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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Freiwilligkeitsvorbehalt, Sonderzahlung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 10 AZR 606/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 30.07.2008
   
Leit­sätze: Weist der Ar­beit­ge­ber in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag dar­auf hin, dass die Gewährung ei­ner Son­der­zah­lung kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Leis­tung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume be­gründet, be­nach­tei­ligt ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt den Ar­beit­neh­mer nicht un­an­ge­mes­sen. Die Klau­sel ist auch dann wirk­sam, wenn die Son­der­zah­lung aus­sch­ließlich im Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich vergütet.
Vor­ins­tan­zen: Thüringer Landesarbeitsgerichts, Urteil vom 22.03.2007, 3 Sa 66/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


10 AZR 606/07
3 Sa 66/07

Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

30. Ju­li 2008

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen


Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 30. Ju­li 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Frei­tag, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar­quardt und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sta­edt­ler und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Trümner für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 22. März 2007 - 3 Sa 66/07 - auf­ge­ho­ben.


2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Er­furt vom 18. Au­gust 2005 - 1 Ca 537/05 - ab­geändert.


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 2.000,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.


3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004.


Die Be­klag­te ist ei­ne Ei­sen­bahn- und Bau­pla­nungs­ge­sell­schaft. Bei ihr be­steht kein Be­triebs­rat. Die Kläge­rin ist seit dem 1. Fe­bru­ar 1992 bei der Be­klag­ten als tech­ni­sche An­ge­stell­te beschäftigt. Am 15. Ja­nu­ar 1992, 11. Ja­nu­ar 1994 und 1. März 1996 schlos­sen die Par­tei­en je­weils For­mu­lar­ar­beits­verträge. Im Ver­trag vom 1. März 1996 heißt es:


„§ 5 Sons­ti­ge be­trieb­li­chen Leistungen2
Der/Die An­ge­stell­te erhält Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes / nach den ta­rif­li­chen Bestimmungen3 / nach den be­trieb­li­chen Vereinbarungen3 / als be­trieb­li­che Leis­tung mit Rechtsanspruch3. Ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on be­steht nicht. Wird ei­ne sol­che gewährt, stellt sie ei­ne frei­wil­li­ge, stets wi­der­ruf­ba­re Leis­tung des Ar­beit­ge­bers dar3.


...

2 In Be­tracht kom­men Weih­nachts­geld, Ur­laubs­geld, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen, Fahr­geld­er­stat­tung, Es­sens­zu­schuß, Er­trags­be­tei­li­gung, Al­ters­ver­sor­gung,

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Wohn­geld.


3 Nicht­zu­tref­fen­des strei­chen.

...“

Die in § 5 des Ver­trags vom 1. März 1996 un­ter­stri­chen Wor­te „Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes“ wur­den ma­schi­nen­schrift­lich in die Ver­trags­ur­kun­de ein­gefügt. Am 22. Ja­nu­ar 2003 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en schrift­lich, dass die Kläge­rin ab dem 1. Fe­bru­ar 2003 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt iHv. 2.000,00 Eu­ro erhält und dass al­le an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen aus dem An­stel­lungs­ver­trag vom 1. März 1996 un­berührt blei­ben. Die Be­klag­te zahl­te der Kläge­rin eben­so wie ih­ren an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern in den Jah­ren 1992 bis 2003 ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe der je­wei­li­gen Brut­to­mo­nats­vergütung. Im Jahr 2004 gewähr­te die Be­klag­te kei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on. Die­se ver­lang­te die Kläge­rin von der Be­klag­ten oh­ne Er­folg mit ei­nem Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2005.


Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ha­be nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung An­spruch auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004. Die Re­ge­lun­gen in § 5 der Ar­beits­verträge hätten das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht ver­hin­dert. Die Kom­bi­na­ti­on ei­nes Frei­wil­lig­keits- mit ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt hal­te ei­ner In­halts­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand. Ei­ne sol­che Kom­bi­na­ti­on sei mehr­deu­tig und wi­dersprüchlich. Die Be­klag­te ha­be im Übri­gen Gründe für ei­nen Wi­der­ruf we­der in der ar­beits­ver­trag­li­chen Wi­der­rufs­klau­sel ge­nannt noch ei­nen Wi­der­ruf tatsächlich erklärt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie Weih­nachts­geld für das Jahr 2004 in Höhe von 2.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 1. De­zem­ber 2004 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver-
 


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nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­ste­he, hin­de­re den An­spruch der Kläge­rin auf die be­an­spruch­te Zah­lung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 22. März 2007 ha­ben die Par­tei­en aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift nach den zur Be­ru­fungs­ein­le­gung, Be­ru­fungs­be­gründung und Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ih­re Anträge ge­stellt, be­vor der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M ver­ei­digt wur­de. Nach des­sen Ver­ei­di­gung nah­men die Par­tei­en auf ih­re ge­stell­ten Anträge Be­zug und ver­wie­sen auf ih­ren Tat­sa­chen­vor­trag so­wie die von ih­nen vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te. Am En­de des Sit­zungs­ta­ges hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen, oh­ne die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen. Mit der vom Se­nat auf die Be­schwer­de der Kläge­rin zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­spruch wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Kläge­rin hat nach § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags vom 1. März 1996 An­spruch auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004 in Höhe ih­res Brut­to­mo­nats­ge­halts von 2.000,00 Eu­ro.


A. Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ist der ab­so­lu­te Re­vi­si­ons­grund der nicht vor­schriftsmäßigen Be­set­zung der Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 547 Nr. 1 ZPO) nicht ge­ge­ben. Über die Be­ru­fung der Kläge­rin ha­ben kei­ne an­de­ren Rich­ter ent­schie­den als die ge­setz­lich Be­ru­fe­nen. Die er­ken­nen­de Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts war iSv. § 547 Nr. 1 ZPO vor­schriftsmäßig be­setzt. An der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat auch kein nicht ver­ei­dig­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter mit­ge­wirkt. Zwar ist der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 22. März 2007 erst ver­ei­digt wor­den, nach­dem die Par­tei­en ih­re Anträge ge­stellt hat­ten.
 


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Al­ler­dings ha­ben die Par­tei­en aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift über die Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 22. März 2007 nach der Ver­ei­di­gung des eh­ren­amt­li­chen Rich­ters P M auf die von ih­nen ge­stell­ten Anträge, ih­ren Tat­sa­chen­vor­trag so­wie die von ih­nen ver­tre­te­nen Rechts­an­sich­ten aus­drück­lich Be­zug ge­nom­men. Maßge­bend ist, dass der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M vor der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­ei­digt wor­den ist und da­mit als ver­ei­dig­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter an der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts mit­ge­wirkt hat.


B. Der Kläge­rin steht nach § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en vom 1. März 1996 für das Jahr 2004 Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe ih­res mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halts von 2.000,00 Eu­ro zu. Nach die­ser Ver­trags­be­stim­mung erhält die An­ge­stell­te Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes nach den be­trieb­li­chen Be­stim­mun­gen. Oh­ne Be­deu­tung ist, dass die Par­tei­en die Wor­te in § 5 Satz 1 des Ver­trags­mus­ters „nach den be­trieb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen“ nicht ge­stri­chen ha­ben, wie das von den Her­aus­ge­bern des Ver­trags­for­mu­lars bei nicht durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­ten be­trieb­li­chen Leis­tun­gen nach der Fußno­te 3 vor­ge­se­hen war.


I. Der Vor­be­halt in § 5 Satz 2 des For­mu­lar­ar­beits­ver­trags, wo­nach ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­steht, hin­dert den An­spruch der Kläge­rin auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004 ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht.


1. Al­ler­dings ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der sich nicht in dem bloßen Hin­weis erschöpft, dass sich der Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“ zur Er­brin­gung der Leis­tung ver­pflich­tet, oh­ne da­zu durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz ge­zwun­gen zu sein (BAG 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - BA­GE 103, 151, 155 mwN), wirk­sam das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs des Zu­wen­dungs­empfängers auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen hin­dern kann (BAG 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - BA­GE 94, 204, 206 f.; 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158; 5. Ju­ni 1996 - 10 AZR 883/95 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 193 = EzA BGB


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§ 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 141). Der Ar­beit­ge­ber kann außer bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) grundsätz­lich ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne in Aus­sicht ge­stell­te Son­der­zah­lung aus­sch­ließen und sich die Ent­schei­dung vor­be­hal­ten, ob und in wel­cher Höhe er künf­tig Son­der­zah­lun­gen gewährt (st. Rspr., vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - aaO; 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - aaO, je­weils mwN). Dar­an hat der Se­nat auch nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002 fest­ge­hal­ten, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de. Er hat an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber sei auf Grund ei­nes kla­ren und verständ­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung ein­deu­tig aus­sch­ließt, grundsätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ei­ne zusätz­li­che Leis­tung gewährt (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO; 26. Sep­tem­ber 2007 - 10 AZR 569/06 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 205 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 13; 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 21).

2. Dar­an ist fest­zu­hal­ten. Wird be­reits im Ar­beits­ver­trag oder später bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass aus der Leis­tung der Son­der­zah­lung Ansprüche nicht her­ge­lei­tet wer­den können, dann schließt ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung für die Zu­kunft aus (BAG 5. Ju­ni 1996 - 10 AZR 883/95 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 193 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 141).


a) Ein vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.



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aa) Nach die­ser Be­stim­mung ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ins­be­son­de­re die Ver­ein­ba­rung ei­nes Rechts des Ver­wen­ders un­wirk­sam, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist. Ein-sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ar­beit­ge­ber in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag das Recht einräum­en, sei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Vergütung ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen da­mit ei­ner ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20 mwN).


bb) Zwei­fel­haft ist be­reits, ob ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, ei­ne Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 BGB ist oder ob es sich nur um ei­nen ein­sei­ti­gen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers han­delt, der nicht wie ei­ne Ver­trags­be­din­gung auf die Re­ge­lung des In­halts des Ar­beits­ver­trags zielt und kein Rechts­verhält­nis ge­stal­ten, son­dern nur die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs auf Grund be­trieb­li­cher Übung ver­hin­dern will (vgl. Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903 f.; Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268; Ri­cken DB 2006, 1372, 1374). Al­ler­dings be­steht Ei­nig­keit, dass ein vom Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Son­der­zah­lung vor­for­mu­lier­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt dem Trans­pa­renz-ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ent­spre­chen muss (Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand, Mann­hei­mer Ar­beits­rechts­tag 2007 S. 29, 46; Rei­ne­cke BB 2008, 554, 555; Spren­ger BB 2007, 1902, 1903; MünchArbR/Ha­nau 2. Aufl. § 62 Rn. 94; Münch­Komm/BGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 611 Rn. 448; ErfK/Preis 8. Aufl. §§ 305-310 BGB Rn. 70) und Zwei­fel bei der Aus­le­gung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu sei­nen Las­ten ge­hen (Thüsing S. 107 Rn. 271).

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sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ver­hin­dert die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs auf ei­ne Leis­tung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 100 mwN; Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 45). Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung wird nicht ein-ge­schränkt oder sonst verändert. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung wird von vorn­her­ein nicht be­gründet (MünchArbR/Ha­nau § 62 Rn. 94). Es man­gelt an ei­nem An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers iSv. § 151 BGB, das der Ar­beit­neh­mer an­neh­men könn­te. Mit der For­mu­lie­rung, dass aus der Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kei­ner­lei Rech­te her­ge­lei­tet wer­den können, macht der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chend deut­lich, dass er ge­ra­de kei­ne Rechts­fol­ge im Sin­ne ei­ner Erfüllungs­pflicht her­beiführen will (Ri­cken DB 2006, 1372, 1373; Spren­ger BB 2007, 1902, 1903; Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903). Des­halb verstößt ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, auch nicht ge­gen den all-ge­mei­nen Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ (Verträge sind ein­zu­hal­ten), weil es zu kei­ner ver­bind­li­chen Zu­sa­ge der Son­der­zah­lung ge­kom­men ist (Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268; Sch­mitt-Rol­fes AuA 2008, 71; aA Preis Der Ar­beits­ver­trag S. 1502 Rn. 98). Ein An­spruch ent­steht nur auf die je­weils zu­ge­sag­te Son­der­zah­lung (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 100 mwN). Mit der Zah­lung er­lischt die­ser An­spruch (Ha­nau/Hromad­ka NZA 2005, 73). Es gibt da­mit kein über die Er­brin­gung der ein­zel­nen Leis­tung hin­aus­ge­hen­des „pac­tum“ (Ha­nau ZIP 2005, 1661, 1666). Des­halb muss der Ar­beit­ge­ber auch nicht be­reits zu Be­ginn des Be­zugs­zeit­raums un­ter Be­ru­fung auf die Frei­wil­lig­keits­klau­sel ankündi­gen, dass er kei­ne Son­der­zah­lung leis­ten will (aA Kütt­ner/Grie­se Per­so­nal­buch 2008 Gra­ti­fi­ka­ti­on Rn. 7). Man­gels ei­nes An­spruchs des Ar­beit­neh­mers be­darf es we­der ei­ner Ankündi­gung, um ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers zu Fall zu brin­gen (BAG 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158), ge­schwei­ge denn ei­ner Präzi­sie­rung in der Vor­be­halts­klau­sel, aus wel­chen Gründen der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus­geübt wird (Gaul S. 99, 113; aA ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 70).
 


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dd) Ein Teil der Li­te­ra­tur weist un­ter den Ge­sichts­punk­ten der Har­mo­ni­sie­rung der Kon­troll­maßstäbe und der Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen zunächst dar­auf hin, dass mit ei­nem je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt vom Ar­beit­ge­ber das glei­che Ziel ver­folgt wird wie mit an­de­ren Be­stim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Be­fris­tung ein­zel­ner Ar­beits­be­din­gun­gen und dem Wi­der­rufs­vor­be­halt. Dar­aus wird dann das Er­for­der­nis ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le bei Frei-wil­lig­keits­vor­be­hal­ten in For­mu­lar­verträgen ab­ge­lei­tet, auch so­weit sich der Vor­be­halt nicht auf lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt, son­dern auf Son­der­zah­lun­gen be­zieht (vgl. Preis Der Ar­beits­ver­trag S. 1503 Rn. 105; ErfK/Preis BGB 8. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 71, für den Fall, dass sich der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt auf ei­ne im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­de Leis­tung be­zieht; Dorn­dorf/Bo­nin in Däubler/Dorn­dorf/Bo­nin/Dei­nert AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 198; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Zwan­zi­ger KSchR 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 76). Ein an­de­rer Teil der Li­te­ra­tur ver­tritt die Auf­fas­sung, dass bei Frei-wil­lig­keits­vor­be­hal­ten ei­ne In­halts­kon­trol­le nicht in Be­tracht kommt und es ei­ne den Grundsätzen der Pri­vat­au­to­no­mie zu­wi­der­lau­fen­de Über­deh­nung des AGB-Rechts be­deu­ten würde, wenn die Ein­stel­lung ei­ner frei­wil­li­gen Leis­tung auf An­ge­mes­sen­heit über­prüft würde (Ha­nau/Hromad­ka NZA 2005, 73, 75; Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268). Dar­aus wird zur Ver­mei­dung ei­nes Wer­tungs­wi­der­spruchs zum Wi­der­rufs­vor­be­halt der Schluss ge­zo­gen, dass auch der Wi­der­ruf zu­ge­sag­ter und gewähr­ter Ar­beits­ent­gel­te nicht stets nach bil­li­gem Er­mes­sen gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB er­fol­gen müsse, son­dern auch nach frei­em Er­mes­sen er­fol­gen könne (MünchArbR/Ha­nau § 62 Rn. 109; aA Isen­hardt FS Ha­nau S. 221, 228 f.).


ee) Für ei­ne Gleich­stel­lung von Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten, die ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Leis­tung für künf­ti­ge Be­zugs­zeit-räume aus­sch­ließen, mit Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten, die ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers vor­aus­set­zen, fehlt bei Son­der­zah­lun­gen al­ler­dings ei­ne recht­li­che Grund­la­ge. Der Hin­weis auf das Er­for­der­nis ei­ner Har­mo­ni­sie­rung der un­ter­schied­li­chen, auch rechts­dog­ma­tisch nicht ver­gleich­ba­ren Vor­be­hal­te (vgl. Ma­ties DB 2005, 2689, 2694) recht­fer­tigt we­der ei­nen Wi­der­ruf vom Ar­beit­ge­ber
 


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ver­spro­che­ner Leis­tun­gen nach sei­nem frei­en Er­mes­sen noch ei­ne An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le von Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten bei Son­der­zah­lun­gen.


(1) Hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag ver­spro­chen und sich zu­gleich vor­be­hal­ten, die Zu­sa­ge der Son­der­zah­lung zu wi­der­ru­fen, un­ter­liegt der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt wie der Wi­der­rufs­vor­be­halt bei ei­ner lau­fen­den Leis­tung (vgl. BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140) ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB. Die Re­ge­lung in die­ser Be­stim­mung dif­fe­ren­ziert bezüglich der ver­spro­che­nen Leis­tung nicht zwi­schen lau­fen­den Zah­lun­gen und Son­der­zah­lun­gen und hin­dert da­mit die Kon­troll­frei­heit auch bei Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten, die sich auf Son­der­zah­lun­gen be­zie­hen. Die Kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB, ob dem Ar­beit­neh­mer der Wi­der­ruf der Son­der­zah­lung zu­mut­bar ist, schließt ei­nen Wi­der­ruf der Son­der­zah­lung nach frei­em Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers aus.


(2) Hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer da­ge­gen Son­der­zah­lun­gen nicht ver­spro­chen, son­dern im Ar­beits­ver­trag oder bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume be­gründet, ist die­ser Ar­beit­ge­ber nicht ei­nem Ar­beit­ge­ber gleich­zu­stel­len, der dem Ar­beit­neh­mer die Son­der­zah­lung - ob­schon un­ter dem Vor­be­halt des Wi­der­rufs - aus­drück­lich zu­ge­sagt und sich da­mit zur Leis­tung der Son­der­zah­lung ver­pflich­tet hat. Bei ei­ner Zu­sa­ge un­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt kann der Ar­beit­neh­mer mit der Son­der­zah­lung rech­nen und sie be­an­spru­chen, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber kei­nen Wi­der­ruf erklärt hat. Selbst wenn der Ar­beit­ge­ber von sei­nem ver­ein­bar­ten Wi­der­rufs­recht Ge­brauch ge­macht hat, ist der Wi­der­ruf nur dann wirk­sam, wenn die­ser für den Ar­beit­neh­mer nach § 308 Nr. 4 BGB zu­mut­bar ist. Da­ge­gen darf bei ei­nem klar und verständ­lich for­mu­lier­ten, ei­nen Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits-
 


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vor­be­halt der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht mit Son­der­zah­lun­gen rech­nen. Sch­ließen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­nen Ar­beits­ver­trag, der kei­nen An­spruch auf ei­ne Son­der­zah­lung vor­sieht, ist ih­re Ab­re­de zu ach­ten und der Ar­beit­neh­mer nicht ei­nem Ar­beit­neh­mer gleich­zu­stel­len, der den Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags von der Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung abhängig ge­macht hat oder dem der Ar­beit­ge­ber von sich aus aus­drück­lich Son­der­zah­lun­gen ver­spro­chen hat.

b) Selbst wenn der Hin­weis des Ar­beit­ge­bers in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag, dass durch die Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kein Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung be­gründet wird, als Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 BGB ver­stan­den würde, be­nach­tei­lig­te ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt den Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Von maßgeb­li­cher Be­deu­tung ist in­so­weit, ob die ge­setz­li­che Re­ge­lung nicht nur auf Zweckmäßig­keits­erwägun­gen be­ruht, son­dern ei­ne Aus­prägung des Ge­rech­tig­keits­ge­bots dar­stellt. Die Fra­ge, ob ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders vor­liegt, ist auf der Grund­la­ge ei­ner Abwägung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten zu be­ant­wor­ten. Hier­bei ist das In­ter­es­se des Ver­wen­ders an der Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel mit dem In­ter­es­se des Ver­trags­part­ners an der Er­set­zung der Klau­sel durch das Ge­setz ab­zuwägen. Bei die­ser wech­sel­sei­ti­gen Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN). Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Ge­set­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern die dem Ge­rech­tig­keits­ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätze, dh. auch al­le un-

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ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze, die Re­geln des Richter­rechts oder die auf Grund ergänzen­der Aus­le­gung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Na­tur des je­wei­li­gen Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflich­ten (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6 mwN).

bb) Ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch auf Son­der­leis­tun­gen aus­sch­ließt, weicht nicht von § 611 Abs. 1 BGB ab, wo­nach der Ar­beit­ge­ber als Dienst­ge­ber zur Gewährung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet ist. Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en aus­sch­ließlich ei­ne nach Zeit-ab­schnit­ten iSv. § 614 Satz 2 BGB be­mes­se­ne, in al­ler Re­gel mo­nat­lich zu zah­len­de lau­fen­de Vergütung ver­ein­bart, muss der Ar­beit­ge­ber nach § 611 Abs. 1 BGB nicht zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt Son­der­zah­lun­gen leis­ten.


cc) Die Re­ge­lung in § 4a Satz 1 EFZG spricht dafür, dass Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­zah­lun­gen kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers be­deu­ten. Nach die­ser Vor­schrift ist ei­ne Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en über die Kürzung von Son­der­zah­lun­gen auf Grund Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge Krank­heit grundsätz­lich zulässig. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kann bei länge­rer Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers be­wir­ken, dass der Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung hat. Dem­ge­genüber ver­bie­tet es § 12 EFZG den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, den ge­setz­li­chen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf fort­zu­zah­len­des, lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt bei Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit ab­zu­be­din­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass der Ge­setz­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei Son­der­zah­lun­gen nicht für eben­so schutzwürdig hält wie bei der Zah­lung lau­fen­den Ar­beits­ent­gelts.

dd) Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­zah­lun­gen, die ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung auch bei wie­der­hol­ter Zah­lung nicht ent­ste­hen las­sen, wei­chen nicht von all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätzen ab. Viel­mehr ent­spre­chen sol­che Vor­be­hal­te den all­ge­mein an­er­kann­ten Re­geln zur Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens ei­ner be­trieb­li­chen Übung.

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(1) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung wird die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird kon­klu­dent auf ei­ne Wil­lens­erklärung ge­schlos­sen, die vom Ar­beit­neh­mer gemäß § 151 BGB an­ge­nom­men wer­den kann. Da­durch wird ein ver­trag­li­ches Schuld­verhält­nis ge­schaf­fen, aus dem bei Ein­tritt der ver­ein­bar­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ein ein­klag­ba­rer An­spruch auf die üblich ge­wor­de­ne Vergüns­ti­gung erwächst. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber mit ei­nem ent­spre­chen­den Ver­pflich­tungs­wil­len ge­han­delt hat. Die Wir­kung ei­ner Wil­lens­erklärung oder ei­nes be­stimm­ten Ver­hal­tens tritt im Rechts­ver­kehr schon dann ein, wenn der Erklären­de aus der Sicht des Erklärungs­empfängers ei­nen auf ei­ne be­stimm­te Rechts­wir­kung ge­rich­te­ten Wil­len geäußert hat. Ob ei­ne für den Ar­beit­ge­ber bin­den­de be­trieb­li­che Übung auf Grund der Gewährung von Leis­tun­gen an sei­ne Ar­beit­neh­mer ent­stan­den ist, muss des­halb da­nach be­ur­teilt wer­den, in­wie­weit die Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben so­wie der Ver­kehrs­sit­te gemäß § 242 BGB und der Be­gleit­umstände auf ei­nen Bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen durf­ten. Für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­zahl­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen be­steht die Re­gel, dass ei­ne drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt (st. Rspr., vgl. BAG 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360, 368 f.).

(2) Kaum ein Grund­satz aus der Recht­spre­chung in Ar­beits­sa­chen hat ei­nen so ho­hen Be­kannt­heits­grad im Ar­beits­le­ben er­langt, wie die Be­gründung ei­nes An­spruchs auf ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on durch drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Zah­lung des Ar­beit­ge­bers (Frei­tag NZA 2002, 294, 295). Hat der Ar­beit­ge­ber ver­ges­sen, ei­nen die­se Rechts­fol­ge ver­hin­dern­den Vor­be­halt zu ma­chen, be­steht Ei­nig­keit, dass der Ar­beit­neh­mer nach drei­ma­li­ger Zah­lung An­spruch auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on hat. Nicht strit­tig ist aber auch, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner an­spruchs­be­gründen­den be­trieb­li­chen Übung nicht vor­lie­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass durch die Gewährung der Gra­ti­fi­ka­ti­on kein An­spruch für die Zu­kunft be­gründet wird. Frei­wil­lig­keits­vor-


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be­hal­te ha­ben ih­ren Ur­sprung im Gra­ti­fi­ka­ti­ons­recht bei der Ver­hin­de­rung ei­ner be­trieb­li­chen Übung (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 70). Würde ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt des Ar­beit­ge­bers bei Son­der­zah­lun­gen als den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen dem Grund­satz von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­de und da­mit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sa­me Re­ge­lung ver­stan­den, hätte die­ses Verständ­nis zur Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber bei Gra­ti­fi­ka­tio­nen je­den­falls von ei­ner drei­ma­li­gen Zah­lung Ab­stand neh­men müss­te, um ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zu­sch­ließen. Dies und nicht die Zah­lung un­ter Vor­be­halt würde den Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­gen. Mit ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ver­bun­de­ne Son­der­zah­lun­gen wer­den oft jah­re­lang ge­leis­tet. Das zeigt auch der Ent­schei­dungs­fall. Die Be­klag­te hat der Kläge­rin und ih­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­neh­me­rin­nen ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des je­wei­li­gen Brut­to­ge­halts in den Jah­ren 1992 bis 2003 gewährt, ob­wohl sie sich da­zu nicht ver­pflich­tet sah.

c) Al­ler­dings kann ei­ne jah­re­lan­ge Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen da­zu führen, dass der Ar­beit­neh­mer trotz des Hin­wei­ses des Ar­beit­ge­bers im Ar­beits­ver­trag, dass kein Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung be­steht, mit die­ser tatsächlich rech­net, ins­be­son­de­re dann, wenn die Son­der­zah­lung nicht an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen, zB be­stimm­te in­di­vi­du­el­le Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers oder ei­nen be­stimm­ten Er­folg des Un­ter­neh­mens, ge­knüpft war (Strick NZA 2005, 723, 725). Selbst wenn es zu­träfe, dass jähr­li­che Son­der­zah­lun­gen im Ge­gen­satz zur lau­fen­den Vergütung nicht für den gewöhn­li­chen Le­bens­un­ter­halt be­stimmt sind, son­dern ei­nen ty­pi­schen Son­der­be­darf de­cken sol­len, auf den der Ar­beit­neh­mer eher ver­zich­ten kann als auf sein re­gelmäßiges Ein­kom­men (Sin­ger FS Ca­na­ris S. 1467, 1481), ist nicht zu ver­ken­nen, dass Son­der­zah­lun­gen von Ar­beit­neh­mern nicht stets für Lu­xus­aus­ga­ben oder be­son­de­re An­nehm­lich­kei­ten ver­wandt wer­den, son­dern mit jähr­li­chen Son­der­zah­lun­gen oft auch ein­mal im Jahr an­fal­len­de not­wen­di­ge Aus­ga­ben be­strit­ten wer­den. Das tatsächli­che Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung ist je­doch nicht schutzwürdig. Der Um­stand, dass sich ein Ar­beit­neh­mer auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen ein­ge­rich­tet hat, be­gründet noch
 


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kei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung, wenn ihn der Ar­beit­ge­ber klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass kein An­spruch auf die Son­der­zah­lung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume be­steht. Oh­ne Be­deu­tung ist, ob die­ser Hin­weis aus Be­weis­gründen (vgl. Rei­se­rer NZA 2007, 1249, 1251) be­reits im Ar­beits­ver­trag fest­ge­hal­ten ist oder vor der je­wei­li­gen Aus­zah­lung er­folgt (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113). Un­ge­ach­tet der Schwie­rig­kei­ten, die mit der Wie­der­ho­lung des Vor­be­halts vor je­der Son­der­zah­lung für den Ar­beit­ge­ber ver­bun­den sein können, ist nicht an­zu­neh­men, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­ner ständi­gen Wie­der­ho­lung des Vor­be­halts vor je­der Leis­tung größere Be­deu­tung bei­misst als ei­nem kla­ren und verständ­li­chen Hin­weis im Ar­beits­ver­trag. Im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Hin­wei­se und ge­trof­fe­ne Ab­re­den müssen zu ih­rer Wirk­sam­keit nicht ständig wie­der­holt wer­den. Bringt der Ar­beit­ge­ber im Ar­beits­ver­trag ein­deu­tig zum Aus­druck, dass die Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen oh­ne recht­li­che Ver­pflich­tung er­folgt, genügt dies § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Fol­ge, dass kein Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen ent­steht (Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 46).

d) Eben­so we­nig wie ein nicht schutzwürdi­ges tatsächli­ches Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers führen die ty­pi­scher­wei­se ge­ge­be­ne Si­tua­ti­on struk­tu­rel­ler Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­neh­mers und die in der Re­gel vor­lie­gen­de wirt­schaft­li­che Über­le­gen­heit des Ar­beit­ge­bers da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer trotz ei­nes kla­ren und verständ­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts, der ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume aus-schließt, die­se vom Ge­setz nicht vor­ge­se­he­ne Leis­tung be­an­spru­chen kann. Selbst wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne rea­lis­ti­sche Chan­ce hat, im Rah­men der Ver­hand­lun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt Son­der­zah­lun­gen zu er­rei­chen, wi­der­spricht der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei Son­der­zah­lun­gen man­gels ei­nes ge­setz­li­chen An­spruchs nicht dem Zweck des Ar­beits­ver­trags.

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schei­dung be­traf ei­nen an­de­ren Sach­ver­halt. Es ging nicht um den Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei ei­ner zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ge­leis­te­ten Son­der­zah­lung zur Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens ei­ner be­trieb­li­chen Übung, son­dern um ei­ne mo­nat­lich zu zah­len­de Leis­tungs­zu­la­ge und da­mit um ei­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt. Auf die­ses hat der Ar­beit­neh­mer kraft der Fik­ti­on ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung in § 612 Abs. 1 BGB auch dann ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch, wenn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en kei­ne Ab­re­de über die Vergütung nach § 611 Abs. 1 BGB ge­trof­fen und sich da­mit über ei­nen we­sent­li­chen Ver­trags­punkt iSv. § 154 BGB nicht ge­ei­nigt ha­ben. Ha­ben sich die Par­tei­en dem­ge­genüber „nur“ über das lau­fen­de Ar­beits­ent­gelt ge­ei­nigt, aber nicht über zusätz­li­che Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, hat der Ar­beit­neh­mer kei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf Son­der­zah­lun­gen.


bb) Wenn­gleich Son­der­zah­lun­gen von Ar­beit­neh­mern nicht stets für Lu­xus­aus­ga­ben oder be­son­de­re An­nehm­lich­kei­ten ver­wandt, son­dern mit jähr­li­chen Son­der­zah­lun­gen oft auch ein­mal im Jahr an­fal­len­de not­wen­di­ge Aus­ga­ben be­strit­ten wer­den, sind sie doch im Ver­gleich zur lau­fen­den Vergütung nicht in glei­chem Maße für den gewöhn­li­chen Le­bens­un­ter­halt be­stimmt, so dass auf sie bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung re­gelmäßig eher ver­zich­tet wer­den kann als auf das re­gelmäßige Ein­kom­men (Sin­ger FS Ca­na­ris S. 1467, 1481).


cc) Oft wer­den Son­der­zah­lun­gen auch an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft, zB be­stimm­te in­di­vi­du­el­le Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers oder ei­nen be­stimm­ten Er­folg des Un­ter­neh­mens, so dass in die­sen Fällen mit ih­rer Zah­lung nicht mit der glei­chen Ge­wiss­heit ge­rech­net wer­den kann wie mit der Zah­lung des lau­fen­den Ar­beits­ent­gelts.


dd) Al­ler­dings kommt es auch vor, dass ein Ar­beit­ge­ber ei­ne Son­der­zah­lung nicht an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen knüpft und mit ihr außer ei­ner zusätz­li­chen Vergütung der im Be­zugs­zeit­raum tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beit kei­nen wei­ter­ge­hen­den Zweck ver­folgt, die Son­der­zah­lung ins­be­son­de­re nicht der Ho­no­rie­rung er­brach­ter oder künf­ti­ger Be­triebs­treue dient. Gewährt ein Ar­beit­ge­ber zB ei­nem Ar­beit­neh­mer mit ei­ner mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung iHv.
 


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2.400,00 Eu­ro am Jah­res­en­de ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe der Brut­to­mo­nats­vergütung, um die im Ka­len­der­jahr ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich zu ho­no­rie­ren, und weist er dar­auf hin, dass durch die Zah­lung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft be­gründet wird, und zahlt ein an­de­rer Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer mit der­sel­ben mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung un­ter Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs mo­nat­lich ei­ne „frei­wil­li­ge Leis­tungs­zu­la­ge“ iHv. 200,00 Eu­ro, wird in bei­den Fällen die vom Ar­beit­neh­mer ge­leis­te­te Ar­beit über das im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt hin­aus in et­wa gleich zusätz­lich vergütet. Der Um­stand, dass die mo­nat­lich zu zah­len­de Leis­tungs­zu­la­ge nach der Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) nicht wirk­sam mit ei­nem je­den Rechts­an­spruch aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor-be­halt ver­bun­den wer­den kann, zwingt je­doch nicht da­zu, dies auch bei Son­der­zah­lun­gen an­zu­neh­men, die aus­sch­ließlich ei­ne zusätz­li­che Vergütung des Ar­beit­neh­mers be­zwe­cken. Auf den Zweck der Son­der­leis­tung kommt es nicht an. Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­leis­tun­gen sind auch dann statt­haft, wenn sie der zusätz­li­chen Vergütung der während des Be­zugs­zeit­raums ge­leis­te­ten Ar­beit die­nen (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113; aA ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 71; Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 46).


(1) Ein Verständ­nis, wo­nach sich Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­leis­tun­gen nur auf Vergütungs­be­stand­tei­le be­zie­hen dürfen, die nicht in un­mit­tel­ba­rem Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung ste­hen, würde im Er­geb­nis je­den­falls bei drei­ma­li­ger Leis­tung zu ei­ner „be­trieb­li­chen Übung“ und da­mit ei­nem Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung führen. Das entspräche bei dem an­zu­le­gen­den ge­ne­rel­len, ty­pi­sie­ren­den Maßstab nicht den recht­lich an­zu­er­ken­nen­den In­ter­es­sen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers geht da­hin, in der Zu­kunft möglichst fle­xi­bel ent­schei­den zu können und grundsätz­lich frei in sei­ner Ent­schei­dung zu sein, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Höhe er ei­ne zusätz­li­che Leis­tung zu den durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ar­beits­ver­trag ge­re­gel­ten Leis­tun­gen gewährt. Im In­ter­es­se ei­nes Ar­beit­neh­mers, der ei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung bei den Ver­trags­ver-
 


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hand­lun­gen nicht durch­set­zen konn­te, liegt es, es dem Ar­beit­ge­ber zu ermögli­chen, ihm zusätz­lich zu der ver­ein­bar­ten ei­ne wei­te­re Vergütung zu zah­len. Da­zu wird der Ar­beit­ge­ber oft nur dann be­reit sein, wenn die Leis­tung der Son­der­zah­lung nicht zu ei­nem Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume führt. Zwar mag der Ar­beit­neh­mer hof­fen und sich nicht sel­ten auch dar­auf ein­stel­len, trotz des Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts Son­der­zah­lun­gen dau­er­haft zu er­hal­ten. Ei­ne sol­che Hoff­nung be­gründet, wie auch außer­halb von ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen, aber noch kei­nen Rechts­an­spruch.


(2) Enthält der Ar­beits­ver­trag we­der ei­ne Re­ge­lung über Son­der­zah­lun­gen noch ei­nen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers, dass et­wai­ge Son­der­zah­lun­gen kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen be­gründen, und ent­schließt sich der Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer für die in ei­nem Ka­len­der­jahr oder in ei­nem an­de­ren Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ent­gelts zu vergüten, be­steht weit­ge­hend Ei­nig­keit, dass die Ar­beit­neh­mer auch dann nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Zah­lung dar­auf hin­weist, dass die Zah­lung frei­wil­lig er­folgt und durch sie kein An­spruch auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen be­gründet wird. In ei­nem sol­chen Fall steht die Son­der­leis­tung im un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung der Ar­beit­neh­mer. Gleich­wohl ist auch hier trotz der syn­al­lag­ma­ti­schen Ver­knüpfung der Son­der­zah­lung mit der Ar­beits­leis­tung der Grund­satz, dass Verträge ein­zu­hal­ten sind (pac­ta sunt ser­van­da), nicht ver­letzt. Mit dem An­ge­bot, die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem be­stimm­ten Be­zugs­zeit­raum zusätz­lich zu vergüten, verstößt der Ar­beit­ge­ber ge­gen kei­ne Ver­pflich­tung aus dem Ar­beits­ver­trag. Die­ser ver­bie­tet es dem Ar­beit­ge­ber nicht, dem Ar­beit­neh­mer Son­der­zah­lun­gen an­zu­bie­ten. Der Ar­beit­neh­mer wird in al­ler Re­gel das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers gemäß § 151 Satz 1 BGB an­neh­men, er muss es aber nicht. Wenn der Ar­beit­ge­ber da­mit die in ei­nem Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich ho­no­rie­ren darf, macht es recht­lich kei­nen Un­ter­schied, ob er erst bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung ei­nen Rechts­an­spruch auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen aus­sch­ließt oder be­reits im Ar­beits­ver­trag klar und verständ­lich dar­auf hin­weist, dass et­wai­ge Son­der-
 


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zah­lun­gen kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Son­der­zah­lun­gen für die Zu­kunft be­gründen (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113).


(3) Würde die Wirk­sam­keit ei­nes je­den Rechts­an­spruch aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts bei Son­der­zah­lun­gen dar­an ge­bun­den, dass der Ar­beit­ge­ber mit ih­nen je­den­falls nicht aus­sch­ließlich in ei­nem Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich vergütet, son­dern zB auch er­brach­te oder künf­ti­ge Be­triebs­treue ho­no­riert, wäre der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, die­se zusätz­li­che von ihm nicht ge­woll­te Zweck­set­zung zB durch Stich­tags- oder Rück­zah­lungs­klau­seln zum Aus­druck zu brin­gen. Die­se zusätz­li­chen ver­gan­gen­heits- und zu­kunfts­be­zo­ge­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Son­der­zah­lung führ­ten da­zu, dass Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem Stich­tag noch nicht beim Ar­beit­ge­ber beschäftigt wa­ren oder die das Ar­beits­verhält­nis vor dem Ab­lauf ei­ner Bin­dungs­frist be­en­den, kei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung hätten. Das liegt nicht im In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer. Sieht der Ar­beit­ge­ber von ver­gan­gen­heits-und zu­kunfts­be­zo­ge­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Son­der­zah­lung ab, be­nach­tei­ligt dies die Ar­beit­neh­mer nicht un­an­ge­mes­sen. Es begüns­tigt sie.


ee) Für die Wirk­sam­keit ei­nes Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts bei ei­ner Leis­tung reicht es al­ler­dings nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber die­se als Son­der­zah­lung be­zeich­net. Maßge­bend ist, dass sie zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt gewährt wird, wie dies auch für die Möglich­keit der Kürzung von Son­der­zah­lun­gen nach § 4a EFZG Vor­aus­set­zung ist. Das Er­for­der­nis ei­ner zusätz­li­chen Leis­tung ist bei Zah­lun­gen, die aus ei­nem be­stimm­ten An­lass, zB ei­nem Ju­biläum oder an Weih­nach­ten, oder nur ein­mal im Jahr er­fol­gen, in al­ler Re­gel erfüllt. Auf Grund der Viel­zahl mögli­cher Fall­ge­stal­tun­gen bei der Zah­lung der lau­fen­den Vergütung, die re­gelmäßig mo­nat­lich er­folgt aber nicht mo­nat­lich er­fol­gen muss, und bei der Gewährung von Son­der­zah­lun­gen, die un­ter­schied­li­che Zie­le ver­fol­gen können und oft jähr­lich gewährt wer­den, aber auch mehr­mals im Ka­len­der­jahr ge­leis­tet wer­den können, ist ei­ne all­ge­mein gülti­ge Ab­gren­zung zwi­schen ei­ner lau­fen­den Zah­lung und ei­ner Son­der­zah­lung al­ler­dings nicht möglich.
 


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e) Soll ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag nicht nur so ver­stan­den wer­den, dass sich der Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“ zur Er­brin­gung der Leis­tung ver­pflich­tet, oh­ne da­zu durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz ge­zwun­gen zu sein (vgl. BAG 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - BA­GE 103, 155 mwN), son­dern soll er das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs des Zu­wen­dungs­empfängers auf zukünf­ti­ge Zah­lun­gen hin­dern, muss er klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs.1 Satz 2 BGB sein und darf nicht in Wi­der­spruch zu an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ste­hen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26). Ei­ne im Ar­beits­ver­trag vor­for­mu­lier­te Re­ge­lung, die dem Wort­laut nach ein­deu­tig ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung be­gründet, in­dem sie fest­legt, dass der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne be­stimm­te Son­der­leis­tung hat, oder be­stimmt, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne be­stimm­te Son­der­zah­lung erhält, oder re­gelt, dass der Ar­beit­neh­mer an ei­nem Bo­nus­sys­tem teil­nimmt, ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber zur Leis­tung die­ser Son­der­zah­lung. In ei­nem sol­chen Fall ver­spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Leis­tung iSv. § 308 Nr. 4 BGB. Des­halb ist es wi­dersprüchlich, wenn der Ar­beit­ge­ber zu­gleich ent­ge­gen die­sem Ver­spre­chen mit ei­ner Frei­wil­lig­keits­klau­sel ei­nen Rechts­an­spruch auf die ver­spro­che­ne Son­der­zah­lung aus­sch­ließt. Wenn Son­der­leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag in Vor­aus­set­zun­gen und Höhe präzi­se for­mu­liert wer­den, ist es in al­ler Re­gel wi­dersprüchlich, die­se den­noch an ei­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt zu bin­den. Dies gilt ins­be­son­de­re für Zah­lun­gen, die ge­zielt das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers steu­ern und sei­ne Leis­tung be­ein­flus­sen wol­len (vgl. Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 107 Rn. 270). Sol­che wi­dersprüchli­che Klau­seln in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag sind nicht klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO; Gaul FS Hromad­ka S. 99, 106). Dies be­wirkt nach § 306 Abs. 1 BGB je­doch nicht die Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Re­ge­lung. Nach die­ser Vor­schrift bleibt der Ver­trag im Übri­gen wirk­sam, wenn All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ganz oder teil­wei­se nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den oder un­wirk­sam sind.

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II. Die Aus­le­gung des § 5 des Ar­beits­ver­trags durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt, wo­nach die­se Ver­trags­be­stim­mung dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, hält der nicht ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le nicht stand.

1. Al­ler­dings trifft es zu, dass der Se­nat die For­mu­lie­rung in ei­ner vom Ar­beit­ge­ber im Be­trieb aus­gehäng­ten Be­kannt­ma­chung „... frei­wil­li­ge, je­der­zeit wi­der­ruf­li­che Leis­tung, auf die - auch zukünf­tig - kein Rechts­an­spruch be­steht...“ als Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus­ge­legt hat, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen aus­sch­ließt (BAG 26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 38). Die Ent­schei­dung be­traf je­doch ei­nen an­de­ren Sach­ver­halt. Der Ar­beit­ge­ber hat­te an­ders als im Ent­schei­dungs­fall dem Ar­beit­neh­mer im Ar­beits­ver­trag nicht die Zah­lung von Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe sei­nes mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts aus­drück­lich ver­spro­chen. Hin­zu kommt, dass die Klau­sel noch nicht am Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu mes­sen war.

2. Nach den von der Be­klag­ten nicht mit Ge­genrügen an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts han­delt es sich bei den in § 5 des Ar­beits­ver­trags zu sons­ti­gen be­trieb­li­chen Leis­tun­gen ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Klau­seln sind ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts wi­dersprüchlich und da­mit nicht klar und verständ­lich iSd. in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­an­ker­ten Trans­pa­renz­ge­bots, so­weit sie ei­ner­seits ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe ih­res Brut­to­ge­halts be­gründen, an­de­rer­seits ei­nen sol­chen An­spruch aus­sch­ließen.


a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am
 


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Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut ei­nes For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN).


b) Bleibt nach Ausschöpfung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht be­heb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Ver­wen­ders. Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Aus­le­gung ei­ner ein­zel­nen AGB-Be­stim­mung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und von die­sen kei­ne den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müssen „er­heb­li­che Zwei­fel“ an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­ste­hen. Die ent­fern­te Möglich­keit, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu kom­men, genügt für die An­wen­dung der Be­stim­mung nicht. § 305c Abs. 2 BGB ist un­an­wend­bar, wenn sich zwei Klau­seln in­halt­lich wi­der­spre­chen und des­halb un­wirk­sam sind. Wi­dersprüchli­che Klau­seln sind nicht klar und verständ­lich iSd. Trans­pa­renz­ge­bots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach die­ser Vor­schrift kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt des­halb nicht schon dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen. Erst in der Ge­fahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Ver­trags­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung durch das Bun-
 


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des­ar­beits­ge­richt (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN).

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ver­s­toßen die Re­ge­lun­gen in § 5 Satz 2 und Satz 3 des Ar­beits­ver­trags, wo­nach ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­steht und ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, falls ei­ne sol­che gewährt wird, ei­ne frei­wil­li­ge, stets wi­der­ruf­li­che Leis­tung des Ar­beit­ge­bers dar­stellt, ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und sind des­halb un­wirk­sam. Der Wort­laut der in § 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags ge­trof­fe­nen Ab­re­de ist zwar ein­deu­tig. Er schließt ei­nen Rechts­an­spruch der An­ge­stell­ten auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus. Die­se Re­ge­lung ist je­doch des­halb nicht klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie zu der in § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung in Wi­der­spruch steht. Nach der in § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ma­schi­nen­schrift­lich in das Ver­trags­for­mu­lar ein­gefügten und durch ver­größer­te Schrift op­tisch her­vor­ge­ho­be­nen Ar­beits­ver­trags­be­stim­mung erhält die An­ge­stell­te Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­halts nach den be­trieb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Ei­ne For­mu­lie­rung, nach der vom Ar­beit­ge­ber ein Bo­nus oder ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on ge­zahlt wird oder der Ar­beit­neh­mer ei­nen Bo­nus oder ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on erhält, ist ty­pisch für die Be­gründung ei­nes Ent­gelt­an­spruchs (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 24. Sep­tem­ber 2003 - 10 AZR 34/03 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 254 = EzA BGB 2002 § 133 Nr. 3 mwN). Mit den Wor­ten „in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes“ ha­ben die Par­tei­en auch die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on präzi­se be­stimmt. Auch so­weit § 5 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags von ei­ner „stets wi­der­ruf­ba­ren Leis­tung des Ar­beit­ge­bers“ spricht, lässt sich die Klau­sel vom Wort­laut her nur da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass der Kläge­rin ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on zu­steht. Der Wi­der­ruf ei­ner Leis­tung durch den Ar­beit­ge­ber setzt den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Leis­tung vor­aus. Hat der Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf die Leis­tung, geht ein Wi­der­ruf der Leis­tung ins Lee­re.
 


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4. Der un­wirk­sa­me Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt fällt er­satz­los weg. Er ist nicht in ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt um­zu­deu­ten.

a) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on kommt nicht in Be­tracht. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung mit ein­ge­schränk­tem In­halt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Es ist Ziel des Ge­set­zes, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll den Um­fang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zu­verlässig er­fah­ren. Die­ser Um­fang soll nicht erst in ei­nem Pro­zess geklärt wer­den müssen. Wer die Möglich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das vollständi­ge Ri­si­ko ei­ner Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO mwN). An­de­ren­falls lie­fen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot und das Trans­pa­renz-ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - aaO mwN).

b) Al­ler­dings ha­ben die Par­tei­en den Ar­beits­ver­trag am 1. März 1996 und da­mit vor dem In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes ab­ge­schlos­sen. Der Ar­beits­ver­trag ist da­mit im Ver­trau­en auf die da­mals gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge und die nicht den Bin­dun­gen des AGB-Rechts un­ter­wor­fe­ne Recht­spre­chung for­mu­liert wor­den. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist auch an­er­kannt, dass bei Altfällen Ver­trags­klau­seln, die nach den §§ 305 ff. BGB un­wirk­sam sind, nicht stets er­satz­los weg­fal­len. Ei­ne durch den Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen, wenn dis­po­si­ti­ves Ge­set­zes­recht
 


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für den be­tref­fen­den Re­ge­lungs­sach­ver­halt nicht zur Verfügung steht und ein er­satz­lo­ser Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel un­verhält­nismäßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen und kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten würde (vgl. BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; zum Ver­trau­ens­schutz bei Alt­verträgen vgl. auch Stof­fels NZA 2005, 726).

c) Ein „Alt­fall“ liegt je­doch nicht vor. Die Par­tei­en ha­ben ih­ren Ar­beits­ver­trag zu­letzt am 22. Ja­nu­ar 2003 geändert. Sie ha­ben das Grund­ge­halt der Kläge­rin auf 2.000,00 Eu­ro brut­to erhöht und im Übri­gen ver­ein­bart, dass al­le an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen aus dem An­stel­lungs­ver­trag un­berührt blei­ben. Da­mit ha­ben die Par­tei­en trotz der geänder­ten Ge­set­zes­la­ge auch nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de, aus­drück­lich an den am 1. März 1996 ge­trof­fe­nen Ab­re­den fest­ge­hal­ten. Dies hin­dert die An­nah­me ei­nes „Alt­fal­les“ und ei­ne Rechts­fol­gen­kor­rek­tur un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes.


III. So­weit die Kläge­rin Zin­sen seit dem 1. De­zem­ber 2004 und nicht erst seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 ver­langt, ist die Kla­ge un­be­gründet. Nach dem Vor­brin­gen der Kläge­rin ist ihr die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bis­her nicht stets mit der Vergütung für No­vem­ber, son­dern teil­wei­se auch mit dem De­zem­ber­ge­halt ge­zahlt wor­den.

Dr. Frei­tag 

Mar­quardt 

Brühler

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