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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Krankheit: Urlaub, Urlaub: Krankheit, Ausschlussfrist, Urlaubsabgeltung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 9 AZR 983/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.03.2009
   
Leit­sätze: Der An­spruch auf Ab­gel­tung ge­setz­li­chen Voll- oder Teil­ur­laubs er­lischt nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­halb ar­beits­unfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhält­nis zu pri­va­ten Ar­beit­ge­bern nach den Vor­ga­ben des Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG (ju­ris EGRL 88/2003) ge­mein­schafts­rechts-kon­form fort­zu­bil­den. Der Se­nat gibt sei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 25.04.2007, 2 Ca 20/07
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29.08.2007, 7 Sa 673/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 983/07 7 Sa 673/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 24. März 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Preuß und Dr. Ben­rath für Recht er­kannt:


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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 29. Au­gust 2007 - 7 Sa 673/07 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 25. April 2007 - 2 Ca 20/07 - teil­wei­se ab­geändert und im Haupt­aus­spruch zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin Ur­laubs­ab­gel­tung von 1.677,68 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 2. Fe­bru­ar 2007 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird als un­zulässig ver­wor­fen, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen die Ab­wei­sung der auf Übe­r­ar­beits­vergütung von 1.815,83 Eu­ro brut­to ge­rich­te­ten Kla­ge durch Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 25. April 2007 - 2 Ca 20/07 - zurück­ge­wie­sen hat.

Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on der Kläge­rin wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat 59,78 % der Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, der Be­klag­te 40,22 %.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung von sog. Über­stun­den (Über

ar­beit) und Ur­laubs­ab­gel­tung.

Die 1978 ge­bo­re­ne Kläge­rin war vom 22. Au­gust 2005 bis 31. Ja­nu­ar

2007 als Er­zie­he­rin in ei­ner „Of­fe­nen Ganz­tags­grund­schu­le (OGS)“ für den be­klag­ten Ver­ein tätig. Sie ar­bei­te­te idR in der Fünf­ta­ge­wo­che und er­ziel­te ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von 1.346,30 Eu­ro brut­to. Der Ar­beits­ver­trag vom 22. Au­gust 2005 lau­tet aus­zugs­wei­se:


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§ 2

So­weit dies in die­sem Ver­trag nicht aus­drück­lich an­ders ge­re­gelt ist, gilt die Kirch­li­che Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung ein­sch­ließlich der An­la­gen.

§ 4

Die Ar­beit­neh­me­rin ist in die Vergütungs­grup­pe K VIb Fall­grup­pe 5.1.1 be­gin­nend mit Stu­fe 3 ein­grup­piert. ...

§ 7

Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt - aus­sch­ließlich der Pau­sen - durch­schnitt­lich 26 Std. wöchent­lich. Für die Be­rech­nung des Durch­schnitts der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ist ein Zeit­raum von ei­nem Jahr zu­grun­de zu le­gen. In­ner­halb ei­nes Aus­gleichs­zeit­rau­mes von sechs Mo­na­ten kann die Ar­beits­zeit im Rah­men der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten va­ria­bel ver­teilt wer­den. Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit und der Pau­sen rich­ten sich nach den je­wei­li­gen Be­treu­ungs­zei­ten der OGS. Während der of­fi­zi­el­len Schul­fe­ri­en fin­det in der OGS kei­ne Be­treu­ung statt. An Re­gel­ar­beits­ta­gen be­ginnt die Ar­beits­zeit um 11:00 Uhr und en­det um 17:00 Uhr.

Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, bei drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen kurz­fris­tig Mehr­ar­beit an­zu­ord­nen. Mehr­ar­beits­stun­den sind grundsätz­lich durch Gewährung ent­spre­chen­der Frei­zeit an an­de­ren Ta­gen aus­zu­glei­chen. Ei­ne be­son­de­re Vergütung für Mehr­ar­beit wird nicht ge­zahlt.

§ 8

Ur­laub ist grundsätz­lich im lau­fen­den Ka­len­der­jahr zu be­an­tra­gen und zu neh­men. Der Zeit­punkt des je­wei­li­gen Ur­laubs­an­tritts ist mit den be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ab­zu­stim­men. Dem­nach kann Ur­laub nur in den of­fi­zi­el­len Schul­fe­ri­en ge­nom­men wer­den. ... Die Ar­beit­neh­me­rin erhält fol­gen­den Jah­res­ur­laub:

l bis zum voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 26 Ar­beits­ta­ge ...

§ 14

Al­le Ansprüche, die sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben, sind von den Ver­trag­schließen­den in­ner­halb ei­ner Frist von sechs Mo­na­ten seit ih­rer Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Nicht recht­zei­tig gel­tend ge­mach­te Ansprüche ver­fal­len.“


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Die Kirch­li­che Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) für die

(Erz-)Bistümer Aa­chen, Es­sen, Köln, Müns­ter (nord­rhein-westfäli­scher Teil) und Pa­der­born in der zum 1. Ok­to­ber 2005 be­schlos­se­nen Fas­sung sieht vor:

§ 36

Er­ho­lungs­ur­laub

(1) Der Mit­ar­bei­ter erhält in je­dem Ur­laubs­jahr Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Zah­lung der Ur­laubs­vergütung. Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr.

(2) Die Ur­laubs­vergütung be­misst sich nach den durch­schnitt­li­chen Bezügen, die der Mit­ar­bei­ter in den letz­ten drei Mo­na­ten vor dem Be­ginn des Ur­laubs er­hal­ten hat, mit Aus­nah­me der zusätz­lich für Über­stun­den ge­zahl­ten Über­stun­den­vergütung im Sin­ne des § 15 Abs. 4. ...

(3) Der Ur­laubs­an­spruch kann erst nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten ... nach der Ein­stel­lung gel­tend ge­macht wer­den, es sei denn, dass der Mit­ar­bei­ter vor­her aus­schei­det.

...

(6) ... Der Ur­laub kann während ei­ner Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Er­kran­kung nicht ge­nom­men wer­den. ...

(7) In Ein­rich­tun­gen, für die Be­triebs­fe­ri­en an­ge­ord­net sind, er­hal­ten die Mit­ar­bei­ter den ih­nen nach § 37 zu­ste­hen­den Ur­laub während der Be­triebs­fe­ri­en. ...

(8) Der Ur­laub ist spätes­tens bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res an­zu­tre­ten. Kann der Ur­laub bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res nicht an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. April des fol­gen­den Ur­laubs­jah­res an­zu­tre­ten. Kann der Ur­laub aus dienst­li­chen oder be­trieb­li­chen Gründen, we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder we­gen der Schutz­fris­ten nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz nicht bis zum 30. April an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. Ju­ni an­zu­tre­ten. War ein in­ner­halb des Ur­laubs­jah­res für die­ses Ur­laubs­jahr fest­ge­leg­ter Ur­laub auf Ver­an­las­sung des Dienst­ge­bers in die Zeit nach dem 31. De­zem­ber des Ur­laubs­jah­res ver­legt wor­den und konn­te er we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht nach Satz 3 bis zum 30. Ju­ni an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. Sep­tem­ber an­zu­tre­ten. Läuft die War­te­zeit (Abs. 3) erst im Lau­fe des fol­gen­den Ur­laubs­jah­res ab, ist der Ur­laub spätes­tens bis zum En­de die­ses Ur­laubs­jah­res an­zu­tre­ten.

Ur­laub, der nicht in­ner­halb der ge­nann­ten Fris­ten an­ge­tre­ten ist, verfällt, so­weit ge­setz­lich nichts an­de­res ge­re­gelt ist*.


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Fußno­te:

∗§ 17 BErzGG lau­tet: „Hat der Ar­beit­neh­mer den ihm zu­ste­hen­den Ur­laub vor dem Be­ginn der El­tern­zeit nicht oder nicht vollständig er­hal­ten, so hat der Ar­beit­ge­ber den Rest­ur­laub nach der El­tern­zeit im lau­fen­den oder im nächs­ten Ur­laubs­jahr zu gewähren.“

...

§ 37

Dau­er des Er­ho­lungs­ur­lau­bes

(1) Der Er­ho­lungs­ur­laub des Mit­ar­bei­ters beträgt:

a) ... wenn die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit auf fünf Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che ver­teilt ist: in der Vergütungs­grup­pe K I bis K XII bis zum voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 26 Ar­beits­ta­ge ...

...

(4) Ar­beits­ta­ge sind al­le Ka­len­der­ta­ge, an de­nen der Mit­ar­bei­ter dienst­planmäßig oder be­triebsüblich zu ar­bei­ten hat oder zu ar­bei­ten hätte. ... Ver­bleibt nach der Be­rech­nung des Ur­laubs ein Bruch­teil ei­nes Ur­laubs­ta­ges von 0,5 oder mehr, wird er auf ei­nen vol­len Ur­laubs­tag auf­ge­run­det, ein Bruch­teil von we­ni­ger als 0,5 bleibt un­berück­sich­tigt.

(5) Be­ginnt oder en­det das Ar­beits­verhält­nis im Lau­fe des Ur­laubs­jah­res, so beträgt der Ur­laubs­an­spruch ein Zwölf­tel für je­den vol­len Beschäfti­gungs­mo­nat. ...

§ 38

Son­der­ur­laub

...

(2) Der Mit­ar­bei­ter kann Son­der­ur­laub un­ter Ver­zicht auf die Bezüge be­an­tra­gen. ...

§ 39

Ur­laubs­ab­gel­tung

(1) Ist im Zeit­punkt der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Ur­laubs­an­spruch noch nicht erfüllt, ist der Ur­laub, so­weit dies dienst­lich oder be­trieb­lich möglich ist, während der Kündi­gungs­frist zu gewähren und zu neh­men. So­weit der Ur­laub nicht gewährt wer­den kann oder die Kündi­gungs­frist nicht aus­reicht, ist der Ur­laub ab­zu­gel­ten. ...

(2) Für je­den ab­zu­gel­ten­den Ur­laubs­tag wer­den bei der Fünf­ta­ge­wo­che 3/65, bei der Sechs­ta­ge­wo­che 1/26 der Ur­laubs­vergütung ge­zahlt, die dem Mit­ar­bei­ter zu­ges­tan-


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den hätte, wenn er während des gan­zen Ka­len­der­mo­nats, in dem er aus­ge­schie­den ist, Er­ho­lungs­ur­laub ge­habt hätte. ...

§ 57

Aus­schluss­fris­ten

(1) Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit vom Mit­ar­bei­ter oder vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, so­weit in die­ser Ord­nung nichts an­de­res be­stimmt ist.

...“

Die Kläge­rin ar­bei­te­te in den Schul- und „Kar­ne­vals­fe­ri­en“ im Herbst

2005, Win­ter 2005/2006 und Frühjahr 2006 nicht. Es han­del­te sich um die Zeiträume vom 4. bis 14. Ok­to­ber 2005, 27. bis 30. De­zem­ber 2005, 2. bis 6. Ja­nu­ar 2006, 27. und 28. Fe­bru­ar 2006 so­wie 10. bis 22. April 2006. Die Zei­ten wur­den vergütet. Der Be­klag­te gab kei­ne Erklärun­gen zu den Gründen der je­wei­li­gen Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht ab.

Die Par­tei­en ei­nig­ten sich dar­auf, dass die Kläge­rin in der außer­halb

der Schul­fe­ri­en ge­le­ge­nen Wo­che vom 6. bis 10. Fe­bru­ar 2006 nicht ar­bei­te­te. Der Grund der Frei­stel­lung ist strei­tig ge­blie­ben. Der Be­klag­te hat erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be in die­ser Zeit vergüte­ten Son­der­ur­laub er­hal­ten. Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, sie sei frei­ge­stellt wor­den, um Zei­ten der Übe­r­ar­beit aus­zu­glei­chen.

Die Kläge­rin er­litt im Ju­ni 2006 ei­nen Schlag­an­fall. Sie war auf­grund

die­ser und ei­ner später auf­tre­ten­den an­de­ren Krank­heit vom 2. Ju­ni 2006 zu­min­dest bis 29. Au­gust 2007 un­un­ter­bro­chen ar­beits­unfähig. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te durch Kündi­gung des be­klag­ten Ver­eins am 31. Ja­nu­ar 2007.

Mit ih­rer dem Be­klag­ten am 17. Ja­nu­ar 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge ver

langt die Kläge­rin Vergütung für 145,85 St­un­den Übe­r­ar­beit in der Zeit vom 22. Au­gust 2005 bis 1. Ju­ni 2006 in Höhe von 1.815,83 Eu­ro brut­to. Darüber hin­aus ver­folgt sie Ansprüche auf Ab­gel­tung von neun Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2005 und 26 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2006 in Höhe von ins­ge­samt 2.355,85 Eu­ro brut­to.


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Die Kläge­rin meint, sie ha­be die Zei­ten der Übe­r­ar­beit zeit­lich präzi­siert

und die be­trieb­li­chen Gründe für die Über­schrei­tung der Re­gel­ar­beits­zeit schlüssig vor­ge­tra­gen. Be­triebs­fe­ri­en­zei­ten sei­en nicht an­ge­ord­net wor­den. In den Schul­fe­ri­en ha­be teil­wei­se ei­ne Be­treu­ung statt­ge­fun­den. Die bis­he­ri­ge Aus­le­gung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie nicht zu ver­ein­ba­ren. Ur­laubs-ab­gel­tungs­ansprüche bestünden auch dann, wenn der aus­ge­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­dau­ernd ar­beits­unfähig ge­we­sen sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 4.171,69 Eu­ro zuzüg-

lich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er ist der An­sicht,

die Rechts­mit­tel der Kläge­rin würden hin­sicht­lich der Übe­r­ar­beits­vergütung den An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Re­vi­si­ons- und Be­ru­fungs­be­gründung nicht ge­recht. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für die Jah­re 2005 und 2006 sei­en be­reits nicht ent­stan­den, weil die Ur­laubs­ansprüche für die bei­den Jah­re durch die Frei­stel­lung der Kläge­rin in den Schul- und „Kar­ne­vals­fe­ri­en“ so­wie in der Zeit vom 6. bis 10. Fe­bru­ar 2006 erfüllt sei­en. Ei­ne förm­li­che Ur­laubser­tei­lung sei we­gen §§ 7 und 8 des Ar­beits­ver­trags ent­behr­lich ge­we­sen. Der An­spruch auf Teil­ur­laub für das Jahr 2005 sei je­den­falls er­lo­schen. Die Kläge­rin ha­be nicht ver­langt, den Teil­ur­laubs­an­spruch auf das Jahr 2006 zu über­tra­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ein­ge­schränkt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge­anträge mit Aus­nah­me des Zins­be­geh­rens für den Zeit­raum bis 1. Fe­bru­ar 2007 wei­ter. Sie hat ih­ren Zins­an­trag in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung auf die Zeit ab 2. Fe­bru­ar 2007 be­schränkt. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.


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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist hin­sicht­lich der Übe­r­ar­beits­vergütung von 12 1.815,83 Eu­ro brut­to un­zulässig. So­weit die Kläge­rin Ab­gel­tung der ge­mein­schafts­recht­lich verbürg­ten, im deut­schen Recht be­gründe­ten ge­setz­li­chen Ur­laubs­ansprüche von sie­ben Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2005 und 20 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2006 in Höhe von ins­ge­samt 1.677,68 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen seit 2. Fe­bru­ar 2007 ver­langt, ist die Re­vi­si­on be­gründet. Die mit der Re­vi­si­on wei­ter­ver­folg­te Kla­ge auf Ab­gel­tung des über den ge­setz­li­chen Teil­ur­laubs­an­spruch hin­aus­ge­hen­den ver­trag­li­chen Teil­ur­laubs­an­spruchs aus dem Jahr 2005 von zwei wei­te­ren Ur­laubs­ta­gen so­wie auf Ab­gel­tung des ver­trag­li­chen An­spruchs auf sog. Mehr­ur­laub aus dem Jahr 2006 von sechs Ur­laubs­ta­gen ist un­be­gründet.

A. Die Re­vi­si­on ist un­zulässig, so­weit sie sich ge­gen die Zurück­wei­sung

der Be­ru­fung ge­gen die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung über den An­trag auf Übe­r­ar­beits­vergütung von 1.815,83 Eu­ro brut­to nebst Pro­zess­zin­sen wen­det.

I. Die Kläge­rin greift das ge­sam­te Be­ru­fungs­ur­teil an, mit dem die
Re­vi­si­on un­be­schränkt zu­ge­las­sen wor­den ist. Das zeigt der un­ein­ge­schränkt wei­ter­ver­folg­te Sach­an­trag auf Zah­lung von 4.171,69 Eu­ro.

II. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­spricht im Hin­blick auf die Übe­r­ar­beits­ver-
gütung nicht den An­for­de­run­gen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Auch bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung die Umstände nen­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­ge­ben soll (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO).

1. Die ver­letz­te Rechts­norm braucht seit In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur

Re­form des Zi­vil­pro­zes­ses vom 27. Ju­li 2001 (BGBl. I S. 1887) nicht mehr be­zeich­net zu wer­den. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss den an­ge­nom­me­nen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts je­doch in ei­ner Wei­se ver­deut­li­chen, die Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­ken­nen lässt. Die Re­vi­si-


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ons­be­gründung hat sich des­halb mit den tra­gen­den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Da­durch soll ua. si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Re­vi­si­onsklägers das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf das Rechts­mit­tel hin über­prüft und die Rechts­la­ge ge­nau durch­denkt. Die Re­vi­si­ons­be­gründung soll durch ih­re Kri­tik an dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil außer­dem zur rich­ti­gen Rechts­fin­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts bei­tra­gen (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11; Se­nat 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 31 mwN, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17).

2. Die­sen Er­for­der­nis­sen genügt die Re­vi­si­ons­be­gründung nicht. Be­zieht

sich die Re­vi­si­on auf meh­re­re Streit­ge­genstände im pro­zes­sua­len Sinn, muss sie den An­griff auf je­den Streit­ge­gen­stand aus­rei­chend be­gründen (Se­nat 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 144/07 - Rn. 28, AP Ge­wO § 106 Nr. 2; 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 32 mwN, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17).

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts,
so­weit mit ihr die Kla­ge auf Übe­r­ar­beits­vergütung ab­ge­wie­sen wor­den ist, mit der Über­le­gung bestätigt, die Kläge­rin ha­be ih­re Ansprüche nicht schlüssig und hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Un­abhängig da­von sei­en sämt­li­che Ansprüche auf Übe­r­ar­beits­vergütung auf­grund der auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­den Aus­schluss­frist des § 57 Abs. 1 KA­VO ver­fal­len.

b) Die Re­vi­si­ons­be­gründung geht auf den Teil der Ent­schei­dungs­gründe,
der den Ver­fall der Ansprüche auf Übe­r­ar­beits­vergütung be­han­delt und die Bestäti­gung der Ab­wei­sung die­ser Streit­ge­genstände al­lein trägt, nicht ein. Mit dem An­griff auf nur ei­ne Erwägung von zwei tra­gen­den Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­ni­en wird die Re­vi­si­on den An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Sachrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO nicht ge­recht (vgl. zu dem Par­al­lel­pro­blem ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­ru­fungs­be­gründung bei meh­re­ren tra­gen­den Erwägun­gen BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 526/07 - Rn. 17, NZA 2008, 1429).


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B. Die Re­vi­si­on ist im Übri­gen teil­wei­se be­gründet. Die Kla­ge hat in der

Sa­che Er­folg, so­weit die Kläge­rin Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Teil­ur­laubs aus dem Jahr 2005 von sie­ben Ur­laubs­ta­gen und des ge­setz­li­chen Voll­ur­laubs aus dem Jahr 2006 von 20 Ur­laubs­ta­gen ver­langt. Hin­sicht­lich des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs aus den Jah­ren 2005 und 2006 ist die Kla­ge un­be­gründet.

I. Der An­spruch der Kläge­rin auf Ur­laub für die Jah­re 2005 und 2006 ist in
ge­setz­li­cher Höhe ent­stan­den. Die Kläge­rin hat­te nach dem En­de der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit des § 4 BUrlG in der Fünf­ta­ge­wo­che An­spruch auf sie­ben Ta­ge Teil­ur­laub aus dem Jahr 2005 und 20 Ta­ge Voll­ur­laub aus dem Jahr 2006. Dem An­spruch auf Voll­ur­laub stand nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin im Jahr 2006 länge­re Zeit ar­beits­unfähig war und die­se Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und darüber hin­aus an­dau­er­te. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat im Ein­klang mit der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats er­kannt, dass der von Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG gewähr­leis­te­te An­spruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen auch ent­steht, wenn der Ar­beit­neh­mer im ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raum oder in Tei­len da­von ar­beits­unfähig er­krankt ist (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [ver­bun­de­ne Rechts­sa­chen Schultz-Hoff, Strin­ger ua., im Fol­gen­den: Schultz-Hoff] Rn. 41, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1; Se­nat 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114; grund­le­gend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a bis e der Gründe, BA­GE 39, 53).

II. Der Be­klag­te erfüll­te die ge­setz­li­chen und ver­trag­li­chen Ur­laubs-
ansprüche aus den Jah­ren 2005 und 2006 durch die Ar­beits­be­frei­ung der Kläge­rin während der Schul- und der „Kar­ne­vals­fe­ri­en“ nicht iSv. § 362 Abs. 1 BGB. Er stell­te die Kläge­rin nicht von der Ar­beits­pflicht frei, um ih­re Ur­laubs­ansprüche zu erfüllen. Ei­ne sol­che Frei­stel­lungs­erklärung war nicht ent­behr­lich.

1. Der Ar­beit­ge­ber ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG oh­ne zu­vor ge-

äußer­ten Ur­laubs­wunsch nicht da­zu ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer an­zuhören oder sei­ne Ur­laubswünsche zu er­fra­gen. Ein dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teil­ter Ur­laubs­wunsch ist nicht Vor­aus­set­zung des Rechts des Ar­beit­ge­bers, die


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zeit­li­che La­ge des Ur­laubs fest­zu­le­gen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hat der Ar­beit­ge­ber die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers bei der Ur­laubser­tei­lung den­noch zu berück­sich­ti­gen. Die oh­ne ei­nen sol­chen Wunsch des Ar­beit­neh­mers er­folg­te zeit­li­che Fest­le­gung des Ur­laubs durch den Ar­beit­ge­ber ist rechts­wirk­sam, wenn der Ar­beit­neh­mer auf die Erklärung des Ar­beit­ge­bers hin kei­nen an­der­wei­ti­gen Ur­laubs­wunsch äußert (vgl. nur Se­nat 23. Ja­nu­ar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 2 a der Gründe, BA­GE 97, 18). Die Frei­stel­lungs­erklärung, mit der der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­pflicht zum Zweck des Ur­laubs erlässt, ist ei­ne emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung, die erst mit Zu­gang beim Ar­beit­neh­mer nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirk­sam wird (für die st. Rspr. Se­nat 23. Ja­nu­ar 1996 - 9 AZR 554/93 - zu II 1 a der Gründe, AP BUrlG § 5 Nr. 10 = EzA BUrlG § 5 Nr. 16).

2. Die bloße Erklärung des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beit­neh­mer könne zu

Hau­se blei­ben oder sei von der Ar­beits­pflicht ent­bun­den, genügt nicht, um den Ur­laubs­an­spruch zum Erlöschen zu brin­gen. Die zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs er­for­der­li­che Erklärung des Ar­beit­ge­bers muss hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, dass der Ar­beit­neh­mer zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs von der Ar­beits­pflicht be­freit wird. Sonst ist nicht be­stimm­bar, ob der Ar­beit­ge­ber die ge­schul­de­te Leis­tung als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs be­wirkt (§ 362 Abs. 1 BGB), als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung nach § 615 Satz 1 BGB auf de­ren An­nah­me ver­zich­tet oder er dem Ar­beit­neh­mer nach § 397 Abs. 1 BGB an­bie­tet, die Ar­beits­pflicht ver­trag­lich zu er­las­sen (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24; 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 10, EzA BUrlG § 7 Nr. 119).

a) Die Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers ist als ein­sei­ti­ge

emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung nach § 133 BGB aus der ob­jek­ti­vier­ten Sicht des Empfängers aus­zu­le­gen. Be­steht ein übe­rein­stim­men­der Wil­le der Par­tei­en, ist er al­lein maßgeb­lich, selbst wenn er im Wort­laut nur falsch oder un­voll­kom­men aus­ge­drückt ist (AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 58 mwN). Die Frei­stel­lungs­erklärung ist die vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Erfüllungs­hand­lung. Der Leis­tungs­er­folg tritt ein, wenn der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Frei­stel­lungs-


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erklärung tatsächlich von der Ar­beits­pflicht be­freit wird (vgl. Se­nat 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 164/08 - zu A III 1 b cc der Gründe).

b) Ein sol­cher übe­rein­stim­men­der Wil­le ist hier nicht fest­zu­stel­len. Dem

steht nicht ent­ge­gen, dass Ur­laub nach § 8 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags nur in den „of­fi­zi­el­len Schul­fe­ri­en“ ge­nom­men wer­den konn­te. Die Dau­er der Schul­fe­ri­en über­stieg die Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin deut­lich. Der Be­klag­te hat­te kei­ne Be­triebs­fe­ri­en iSv. § 36 Abs. 7 Satz 1 KA­VO an­ge­ord­net. Schul­fe­ri­en sind kei­ne Be­triebs­fe­ri­en in die­sem Sinn. Mit Be­triebs­fe­ri­en wird der Zeit­raum be­zeich­net, in dem der Be­trieb oder ein­zel­ne Be­triebs­tei­le vorüber­ge­hend still­ge­legt wer­den, da­mit den Ar­beit­neh­mern ein­heit­lich Ur­laub gewährt wer­den kann (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 72).

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten wa­ren Frei­stel­lungs

erklärun­gen für die Fe­ri­en­zei­ten nicht ent­behr­lich (zum Er­for­der­nis ei­ner un­miss­verständ­li­chen Frei­stel­lungs­erklärung Se­nat 25. Ja­nu­ar 1994 - 9 AZR 312/92 - zu II 1 und 2 der Gründe, BA­GE 75, 294).

a) Die Kläge­rin ar­bei­te­te an sog. Re­gel­ar­beits­ta­gen sechs St­un­den, al­so

länger, als es dem je­wei­li­gen An­teil an ih­rer durch­schnitt­li­chen Wo­chen­ar­beits­zeit von 26 St­un­den nach § 7 Abs. 1 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ent­sprach. Sie konn­te des­halb oh­ne ei­ne aus­drück­li­che Erklärung oder ein Ver­hal­ten des Be­klag­ten, dem der Erklärungs­wert ei­ner Frei­stel­lung zur Ur­laubser­tei­lung zu­kam, nicht er­ken­nen, ob der Be­klag­te in den Schul­fe­ri­en Ur­laub er­teil­te oder Frei­zeit­aus­gleich für Übe­r­ar­beit gewähr­te. In Fe­ri­en­zei­ten, in de­nen der Be­klag­te we­der Ur­laub noch Frei­zeit­aus­gleich gewähr­te, war die Kläge­rin ver­pflich­tet zu ar­bei­ten, wenn der Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Wei­sung er­teil­te (vgl. für an­ge­stell­te Leh­rer BAG 19. De­zem­ber 2007 - 5 AZR 260/07 - Rn. 19, AP Tz­B­fG § 4 Nr. 15 = EzA Tz­B­fG § 4 Nr. 14; Se­nat 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 144/07 - Rn. 44 f., AP Ge­wO § 106 Nr. 2). Fol­ge­rich­tig war der Ur­laub nach § 8 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags zu „be­an­tra­gen“.


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b) Die Ver­fah­rensrüge, die der Be­klag­te in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung

er­ho­ben hat, ist un­zulässig. Die tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 1 ZPO).

aa) Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, der Rechts­streit sei an das Lan­des-

ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, weil er Ge­le­gen­heit zu wei­te­rem Sach­vor­trag zu der von ihm an­ge­nom­me­nen Ent­behr­lich­keit aus­drück­li­cher oder kon­klu­den­ter Frei­stel­lungs­erklärun­gen zum Zweck der Ur­laubser­tei­lung er­hal­ten müsse.

bb) Der Be­klag­te konn­te die­se sog. Ge­genrüge oh­ne An­schluss­re­vi­si­on

(§ 554 ZPO) bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Re­vi­si­ons­ge­richt er­he­ben. Mit Ge­genrügen kann der Re­vi­si­ons­be­klag­te ver­mei­den, dass ihm Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts scha­den, wenn das Re­vi­si­ons­ge­richt der Auf­fas­sung des Re­vi­si­onsklägers zu­stimmt (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 10 AZR 587/04 - zu III 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Bau Nr. 278 = EzA TVG § 4 Bau­in­dus­trie Nr. 123).

cc) Die Ver­fah­rensrüge ist nicht ord­nungs­gemäß be­gründet iSv. § 551

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Der Be­klag­te hat nicht an­ge­ge­ben, wel­chen ergänzen­den Vor­trag er ge­hal­ten hätte. Wer die Ver­let­zung des § 139 ZPO durch das Be­ru­fungs­ge­richt rügt, muss im Ein­zel­nen an­ge­ben, wel­che Tat­sa­chen er auf den ver­miss­ten Hin­weis hin vor­ge­bracht hätte. Der zunächst un­ter­blie­be­ne Vor­trag muss vollständig nach­ge­holt und über die Rüge des § 139 ZPO schlüssig ge­macht wer­den. Nur dann ist es ge­recht­fer­tigt, die Sa­che zurück­zu­ver­wei­sen. Wird nicht aus­geführt, was die Par­tei vor­ge­bracht hätte, lässt sich nicht ab­se­hen, ob die Erfüllung der Hin­weis­pflicht zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis hätte führen können (BAG 19. Ja­nu­ar 2006 - 6 AZR 600/04 - Rn. 22 mwN, BA­GE 117, 14).

4. Da der Be­klag­te nicht aus­drück­lich oder kon­klu­dent erklärte, die Kläge-

rin von der Ar­beits­pflicht frei­zu­stel­len, um ihr Ur­laub zu gewähren, erfüll­te er die Ur­laubs­ansprüche nicht. Er leg­te den Ur­laub be­reits nicht zeit­lich fest iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und nahm da­her nicht die nöti­ge Erfüllungs­hand­lung vor. Der Ur­laubs­an­spruch kann nicht nachträglich auf Frei­stel­lungs­zei­ten in der

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Ver­gan­gen­heit an­ge­rech­net wer­den. So­wohl die ein­sei­ti­ge nachträgli­che An­rech­nung als auch die nachträgli­che Ver­ein­ba­rung ei­ner Erfüllung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs schei­den aus. Ur­laubs­gewährung ist nach § 7 Abs. 1 BUrlG die Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht für ei­nen be­stimm­ten künf­ti­gen Zeit­raum (Se­nat 11. Ju­li 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 20, AuA 2007, 52; 25. Ok­to­ber 1994 - 9 AZR 339/93 - zu 2 der Gründe, BA­GE 78, 153). Die Fra­ge, in­wie­weit die Kläge­rin in Fe­ri­en­zei­ten tatsächlich un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von ih­rer Ar­beits­pflicht be­freit war, kann des­we­gen auf sich be­ru­hen.

5. Der Be­klag­te erfüll­te die ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­ansprüche der

Kläge­rin nicht teil­wei­se, in­dem er ihr in der Zeit vom 6. bis 10. Fe­bru­ar 2006 sog. Son­der­ur­laub gewähr­te. Der Se­nat darf die­sen in der Re­vi­si­ons­in­stanz neu ge­hal­te­nen, strei­ti­gen Vor­trag nicht berück­sich­ti­gen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Der Be­klag­te meint mit vergüte­tem Son­der­ur­laub er­kenn­bar nicht
Son­der­ur­laub iSv. § 38 Abs. 2 KA­VO, der ei­nen Ver­zicht auf die Bezüge vor­aus­setzt. Der Be­klag­te ge­braucht den Be­griff des Son­der­ur­laubs, um ei­ne Ur­laubs­gewährung außer­halb der Schul­fe­ri­en zu kenn­zeich­nen.

b) Das in der Re­vi­si­ons­in­stanz ge­hal­te­ne neue Vor­brin­gen des Be­klag­ten
ist strei­tig. Der Be­klag­te hat sich in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nur auf die Erfüllung der Ur­laubs­ansprüche durch Frei­stel­lung während der Schul­fe­ri­en be­ru­fen. Die Kläge­rin hat die Frei­stel­lung an den fünf Ar­beits­ta­gen vom 6. bis 10. Fe­bru­ar 2006 in den in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 29. Au­gust 2007 vor­ge­leg­ten Ar­beits­zeit­lis­ten ab­wei­chend von der in der Re­vi­si­ons­in­stanz er­ho­be­nen Be­haup­tung des Be­klag­ten mit „Aus­gleichs­ta­gen Über­stun­den“ be­zeich­net.

III. Die Kläge­rin hat nach § 5 Abs. 1 Buchst. a, § 7 Abs. 4 BUrlG und § 2

des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 8 Satz 5 KA­VO An­spruch auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Teil­ur­laubs aus dem Jahr 2005 von sie­ben Ur­laubs­ta­gen. Der darüber hin­aus­ge­hen­de ver­trag­li­che Teil­ur­laubs­an­spruch von zwei wei­te­ren Ur­laubs­ta­gen aus § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 37 Abs. 1 Buchst. a KA­VO


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und mit ihm der Ab­gel­tungs­an­spruch aus § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 1. Alt. KA­VO sind da­ge­gen un­ter­ge­gan­gen.

1. Die Kläge­rin er­warb ei­nen An­spruch auf ge­setz­li­chen und ver­trag­li­chen
Teil­ur­laub von ins­ge­samt neun Ta­gen für das Jahr 2005 (26 Ur­laubs­ta­ge in der Fünf­ta­ge­wo­che : 12 Mo­na­te x 4 vol­le Mo­na­te in der Zeit vom 22. Au­gust 2005 bis 31. De­zem­ber 2005 = 8,66 Ur­laubs­ta­ge, auf­zu­run­den auf neun Ur­laubs­ta­ge, vgl. § 5 Abs. 2 BUrlG, § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 37 Abs. 4 Satz 3 KA­VO).

2. Die­ser Teil­ur­laubs­an­spruch wur­de auf das Fol­ge­jahr über­tra­gen und
war nach der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en bis zum En­de des Fol­ge­jah­res an­zu-

tre­ten.

a) Der Se­nat hat das kirch­li­che Recht der §§ 36 ff. KA­VO aus­zu­le­gen. In
ei­nem Ar­beits­verhält­nis auf­tre­ten­de Fra­gen des bürger­li­chen Rechts sind Strei­tig­kei­ten aus ei­nem für al­le gel­ten­den Ge­setz iSv. Art. 137 Abs. 3 WRV. Die für die­se Strei­tig­kei­ten zuständi­gen Ar­beits­ge­rich­te müssen auch das ent­schei­dungs­er­heb­li­che kirch­li­che Recht an­wen­den. Sie sind zu ei­ner ei­ge­nen Aus­le­gung be­rech­tigt, wenn sich die Kir­chen kei­ne Vor­fra­gen­kom­pe­tenz vor­be­hal­ten ha­ben (vgl. BAG 11. No­vem­ber 2008 - 1 AZR 646/07 - Rn. 9). Die KA­VO und an­de­re kirch­li­che Be­stim­mun­gen be­gründen kei­ne sol­che Vor-fra­gen­kom­pe­tenz.

b) Die Par­tei­en tra­fen hier für den Teil­ur­laubs­an­spruch im Ein­tritts­jahr
nicht nur die Zwölf­te­lungs­re­ge­lung in § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 37 Abs. 5 Satz 1 KA­VO. Sie ver­ein­bar­ten außer­dem in § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 8 Satz 5 KA­VO ei­ne von den bei­den ge­setz­li­chen Über­tra­gungsmöglich­kei­ten des § 7 Abs. 3 Satz 2 und 3 so­wie des § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG ab­wei­chen­de Über­tra­gung des Teil­ur­laubs­an­spruchs.

aa) Nach der Ab­re­de der Par­tei­en war der Ur­laub spätes­tens bis zum En­de

des Fol­ge­jah­res an­zu­tre­ten, wenn die War­te­zeit im Ein­tritts­jahr noch nicht ver­stri­chen war. Die Par­tei­en lösten sich da­mit von den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten, die den Teil­ur­laub re­geln (vgl. zu dem im um­ge­kehr­ten Fall der


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un­ter­blie­be­nen ver­trag­li­chen Re­ge­lung ergänzend her­an­zu­zie­hen­den Ge­set­zes­recht Se­nat 29. Ju­li 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 1 b der Gründe mwN, BA­GE 107, 124). Sie wie­der­hol­ten in ih­rer Ver­ein­ba­rung nicht nur die ge­setz­li­che Re­ge­lung der „von selbst“ ein­tre­ten­den Über­tra­gung bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res bei vor­lie­gen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Gründen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 und 3 BUrlG. Die Par­tei­en ver­knüpften die ver­trag­li­che Über­tra­gungs­re­ge­lung auch nicht mit ei­nem aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers, das nach § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG noch im Ein­tritts­jahr als dem Ur­laubs­jahr zu stel­len ist (vgl. Se­nat 29. Ju­li 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b aa (1) der Gründe, aaO; sie­he auch 10. Fe­bru­ar 2004 - 9 AZR 116/03 - zu III 4 b cc (2) der Gründe, BA­GE 109, 285). Sie be­gründe­ten für die Über­tra­gung bis zum Ur­laubs­an­tritt am En­de des dem Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res viel­mehr nur die ei­ne Vor­aus­set­zung der im Ur­laubs­jahr nicht ver­stri­che­nen War­te­zeit.

bb) Die­ses Er­for­der­nis erfüllt die Kläge­rin. Die Ab­wei­chung vom Ge­setz

wirkt zu ih­ren Guns­ten, weil die ver­trag­li­che Re­ge­lung die An­for­de­run­gen an ei­ne Über­tra­gung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs senkt. Dem steht der Er­ho­lungs­zweck des Teil­ur­laubs­an­spruchs nicht ent­ge­gen. § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG kennt die Über­tra­gung bis zum En­de des Fol­ge­jah­res und bin­det sie le­dig­lich an stren­ge­re Vor­aus­set­zun­gen als die ver­trag­li­che Re­ge­lung. Die Ab­wei­chung vom Ge­setz verstößt da­her nicht ge­gen § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG.

3. Der Ab­gel­tungs­an­spruch für den ent­stan­de­nen Teil­ur­laubs­an­spruch

aus dem Jahr 2005 ging in ge­setz­li­cher Höhe von sie­ben Ur­laubs­ta­gen nicht un­ter (20 Ur­laubs­ta­ge in der Fünf­ta­ge­wo­che : 12 Mo­na­te x 4 vol­le Mo­na­te in der Zeit vom 22. Au­gust 2005 bis 31. De­zem­ber 2005 = 6,66 Ur­laubs­ta­ge). Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin we­gen ih­rer Ar­beits­unfähig­keit ge­hin­dert war, den Teil­ur­laub zum En­de des Jah­res 2006 an­zu­tre­ten. Ihr steht seit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Ab­gel­tungs­an­spruch von 434,95 Eu­ro brut­to zu (1.346,30 Eu­ro brut­to x 3 Mo­na­te : 13 Wo­chen : 5 Ar­beits­ta­ge x 7 Ur­laubs­ta­ge). Der darüber hin­aus­ge­hen­de ver­trag­li­che Teil­ur­laubs­an­spruch von zwei wei­te­ren Ur­laubs­ta­gen (26 Ur­laubs-


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ta­ge : 12 Mo­na­te x 4 vol­le Mo­na­te in der Zeit vom 22. Au­gust 2005 bis 31. De­zem­ber 2005) er­losch dem­ge­genüber nach § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 6 Satz 6, Abs. 8 Satz 5 und 6 KA­VO mit dem 31. De­zem­ber 2006. Mit dem An­spruch auf ver­trag­li­chen über­ge­setz­li­chen Teil­ur­laub ging auch der An­spruch auf sei­ne Ab­gel­tung aus § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 39 Abs. 1 Satz 2 KA­VO un­ter.

a) Der ge­setz­li­che Teil­ur­laubs­an­spruch ver­fiel nicht mit dem 31. De­zem-

ber 2006, ob­wohl die Kläge­rin den Teil­ur­laub zu die­sem Zeit­punkt we­gen ih­rer krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht an­tre­ten konn­te (vgl. § 36 Abs. 6 Satz 6, Abs. 8 Satz 5 und 6 KA­VO).

aa) Der Be­klag­te stützt sich für sei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung wie die

Vor­in­stan­zen auf die ständi­ge Se­nats­recht­spre­chung. Da­nach wan­delt sich der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht in den Er­satz ei­nes Ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 7 Abs. 4 BUrlG um, wenn der Ur­laubs­an­spruch am En­de des Ur­laubs­jah­res oder - im Fall der Über­tra­gung - am En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht erfüll­bar ge­we­sen wäre. Der Ur­laubs­an­spruch er­lischt in die­sem Fall. Erfüll­bar ist der Ur­laubs­an­spruch nach der bis­he­ri­gen An­sicht des Se­nats nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer den Ur­laub we­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nicht während des Be­zugs- und des Über­tra­gungs­zeit­raums gewähren konn­te, weil der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums ar­beits­unfähig blieb. Der Se­nat ist bis­lang da­von aus­ge­gan­gen, dass der Ab­gel­tungs­an­spruch mit Aus­nah­me der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an die­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den ist wie der Ur­laubs­an­spruch selbst (vgl. nur 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114; 10. Mai 2005 - 9 AZR 253/04 - zu III 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 13; grund­le­gend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b bis e der Gründe, BA­GE 39, 53).

bb) Die Aus­le­gung, die § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG in der Se­nats­recht

spre­chung für Fälle krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit er­fah­ren hat, die bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums an­dau­er­te,


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wi­der­spricht se­kundärem Ge­mein­schafts­recht. Das folgt aus dem Ur­teil des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Dort hat der EuGH in Aus­le­gung von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (sog. Ar­beits­zeit­richt­li­nie, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9) im Rah­men ei­ner Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 234 EG der Recht­spre­chung des Se­nats ent­ge­gen­ste­hen­de Rechtssätze auf­ge­stellt. Die­se Aus­le­gungs­er­geb­nis­se sind für den Se­nat in­halt­lich - auch außer­halb des Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses in der Sa­che Schultz-Hoff - ver­bind­lich. Der EuGH ist als ge­setz­li­cher Rich­ter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur endgülti­gen Ent­schei­dung über die Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­fen (vgl. nur BVerfG 22. Ok­to­ber 1986 - 2 BvR 197/83 - [So­lan­ge II] zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 73, 339; BVerwG 10. No­vem­ber 2000 - 3 C 3.00 - zu 3.1 der Gründe, BVerw­GE 112, 166). An­ge­sichts sei­ner Bin­dung an die Aus­le­gungs­er­geb­nis­se des zuständi­gen Ge­richts der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat der Se­nat nicht aus­zuführen, ob er der Aus­le­gung des EuGH zu­stimmt.

(1) Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG ist „da­hin aus­zu­le­gen, dass er

ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses fort­be­stand, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te“ (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 33 und 52, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie steht ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung, die für die Ausübung des mit der Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten vor­sieht, nicht ent­ge­gen. Die­se Mo­da­litäten können so­gar den Ver­lust des An­spruchs am En­de des Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­inhal­ten. Das


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gilt al­ler­dings nur un­ter der Vor­aus­set­zung, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den ihm von der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, aaO).

Der Se­nat schließt dar­aus, dass der EuGH die Auf­recht­er­hal­tung des

Ur­laubs­an­spruchs in den Aus­nah­mefällen, in de­nen vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers un­abhängi­ge Gründe der Ur­laubs­gewährung ent­ge­gen­ste­hen, an en­ge Vor­aus­set­zun­gen bin­det. Der Ar­beit­neh­mer darf bei Krank­heit we­gen der dar­aus herrühren­den Ar­beits­unfähig­keit nicht da­zu in der La­ge ge­we­sen sein, sei­nen Ur­laubs­an­spruch bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res oder ei­nes ein­zel­staat­lich vor­ge­se­he­nen Über­tra­gungs­zeit­raums zu ver­wirk­li­chen.

(2) Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG ist nach der Recht­spre­chung

des EuGH „da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te“ (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Für die Be­rech­nung der fi­nan­zi­el­len Vergütung ist das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt des Ar­beit­neh­mers maßge­bend, das während der dem be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ent­spre­chen­den Ru­he­zeit wei­ter­zu­zah­len ist (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] aaO).

cc) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat sei­ner Vor­ab-

ent­schei­dung in der Sa­che Schultz-Hoff mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG al­lein se­kundäres Ge­mein­schafts­recht zu­grun­de ge­legt (vgl. dem­ge­genüber die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak in der Sa­che Schultz-Hoff vom 24. Ja­nu­ar 2008 - C-350/06 - Rn. 33 und 39: be­zahl­ter Jah­res­ur­laub als so­zia­les Grund­recht und je­der­mann zu­ste­hen­des Men­schen­recht iSv. Art. 31 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on;

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kri­tisch da­zu Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 633). Der EuGH hat in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen her­vor­ge­ho­ben, dass der An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaf­ten sei. Von ihm dürfe nicht ab­ge­wi­chen wer­den. Die zuständi­gen na­tio­na­len Stel­len dürf­ten ihn nur in den in der Richt­li­nie aus­drück­lich ge­zo­ge­nen Gren­zen um­set­zen (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1; 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 28, Slg. 2006, I-3423; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Ju­ni 2001 - C-173/99 - [BEC­TU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat die­sen Grund­satz je­doch nicht auf die Verträge, son­dern auf Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gestützt.

dd) § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG bin­det den (Teil-)Ur­laubs­an­spruch an

das Ur­laubs­jahr und im Fall ei­ner der Über­tra­gungsmöglich­kei­ten dar­an, dass der Ur­laub in­ner­halb ei­nes be­stimm­ten Zeit­raums im Fol­ge­jahr gewährt und ge­nom­men wird. Be­ste­hen drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG, wird der Ur­laub „von selbst“ auf die ers­ten drei Mo­na­te des Fol­ge­jah­res über­tra­gen. Auf Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers, das noch im Ein­tritts­jahr als dem Ur­laubs­jahr zu äußern ist, ist ein Teil­ur­laub nach § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG gemäß § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG auf das - ge­sam­te - Fol­ge­jahr zu über­tra­gen (vgl. Se­nat 29. Ju­li 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b aa (1) der Gründe, BA­GE 107, 124).

ee) Ein­zel­staat­li­che Nor­men sind im Verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit-

ge­ber wie dem be­klag­ten Ver­ein grundsätz­lich nur dann un­an­ge­wen­det zu las­sen, wenn das na­tio­na­le Recht ge­gen das Primärrecht der Ge­mein­schaf­ten verstößt (vgl. zB BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 43). So hat der EuGH den Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch in der Sa­che Man­gold mit dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­gründet, das auf den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­he (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 78, Slg. 2005, I-9981; vgl. da­ge­gen den nicht primärrecht­li­chen


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Prüfungs­maßstab in EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 42 ff., Slg. 2007, I-8531; sie­he auch 23. Sep­tem­ber 2008 - C-427/06 - [Bartsch] Rn. 23 f., NZA 2008, 1119; zu den Fra­gen des Ver­s­toßes ge­gen Primärrecht BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 32, 35 und 41).

ff) Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG kommt kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung

ge­genüber dem als Pri­vat­rechts­sub­jekt or­ga­ni­sier­ten be­klag­ten Ver­ein zu.

(1) Richt­li­ni­en der Ge­mein­schaft wen­den sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an
die Mit­glied­staa­ten. Sie ver­pflich­ten die Mit­glied­staa­ten, die von der Richt­li­nie ver­folg­ten Zie­le in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen. Richt­li­ni­en wir­ken des­halb nicht di­rekt zwi­schen Bürgern. Selbst ei­ne kla­re, ge­naue und un­be­ding­te Richt­li­ni­en­be­stim­mung, mit der dem Ein­zel­nen Rech­te gewährt oder Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den sol­len, fin­det im Pri­vat­rechts­verhält­nis nicht als sol­che un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (vgl. nur EuGH 7. Ju­ni 2007 - C-80/06 - [Carp] Rn. 20, Slg. 2007, I-4473; 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 108 f., Slg. 2004, I-8835).

(2) Sind die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wir­kung der Richt­li­nie
nicht erfüllt, folgt dar­aus nicht, dass richt­li­ni­en­wid­ri­ges na­tio­na­les Recht nicht an­ge­wandt wer­den darf. Das Ge­mein­schafts­recht enthält kei­nen Me­cha­nis­mus, der es dem na­tio­na­len Ge­richt er­laubt, na­tio­na­le Vor­schrif­ten zu „eli­mi­nie­ren“, die von der Re­ge­lung ei­ner nicht oder un­zu­rei­chend um­ge­setz­ten Richt­li­nie ab­wei­chen (EuGH 26. Sep­tem­ber 1996 - C-168/95 - [Ar­ca­ro] Rn. 40 ff., Slg. 1996, I-4705; näher zur feh­len­den ho­ri­zon­ta­len Di­rekt­wir­kung zwi­schen Pri­vat-rechts­sub­jek­ten BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 52).

gg) § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG kann je­doch richt­li­ni­en­kon­form fort­ge­bil­det

wer­den.

(1) Den na­tio­na­len Ge­rich­ten ob­liegt es, den Rechts­schutz zu gewähr-

leis­ten, der sich für den Ein­zel­nen aus den ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­stim­mun­gen er­gibt. Die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te müssen die vol­le Wir­kung des Ge­mein­schafts­rechts si­cher­stel­len. Die na­tio­na­len Ge­rich­te ha­ben we­gen


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Art. 249 Abs. 3 EG da­von aus­zu­ge­hen, dass der Mit­glied­staat den Ver­pflich­tun­gen, die sich aus der Richt­li­nie er­ge­ben, in vol­lem Um­fang nach­kom­men woll­te. Das Ge­bot der ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung ist dem EG-Ver­trag im­ma­nent. Es be­schränkt sich nicht auf die Aus­le­gung der in­ner­staat­li­chen Be­stim­mun­gen. Die von ihm be­gründe­te Ver­pflich­tung ver­langt viel­mehr, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te das ge­sam­te in­ner­staat­li­che Recht berück­sich­ti­gen, um zu be­ur­tei­len, in­wie­weit es an­ge­wandt wer­den kann, da­mit kein der Richt­li­nie wi­der­spre­chen­des Er­geb­nis her­bei­geführt wird. Ermöglicht es das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den, ei­ne in­ner­staat­li­che Be­stim­mung so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­hal­ten, die glei­chen Me­tho­den an­zu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen. Die­se Ver­pflich­tung be­steht auch dann, wenn die na­tio­na­len Ge­rich­te die Reich­wei­te der in­ner­staat­li­chen Be­stim­mung zu die­sem Zweck ein­schränken müssen (vgl. EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 111 f., 115 ff., Slg. 2004, I-8835; zum Ge­bot der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung fer­ner EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 56, Slg. 2006, I-6467; BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 25, BA­GE 117, 281; Win­ter JbAr­bR Bd. 40, 21, 46 f.; zu den Gren­zen richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd der Gründe, BA­GE 105, 32: kei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung „con­tra le­gem“).

(2) In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG so zu

ver­ste­hen, dass ge­setz­li­che Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche nicht erlöschen, wenn Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­we­gen ar­beits­unfähig sind. Das ent­spricht Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Zweck der in­ner­staat­li­chen Re­ge­lun­gen, wenn die Zie­le des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG und der re­gelmäßig an­zu­neh­men­de Wil­le des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers zur ord­nungs­gemäßen Um­set­zung von Richt­li­ni­en berück­sich­tigt wer­den (für ei­ne ge­bo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG LAG Düssel­dorf 2. Fe­bru­ar 2009 - 12 Sa 486/06 - zu B II der Gründe, in dem auf die Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH in der Sa­che Schultz-Hoff er­gan­ge­nen Be­ru­fungs­ur­teil, al­ler­dings in


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ei­ner Kon­stel­la­ti­on der oh­ne­hin ein­ge­tre­te­nen ver­ti­ka­len Di­rekt­wir­kung ge­genüber ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber; eben­falls befürwor­tend Dorn­busch/Ah­ner NZA 2009, 180, 183; Klop­pen­burg ju­ris­PR-ArbR 5/2009 Anm. 1; Koh­te/Beetz ju­ris­PR-ArbR 11/2009 Anm. 3; Mest­werdt ju­ris­PR-ArbR 10/2009 Anm. 1; wohl auch Gaul/Jos­ten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; aA Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 633; Thüsing FA 2009, 65; of­fen­ge­las­sen von Schmidt BB 2009, 504 und Wol­merath FA 2009, 79).

(a) Aus Sicht des Se­nats spricht viel dafür, das Er­geb­nis ei­ner mögli­chen

und ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung be­reits aus ei­ner ein­schränken­den Ge­set­zes­aus­le­gung im en­ge­ren Sinn zu ge­win­nen, dh. aus ei­ner Rechts­fin­dung in­ner­halb des Wort­lauts der na­tio­na­len Norm (zu die­sem Be­griff BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 20, NJW 2009, 427).

(aa) Der Möglich­keit ei­ner ein­fa­chen ein­schränken­den Ge­set­zes­aus­le­gung

scheint - oberflächlich be­trach­tet - ent­ge­gen­zu­ste­hen, dass der Fall, in dem Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums durch ei­ne krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit ge­hin­dert sind, ih­ren Ur­laubs­an­spruch zu ver­wirk­li­chen, nicht aus­drück­lich von den zeit­li­chen Be­gren­zun­gen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG aus­ge­nom­men ist (zu der Kri­tik, dass der Wort­laut des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes schon kei­ne Be­fris­tung des An­spruchs ent­hal­te, je­den­falls aber kei­ne ab­so­lu­te Fix­schuld be­gründe, LAG Düssel­dorf 2. Fe­bru­ar 2009 - 12 Sa 486/06 - zu B II 2 der Gründe).

(bb) Das Er­for­der­nis der Erfüll­bar­keit der Frei­stel­lung, der Ver­fall des

Ur­laubs­an­spruchs und der Sur­ro­ga­ti­ons­cha­rak­ter des Ab­gel­tungs­an­spruchs sind im Ge­set­zes­wort­laut nicht aus­drück­lich an­ge­legt und dem Ge­set­zes-zu­sam­men­hang nicht in ei­ner Wei­se zu ent­neh­men, die je­de an­de­re Aus­le­gung aus­sch­ließt. Der Ver­fall ist in § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nicht aus­drück­lich an­ge­ord­net. Die Ab­gel­tung ist im Wort­laut des § 7 Abs. 4 BUrlG nicht da­von abhängig ge­macht, dass der Ur­laubs­an­spruch erfüll­bar ist. Der vor 1982 für das Ur­laubs­recht zuständi­ge Fünf­te Se­nat nahm des­halb an, dass Ur­laubs-ab­gel­tungs­ansprüche bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de


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des Ur­laubs­jah­res oder des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht ver­fie­len (13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211).

(cc) § 9 BUrlG und § 17 Abs. 2 und 3 BEEG deu­ten zu­dem dar­auf hin, dass

sich Zei­ten, in de­nen der Ur­laubs­an­spruch aus Gründen, die vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers un­abhängig sind, nicht rea­li­siert wer­den kann, nicht nach­tei­lig auf den Be­stand des Ur­laubs- und des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs aus­wir­ken dürfen. Der bis­her aus § 17 Abs. 2 und 3 BEEG ge­zo­ge­ne Um­kehr­schluss des Se­nats, in al­len an­de­ren Fällen als der El­tern­zeit ver­fie­len die bei­den Ansprüche, ver­bie­tet sich vor dem Hin­ter­grund der Ent­schei­dung des EuGH in der Sa­che Schultz-Hoff. Sonst käme es zu ei­nem Er­geb­nis, das den Zie­len von Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG wi­derspräche, ob­wohl Wort­laut und Zu­sam­men­hang des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nicht ein­deu­tig sind. Ein sol­ches Vor­ge­hen lie­fe der Ver­pflich­tung der na­tio­na­len Ge­rich­te zu­wi­der, in­ner­halb der Gren­zen des Wort­lauts und des ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­lens die vol­le Wir­kung des Ge­mein­schafts­rechts si­cher­zu­stel­len (vgl. EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 111 und 115, Slg. 2004, I-8835).

(b) Ob ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung in­ner­halb der Gren­zen des Wort-

lauts des na­tio­na­len Rechts möglich ist, kann of­fen­blei­ben. Je­den­falls ist ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on der zeit­li­chen Gren­zen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG in Fällen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des je­wei­li­gen Über­tra­gungs­zeit­raums ge­bo­ten und vor­zu­neh­men.

(aa) Der von der Recht­spre­chung des EuGH ge­prägte Grund­satz der richt-

li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung ver­langt von den na­tio­na­len Ge­rich­ten mehr als bloße Aus­le­gung im en­ge­ren Sinn. Der EuGH geht hin­sicht­lich des Be­griffs der „Aus­le­gung“ nicht von der im deut­schen Rechts­kreis - ab­wei­chend von den Rechts­ord­nun­gen an­de­rer Mit­glied­staa­ten - übli­chen Un­ter­schei­dung zwi­schen Aus­le­gung im en­ge­ren Sinn und Rechts­fort­bil­dung aus (BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21, NJW 2009, 427; Schlach­ter RdA 2005, 115, 119 f.). Auch die Ein­schränkung, wo­nach die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen dem


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Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers die­nen darf, be­zieht sich nicht auf die Gren­ze des Wort­lauts (zum par­al­le­len Pro­blem der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung BAG 24. Ja­nu­ar 2006 - 1 ABR 6/05 - Rn. 43, BA­GE 117, 27). Der Be­griff der „Aus­le­gung con­tra le­gem“ ist funk­tio­nell zu ver­ste­hen. Er meint den Be­reich, in dem ei­ne rich­ter­li­che Rechts­fin­dung un­zulässig ist, weil sie ei­ne ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers auf­grund ei­ge­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen ändern will und da­mit - nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht - die Bin­dung der Ge­rich­te an Recht und Ge­setz (Art. 20 Abs. 3 GG) so­wie das Ge­wal­ten­tei­lungs­prin­zip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ver­letzt. Wird die­se Gren­ze nicht über­schrit­ten, ist das na­tio­na­le Recht richt­li­ni­en­kon­form fort­zu­bil­den, wo es nötig und möglich ist (vgl. BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21 und 29 ff. mwN, aaO).

(bb) Dar­aus folgt hier das Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort-

bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on. Die zeit­li­chen Be­schränkun­gen des Ur­laubs­an­spruchs in § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG be­ste­hen im Fall der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Be­zugs- und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums nicht. Die Re­duk­ti­on er­fasst den Ur­laubs­ab­gel­tungs-an­spruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG.

(cc) Die für die Re­duk­ti­on zu for­dern­de Vor­aus­set­zung ei­ner ver­deck­ten

Re­ge­lungslücke im Sin­ne ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit des Ge­set­zes ist erfüllt (zu die­sem Kri­te­ri­um BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 22, NJW 2009, 427). Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en der vor In­kraft­tre­ten der ers­ten Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG gel­ten­den Fas­sung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes be­han­deln den Fall der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht. Die letz­te Ände­rung des § 7 BUrlG trat mit Wir­kung vom 1. Ju­ni 1994 in Kraft (BGBl. I S. 1014). Da­mals wur­de § 7 Abs. 1 BUrlG um sei­nen heu­ti­gen Satz 2 ergänzt. Da­nach ist der Ur­laub zu gewähren, wenn der Ar­beit­neh­mer dies im An­schluss an ei­ne Maßnah­me der me­di­zi­ni­schen Vor­sor­ge und Re­ha­bi­li­ta­ti­on ver­langt. Mit der Neu­fas­sung soll­te das ge­sund­heits­po­li­ti­sche An­lie­gen des Ge­setz­ge­bers un­ter­stri­chen wer­den (ErfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 1). Die­ses An­lie­gen


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deckt sich mit ei­nem der Zie­le der Richt­li­ni­en­ge­ber. Der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub aus Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie soll je­dem Ar­beit­neh­mer un­abhängig von sei­nem Ge­sund­heits­zu­stand gewährt wer­den (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 54, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Aus der Ge­set­zes­ge­schich­te des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes geht da­her kein An­halts­punkt für ei­ne den Richt­li­ni­en­zie­len wi­der­spre­chen­de Ziel­set­zung des deut­schen Ge­setz­ge­bers her­vor.

hh) Das mit der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit ver­bun­de­ne Hin-

der­nis, den Ur­laubs­an­spruch zu ver­wirk­li­chen, ist zu­gleich ein Sach­grund für die Un­gleich­be­hand­lung der ar­beitsfähi­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren An­spruch zeit­lich be­grenzt ist. Die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3, 4 und Abs. 4 BUrlG genügt aus die­sem Grund auch den An­for­de­run­gen ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung im Licht des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes des Art. 3 Abs. 1 GG (da­zu näher Se­nat 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 32 ff., AP BErzGG § 17 Nr. 12).

ii) Der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes ver­langt nicht, die vor der

Verkündung der Ent­schei­dung des EuGH in der Sa­che Schultz-Hoff vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) und schon vor den Schluss­anträgen der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24. Ja­nu­ar 2008 am 17. Ja­nu­ar 2007 rechtshängig und mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 1. Fe­bru­ar 2007 fällig ge­wor­de­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche der Kläge­rin zu ver­nei­nen (aA Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 633 f.; im Er­geb­nis of­fen­ge­las­sen von Gaul/Jos­ten/Strauf BB 2009, 497, 500).

(1) Der EuGH selbst hat da­von ab­ge­se­hen, die Rück­wir­kung sei­ner Ent-
schei­dung aus­zu­sch­ließen (zu die­ser - im kon­kre­ten Fall ab­ge­lehn­ten - Möglich­keit zB EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 65 ff., Slg. 2005, I-2119).

(2) Die na­tio­na­len Ge­rich­te sind als Teil der Staats­ge­walt an das Rechts-
staats­prin­zip des Art. 20 Abs. 3 GG ge­bun­den. Sie ha­ben den Grund­satz des


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Ver­trau­ens­schut­zes zu be­ach­ten (zu der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in die­sem Be­reich LAG Düssel­dorf 2. Fe­bru­ar 2009 - 12 Sa 486/06 - zu B V 1 der Gründe; Gaul/Jos­ten/Strauf BB 2009, 497, 500, je­weils mwN).

(a) Die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te müssen bei ei­ner Recht­spre­chungs-
ände­rung den ggf. nöti­gen Schutz vor Rück­wir­kung in Be­tracht zie­hen. Höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen er­zeu­gen zwar kei­ne dem Ge­set­zes­recht ver­gleich­ba­ren Rechts­bin­dun­gen, son­dern stel­len le­dig­lich die Rechts­la­ge in ei­nem kon­kre­ten Fall fest (vgl. et­wa BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BA­GE 117, 281). Der Bürger darf den­noch auf die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung fest­ge­stell­te Rechts­la­ge ver­trau­en, wenn sich ei­ne Ände­rung der Recht­spre­chung nicht im Rah­men der vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält (BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 33, NJW 2009, 427; für ei­nen Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch en­ger: BAG 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 40 ff., BA­GE 118, 76).

(b) Die mit ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ver­bun­de­ne
Ände­rung der Se­nats­recht­spre­chung über­schrei­tet den Rah­men ei­ner für den Be­klag­ten vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung nicht.

(aa) Bei Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des-

ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 2. Au­gust 2006 in der Sa­che Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 - LA­GE BUrlG § 7 Nr. 43) war der Teil­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin aus dem Jahr 2005 nach der bis­he­ri­gen Aus­le­gung des deut­schen Rechts durch den Se­nat noch nicht ver­fal­len. Er war nach § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 8 Satz 5 KA­VO auf die Zeit bis 31. De­zem­ber 2006 über­tra­gen. Das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 2. Au­gust 2006 war der vorläufi­ge Schluss­punkt der seit 1989 geübten Kri­tik des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf an der Recht­spre­chung des Se­nats zum Ver­fall von Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen so­wie zu der Sur­ro­ga­ti­on des Ur­laubs­an­spruchs durch den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit (sie­he die vom LAG Düssel­dorf in sei­ner Ent­schei­dung vom 2. Fe­bru­ar 2009 - 12 Sa 486/06 - zu B I 3 der Gründe zi­tier­te ei­ge­ne Recht­spre­chung). Die Vor­la­ge an den EuGH ist ei­ne Zäsur in der Rechts­ent­wick­lung. Während der


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Se­nat die sei­ner Recht­spre­chung ent­ge­gen­ste­hen­den Ent­schei­dun­gen der Zwölf­ten Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf zu­vor im­mer auf­ge­ho­ben hat­te, war nun ein an­de­res - das für Fra­gen des Ge­mein­schafts­rechts zuständi­ge - Ge­richt an­ge­ru­fen. Deut­sche Ar­beit­ge­ber muss­ten da­mit rech­nen, dass der EuGH die in dem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen ge­stell­ten Rechts­fra­gen ab­wei­chend von der Recht­spre­chung des Se­nats und der hM im Schrift­tum be­ant­wor­ten könn­te.

(bb) Der EuGH hat­te zu den Vor­la­ge­fra­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts

Düssel­dorf zu­vor nicht Stel­lung ge­nom­men. Ein Teil des Schrift­tums hat­te be­reits völker- und ge­mein­schafts­recht­li­che Be­den­ken an der Recht­spre­chung des Se­nats geäußert (Koh­te BB 1984, 609, 615 ff.; der­sel­be FS Schwerdt­ner S. 99, 104 ff.; Künzl BB 1991, 1630, 1632). Es war da­mit un­ge­wiss, ob der EuGH die in § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach der Aus­le­gung des Se­nats ent­hal­te­nen Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und Gewährung be­zahl­ten Min­des­t­ur­laubs als mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ver­ein­bar be­ur­tei­len würde.

(cc) Der Be­klag­te muss­te des­halb zu­min­dest seit Be­kannt­wer­den des

Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 2. Au­gust 2006 in der Sa­che Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 - LA­GE BUrlG § 7 Nr. 43) da­mit rech­nen, den Teil­ur­laubs­an­spruch noch erfüllen und ihn mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­gel­ten zu müssen. Ei­ne un­ein­ge­schränk­te An­wen­dung von § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4, Abs. 4 BUrlG konn­te in Fällen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nicht mehr als ge­si­chert an­ge­se­hen wer­den.

jj) Die in § 14 des Ar­beits­ver­trags und § 57 Abs. 1 KA­VO vor­ge­se­he­ne

sechs­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist ist ge­wahrt. Der Se­nat hat hier nicht darüber zu ent­schei­den, ob Aus­schluss­fris­ten bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit un­ter Be­ach­tung des Richt­li­ni­en­rechts zum Ver­fall von Ur­laubs­ab­gel­tungs-ansprüchen führen können.


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b) Der über den ge­setz­li­chen An­spruch aus § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG

hin­aus­ge­hen­de ver­trag­li­che Teil­ur­laubs­an­spruch von zwei wei­te­ren Ur­laubs­ta­gen er­losch im Un­ter­schied zum ge­setz­li­chen Teil­ur­laubs­an­spruch nach § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 6 Satz 6, Abs. 8 Satz 5 und 6 KA­VO mit dem 31. De­zem­ber 2006. Mit dem An­spruch auf über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Teil­ur­laub ging auch der An­spruch auf sei­ne Ab­gel­tung aus § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 39 Abs. 1 Satz 2 KA­VO un­ter.

aa) Der Ar­beits­ver­trag ist ein vom Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ter Ver­trag, den er

nach dem Er­schei­nungs­bild mehr­fach ver­wen­det hat. Der Text der Ver­ein­ba­rung, der auf die KA­VO ver­weist, enthält über die persönli­chen Da­ten der Kläge­rin hin­aus kei­ne in­di­vi­du­el­len Be­son­der­hei­ten. Den In­halt ei­nes sol­chen Mus­ter­ver­trags kann der Se­nat selbst nach §§ 133, 157 BGB aus­le­gen (vgl. nur 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 58, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21).

bb) Nach § 36 Abs. 8 Satz 6 der durch § 2 des Ar­beits­ver­trags in Be­zug

ge­nom­me­nen KA­VO verfällt Ur­laub, der nicht in­ner­halb der in die­sem Ab­satz zu­vor ge­nann­ten Fris­ten an­ge­tre­ten ist, so­weit ge­setz­lich nichts an­de­res ge­re­gelt ist. § 36 Abs. 8 Satz 6 KA­VO ver­weist in der zu­gehöri­gen Fußno­te auf den in­zwi­schen auf­ge­ho­be­nen § 17 BErzGG, der in sei­nen Absätzen 2 und 3 in­halts­gleich mit § 17 BEEG war.

(1) Die Par­tei­en des Ein­zel­ar­beits­ver­trags können Ur­laubs- und Ur­laubs-

ab­gel­tungs­ansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von § 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln. Ih­re Re­ge­lungs­macht ist nicht durch die für ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche er­for­der­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG be­schränkt. Dem ein­zel­ver­trag­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner Ab­gel­tung steht nach dem kla­ren Richt­li­ni­en­recht und der ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs kein Ge­mein­schafts­recht ent­ge­gen (vgl. zu die­sen Er­for­der­nis­sen für ei­ne ei­ge­ne Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts durch das na­tio­na­le Ge­richt EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - C-283/81 -


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[C.I.L.F.I.T.] Rn. 13 ff., Slg. 1982, 3415). Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 234 Satz 3 EG be­steht nicht.

(a) Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­stimmt, dass die Mit­glied­staa­ten
die er­for­der­li­chen Maßnah­men tref­fen, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind. Die Richt­li­nie bin­det nur den von ihr gewähr­leis­te­ten Min­des­t­ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen an die von den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­he­nen Mo­da­litäten. Die vom deut­schen Recht be­gründe­ten Voll- und Teil­ur­laubs­ansprüche aus § 3 Abs. 1 und § 5 BUrlG stim­men in ih­rer Höhe mit dem von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie verbürg­ten Min­des­t­ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen übe­rein.

(b) Nach Art. 15 der Richt­li­nie 2003/88/EG berührt die­se nicht das Recht
der Mit­glied­staa­ten, für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz güns­ti­ge­re Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den oder zu er­las­sen oder die An­wen­dung von für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Ta­rif­verträgen oder Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den So­zi­al­part­nern zu fördern oder zu ge­stat­ten. Ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen sind nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht Ge­gen­stand der Re­ge­lung. Ihr Adres­sat sind die Mit­glied­staa­ten. Selbst wenn auch ein­zel­ver­trag­li­che Ab­re­den ge­meint sein soll­ten, ließe Art. 15 der Richt­li­nie 2003/88/EG die Re­ge­lungs­macht der Ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich un­berührt. Die Ar­beits­zeit­richt­li­nie enthält im Un­ter­schied zur Mut­ter­schutz­richt­li­nie 92/85/EWG (ABl. EG Nr. L 348 vom 28. No­vem­ber 1992 S. 1) kei­ne Re­ge­lung, die Mehr­ur­laubs­ansprüche er­fasst (zum Verhält­nis der Ur­laubs­re­ge­lung in Art. 7 Abs. 1, Art. 15 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie idF 93/104/EG und der Be­stim­mung in Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mut­ter­schutz­richt­li­nie, die bei sog. Mut­ter­schafts­ur­laub ab­wei­chend von der Ar­beits­zeit­richt­li­nie Ur­laubs­ansprüche von über vier Wo­chen er­fasst, EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 42 bis 45, Slg. 2004, I-2605).


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(2) Für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Par­tei­en des Ein­zel­ar­beits­ver­trags, der
zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­det, müssen im Rah­men der Aus­le­gung nach §§ 133, 157 BGB deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen.

(3) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner nur aus­nahms­wei­se an­zu­neh­men­den
Ab­wei­chung der Ver­trags­part­ner vom Ge­set­zes­recht sind hier erfüllt. Die Par­tei­en ord­ne­ten mit der Re­ge­lung in § 36 Abs. 8 Satz 6 KA­VO über § 7 BUrlG hin­aus aus­drück­lich den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs an. Sie dif­fe­ren­zier­ten zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen. Das wird an § 36 Abs. 8 Satz 6 KA­VO deut­lich. Die Be­stim­mung ord­net den Ver­fall nicht recht­zei­tig an­ge­tre­te­nen Ur­laubs an, so­weit ge­setz­lich nichts an­de­res ge­re­gelt ist. In der zu­gehöri­gen Fußno­te wird für ei­ne ab­wei­chen­de ge­setz­li­che Re­ge­lung bei­spiel­haft auf § 17 BErzGG ver­wie­sen. Die Ver­trags­par­tei­en zeig­ten da­mit, dass sie je­den­falls den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub und sei­ne Ab­gel­tung vom Ge­set­zes­recht „ab­kop­peln“ woll­ten. Der Be­klag­te brach­te - für die Kläge­rin er­sicht­lich - zum Aus­druck, kei­ne höhe­ren als die ge­setz­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen er­brin­gen zu wol­len. Der ver­trag­li­che An­spruch auf über­ge­setz­li­chen Teil­ur­laub und mit ihm der Ab­gel­tungs­an­spruch ver­fie­len, weil die Kläge­rin den Teil­ur­laub auf­grund ih­rer Ar­beits­unfähig­keit nicht bis 31. De­zem­ber 2006 an­tre­ten konn­te (§ 36 Abs. 6 Satz 6, Abs. 8 Satz 5 und 6 KA­VO).

cc) Die durch Aus­le­gung ge­won­ne­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen hal­ten

ei­ner Kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen in §§ 305 ff. BGB stand. Der Be­zug­nah­me­klau­sel in § 2 des Ar­beits­ver­trags auf die KA­VO, dem da­mit ver­bun­de­nen Ver­fall des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs und sei­ner Ab­gel­tung so­wie der Wirk­sam­keit der Ver­wei­sung ste­hen we­der § 305c Abs. 2 noch § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ent­ge­gen. Die Klau­sel wur­de wirk­sa­mer Be­stand­teil der ver­trag­li­chen Ab­re­den.

(1) Die Be­zug­nah­me­klau­sel in § 2 des Ar­beits­ver­trags ist nach dem äuße-

ren Er­schei­nungs­bild des Ar­beits­ver­trags ei­ne für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung, die der ver­wen­den­de Be­klag­te der Kläge­rin


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bei Ver­trags­schluss stell­te. Sie ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 14).

(2) Die Ver­wei­sungs­klau­sel wur­de Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags der

Par­tei­en, ob­wohl sie mit der KA­VO ein an­de­res Re­gel­werk in das ver­trag­li­che Gefüge ein­be­zog.

(a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt
und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den. Da­bei sind die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen (Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 70, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21; BAG 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 128/05 - Rn. 15, BA­GE 116, 185).

(b) Nach § 305c Abs. 2 BGB ge­hen Zwei­fel bei der Aus­le­gung All­ge­mei­ner
Geschäfts­be­din­gun­gen zu­las­ten des Ver­wen­ders. Die Un­klar­hei­ten­re­gel be­ruht auf dem Ge­dan­ken, dass es Sa­che des Ver­wen­ders ist, die von ihm vor­ge­ge­be­nen Ver­trags­be­din­gun­gen klar und un­miss­verständ­lich zu for­mu­lie­ren (BAG 26. Sep­tem­ber 2007 - 5 AZR 808/06 - Rn. 13, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13).

(c) Die Ein­be­zie­hung der KA­VO in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung war für die
Kläge­rin nach § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 8 Satz 5 und 6 KA­VO un­zwei­fel­haft. Die nöti­ge sys­te­ma­ti­sche Ge­samt­schau meh­re­rer Be­stim­mun­gen gehört zu den herkömmli­chen Aus­le­gungs­me­tho­den. Auf die Un­klar­hei­ten­re­gel kann dem­ge­genüber nur zurück­ge­grif­fen wer­den, wenn nach Ausschöpfung der an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den nicht be­heb­ba­re Zwei­fel blei­ben (Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 71, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21).


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(3) Die All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung in § 2 des Ar­beits­ver­trags verstößt

nicht ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

(a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ter­lie­gen Be­stim­mun­gen in All-
ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur dann der un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn durch sie von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. An­de­re Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab­ge­wi­chen wird, sind bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Trans-parenz­ge­bot we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung un­wirk­sam (§ 307 Abs. 3 Satz 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB).

(b) Die Par­tei­en wi­chen mit § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. der Re­ge­lung des
Ver­falls des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs in § 36 Abs. 8 Satz 6, § 39 Abs. 1 Satz 2 KA­VO nicht von § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4, Abs. 4 BUrlG in sei­ner mit Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG übe­rein­stim­men­den Fort­bil­dung ab. Sie ergänz­ten die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen auch nicht. Viel­mehr re­gel­ten die Par­tei­en an­de­re Ansprüche als den ge­setz­li­chen Ur­laubs- und den ge­setz­li­chen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch (aA für ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen von Mehr­ur­laub wohl Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 634, die ei­ne un­ein­ge­schränk­te An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le ver­trag­li­cher Mehr­ur­laubs­re­ge­lun­gen durchführen). Die Par­tei­en ei­nig­ten sich darüber, ei­nen über­ge­setz­li­chen, bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­gel­ten­den Mehr­ur­laubs­an­spruch zu be­gründen. Sie ge­stal­te­ten durch ih­re Re­ge­lun­gen des­we­gen nicht nur die Umstände des vom Be­klag­ten ge­mach­ten Leis­tungs­ver­spre­chens aus (zu ei­ner bloßen Aus­ge­stal­tung zB BAG 18. No­vem­ber 2008 - 3 AZR 192/07 - Rn. 29).

(c) Das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht der Wirk
sam­keit der Ver­wei­sung in § 2 des Ar­beits­ver­trags nicht ent­ge­gen. Die Be­zug­nah­me auf die KA­VO in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung ist we­der un­klar noch un­verständ­lich.

(aa) Ei­ne Ver­wei­sung auf Vor­schrif­ten ei­nes an­de­ren Re­gel­werks führt

iso­liert be­trach­tet nicht zur In­trans­pa­renz. Ei­ne Klau­sel verstößt nicht schon


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dann ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ar­beit­neh­mer von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Erst in der Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21; BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BA­GE 122, 12).

(bb) Die dy­na­mi­sche Ver­wei­sung ist nicht un­klar. Ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug-

nah­men auf an­de­re Re­gel­wer­ke ent­spre­chen ei­ner im Ar­beits­recht gebräuch­li­chen Re­ge­lungs­tech­nik. Die Dy­na­mi­sie­rung dient we­gen des Zu­kunfts­be­zugs des Ar­beits­verhält­nis­ses als Dau­er­schuld­verhält­nis den In­ter­es­sen bei­der Sei­ten. Die im Zeit­punkt der je­wei­li­gen An­wen­dung ein­be­zo­ge­nen Re­ge­lun­gen sind hin­rei­chend be­stimm­bar (zu der Trans­pa­renz ei­ner dy­na­mi­schen Ver­wei­sung auf die Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te des Dia­ko­ni­schen Werks in Hes­sen und Nas­sau BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 48 ff.; in dem an­de­ren Zu­sam­men­hang ta­rif­li­cher „Je­wei­lig­keits­klau­seln“ Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 78, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21; BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 28 f., BA­GE 122, 12).

IV. Für den An­spruch auf Ab­gel­tung des vol­len Ur­laubs­an­spruchs aus dem

Jahr 2006 gilt Ent­spre­chen­des wie für die Ab­gel­tung des Teil­ur­laubs­an­spruchs aus dem Jahr 2005. Die Kläge­rin hat aus §§ 1, 3 Abs. 1, §§ 4, 7 Abs. 4 BUrlG An­spruch auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs von 20 Ur­laubs­ta­gen in der Fünf­ta­ge­wo­che in Höhe von 1.242,73 Eu­ro brut­to (1.346,30 Eu­ro brut­to x 3 Mo­na­te : 13 Wo­chen : 5 Ar­beits­ta­ge x 20 Ur­laubs­ta­ge). Der darüber hin­aus­ge­hen­de ver­trag­li­che Ab­gel­tungs­an­spruch aus § 37 Abs. 1 Buchst. a, § 39 Abs. 1 Satz 2 KA­VO für sechs wei­te­re Ur­laubs­ta­ge er­losch nach § 2 des Ar­beits­ver­trags iVm. § 36 Abs. 6 Satz 6, Abs. 8 Satz 3, § 39 Abs. 1 Satz 2


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KA­VO, weil die Kläge­rin den Ur­laub auf­grund ih­rer Ar­beits­unfähig­keit nicht bis 30. Ju­ni 2007 hätte an­tre­ten können.

V. Die Ansprüche der Kläge­rin sind ab 2. Fe­bru­ar 2007 un­ter den Ge-

sichts­punk­ten der fort­dau­ern­den Rechtshängig­keit (§ 291 BGB) und des Ver­zugs (§ 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB) zu ver­zin­sen (vgl. BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27; Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, AP SGB IX § 81 Nr. 15, je­weils un­ter Hin­weis auf § 187 Abs. 1 BGB).

C. Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Rechts­streits im Um­fang ih­res

Un­ter­lie­gens zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO).

Düwell Krasshöfer Gall­ner

Preuß Ben­rath

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