ArbG Dort­mund, Ur­teil vom 10.03.2009, 7 Ca 4977/08

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechtmäßig­keit ei­ner frist­lo­sen, hilfs­wei­se auch als frist­ge­rech­te aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung so­wie um die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Bäcker.

Die Be­klag­te be­treibt in B2 ei­nen Bäcke­rei­be­trieb und beschäftigt et­wa 350 Ar­beit­neh­mer. Im Be­trieb der Be­klag­ten ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det.

Der am 11.06.1964 ge­bo­ren, le­di­ge Kläger trat am 15.06.1984 als Bäcker in die Diens­te der Be­klag­ten. Er ver­dien­te zu­letzt mo­nat­lich et­wa 2.400,-- € brut­to.

Un­ter dem Da­tum des 10.07.2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger Fol­gen­des mit: 

"AR­BEITS­AN­WEISUNG

Be­treff: Re­zep­tu­ren

Sehr ge­ehr­ter Herr D1,

aus ge­ge­be­nem An­lass wei­sen wir aus­drück­lich dar­auf hin, dass Sie sich beim Ba­cken un­be­dingt an die Re­zep­tu­ren und das ge­naue Ab­wie­gen der Zu­ta­ten zu hal­ten ha­ben.

Bei Nicht­be­ach­ten müssen Sie mit ar­beits­recht­li­chen Schrit­ten rech­nen.

Vie­len Dank be­reits im Vor­aus für Ihr Verständ­nis.

Mit freund­li­chen Grüßen

ppa.

M3 Z1" 

Un­ter dem Da­tum des 14.01.2008 er­teil­te die Be­klag­te so­dann fol­gen­de Ar­beits­an­wei­sung:

"B2 14.01.2008

AR­BEITS­AN­WEISUNG

Be­treff: Ver­zehr von Aus­schuss­wa­ren und Re­tou­ren

Sehr ge­ehr­te Mit­ar­bei­ter und Mit­ar­bei­te­rin­nen,

aus ge­ge­be­nem An­lass wei­sen wir Sie noch ein­mal aus­drück­lich dar­auf hin, dass Pro­duk­ti­ons­wa­re nicht grundsätz­lich für den Per­so­nal­ver­zehr frei­ge­ge­ben ist. Bei wel­chen Pro­duk­ti­ons­wa­ren es sich um ei­nen Aus­schuss han­delt, ent­schei­den aus­sch­ließlich fol­gen­de Mit­ar­bei­ter:

Herr O1 Herr K3

Herr G1 Frau T1

Die oben ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter tra­gen Sie in die Per­so­nal­ein­kauf­schei­ne ein. Bei Shop­ware er­hal­ten Sie ei­nen Ra­batt in Höhe von 20 % und bei Aus­schuss und Re­tou­ren ei­nen Ra­batt in Höhe von 50 % auf den Lis­ten­preis.

Bei Nicht­be­ach­ten er­folgt die frist­lo­se Kündi­gung und der Dieb­stahl wird zur An­zei­ge ge­bracht.

Vie­len Dan­ke be­reits im Vor­aus für Ihr Verständ­nis.

Mit freund­li­chen Grüßen

ppa. M4 Z1" 

Die­se Ar­beits­an­wei­sung wur­de von den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mern, den sie vor­ge­legt wur­de, un­ter­zeich­net; der Kläger un­ter­zeich­ne­te die An­wei­sung nicht, da er zur Zeit ih­rer Her­aus­ga­be er­krankt war.

Am Mor­gen des 18.09.2008 hat­te der Kläger so­ge­nann­ten Hir­ten­fla­den­be­lag her­zu­stel­len, ei­nen Brot­auf­strich, der aus Käse, Öl und ver­schie­de­nen Gewürzen zu­be­rei­tet wird. Ein Kol­le­ge des Klägers, Herr L1, be­sorg­te aus dem Ver­kaufs­la­den des Be­trie­bes zwei Brötchen, der Kläger und Herr L1 be­stri­chen die Brötchen mit Hir­ten­fla­den­be­lag und bis­sen die Brötchen an.

In der Fol­ge be­merk­te Herr Z1, der Pro­ku­rist der Be­klag­ten, ein mit Hir­ten­fla­den­be­lag be­stri­che­nes und an­ge­bis­se­nes Brötchen und stell­te den Kläger zur Re­de, der ge­genüber Herrn Z1 zu­gab, ein Brötchen be­legt und mit dem Ver­zehr be­gon­nen zu ha­ben. Da­nach ging der Kläger auf den Pro­duk­ti­ons­lei­ter, Herr O1, zu und erklärte die­sem ge­genüber, dass es sich nicht um sein Brötchen ge­han­delt ha­be. Dar­auf­hin führ­ten der Pro­ku­rist und der Pro­duk­ti­ons­lei­ter ein Per­so­nal­gespräch mit dem Kläger und hiel­ten ihm vor, dass er jetzt be­haup­te, es ha­be sich nicht um sein Brötchen ge­han­delt, während er es doch vor­her an­ders bestätigt ha­be. Dies be­jah­te der Kläger und ant­wor­te­te auf die Fra­ge des Herrn Z1, um wes­sen Brötchen es sich denn ge­han­delt ha­be, das könne er nicht sa­gen. Herr Z1 ent­geg­ne­te, dass der Kläger dann die Kon­se­quen­zen tra­gen müsse. Er ar­bei­te mit den Roh­stof­fen und ha­be bestätigt, dass es sei­ne Brötchen sei­en. Herr Z1 ha­be im Übri­gen die Vi­deoüber­wa­chung aus­ge­wer­tet und kurz den Kläger und des­sen Kol­le­gen, Herrn L1 ge­se­hen. Der Kläger mein­te dann : "Ja, dann können sie sich das ja den­ken." Es wur­den dar­auf­hin die An­ge­stell­te J1 aus dem Per­so­nalbüro der Be­klag­ten und Herr L1 zu dem Gespräch da­zu ge­holt. Herrn L1 wur­de der Vor­gang vor­ge­hal­ten, dar­auf­hin erklärte er: "Ne, das ist auch nicht H6 D1’s Brötchen, das war meins." Nach ei­ner wei­te­ren Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen Herrn L1 und Herrn Z1 ver­ließ Herr L1 das Per­so­nal­gespräch und das Be­triebs­gebäude mit den Wor­ten: "Ja, dann müssen Sie mich eben kündi­gen. Macht eu­ren Scheiß doch sel­ber. Ich kom­me mor­gen nicht!".

Nach dem Weg­gang von Herrn L1 frag­te der Kläger, was denn nun mit ihm sei, er ha­be ja auch sein Brötchen ge­habt. Dies über­rasch­te Herrn Z1 et­was, da in die­sem Au­gen­blick die Auf­merk­sam­keit auf Herrn L1 kon­zen­triert ge­we­sen war. Herr Z1 erklärte ge­genüber dem Kläger, er könne ihn nicht an­ders be­han­deln, als Herrn L1, der im­mer­hin Be­triebs­rats­mit­glied sei, er wer­de das noch recht­lich abklären, der Kläger sol­le um 8:00 Uhr am nächs­ten Tag in das Büro von Herrn Z1 kom­men. Der Kläger er­schien be­reits um 5:00 Uhr mor­gens und wur­de von dem Pro­duk­ti­ons­lei­ter Herrn O1 mit den Wor­ten: "Geh noch­mal nach Hau­se und komm um 8:00 Uhr wie­der, da hast Du den Ter­min mit Herrn Z1" nach Hau­se ge­schickt. Der Kläger er­schien je­doch nicht wie­der zu die­sem Gespräch; er reich­te ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ein.

Mit Schrei­ben vom 25.09.2008, wel­ches dem Kläger noch am sel­ben Tag zu­ging, kündig­te die Be­klag­te dem Kläger frist­los und hilfs­wei­se zu­gleich or­dent­lich zum nächstmögli­chen Ter­min. We­gen des In­halts des Kündi­gungs­schrei­bens wird auf die bei den Ak­ten be­find­li­che Ab­lich­tung (Bl. 7 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die Kündi­gung vom 25.09.2008 wehrt sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge; er ver­langt gleich­zei­tig sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Bäcker zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen.

Der Kläger trägt da­zu Fol­gen­des vor: 

Er be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass der Be­triebs­rat zur Kündi­gung vom 25.09.2008 ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei.

Ein wich­ti­ger Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung lie­ge nicht vor. Der Kläger ha­be den Hir­ten­fla­den­be­lag, den er auf das ord­nungs­gemäß, ge­kauf­te Brötchen ge­stri­chen ha­be, sich nicht rechts­wid­rig zu­ge­eig­net, son­dern viel­mehr die­sen Be­lag auf das Brötchen ge­tan, um ab­zu­schme­cken. Et­wa 2 Wo­chen vor dem Vor­fall sei anläss­lich ei­nes Be­triebs­fes­tes bemängelt wor­den, dass der Hir­ten­be­lag zur scharf und überwürzt ge­we­sen sei. Die­se Be­schwer­den sei­en an den Kläger wei­ter­ge­lei­tet wor­den und hätten dem Kläger Ver­an­las­sung ge­ge­ben, er­neut ei­ne Ge­schmacksüber­prüfung durch­zuführen.

Die Ar­beits­an­wei­sung, nach der Le­bens­mit­tel für den ei­ge­nen Ge­brauch nicht ent­nom­men wer­den durf­ten, sei dem Kläger nicht be­kannt ge­we­sen. Gleich­wohl sei es für den Kläger selbst­verständ­lich ge­we­sen, Wa­ren für den ei­ge­nen Ge­brauch auch ord­nungs­gemäß zu zah­len.

Der Kläger ha­be den Hir­ten­fla­den­be­lag bei Ausführung sei­ner Ar­beit ver­zehrt und da­mit kein Vermögens­de­likt zu Las­ten der Be­klag­ten be­gan­gen. Hier­bei sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Back­stu­be, in der der Kläger ar­bei­te, re­gelmäßig von min­des­tens 10 – 12 Vi­deo­ka­me­ras über­wacht wer­de. Der Kläger wer­de doch nicht vor lau­fen­den Ka­me­ras han­deln, wenn er das Gefühl ha­be, er könne sich straf­bar ma­chen oder man könne von ei­ner Schädi­gung der Be­klag­ten aus­ge­hen.

Selbst wenn man da­von aus­ge­he, dass der Kläger sich pflicht­wid­rig ver­hal­ten ha­be, sei die Kündi­gung we­gen der In­ter­es­sen­abwägung, die zu Guns­ten des Klägers aus­fal­len müsse, nicht wirk­sam. Der Kläger sei na­he­zu 25 Jah­re für die Be­klag­te tätig, oh­ne dass es je­mals zur Pflicht­ver­let­zun­gen ins­be­son­de­re im Ver­trau­ens­be­reich oder zur Ab­mah­nung ge­kom­men sei. Außer­dem sei der Ver­s­toß nicht von er­heb­li­cher Schwe­re, da der Kläger aus der Pro­duk­ti­on von 12 kg le­dig­lich ei­ne Teelöffel voll, mit­hin 5 – 10 Gramm im Wert von we­ni­ger als 0,10 € für die Ge­schmacks­pro­be ent­nom­men ha­be.

Ei­ne Ver­dachtskündi­gung sei nicht aus­ge­spro­chen wor­den. Die hierfür er­for­der­li­che Anhörungs- und Aufklärungs­ar­beit sei von der Be­klag­ten nicht ge­leis­tet wor­den. Auch sei der Be­triebs­rat nicht zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört wor­den.

Der Kläger be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch das Schrei­ben vom 25.Sep­tem­ber 2008, zu­ge­stellt eben­falls am 25.Sep­tem­ber 2008, be­en­det wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, den Kläger auch über den 25.09.2008 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bäcker wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 25.09.2008 für rechts­wirk­sam. 

Der Kläger ha­be schuld­haft und rechts­wid­rig das Vermögen der Be­klag­ten da­durch geschädigt, dass er sich un­er­laubt Le­bens­mit­tel aus der Pro­duk­ti­on ge­nom­men und ver­zehrt ha­be. Auch wenn der Kläger die Ar­beits­an­wei­sung vom 14.01.2008 nicht un­ter­zeich­net ha­be, sei ihm das dort ge­for­der­te Ver­fah­ren be­kannt ge­we­sen. Der Kläger ha­be ge­wusst, dass er dass von ihm er­stan­de­ne Brötchen nicht mit Hir­ten­fla­den­be­lag be­strei­chen durf­te.

Die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be nur ei­ne Pro­be von dem Hir­ten­fla­den­be­lag neh­men wol­len, um zu se­hen ob die Re­zep­tur stim­me, sei ei­ne of­fen­sicht­li­che Schutz­be­haup­tung. Der­ar­ti­ge Pro­be­ent­nah­men ge­be es nicht. Die­se wären dem Kläger auch aus Gründen der Ein­hal­tung der Hy­gie­ne­vor­schrift nicht er­laubt ge­we­sen. Sie sei­en we­der be­trieb­li­che Übung noch fach­lich vor­ge­se­hen.

Der Kläger ha­be sich ei­ner vorsätz­li­chen Straf­tat im Sin­ne ei­nes Vermögens­de­lik­tes schul­dig ge­macht. Der Schwe­re des Vor­wurfs ste­he nicht ent­ge­gen, dass es sich bei den Le­bens­mit­teln um Sa­chen von ge­rin­gem Wert ge­han­delt ha­be.

Die In­ter­es­sen­abwägung müsse eben­falls zu Las­ten des Klägers aus­ge­hen. Die Be­klag­te ha­be zwar zu Guns­ten des Klägers sei­ne langjähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit gewürdigt und auch den Um­stand, dass Ab­mah­nun­gen zu Las­ten des Klägers zu ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­ten nicht vor­ge­le­gen hätten. Auch das Al­ter des Klägers sei in Erwägung ge­zo­gen wor­den. Zu Las­ten des Klägers müsse al­ler­dings sein kol­lu­si­ves schädi­gen­des Zu­sam­men­wir­ken mit dem Mit­ar­bei­ter L1 ge­se­hen wer­den. Hier lie­ge ei­ne gro­be Ver­nachlässi­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers vor. Dies gel­te um­so mehr, als während des Pro­duk­ti­ons­ab­lau­fes ei­ne eng­ma­schi­ge Kon­trol­le der Mit­ar­bei­ter aus ört­li­chen und zeit­li­chen Gründen nicht möglich sei. Den Mit­ar­bei­tern sei es ge­ra­de in der Frühschicht oder während der Nacht­ar­beit grundsätz­lich möglich, oh­ne Kon­trol­le des Ar­beit­ge­bers ein­zel­ne Tei­le der Pro­duk­ti­on zu ei­ge­nen Guns­ten zu ent­neh­men. Auch ha­be sich der Kläger kei­nes­falls hin­sicht­lich der Ent­nah­me des Brot­auf­strichs selbst of­fen­bart. Viel­mehr ha­be er zunächst selbst ein­geräumt, das Brötchen, zu­min­dest den Fla­den­be­lag der Pro­duk­ti­on ent­nom­men zu ha­ben. Erst nachträglich ha­be er dies ab­ge­strit­ten, um dann wie­der­um nach der Anhörung von Herrn L1 zu fra­gen, was denn nun mit ihm pas­sie­re. Dies sei nicht ein­mal an­satz­wei­se ein Geständ­nis, al­len­falls ein tak­tisch un­klu­ges Ver­hal­ten. Je­den­falls ha­be kein Geständ­nis im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen, al­so auch kein den Kläger pri­vi­le­gie­ren­des oder ent­las­ten­des Ver­hal­ten. Die Kündi­gung sei von der Be­klag­ten als Tatkündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den, sol­le aber zu­min­dest hilfs­wei­se als Ver­dachtskündi­gung ge­meint sein. Je­den­falls sei der drin­gen­de Tat­ver­dacht ei­ner Un­ter­schla­gung of­fen­kun­dig.

Der Be­triebs­rat sei vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß gehört wor­den. We­gen des Vor­trags der Be­klag­ten hier­zu wird auf Bl. 8 und 9 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 29.01.2009 (Bl. 30 und 31 d. A.) und auf Bl. 3 und 4 des Schrift­sat­zes vom 09.03.2009 (d. A.) ver­wie­sen.

We­gen des übri­gen Par­tei­en­vor­trags wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze und die zu den Ak­ten ge­ge­be­nen Schriftstücke ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25.09.2008 we­der mit so­for­ti­ger Wir­kung noch nach Ab­lauf der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det wor­den. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bäcker wei­ter zu beschäfti­gen.

I.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25.09.2008 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung be­en­det.

1.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beit­ge­ber ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund dann aus­spre­chen, wenn ihm die Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht zu­mut­bar ist. Die Rechtmäßig­keit ei­ner auf § 626 BGB gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist nach der Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts grundsätz­lich in zwei Stu­fen zu prüfen: In der ers­ten Stu­fe ist fest­zu­stel­len, ob ein wich­ti­ger Grund vor­liegt, wel­cher ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Ist dies der Fall, so kann ei­ne hier­auf gestütz­te be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung gleich­wohl das Ar­beits­verhält­nis nur dann wirk­sam be­en­den, wenn bei der um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt (BAG v. 27.04.2006 – 2 AZR 415/05, m. w. N.).

Im vor­lie­gen­den Fal­le konn­te die Kam­mer un­ter­stel­len, dass der Kläger sich den Brot­auf­strich rechts­wid­rig und schuld­haft an­ge­eig­net hat, wie die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger aber be­strit­ten hat. Denn auch wenn dies der Fall war, war die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung im vor­lie­gen­den Fal­le nicht ge­recht­fer­tigt.

2.

Die Kam­mer geht zwar mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98; Ur­teil v. 17.05.1984 – 2 AZR 3/83) da­von aus, dass auch dann, wenn ein Ar­beit­neh­mer ei­ne im Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers ste­hen­de Sa­che von nur sehr ge­rin­gem Wert rechts­wid­rig und schuld­haft ent­wen­det hat, ein Sach­ver­halt vor­liegt, der grundsätz­lich ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Die frist­lo­se Kündi­gung des Klägers ist da­her nicht be­reits des­we­gen rechts­un­wirk­sam, weil der von ihm ver­zehr­te Brot­auf­strich nur ei­nen Wert im Be­reich von Cents hat­te. Die Fra­ge der Ge­ringfügig­keit der Ei­gen­tums­ver­let­zung ist nicht im Rah­men der Prüfung der ers­ten Stu­fe zu berück­sich­ti­gen. Um Ge­ringfügig­keit zu be­ja­hen, ist ei­ne Wer­tung er­for­der­lich, wes­we­gen die Scha­denshöhe der Zu­mut­bar­keitsprüfung im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu­zu­ord­nen ist. Ob­jek­ti­ve Kri­te­ri­en für ei­ne al­lein am Wert des ent­wen­de­ten Ge­gen­stands aus­ge­rich­te­te Ab­gren­zung in ein für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung grundsätz­lich ge­eig­ne­tes und ein nicht ge­eig­ne­tes Ver­hal­ten las­sen sich nicht auf­stel­len (BAG, Ur­teil v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98).

3.

Aber auch, wenn ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor­liegt, das an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ab­zu­ge­ben und auch dann, wenn die Kündi­gung auf ein Vermögens­de­likt zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers gestützt wird, ist noch ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men und erst das Er­geb­nis die­ser In­ter­es­sen­abwägung er­gibt, ob das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers aus­reicht, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (BAG, Ur­teil v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83, BAG, Ur­teil v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98).

4.

Die bei der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen­den Umstände las­sen sich nicht ab­sch­ließend für al­le Fälle fest­le­gen. Zunächst kommt der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen be­an­stan­dungs­frei­em Be­stand ein be­son­de­res Ge­wicht zu. Die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit ist auch zu berück­sich­ti­gen, wenn ei­ne Kündi­gung auf ein Vermögens­de­likt zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers gestützt wird. Fer­ner können das Be­ste­hen ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, dass Maß der dem Ar­beit­ge­ber ent­stan­de­nen Schädi­gung und auch die Fra­ge in Be­tracht zu zie­hen sei­en, ob dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit in­ne wohnt (BAG, Ur­teil v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05).

Die er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung geht im vor­lie­gen­den Fall zu Guns­ten des Klägers aus. Wenn al­le er­heb­li­chen Ge­sichts­punk­te berück­sich­tigt wer­den, so über­wiegt hier das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers auch dann, wenn der Kläger den Brötchen­be­lag nur zum persönli­chen Ge­brauch ver­zehrt hat. Zu Guns­ten des Klägers war da­bei zu berück­sich­ti­gen, dass er seit mehr als 24 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt war und – wie die Be­klag­te selbst vorträgt – ihm zu­vor im Ver­trau­ens­be­reich kei­ner­lei Vorwürfe ge­macht wer­den konn­ten.

Fer­ner hat­te im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung die Tat­sa­che, dass der dem Ar­beit­ge­ber ent­stan­de­ne Scha­den sehr ge­ring war, er­heb­li­che Be­deu­tung (vgl. hier­zu BAG, v. 12.08.1999, 2 AZR 923/98, Rz. 26). Nach der Ver­kehrs­an­schau­ung ist in der Ent­wen­dung von Ge­genständen, de­ren Wert im Cent­be­reich liegt, kei­ne schwer­wie­gen­de Ver­feh­lung zu se­hen (vgl. LAG Hamm, Ur­teil v.17.03.1977 – 8 Sa 1348/76, DB
1977,2002).

Die Kam­mer konn­te schließlich auch nicht fin­den, dass das Ver­hal­ten des Klägers be­son­ders ver­werf­lich war. Si­cher­lich ist es nicht kor­rekt, in ei­nem Nah­rungs­mit­tel­be­trieb Spei­sen zu sich zu neh­men, die aus der Pro­duk­ti­on des Ar­beit­ge­bers stam­men. Die Kam­mer hält ein sol­ches Ver­hal­ten aber für we­ni­ger ver­werf­lich und auch für we­ni­ger schädlich für den Ar­beit­ge­ber als ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, bei dem – auch ge­ring­wer­ti­ge Wa­ren – aus dem Be­triebs­be­reich des Ar­beit­ge­bers nach außen ge­schafft wer­den. Denn während letzt­lich die Möglich­keit, Spei­sen des Ar­beit­ge­bers im Be­trieb zu sich zu neh­men, be­grenzt ist und durch den Ar­beit­ge­ber auch in ge­wis­sem Um­fang kon­trol­liert wer­den kann, wer­den die Vermögens­in­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers bei heim­li­chem Ent­fer­nen von Wa­ren aus dem Be­triebs­be­reich in ei­ner vom Ar­beit­ge­ber kaum zu be­herr­schen­den Wei­se be­ein­träch­tigt.

Sch­ließlich berück­sich­tig­te die Kam­mer auch, dass der Kläger dann, als der Ver­dacht sich auf Grund des Ein­geständ­nis­ses sei­nes Kol­le­gen L1 sich schließlich nur noch ge­gen die­sen rich­te­te, sei­nen Vor­ge­setz­ten selbst dar­auf auf­merk­sam ge­macht hat, dass er selbst eben­falls ein Brötchen ge­ges­sen hat­te. Der Be­klag­ten ist zwar zu­zu­ge­ste­hen, dass der Kläger sich nicht von vor­ne­her­ein selbst of­fen­bart hat, son­dern dass zunächst Herr Z1 das an­ge­bis­se­ne Brötchen be­merkt und den Kläger dar­auf an­ge­spro­chen hat­te. Nach­dem dann aber Herr L1 zu­ge­ge­ben hat­te, das ent­deck­te Brötchen an­ge­bis­sen zu ha­ben, hätte der Kläger es auch da­bei be­las­sen und hof­fen können, dass er in der Fol­ge un­be­hel­ligt blei­ben wer­de. Das hat er aber nicht ge­tan. Die­se Tat­sa­che ließ die Kam­mer als Aus­druck ei­ner auf Ehr­lich­keit aus­ge­rich­te­ten Grund­hal­tung des Klägers gel­ten, die zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen war. Es liegt hier ein As­pekt vor, der ge­eig­net ist, die Möglich­keit ver­trau­ens­vol­ler Zu­sam­men­ar­beit in der Zu­kunft in ei­nem güns­ti­gen Licht er­schei­nen zu las­sen (vgl. auch BAG, Ur­teil v. 27.04.2006, 2 AZR 415/05, Rdz. 22).

Die Kam­mer ver­kennt nicht, dass die Be­klag­te ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an hat, dass die von ihr ge­setz­ten Re­geln hin­sicht­lich des Ver­zehrs der im Be­trieb pro­du­zier­ten Wa­ren kor­rekt ein­ge­hal­ten wer­den und dass die­se Re­geln auch dann gel­ten müssen, wenn es sich um den Ver­zehr von sehr ge­ring­wer­ti­gen Wa­ren han­delt. Auch im In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer, die wis­sen müssen, was ih­nen er­laubt ist und was nicht, muss die Be­klag­te auf der aus­nahms­lo­sen Ein­hal­tung ih­rer Vor­schrif­ten be­ste­hen und ein Ver­hal­ten, wel­ches die­sen Re­geln nicht ent­spricht, sank­tio­nie­ren. Die zu­tref­fen­de Sank­ti­on kann je­doch nicht in je­dem Fall die frist­lo­se Kündi­gung sein. Es gibt kei­nen ab­so­lu­ten Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung; dies gilt auch für den Fall, dass ei­nem Ar­beit­neh­mer ein Ei­gen­tums­de­likt zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers vor­zu­wer­fen ist. Im vor­lie­gen­den Fall wäre den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­klag­ten mit ei­ner Ab­mah­nung des Klägers Genüge ge­tan ge­we­sen.

Ei­ne Ab­mah­nung ist auch bei Hand­lungs­wei­sen, die den so­ge­nann­ten Ver­trau­ens­be­reich be­tref­fen, nicht stets ent­behr­lich, son­dern not­wen­dig, wenn ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten in Re­de steht, er­war­tet wer­den kann, dass das Ver­trau­en wie­der her­ge­stellt wird und wenn kein so schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor­liegt, dass er da­von aus­ge­hen muss­te, er wer­de mit dem Ver­hal­ten den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses aufs Spiel set­zen (BAG Ur­teil v. 04.06.1997 – 2 AZR 526/96; BAG, Ur­teil v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98). An­ge­sichts des ge­rin­gen ma­te­ri­el­len Scha­dens, der der Be­klag­ten durch das Ver­hal­ten des Klägers ent­stan­den ist und an­ge­sichts der lan­gen, im Hin­blick auf das Ver­trau­ens­verhält­nis un­gestörten Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en war die Ab­mah­nung des Klägers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung nicht ent­behr­lich. Es kann auch er­war­tet wer­den, dass sich der Kläger nach Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung an die An­wei­sun­gen der Be­klag­ten hält. Ob et­was an­de­res dann gel­ten müss­te, wenn der Kläger die Ar­beits­an­wei­sung vom 14.01.2008 er­hal­ten hätte, kann da­hin­ste­hen. Denn un­strei­tig ist sie dem Kläger nicht­vor­ge­legt wor­den.

Un­ter Berück­sich­ti­gung der langjähri­gen Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger, der kon­kre­ten Umstände des Fal­les und des ge­rin­gen ein­ge­tre­te­nen und in ei­nem Wie­der­ho­lungs­fall zu befürch­ten­den Scha­dens war es der Be­klag­ten nach al­le­dem zu­mut­bar, den Kläger für die Dau­er der Kündi­gungs­frist – nämlich 6 Mo­na­te zum Mo­nats­en­de und so­mit bis zum 31.03.2009 – wei­ter zu beschäfti­gen. So­fern von ei­ner Un­wirk­sam­keit des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB aus­ge­gan­gen wird (vgl. hier­zu die Nach­wei­se in der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts v. 18.11.2008 – 1 BvL 4/08, Rd­nr. 12) und die für den Kläger an­wend­ba­re Kündi­gungs­frist 7 Mo­na­te beträgt, war es der Be­klag­ten auch zu­mut­bar, den Kläger bis zum 30.04.2009 wei­ter zu beschäfti­gen.

II.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist auch nicht durch die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit Ab­lauf der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det wor­den.

Auf Grund der Größe des Be­triebs der Be­klag­ten und der Dau­er sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit ge­noss der Kläger Kündi­gungs­schutz gemäß § 1 KSchG. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung konn­te ihm des­we­gen nur dann aus­ge­spro­chen wer­den, wenn dies durch Gründe in sei­ner Per­son, sei­nem Ver­hal­ten oder durch drin­gen­de be­triebs­be­ding­te Gründe ge­recht­fer­tigt war. Im vor­lie­gen­den Fall be­stan­den je­doch auf Grund der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Vorwürfe kei­ne aus­rei­chen­den Gründe für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Auch bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men. Auch hier über­wiegt das In­ter­es­se des Klägers am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers. Wer­den al­le Umstände des vor­lie­gen­den Fal­les in Be­tracht ge­zo­gen, dann war es der Be­klag­ten auch zu­mut­bar, den Kläger nach Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung über die Kündi­gungs­frist hin­aus wei­ter zu beschäfti­gen.

III.

Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten 25.09.2008 nicht be­en­det wor­den ist, ist die Be­klag­te ver­pflich­tet, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bäcker wei­ter zu beschäfti­gen.

IV.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 91 ZPO, die Ent­schei­dung über den Streit­wert aus § 3 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG.