ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz we­gen der Ver­let­zung der Ge­sund­heit be­gehrt, be­steht eben­falls kein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, da die Kläge­rin nichts da­zu vorträgt, dass sie nicht in der La­ge sei, ent­spre­chend auf­ge­tre­te­ne Ge­sund­heitsschäden zu be­rech­nen.

VI.

Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Rechts­streits ent­spre­chend ih­rem An­teil am Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen zu tra­gen (§ 92 ZPO).

 

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Hin­sicht­lich der Anträge zu 1 und 2 ist von ei­nem Streit­wert von 41.711,65 € aus­ge­gan­gen wor­den, da die Kläge­rin die Vergütungs­dif­fe­renz bis zum 9. De­zem­ber 2006 in­zwi­schen in die­ser Höhe be­rech­net hat­te. Für die Anträge zu 3 bis 5 wur­de ein­heit­lich die Vergütungs­dif­fe­renz be­zo­gen auf drei Jah­re (mo­nat­lich 1.467,86 €), so­mit 52.842,96 € zu­grun­de ge­legt. Für den Hilfs­an­trag zu 6 war kein ei­genständi­ger Wert zu berück­sich­ti­gen, da hierüber nicht ent­schie­den wur­de. Bei dem An­trag zu 7 ist der gel­tend ge­mach­te Min­dest­be­trag (390.000,00 € in der ers­ten In­stanz; 90.000,00 € in der zwei­ten In­stanz) berück­sich­tigt wor­den. Der in der ers­ten In­stanz gel­tend ge­mach­te Hilfs­an­trag zu 8 um­fasst im Rah­men ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges sämt­li­che Ansprüche, die zu­vor im Rah­men ei­ner Leis­tungs­kla­ge ver­folgt wur­den. Da­her wur­den hierfür 10 % des bis­he­ri­gen Wer­tes (so­mit 48.455,46 €) zu­grun­de ge­legt. Dies er­gab erst­in­stanz­lich ei­nen Streit­wert in Höhe von ins­ge­samt 533.010,07 €, wo­bei die Kläge­rin im Um­fang von 72.842,96 € ob­sieg­te.

Zweit­in­stanz­lich war der An­trag zu 8 da­hin­ge­hend ein­ge­schränkt wor­den, dass nur Ansprüche ver­folgt wer­den, die durch die Anträge zu 5 bis 7 nicht be­reits aus­ge­gli­chen sind. In­so­fern wur­den hier 10 % des nicht aus­ge­gli­che­nen Wer­tes (70.000,00 von 90.000,00 €) an­ge­setzt. Für den An­trag zu 12 bezüglich der zu er­tei­len­den Aus­kunft wur­de der Wert für drei Jah­re (jähr­lich 500,00 €) berück­sich­tigt. Dies er­gibt ei­nen Ge­samt­streit­wert für die zwei­te In­stanz in Höhe von 193.054,61 €. Die Kläge­rin ob­sieg­te wertmäßig in Höhe von 74.342,96 €, so dass sie die Kos­ten der zwei­ten In­stanz mit ei­nem An­teil von 62 % zu tra­gen hat. Für den Be­klag­ten ver­bleibt ei­ne Kos­ten­quo­te in Höhe von 38 %.


VII.

Für den Be­klag­ten war die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, so­weit er we­gen der nicht er­folg­ten Beförde­rung ver­ur­teilt wur­de. In­so­weit ha­ben die auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Dies be­trifft ins­be­son­de­re die Berück­sich­ti­gung von Sta­tis­ti­ken, die Möglich­keit des Ar­beit­ge­bers, Ent­las­tungs­tat­sa­chen auch dann vor­brin­gen zu können, wenn sie vor­her nicht nach außen er­kenn­bar ge­macht wur­den, und die Höhe des Scha­dens­er­sat­zes. Bezüglich der zu zah­len­den Entschädi­gung (I.3.) in Höhe von 16.000,00 EUR war die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht ge­recht­fer­tigt, da die fest­ge­stell­te Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung der Kläge­rin durch Hand­lun­gen nach der Beförde­rungs­ent­schei­dung nur den hie­si­gen Ein­zel­fall be­tref­fen und die in­so­weit re­le­van­ten Rechts­fra­gen vom BAG ent­schie­den sind.

 

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Für die Kläge­rin, so­weit die zu­ge­spro­che­ne Entschädi­gung we­gen der nicht er­folg­ten Beförde­rung 4.000,00 EUR nicht über­stieg, war die Re­vi­si­on we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen. In­so­fern ist höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den, wie sich ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Beförde­rungs­ent­schei­dung in Ver­bin­dung mit sons­ti­gen Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen auf die Höhe der Entschädi­gungs­zah­lung aus­wirkt. Im Übri­gen war für die Kläge­rin die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen. Dies be­trifft die Nicht­berück­sich­ti­gung der im Ver­gleich zu Herrn R. ge­rin­ge­ren Vergütung bis zum 10.12.2006 bei der Entschädi­gungs­zah­lung nach I.3., den hilfs­wei­se zu 8 gel­ten­den ge­mach­ten An­trag und die zurück­ge­wie­se­ne Kla­ge bezüglich der Zins­ent­schei­dun­gen.

Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wer­den die Kläge­rin und der Be­klag­te hin­ge­wie­sen (§ 72 a ArbGG).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Par­tei­en bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

 

- 49 -

• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

 

K.

S.

K.

 

 

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