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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Equal pay, Arbeitnehmerüberlassung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 4 AZR 656/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.09.2007
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 23.02.2005, 16 Ca 9869/04,
Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 7.02.2006, 6 Sa 611/05
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 656/06
6 Sa 611/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. Sep­tem­ber 2007

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen


Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Be­p­ler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bott und Creutz­feldt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Va­len­ti­en und Rat­a­ycz­ak für Recht er­kannt:
 


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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 7. Fe­bru­ar 2006 - 6 Sa 611/05 - auf­ge­ho­ben. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 30. Sep­tem­ber 2004.

Die Kläge­rin ist seit 1981 bei der Be­klag­ten als Leih­ar­beit­neh­me­rin beschäftigt. In ei­nem For­mu­lar-Ar­beits­ver­trag vom 3. Ju­li 1981 (im Fol­gen­den: AV 1981) ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ua. Re­ge­lun­gen über die Tätig­keit der Kläge­rin als Se­kretärin, die un­be­stimm­te Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, die Pro­be­zeit, die Kündi­gungs­fris­ten, die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 40 St­un­den und die Ein­stu­fung in die Vergütungs­grup­pe IV, de­ren St­un­den­satz mit „zur Zeit“ 13,00 DM an­ge­ge­ben wur­de. Außer­dem ent­hielt der Ver­trag fol­gen­de Re­ge­lung:


3. Ta­rif­ver­trag
Für die­sen Ver­trag gel­ten die für das Zeit­per­so­nal zu­tref­fen­den Be­stim­mun­gen des Man­tel- und Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges zwi­schen dem Bun­des­ver­band für Zeit-Ar­beit e.V. (BZA) und der Deut­schen An­ge­stell­ten-Ge­werk­schaft (DAG) in der je­weils gülti­gen Fas­sung, so­weit im fol­gen­den kei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen ver­ein­bart sind.“


Zu die­ser Zeit gal­ten der zwi­schen dem BZA und der DAG ab­ge­schlos­se­ne Man­tel­ta­rif­ver­trag für An­ge­stell­te in Un­ter­neh­men für Zeit­ar­beit vom 26. März 1981 (gültig ab 1. Ja­nu­ar 1981) und der Vergütungs­ta­rif­ver­trag vom 9. Ju­li 1981 (gültig ab 1. April 1981). Der ge­nann­te Man­tel­ta­rif­ver­trag wur­de mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 1986 ab­gelöst durch ei­nen neu­en Man­tel­ta­rif­ver­trag der­sel­ben Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (im Fol­gen­den: MTV BZA-DAG 1986). Außer­dem ver­ein­bar­ten der BZA und die DAG zwi­schen 1981 und 1988 je­weils jähr­lich zum 1. April (mit Aus­nah­me von 1983) neue Ent­gelt­ta­rif­verträge.

Am 20. Fe­bru­ar 1997 über­sand­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen neu­en For-
 


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mu­lar-Ar­beits­ver­trag mit fol­gen­dem An­schrei­ben:

Ände­rungs­ver­trag

Lie­be Frau K,
di­ver­se Ge­set­zesände­run­gen, hauptsächlich je­doch die An­pas­sung ar­beits­recht­li­cher Be­stim­mun­gen an das EG-Recht, und nicht zu­letzt auch das ge­ne­rel­le Er­schei­nungs­bild un­se­res Ar­beits­ver­tra­ges als sol­chem, ha­ben ei­nen Neu­druck des­sel­ben un­umgäng­lich ge­macht.


Wir ha­ben den 1.3.1997 als Stich­tag für die Gültig­keit des als An­la­ge bei­gefügten neu­en Ar­beits­ver­tra­ges fest­ge­setzt. Zu die­sem Zeit­punkt wer­den die geänder­ten Be­stim­mun­gen in Kraft tre­ten und den bis­he­ri­gen Ar­beits­ver­trag er­set­zen. Selbst-verständ­lich be­hal­ten die mit Ih­nen ursprüng­lich bei Ih­rer Ein­stel­lung ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ih­re Gültig­keit, und Ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit zählt natürlich ab dem tatsächli­chen Da­tum der Ar­beits­auf­nah­me bei uns.

Ei­ne Aus­nah­me bil­det le­dig­lich die Zif­fer 5 (Ur­laubs­an­spruch): hier gilt die bis­he­ri­ge, für Sie güns­ti­ge­re, Re­ge­lung Ih­res al­ten Ar­beits­ver­tra­ges wei­ter (30 Ar­beits­ta­ge Ur­laubs­an­spruch).

Bit­te un­ter­schrei­ben Sie als Zei­chen Ih­rer Zu­stim­mung mit der Abände­rung Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne Aus­fer­ti­gung der bei­gefügten For­mu­la­re, und sen­den Sie die­se um­ge­hend, je­doch bis spätes­tens 28.2.1997, an uns zurück. Die zwei­te Aus­fer­ti­gung ist für Ih­re Un­ter­la­gen be­stimmt.

Bit­te ru­fen Sie uns an, wenn noch ir­gend­wel­che Un­klar­hei­ten be­ste­hen bzw. Fra­gen auf­tau­chen soll­ten.

Mit freund­li­chen Grüßen“

Die Kläge­rin un­ter­zeich­ne­te das Ar­beits­ver­trags-For­mu­lar, wo­bei sie in der der Be­klag­ten über­sand­ten Fas­sung in die für Ein­tra­gun­gen vor­ge­se­he­ne Ru­brik „Wei­te­re Ver­ein­ba­run­gen“ hand­schrift­lich den Zu­satz: „Schrei­ben P vom 20.2.97“ ein­gefügt hat­te. Der auf den 20. Fe­bru­ar 1997 da­tier­te Ar­beits­ver­trag (im Fol­gen­den: AV 1997) ent­hielt vie­le der Re­ge­lun­gen, die be­reits im AV 1981 ent­hal­ten wa­ren. Teil­wei­se wa­ren sie et­was ab­geändert, teil­wei­se auch wort­i­den­tisch oder sinn­gemäß glei­chen In­halts. Der AV 1997 wies darüber hin­aus Re­ge­lun­gen über den Da­ten­schutz, über die Ver­ein­ba­rung be­stimm­ter Kündi­gungs­gründe, über Ar­beits­schutz und ei­ne ein­zel-ver­trag­li­che Aus­schluss­frist für „Ansprüche aus die­sem Ar­beits­verhält­nis“ von drei Mo­na­ten auf. Ei­ne Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag ent­hielt der AV 1997 an kei­ner Stel­le. Der dort ver­ein­bar­te St­un­den­satz von 22,00 DM wur­de oh­ne Be­zug auf ei­ne Vergütungs­grup­pe fest­ge­setzt.
 


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Im Fol­gen­den wur­de die Kläge­rin ua. auch beim B Ver­lag als Se­kretärin ein­ge­setzt. Nach In­kraft­tre­ten des Ers­ten Ge­set­zes für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt am 1. Ja­nu­ar 2003, wo­durch ua. § 9 AÜG in der jet­zi­gen Fas­sung Gel­tung er­lang­te, schlos­sen der BZA und ei­ne Rei­he von DGB-Ge­werk­schaf­ten, ua. die Rechts­nach­fol­ge­rin der DAG, die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di, am 22. Ju­li 2003 ei­nen Man­tel­ta­rif­ver­trag, ei­nen Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag und ei­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag Zeit­ar­beit (im Fol­gen­den: BZA-DGB-TVe Zeit­ar­beit 2003).

Im Ja­nu­ar 2004 händig­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen Ent­wurf ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges aus, der ua. ei­ne Tätig­keit als Büroas­sis­ten­tin, ei­ne Vergütungs­min­de­rung und ei­ne Be­zug­nah­me auf die BZA-DGB-TVe Zeit­ar­beit 2003 vor­sah. Zu ei­ner Ver­trags­un­ter­zeich­nung kam es je­doch nicht. Seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 war die Kläge­rin beim B Ver­lag ein­ge­setzt. Am 2. Fe­bru­ar 2004 wur­de sie ab­ge­zo­gen, auf aus­drück­li­ches Ver­lan­gen des B Ver­la­ges seit dem 1. April 2004 je­doch wie­der dort ein­ge­setzt und war bis zum 30. Sep­tem­ber 2004 mit zwi­schen den Par­tei­en teil­wei­se strei­ti­gen Ar­bei­ten tätig.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Kläge­rin die Dif­fe­renz zwi­schen der ihr von der Be­klag­ten für den Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 2004 bis zum 30. Sep­tem­ber 2004 ge­zahl­ten Vergütung von 11,50 Eu­ro je St­un­de und der ihr ih­rer Auf­fas­sung nach zu­ste­hen­den St­un­den­vergütung von 19,33 Eu­ro gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr ste­he nach dem „Equal-Pay-Ge­bot“ aus § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG das beim B Ver­lag ge­zahl­te Ge­halt zu, weil ihr Ar­beits­ver­trag nicht auf ei­nen Ta­rif­ver­trag ver­wei­se, in dem ei­ne nied­ri­ge­re Ent­loh­nung vor­ge­se­hen sei. So­weit sie die Tätig­keit tatsächlich nicht aus­geübt ha­be, weil die Be­klag­te sie im Hin­blick auf ih­re Wei­ge­rung, den neu­en Ar­beits­ver­trag zu un­ter­zeich­nen, vom B Ver­lag ab­ge­zo­gen ha­be, sei die Be­klag­te un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges zur Zah­lung ver­pflich­tet. Ei­ne Mit­ar­bei­te­rin des B Ver­la­ges, die wie sie selbst mit Se­kretärin­nentätig­kei­ten be­traut sei, er­zie­le nach ei­ner ihr vom B Ver­lag er­teil­ten Aus­kunft dort ei­nen (über­ta­rif­li­chen) Ver­dienst von 2.800,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich zzgl. an­tei­li­ges Ur­laubs- und Weih­nachts­geld.


Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 11.450,69 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz seit 30. Sep­tem­ber 2004 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge man­ge­le, weil der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en die BZA-
 


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DGB-TVe Zeit­ar­beit 2003 in Be­zug neh­me. Die im AV 1981 aus­drück­lich ver­ein­bar­te Ver­wei­sungs­klau­sel sei durch die bloß mar­gi­na­le und durch Ge­set­zesände­run­gen be­ding­te Ände­rung ei­ni­ger Re­ge­lun­gen im AV 1997 nicht auf­ge­ho­ben wor­den, son­dern gel­te wei­ter, was sich schon aus dem An­schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 1997 er­ge­be. Der An­spruch sei auch in der Höhe nicht be­gründet, weil der Ta­rif­lohn für die Mit­ar­bei­ter des B Ver­la­ges deut­lich un­ter­halb der Be­rech­nung der Kläge­rin lie­ge.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­geführ­ten Be­gründun­gen kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Es fehlt je­doch an Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen, um den Rechts­streit in der Sa­che ab­sch­ließend ent­schei­den zu können.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil es da­von aus­ge­gan­gen ist, der AV 1997 ha­be die im AV 1981 ent­hal­te­ne Ver­wei­sungs­klau­sel nicht auf­ge­ho­ben, son­dern mit über­nom­men. Dies er­ge­be sich aus dem Zu­lei­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Fe­bru­ar 1997, ins­be­son­de­re dem dort ent­hal­te­nen Satz: „Selbst­verständ­lich be­hal­ten die mit Ih­nen ursprüng­lich bei Ih­rer Ein­stel­lung ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ih­re Gültig­keit ...“, und dem von der Kläge­rin im Ver­trags­ex­em­plar der Be­klag­ten an­ge­brach­ten hand­schrift­li­chen Zu­satz: „Schrei­ben P vom 20.2.97“. Un­abhängig da­von ha­be die Kläge­rin kei­nen schlüssi­gen Vor­trag für die auch von ihr be­an­spruch­te Vergütung von 2.800,00 Eu­ro brut­to für ei­ne ver­gleich­ba­re Mit­ar­bei­te­rin beim B-Ver­lag er­bracht.

II. Die­se Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind nicht frei von Rechts­feh­lern. Sie führen zu ei­ner Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils, weil die Par­tei­en die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges mit ei­ner nied­ri­ge­ren Vergütung nicht wirk­sam ver­ein­bart ha­ben, und weil die Kla­ge auch nicht we­gen Un­schlüssig­keit der An­spruchs­be­gründung der Höhe nach hätte ab­ge­wie­sen wer­den dürfen.


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1. Die Kläge­rin kann für ih­re Ar­beit beim B Ver­lag von der Be­klag­ten nach § 10 Abs. 4 AÜG die Vergütung ver­lan­gen, die ein ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer von die­sem Un­ter­neh­men erhält. Der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag ist gemäß § 9 Nr. 2 AÜG in­so­weit un­wirk­sam, als die Par­tei­en für die Zeit der Über­las­sung an den B Ver­lag schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen ver­ein­bart ha­ben, als die im B Ver­lag für ei­ne ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­me­rin gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen vor­se­hen. Die für die­sen Fall in § 9 Nr. 2 AÜG vor­ge­se­he­ne Aus­nah­memöglich­keit im Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ha­ben die Par­tei­en nicht wahr­ge­nom­men. Die An­wen­dung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ist zwi­schen ih­nen nicht ver­ein­bart wor­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die im AV 1981 ver­ein­bar­te Be­zug­nah­me­klau­sel auch nach Ab­schluss des AV 1997 noch In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en war. Denn der AV 1997 hat die vor­her ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auf­ge­ho­ben und ins­ge­samt auf ei­ne neue Rechts­grund­la­ge ge­stellt. Da­mit sind auch die BZA-DGB-TVe Zeit­ar­beit 2003 nicht wirk­sam in Be­zug ge­nom­men wor­den.

a) Bei den Ver­trags­be­stim­mun­gen des AV 1997 han­delt es sich um nicht­ty­pi­sche Wil­lens­erklärun­gen der Par­tei­en. Zwar ist der AV 1997 selbst ein von der Be­klag­ten ver­wen­de­ter For­mu­lar­ar­beits­ver­trag. Durch die als in­di­vi­du­el­le Ne­ben­ab­re­de ver­ein­bar­te Be­zug­nah­me der Par­tei­en auf das An­schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Fe­bru­ar 1997, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­schei­dend für sei­ne Aus­le­gung her­an­ge­zo­gen hat, geht es je­doch um die Aus­le­gung ei­ner in­di­vi­du­el­len Wil­lens­erklärung der Par­tei­en.

b) Die Aus­le­gung von rechts­geschäft­li­chen Wil­lens­erklärun­gen, die sich nicht in ty­pi­sier­ten Ver­trags­ver­ein­ba­run­gen aus­drücken, ob­liegt in ers­ter Li­nie den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann die Aus­le­gung von Wil­lens­erklärun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt nur dar­auf­hin über­prüfen, ob es die Aus­le­gungs­grundsätze der §§ 133, 157 BGB ein­ge­hal­ten hat, ob ge­gen Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­s­toßen wor­den ist, ob al­le er­heb­li­chen Tat­sa­chen für die Aus­le­gung her­an­ge­zo­gen wor­den sind und ob ei­ne ge­bo­te­ne Aus­le­gung un­ter­las­sen wor­den ist (st. Rspr., vgl. die um­fang­rei­chen Nach­wei­se bei GK-ArbGG/Mi­kosch Stand Sep­tem­ber 2007 § 73 Rn. 38).

c) Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält das Be­ru­fungs­ur­teil nicht stand. Es hat we­sent­li­che Tat­sa­chen außer Acht ge­las­sen, die zwin­gend bei der

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Aus­le­gung des AV 1997 hätten her­an­ge­zo­gen wer­den müssen. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der AV 1997 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ins­ge­samt auf ei­ne neue Rechts­grund­la­ge ge­stellt. Der AV 1981 ist durch den Ab­schluss des AV 1997 kon­klu­dent auf­ge­ho­ben wor­den. Die im AV 1981 ent­hal­te­ne Ver­wei­sungs­klau­sel auf die DAG-Zeit­ar­beits­ta­rif­verträge ist seit­dem nicht mehr Ver­trags­be­stand­teil.

aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on las­sen sich al­ler­dings nicht be­reits aus den äußeren Be­gleit­umständen der Ver­tragsände­rung im Jah­re 1997 zwin­gen­de Ge­sichts­punk­te für die Ablösung der bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sung auf den Ta­rif­ver­trag her­lei­ten.

(1) Sol­che er­ge­ben sich ent­ge­gen der Re­vi­si­on nicht aus den Re­ge­lun­gen des NachwG. Al­lein aus der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te die Be­zug­nah­me­klau­sel - nach Auf­fas­sung der Kläge­rin ent­ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG - nicht in den AV 1997 auf­ge­nom­men hat, ist ein Rück­schluss auf den Wil­len der Par­tei­en zur Ablösung der bis­he­ri­gen Ver­wei­sungs­ver­ein­ba­rung nicht möglich.

(a) Die Vor­schrif­ten des NachwG sind erst seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 auf Ar­beits­verhält­nis­se nach dem AÜG di­rekt an­zu­wen­den. Bis da­hin gal­ten im AÜG selbst nor­mier­te Nach­weis­pflich­ten, die al­ler­dings im We­sent­li­chen den Vor­schrif­ten des NachwG ent­spra­chen, zB § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG idF vom 7. Au­gust 1996 (BGBl. I S. 1246).

(b) Es ist der Re­vi­si­on zwar zu­zu­ge­ben, dass der AV 1997 kei­ner­lei Hin­weis auf die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges enthält. Al­lein dar­aus ist je­doch nicht der Rück­schluss zu zie­hen, dass da­mit die vor­her un­strei­tig ein­zel­ver­trag­lich be­gründe­te An­wen­dung der Zeit­ar­beits-Man­tel- und Ge­halts­ta­rif­verträge ab­be­dun­gen wäre. Denn die Über­g­angs­re­ge­lung in Art. 6 § 3b AÜG idF vom 20. Ju­li 1995 (BGBl. I S. 946), die in­halt­lich weit­ge­hend § 4 NachwG ent­spricht, sieht die Aushändi­gung ei­ner ent­spre­chen­den Ur­kun­de nur dann vor, wenn die er­for­der­li­chen An­ga­ben - hier: der Hin­weis auf die an­zu­wen­den­den Ta­rif­verträge, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 AÜG idF vom 7. Au­gust 1996 - nicht in ei­ner frühe­ren Nie­der­schrift ent­hal­ten sind. Vor­lie­gend war aber die An­wen­dung der Ta­rif­verträge in ei­nem vor In­kraft­tre­ten des NachwG und der ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen im AÜG am 28. Ju­li 1995 ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart wor­den und in des­sen Nie­der­schrift ent­hal­ten.

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(c) Es be­stand auch nicht zwin­gend die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten nach § 11 Abs. 1 Satz 6 AÜG idF vom 7. Au­gust 1996, anläss­lich der Ände­rung der ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen durch den Ab­schluss des AV 1997 ei­nen ent­spre­chen­den Nach­weis zu er­tei­len. Die Ver­pflich­tung zur Er­tei­lung ei­nes sol­chen Nach­wei­ses er­streck­te sich nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung zwar auf die schrift­li­che Mit­tei­lung der Ände­rung von Ver­trags­be­din­gun­gen, die - an­ders als die die Mit­tei­lungs­pflicht nach § 3 Satz 1 NachwG auslösen­de Verände­rung - nicht we­sent­li­cher Na­tur sein muss­te. Als ei­ne sol­che Ver­trags­be­din­gung ist auch die Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag an­zu­se­hen. Ge­ra­de der Be­zug auf den Ta­rif­ver­trag aber ist nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht geändert wor­den.

(2) Auch kann von der Re­vi­si­on nicht über­zeu­gend als Ar­gu­ment her­an­ge­zo­gen wer­den, dass die Be­klag­te seit 1988 nicht mehr ta­rif­ge­bun­den ist, wie die Kläge­rin mehr­fach un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat. Die­ser Ge­sichts­punkt fügt sich zwar in die von der Kläge­rin ver­tre­te­ne Aus­le­gung ein, da die Be­klag­te nach Weg­fall der ei­ge­nen Ta­rif­ge­bun­den­heit durch­aus ei­nen Grund ge­habt ha­ben könn­te, an­stel­le der dy­na­mi­schen Bin­dung an ei­nen Ta­rif­ver­trag, des­sen Gel­tung und In­halt sie nicht mehr qua Mit­glied­schaft be­ein­flus­sen kann, nun­mehr von ihr selbst vor­ge­ge­be­ne sta­ti­sche Be­din­gun­gen für das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zu ver­ein­ba­ren, ins­be­son­de­re wenn das Ar­beits­ver­trags­for­mu­lar des AV 1997 oh­ne je­den Hin­weis auf die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges in ih­rem Un­ter­neh­men ein­heit­lich be­nutzt wird, wie sich ua. aus dem An­schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 1997 er­gibt. Ein Ar­beit­neh­mer, der die­ses For­mu­lar als (ers­ten) Ar­beits­ver­trag un­ter­zeich­net hat­te, war oh­ne je­den Zwei­fel hier­durch nicht an ei­nen Ta­rif­ver­trag ge­bun­den wor­den. Hier­aus lässt sich je­doch al­len­falls ei­ne mögli­che Mo­ti­va­ti­on der Be­klag­ten her­lei­ten, nicht je­doch der - auch noch für die Kläge­rin er­kenn­ba­re - In­halt der ab­ge­ge­be­nen Wil­lens­erklärung.

bb) Für die Ver­ein­ba­rung ei­ner Auf­he­bung der Ver­wei­sungs­klau­sel im AV 1997 spricht je­doch schon das äußere Er­schei­nungs­bild des Ver­tra­ges. Es han­delt sich da­bei um ein kom­plet­tes Ar­beits­ver­trags­for­mu­lar der Be­klag­ten, das al­le Be­din­gun­gen ei­nes Zeit­ar­beits­verhält­nis­ses re­gelt. Es ist mit dem Wort „Ar­beits­ver­trag“ über­schrie­ben und um­fasst Re­ge­lun­gen über die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers, die Kündi­gungs­fris­ten, das Ent­gelt, die wöchent­li­che Ar­beits­zeit, die Über­stun­den, den Ur­laub, die Ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­neh­mers bei Ar­beits­unfähig­keit und sons­ti­ger Ar­beits­ver­hin­de­rung, die Eig­nung von be­stimm­ten Ver­trags­verstößen des Ar­beit­neh­mers als wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, die Ab­gren­zung des

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Di­rek­ti­ons­rechts des Ent­lei­hers und der Be­klag­ten ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer, die Ver­schwie­gen­heits­pflich­ten, die Da­ten- und Ar­beits­schutz­be­stim­mun­gen, die Ver­ein­ba­rung ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist, ei­ne Ge­richts­stands­ver­ein­ba­rung usw. Die­ses For­mu­lar ist da­her ge­eig­net, ein Ar­beits­verhält­nis um­fas­send zu re­geln. Es fehlt jeg­li­cher Hin­weis, dass es sich da­bei le­dig­lich um par­ti­el­le Ände­run­gen ei­nes bis­her be­reits um­fang­reich ge­re­gel­ten Ar­beits­verhält­nis­ses han­deln sol­le.


cc) Dafür spricht fer­ner die Art und Wei­se, wie die Ver­trags­par­tei­en die bis­he­ri­ge Ver­trags­durchführung in das Ar­beits­ver­trags­for­mu­lar ein­ge­bracht ha­ben.

(1) Die Be­klag­te hat in das der Kläge­rin über­sand­te und von ihr be­reits un­ter­zeich­ne­te For­mu­lar in den Text von zwei Pa­ra­gra­phen je­weils die Wor­te „- wie bis­her -“ ein­gefügt, nämlich ua. bei den im For­mu­lar frei­ge­las­se­nen und von den Par­tei­en aus­zufüllen­den Da­ten über die aus­zuüben­de Tätig­keit und über den Be­ginn der Tätig­keit. Die­se Einfügung in den Text der Re­ge­lun­gen macht deut­lich, dass in die­sen bei­den Punk­ten je­weils die bis­he­ri­gen kon­kre­ten Be­din­gun­gen als ver­ein­bart gel­ten. Der Ein­trag er­setzt die Wor­te „Se­kretärin“ und „6. Ju­li 1981“. Sie sind nicht le­dig­lich de­kla­ra­to­ri­scher Na­tur, wie sich aus der Ein­set­zung als sol­cher er­gibt. Fer­ner ist die ge­genüber dem AV 1981 ent­hal­te­ne neue Be­stim­mung, die Be­klag­te könne die Kläge­rin „auch vorüber­ge­hend mit we­ni­ger qua­li­fi­zier­ten Ar­bei­ten“ be­auf­tra­gen, nicht ge­stri­chen, son­dern muss da­mit als - ab­wei­chend von der bis­he­ri­gen Re­ge­lung im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en - kon­sti­tu­ti­ve neue Be­stim­mung an­ge­se­hen wer­den, an die sich auch die Kläge­rin mit ih­rer Un­ter­schrift ge­bun­den hat.

(2) Auch die Form der Einfügung der Wor­te „wie bis­her“ bei der Ur­laubs­re­ge­lung spricht für die­se Aus­le­gung. An­ders als bei den oben un­ter (1) be­han­del­ten Einfügun­gen sind die­se Wor­te hier nicht in den Pa­ra­gra­phen­text an ei­ner im For­mu­lar vor­ge­se­he­nen aus­zufüllen­den Leer­stel­le an­ge­bracht wor­den, son­dern di­rekt ne­ben der Über­schrift „5. Ur­laub“. Dar­aus wird deut­lich, dass die ge­sam­te Ur­laubs­re­ge­lung in die­sem For­mu­lar nicht gel­ten soll, son­dern ein­zel­ver­trag­lich ab­wei­chend hier­von „wie bis­her“ ge­re­gelt ist. Da­mit kor­re­spon­diert der ent­spre­chen­de Hin­weis im An­schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Fe­bru­ar 1997, in dem es heißt: „Ei­ne Aus­nah­me bil­det le­dig­lich die Zif­fer 5 (Ur­laubs­an­spruch): hier gilt die bis­he­ri­ge, für Sie güns­ti­ge­re Re­ge­lung Ih­res al­ten Ar­beits­ver­tra­ges wei­ter“. Das macht deut­lich, dass der al­te Ar­beits­ver­trag nicht all­ge­mein wei­ter gel­ten soll, son­dern le­dig­lich dort, wo es im AV 1997 aus­drück­lich
 


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ver­merkt ist, die bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen auch wei­ter In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses blei­ben.

(3) Auch die Strei­chung der Be­fris­tungs­re­ge­lung als ein­zi­ge Strei­chung in dem For­mu­lar fügt sich in die­se Aus­le­gung ein. Durch die in die­sem For­mu­lar selbst er­folg­te Fest­le­gung, dass das Ar­beits­verhält­nis auf un­be­fris­te­te Dau­er ab­ge­schlos­sen wird und am 6. Ju­li 1981 be­gon­nen hat, ist die­se Re­ge­lung hinfällig.

(4) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wi­der­spricht auch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Fe­bru­ar 1997 der hier ver­tre­te­nen Aus­le­gung nicht. So­weit sich un­mit­tel­bar hier­aus über­haupt An­halts­punk­te für ei­ne Wil­lens­rich­tung der Be­klag­ten her­lei­ten las­sen, spre­chen sie eher für den Wil­len zur vollständi­gen Ablösung der Ar­beits­be­din­gun­gen als da­ge­gen.

(a) In die­ser Hin­sicht neu­tral zu wer­ten sind al­le Hin­wei­se der Be­klag­ten auf die Gel­tung des „neu­en Ar­beits­ver­tra­ges“, den „Neu­druck des­sel­ben“ und die „geänder­ten Be­stim­mun­gen ... (die) den bis­he­ri­gen Ar­beits­ver­trag er­set­zen“. Da­mit ist die Fra­ge, wel­che Ände­run­gen ma­te­ri­ell­recht­lich mit dem neu­en AV 1997 vor­ge­nom­men wer­den soll­ten, nur neu ge­stellt und nicht be­ant­wor­tet.

(b) Für ei­ne Bei­be­hal­tung der im AV 1997 nicht erwähn­ten Punk­te spricht dem An­schein nach zunächst die For­mu­lie­rung:

„Selbst­verständ­lich be­hal­ten die mit Ih­nen ursprüng­lich bei Ih­rer Ein­stel­lung ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ih­re Gültig­keit, und Ih­re Be­triebs­zu­gehörig­keit zählt natürlich ab dem tatsächli­chen Da­tum der Ar­beits­auf­nah­me bei uns.“

Der ers­te Teil die­ses Sat­zes, der den AV 1981 all­ge­mein be­trifft, ist je­doch er­kenn­bar un­rich­tig, je­den­falls wenn man ihn als kon­sti­tu­ti­ven Be­stand­teil der nach Ab­schluss des AV 1997 gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen an­se­hen woll­te. Die Ände­run­gen sind of­fen­sicht­lich und zahl­reich. Ins­be­son­de­re ist je­der Hin­weis auf ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung aus dem neu­en Ver­trag ge­tilgt und statt­des­sen je­weils ei­ne ei­ge­ne, ma­te­ri­ell­recht­lich ab­sch­ließen­de Re­ge­lung ge­trof­fen wor­den.

Der zwei­te Teil des Sat­zes ist eben­falls kei­ne ei­genständi­ge Re­ge­lung, son­dern in dem AV 1997 aus­drück­lich da­durch um­ge­setzt, dass in dem für den Ein­trag des Ver­trags­be­ginns vor­ge­se­he­nen Feld des For­mu­lars „wie bis­her“ ein­ge­setzt wor­den

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ist. Es han­delt sich da­mit in dem Be­gleit­schrei­ben in­so­weit le­dig­lich um ei­nen Hin­weis auf die im Ver­trag selbst ge­re­gel­te Ver­ein­ba­rung.

(c) Die fol­gen­de Se­quenz, 

„Ei­ne Aus­nah­me bil­det le­dig­lich die Zif­fer 5 (Ur­laubs­an­spruch):
hier gilt die bis­he­ri­ge, für Sie güns­ti­ge­re, Re­ge­lung Ih­res al­ten Ar­beits­ver­tra­ges wei­ter“,

weist ein­deu­tig auf die hier ver­tre­te­ne Aus­le­gung hin. Denn zum ei­nen ist die Wei­ter­gel­tung der bis­he­ri­gen Ur­laubs­re­ge­lung hier als „Aus­nah­me“ be­zeich­net wor­den, was den Rück­schluss zulässt, dass die kon­kre­te Wei­ter­gel­tung der bis­he­ri­gen Ge­samt­re­ge­lung als Gan­zes an­sons­ten nicht vor­ge­se­hen ist. Ins­be­son­de­re ist aus der Erwähnung der Ur­laubs­re­ge­lung als „Aus­nah­me“ zu fol­gern, dass nicht erwähn­te Alt­re­ge­lun­gen, wie et­wa der Be­zug auf ei­nen Ta­rif­ver­trag, nicht wei­ter gel­ten sol­len. Zum an­de­ren ist auch bezüglich die­ser „Aus­nah­me“ ei­ne ent­spre­chen­de Ein­ar­bei­tung in das neue Ar­beits­ver­trags­for­mu­lar er­folgt. Wie dar­ge­legt macht die­se deut­lich, dass die bis­he­ri­ge Re­ge­lung des Ur­laubs an die Stel­le der ge­sam­ten, im neu­en For­mu­lar vor­ge­se­he­nen Ur­laubs­re­ge­lung tre­ten soll. Auch hier al­so ist die Aus­sa­ge aus dem Be­gleit­schrei­ben eher als Hin­weis auf den ma­te­ri­ell­recht­li­chen Ge­halt des neu­en Ver­tra­ges an­zu­se­hen denn als ei­genständi­ge Wil­lens­erklärung oder gar als Ver­trags­an­ge­bot. Das Schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 1997 ist in der Sa­che ein Be­gleit­schrei­ben zu ei­nem kom­plet­ten Ver­trags­text, und die dar­in ent­hal­te­nen Aus­sa­gen über den In­halt des bei­gefügten Ver­tra­ges fin­den sich sämt­lich im Ver­trags­text selbst wie­der. Aus die­sem Grun­de ist auch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts der von der Kläge­rin hand­schrift­lich in den AV 1997 ein­gefügte Hin­weis auf das Schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 1997 kein An­halts­punkt für ei­ne Wil­lens­erklärung, die auf von dem sons­ti­gen In­halt des AV 1997 ab­wei­chen­de Ab­ma­chun­gen ab­zielt.


dd) Sch­ließlich stimmt auch nur mit die­ser Aus­le­gung ei­ne Ge­samt­schau der ge­trof­fe­nen in­halt­li­chen Re­ge­lun­gen im AV 1997 im Verhält­nis zu den Be­stim­mun­gen des AV 1981 übe­rein. Da­bei ist ins­be­son­de­re von Be­deu­tung, dass im AV 1997 nicht ein ein­zi­ger Hin­weis auf ir­gend­ei­nen Ta­rif­ver­trag ent­hal­ten ist, während dies im AV 1981 ne­ben der um­fas­sen­den Ver­wei­sungs­klau­sel noch an vier wei­te­ren Stel­len der Fall war.

(1) Be­son­ders die neu ver­ein­bar­te Vergütungs­re­ge­lung macht deut­lich, dass der al­te Ar­beits­ver­trag kei­nen Be­stand ha­ben soll­te. Das Brut­to­ent­gelt der Kläge­rin ist

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- an­ders als im AV 1981 - in ab­so­lu­ter Höhe fest­ge­setzt und oh­ne den dy­na­mi­schen Be­zug auf ei­ne Vergütungs­grup­pe. Ein außer­halb des Ver­tra­ges lie­gen­des all­ge­mei­nes Vergütungs­sys­tem wird - an­ders als im AV 1981 - er­kenn­bar nicht in Be­zug ge­nom­men. Dar­in liegt ei­ne Ab­kehr von der dy­na­mi­schen Ori­en­tie­rung an ei­nem ex­ter­nen ta­rif­ver­trag­li­chen Ein­grup­pie­rungs­sys­tem.


(2) Die Leis­tung und Be­zah­lung von Über­stun­den, die hin­sicht­lich der Zu­schläge im AV 1981 noch aus­drück­lich nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen er­fol­gen soll­ten, sind hier ab­sch­ließend mit ei­ner kon­kret ge­nann­ten Zu­schlags­größe und oh­ne je­den Be­zug auf ei­nen Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt.

(3) So­weit der AV 1981 im Be­reich der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall aus­drück­lich auf die ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen ver­wie­sen hat, ist die­ser Ver­weis im AV 1991 nicht mehr ent­hal­ten. Da­nach sol­len nun­mehr die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen gel­ten.

(4) Im AV 1981 war in der Ur­laubs­re­ge­lung auf den „ta­rif­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub“ ver­wie­sen wor­den. Auf die­se Ver­ein­ba­rung wird zwar im AV 1997 Be­zug ge­nom­men („wie bis­her“). Im Zu­sam­men­hang mit dem An­schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Fe­bru­ar 1997 wird in­des auch hier für die Kläge­rin kei­ne Ver­bin­dung zu ei­nem zu Grun­de lie­gen­den Ta­rif­ver­trag er­kenn­bar. Es wird le­dig­lich auf die Re­ge­lung des „al­ten Ar­beits­ver­tra­ges“ ver­wie­sen, die im Um­fang mit „30 Ar­beits­ta­ge Ur­laubs­an­spruch“ kon­kret und oh­ne Hin­weis auf ei­nen Ta­rif­ver­trag oder gar ei­ne Dy­na­mik wie­der­ge­ge­ben wird. Auch im For­mu­lar selbst fehlt es an je­der Erwähnung ei­ner ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­ge­lung.


(5) Fer­ner spricht an an­de­ren Stel­len, an de­nen der AV 1997 kei­ne Re­ge­lung vor­sieht, viel dafür, dass die­se Nicht­re­ge­lun­gen da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen sind, dass die al­ten Ver­ein­ba­run­gen nicht fort­gel­ten sol­len, son­dern so­weit sie nicht aus­drück­lich über­nom­men oder ab­geändert wor­den sind, auf­ge­ho­ben wer­den soll­ten. So sind die Ver­hal­tens­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers bei Ar­beits­ver­hin­de­rung außer­halb ei­ner Ar­beits­unfähig­keit im For­mu­lar des AV 1997 in Ziff. 6 in ins­ge­samt zwei Un­terabsätzen ge­re­gelt. Un­terabs. 1 lau­tet:


„Der/die Mit­ar­bei­ter/in ist ver­pflich­tet, der P GmbH un­ter An­ga­be der Gründe un­verzüglich, bis spätes­tens 9.00 Uhr des ent­spre­chen­den Ta­ges, Mit­tei­lung von ei­ner Ar­beits­ver­hin­de­rung zu ma­chen. Das gilt auch, wenn aus ir­gend­wel­chen Gründen die von der P GmbH mit dem Kun­den ver­ein­bar­te Ein­satz­zeit von dem/der Mit­ar­bei­ter/in nicht oder nicht voll ab­ge­leis­tet wer­den kann, weil der Kun­de kei­nen oder nur ei­nen
 


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kürze­ren Ein­satz ermöglicht.“


Die im AV 1981 ent­hal­te­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung ist na­he­zu wort­i­den­tisch. In zwei an­sch­ließen­den Re­ge­lun­gen be­ste­hen aber si­gni­fi­kan­te Ab­wei­chun­gen. Das be­trifft zum ei­nen den für die­se Zeit be­ste­hen­den Vergütungs­an­spruch. Heißt es da­zu im AV 1981 Ziff. 7 Un­terabs. 4 noch:

„Der An­spruch auf Vergütung bei Ar­beits­ver­hin­de­rung rich­tet sich nach dem Ta­rif­ver­trag“,


re­gelt der AV 1997 Ziff. 6 Un­terabs. 5 den Vergütungs­an­spruch bei Ar­beits­ver­hin­de­rung oh­ne je­den Be­zug auf ei­nen Ta­rif­ver­trag:


„Bei ei­ner durch die P GmbH be­gründe­ten Ar­beits­ver­hin­de­rung bleibt der Vergütungs­an­spruch des/der Mit­ar­bei­ters/in be­ste­hen.“
 

Zum an­de­ren war im AV 1981 noch vor­ge­se­hen, dass der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner schuld­haf­ten Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht über die Ar­beits­ver­hin­de­rung von dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ver­trags­stra­fe bis zur Höhe von drei Brut­to­ta­ges­ver­diens­ten ver­lan­gen kann. Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung fin­det sich im AV 1997 nicht mehr. An­ge­sichts der ho­hen Re­ge­lungs­dich­te der For­mu­l­ar­be­stim­mun­gen über die Ar­beits­ver­hin­de­rung im AV 1997 ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ge­ra­de die­ser Punkt aus dem al­ten Ar­beits­ver­trag wei­ter fort­gel­ten soll. Er wäre - hätten die Par­tei­en dies ge­wollt - ne­ben den vie­len an­de­ren sinn­gemäß oder wört­lich übe­rein­stim­men­den Re­ge­lun­gen eben­falls ver­ein­bart wor­den, wenn die Par­tei­en von sei­ner Fort­gel­tung hätten aus­ge­hen wol­len. Auch hier ist das Schwei­gen des neu­en Ar­beits­ver­tra­ges „be­redt“ und be­sagt, dass die al­te, hier nicht mehr erwähn­te Re­ge­lung auf­ge­ho­ben sein und nicht mehr gel­ten soll.

(6) Glei­ches gilt für die im AV 1981 noch vor­han­de­ne Gra­ti­fi­ka­ti­ons­re­ge­lung. Sie sah ne­ben dem for­mu­larmäßigen Hin­weis auf die Frei­wil­lig­keit der Zah­lung von Son­der­vergütun­gen („... et­wa Gra­ti­fi­ka­tio­nen“) in den in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen die Zah­lung ei­ner „An­tei­li­gen, zusätz­li­chen Jah­res­leis­tung von 3,3 % der Grund­vergütung“ vor. Die­se Ver­pflich­tung ent­sprach ex­akt der Re­ge­lung in § 8 Nr. 4 Buchst. b des MTV BZA-DAG 1981, wie sie zum Zeit­punkt des AV 1981 galt. Ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung gibt es im AV 1997 nicht mehr, ob­wohl der MTV BZA-DAG 1986, der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des AV 1997 galt, ei­ne sol­che Zah­lung in Höhe von 4,2 % der jähr­li­chen Grund­vergütung aus­drück­lich vor­sah. Auch die Be­klag­te

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ist of­fen­bar da­von aus­ge­gan­gen, dass sie an ei­ne sol­che Ver­pflich­tung nicht mehr ge­bun­den war, da sie ab 1997 kei­ne hier­an ori­en­tier­te Gra­ti­fi­ka­ti­on mehr ge­zahlt hat, son­dern ei­nen von Jahr zu Jahr ge­rin­ge­ren Be­trag, bis im Jah­re 2003 schließlich kei­ner­lei Zah­lung mehr er­folg­te.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die so­mit dem Grun­de nach ge­recht­fer­tig­te Kla­ge fer­ner auch nicht schon des­halb un­be­gründet, weil die Kläge­rin zur Be­gründung der Höhe ih­res An­spruchs nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen hätte.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge­ab­wei­sung ergänzend zu der An­nah­me, die Ver­wei­sungs­klau­sel auf die BZA-DGB-TVe Zeit­ar­beit sei wirk­sa­mer Be­stand­teil des Ar­beits­ver­tra­ges, auch dar­auf gestützt, dass der Vor­trag der Kläge­rin un­schlüssig sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se als selbstständig tra­gen­de Zweit­be­gründung der Kla­ge­ab­wei­sung an­zu­se­hen­de Auf­fas­sung wie folgt be­gründet:

„Un­abhängig da­von hätte der kläge­ri­sche Vor­trag ih­rer beim B-Ver­lag er­brach­ten Tätig­kei­ten (Schrift­satz vom 17. De­zem­ber 2004, Sei­te 4 ff. und vom 18. Fe­bru­ar 2005, Sei­te 5 ff.) aber auch die be­gehr­te Vergütung von € 2.800,-- brut­to mo­nat­lich (Ta­rif­grup­pe III ?) nicht recht­fer­ti­gen können. Der nach-ge­scho­be­ne Vor­trag ih­rer Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten da­zu im Schrift­satz vom 10. Ja­nu­ar 2006 kann nicht mehr zu­ge­las­sen wer­den.“

b) Dies rügt die Re­vi­si­on zu Recht als feh­ler­haft. 

aa) Die Fra­ge, ob ein Par­tei­vor­trag aus­rei­chend sub­stan­ti­iert ist, ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt un­ein­ge­schränkt zu über­prüfen. Da­bei han­delt es sich um die ma­te­ri­ell-recht­li­che Fra­ge der Schlüssig­keit oder Er­heb­lich­keit ei­nes Vor­brin­gens (GK-ArbGG/Mi­kosch § 73 Rn. 46 mwN).

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Vor­trag der Kläge­rin zu ih­rer Tätig­keit beim B Ver­lag und zu dem von ihr be­an­spruch­ten Ge­halt der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer beim B Ver­lag zu Un­recht als un­schlüssig an­ge­se­hen. Der Vor­trag ist schlüssig, teil­wei­se so­gar un­strei­tig. Über den strei­ti­gen Teil hätte ggf. Be­weis er­ho­ben wer­den müssen. Auf die von der Re­vi­si­on gleich­falls gerügte Nicht­berück­sich­ti­gung des im Schrift­satz vom 10. Ja­nu­ar 2006 ent­hal­te­nen Sach­vor­tra­ges kommt es des­halb nicht an.
 


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Die Kläge­rin hat zu der von ihr aus­geübten Tätig­keit beim B Ver­lag und die hierfür von ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern er­ziel­te Vergütung je­den­falls zu­min­dest hin­sicht­lich ei­nes Teils des von ihr ge­richt­lich gel­tend ge­mach­ten An­spruchs schlüssig vor­ge­tra­gen.

(1) Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, dass die Tätig­keit der Kläge­rin in ih­rem Ar­beits­ver­trag als „Se­kretärin“ be­zeich­net wird und dass sie seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten ver­trags­gemäß ein­ge­setzt wur­de.

(2) Die Be­klag­te selbst räumt ein, dass die Kläge­rin zu­min­dest ab dem 1. April 2004 im Lek­to­rat S beim B Ver­lag als Se­kretärin beschäftigt war.

(3) Die Be­klag­te räumt fer­ner ein, dass zu­min­dest der ta­rif­li­che Lohn für Se­kretärin­nen im B Ver­lag bei 2.189,00 Eu­ro mo­nat­lich liegt. Dies ent­spricht nach der Be­re­chung der Be­klag­ten selbst ei­nem St­un­den­brut­to­ent­gelt von 13,43 Eu­ro. Er­hal­ten hat die Kläge­rin je­doch le­dig­lich ei­ne St­un­den­vergütung von 11,50 Eu­ro brut­to.

(4) Die Kläge­rin ih­rer­seits be­ruft sich auf das ihr mit­ge­teil­te über­ta­rif­li­che Mo­nats­ge­halt ei­ner Se­kretärin im B Ver­lag, aus dem sie ei­ne St­un­den­vergütung von 19,33 Eu­ro brut­to be­rech­net. Die­ser Vor­trag ist vor al­lem des­halb als schlüssig an­zu­se­hen, weil die Kläge­rin aus­drück­lich mit­ge­teilt hat, dies be­ru­he auf ei­ner ihr gem. § 13 AÜG er­teil­ten Aus­kunft des B Ver­la­ges, die durch ei­ne wei­te­re Aus­kunft des Be­triebs­ra­tes des B Ver­la­ges bestätigt wor­den sei. Sinn und Zweck der Aus­kunft nach § 13 AÜG, auf die der Ar­beit­neh­mer ei­nen ge­richt­lich durch­setz­ba­ren An­spruch hat (Bo­em­ke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 13 Rn. 5, 17), ist ge­ra­de die Schaf­fung ei­ner Ver­gleichsmöglich­keit zwi­schen den Leis­tun­gen, die ihm der Ver­lei­her gewährt, und den Leis­tun­gen, die ihm nach dem Gleich­stel­lungs­ge­bot zu­ste­hen (HWK-Pods/Gott­hardt 2. Aufl. § 13 AÜG Rn. 1). Der Leih­ar­beit­neh­mer muss zur Durch­set­zung sei­nes Gleich­be­hand­lungs­an­spruchs wis­sen, wel­che Ar­beits­be­din­gun­gen ver­gleich­ba­re Ar­beit¬neh­mer des Ent­lei­hers ha­ben (Schüren/Ha­mann/Brors AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 1). Trägt er den In­halt der ihm ge­ra­de zu die­sem Zweck vom Ent­lei­her er­teil­ten Aus­kunft zur Be­gründung sei­nes An­spruchs im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren vor, kann darüber hin­aus je­den­falls zunächst kei­ne wei­te­re Dar­le­gung ver­langt wer­den. Ins­be­son­de­re ist der Ar­beit­neh­mer nicht ver­pflich­tet, die Ver­gleich­bar­keit der Tätig­kei­ten näher dar­zu­le­gen. Die­se war be­reits Ge­gen­stand der An­fra­ge beim Ent­lei­her. Der Ar­beit­neh­mer kann in der Re­gel die Ver­gleich­bar­keit schlech­ter be­ur­tei­len als das Un­ter­neh­men, bei wel­chem er ein­ge­setzt ist. Dem ent­lei­hen­den Ar­beit­ge­ber ist es - je­den­falls zunächst -

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vor­be­hal­ten, selbst zu de­fi­nie­ren, wel­che sei­ner ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ver­gleich­bar sind. Für ei­nen schlüssi­gen Vor­trag reicht da­mit die Wie­der­ga­be der Aus­kunft aus. Im Übri­gen hat die Be­klag­te für ei­ne feh­len­de Ver­gleich­bar­keit der in der Aus­kunft des B Ver­la­ges er­fass­ten Ar­beit­neh­mer mit der Kläge­rin nichts vor­ge­tra­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch kei­ne dies­bezügli­chen An­halts­punk­te fest­ge­stellt.

3. In wel­chem Um­fang sich die Kläge­rin zur Be­gründung ih­res An­spruchs auf die in § 10 Abs. 4 AÜG für den Fall der Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­tra­ges nach § 9 Nr. 2 AÜG an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge be­ru­fen kann, nach der das Ver­lei­her­un­ter­neh­men dem Leih­ar­beit­neh­mer die im Ent­lei­her­un­ter­neh­men für ei­ne ver­gleich­ba­re Tätig­keit ge­zahl­te Vergütung ent­rich­ten muss, kann durch das Re­vi­si­ons­ge­richt je­doch noch nicht ab­sch­ließend ent­schie­den wer­den, weil es an den wei­te­ren hierfür not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt. Ins­be­son­de­re der Vor­trag der Kläge­rin zu der über­ta­rif­li­chen Vergütung, aber auch zu der vor dem 1. April 2004 ge­leis­te­ten Ar­beit und der dafür zu zah­len­den Vergütung ist weit­ge­hend strei­tig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird hier­zu die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen ggf. nach Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu tref­fen ha­ben.


Be­p­ler 

Bott 

Creutz­feldt

J. Rat­a­ycz­ak 

Va­len­ti­en

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