LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 31.05.2010, 12 Sa 875/09

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

31.05.2010

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

12 Sa 875/09

3 Ca 311/08 ArbG Nien­burg

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 31. Mai 2010 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Wal­kling,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Scha­b­rodt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Wienecke

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts D-Stadt vom 26.02.2009 - 3 Ca 311/08 - ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 02.07.2008 nicht be­en­det wor­den ist.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

 

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Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 80 % und die Be­klag­te zu 20 %.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit meh­re­rer außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Be­en­di­gungskündi­gun­gen, die die be­klag­te Ge­mein­de dem Kläger ge­genüber mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 aus­ge­spro­chen hat.

Der am 00.00.1958 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern ge­genüber zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 01.05.1976 bei der be­klag­ten Ge­mein­de beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den die Vor­schrif­ten des TVöD-VKA An­wen­dung. Zu­letzt war der Kläger als stell­ver­tre­ten­der Lei­ter des Bau­am­tes mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von ca. 4.800,00 € tätig.

Bei der Be­klag­ten exis­tiert ei­ne Dienst­an­wei­sung aus No­vem­ber 1997 zur Er­fas­sung der Ar­beits­zeit. Dar­in ist un­ter an­de­rem ge­re­gelt, dass das Un­ter­bre­chen der Ar­beits­zeit zur Er­le­di­gung pri­va­ter An­ge­le­gen­hei­ten un­ter­sagt ist. Am 25.11.1997 hat der Kläger die­se Dienst­an­wei­sung zur Kennt­nis ge­nom­men. Aus­drück­li­che schrift­li­che Re­ge­lun­gen zur dienst­li­chen/pri­va­ten Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on der Dienst-EDV der be­klag­ten Ge­mein­de exis­tie­ren nicht. In der Ver­gan­gen­heit hat die Be­klag­te ge­dul­det, dass die bei ihr Beschäftig­ten das E-Mail-Sys­tem - zu­min­dest in der Pau­se - auch für pri­va­te Kom­mu­ni­ka­tio­nen nut­zen.

Mit Schrei­ben vom 29.09.2006 er­hielt der Kläger ei­ne Ab­mah­nung, weil er am 27.05.2005 ge­gen 13:12 Uhr von sei­nem dienst­li­chen Te­le­fon­an­schluss aus die Son­der­dienst­leis­tung "Ero­tik-Hot­line" in An­spruch ge­nom­men ha­ben soll. Ei­ne zwei­te Ab­mah­nung er­hielt der Kläger am 20.02.2007 we­gen der ihm vor­ge­wor­fe­nen un­be­fug­ten In­stal­la­ti­on des Pro­gramms ICQ. Im Zeit­raum ab dem 07.01.2008 war der Kläger in­fol­ge ei­ner Ope­ra­ti­on am Fuß für mehr als 3 Mo­na­te ar­beits­unfähig er­krankt.

Der Kläger war un­ter dem Pseud­onym M.48 in dem kos­ten­lo­sen Netz­werk www.lab­lue.de (Ei­gen­wer­bung: Chat und Part­ner­su­che) an­ge­mel­det. Nach sei­ner Ge­ne­sung setz­te er von sei­nem dienst­li­chen Rech­ner aus die E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on in die­sem Netz­werk ab dem 12.03.2008 fort. Während der Kläger sei­ne ei­ge­nen Beiträge gelöscht hat, sind die ihm zu­ge­gan­ge­nen Ant­wor­ten sei­ner Chat-Part­ne­rin­nen von der Be­klag­ten durch Aus­druck für

 

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die Ge­richts­ak­te do­ku­men­tiert (für den Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 um­fasst die Do­ku­men­ta­ti­on die­ser dem Kläger zu­ge­gan­ge­ner E-Mails 774 DIN-A4-Sei­ten (Bl. 262 bis 1036 d. A.).

Am 23.06.2008 sah die Mit­ar­bei­te­rin Sch. ge­gen 13:00 Uhr durch das Fens­ter des Ar­beits­zim­mers des Klägers, wie die­ser den Fern­se­her be­nutz­te. Kurz nach 13:00 Uhr be­trat die Mit­ar­bei­te­rin Sch. we­gen ei­nes dienst­li­chen An­lie­gens das Ar­beits­zim­mer des Klägers und stellt fest, dass sich auf dem Tisch ei­ne aus­ge­brei­te­te Ta­ges­zei­tung be­fand und der Kläger vor dem lau­fen­den Fern­se­her saß. An die­sem Tag hat­te der Kläger sich aus der Mit­tags­pau­se kom­mend um 12:40 Uhr wie­der ein­ge­stem­pelt.

Am 30.06.2008 in­for­mier­te der Zeu­ge M., wel­cher bei der Be­klag­ten auch die Funk­ti­on ei­nes Per­so­nal­sach­be­ar­bei­ters wahr­nimmt, die wei­te­ren Per­so­nal­rats­mit­glie­der, dar­un­ter die Vor­sit­zen­de T. F., münd­lich über den von Frau Sch. ge­schil­der­ten Sach­ver­halt. Mit Schrei­ben vom 02.07.2008 (Bl. 64 d. A.) stimm­te der Per­so­nal­rat ei­ner außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 zu. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 02.07.2008 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers außer­or­dent­lich aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.03.2009. Zeit­gleich stell­te sie den Kläger von der Ar­beits­pflicht un­ter An­rech­nung auf sei­ne Ur­laubs­ansprüche frei.

Ge­gen die­se Kündi­gung hat der Kläger mit am 09.07.2008 beim Ar­beits­ge­richt D. ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Fer­ner hat er am 05.08.2008 ei­nen An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung ge­stellt (Bl. 28 f. d. A.). Bis­her ist dem Kläger le­dig­lich ein GdB von 40 zu­er­kannt.

Mit Da­tum vom 13.08.2008 fer­tig­te der da­ma­li­ge Bau­amts­lei­ter der Be­klag­ten, Herr A., ei­nen Ver­merk "Über­prüfung bzw. Er­le­di­gung der auf­ge­fun­de­nen Ar­beitsrückstände auf dem Ar­beits­platz C.". Der Zeu­ge M. führ­te ei­ne Über­prüfung des Ar­beits­platz­rech­ners des Klägers durch, wel­che zunächst auf das Auf­fin­den von Ar­beitsrückständen ge­rich­tet war. Im wei­te­ren Ver­lauf über­prüfte der Zeu­ge M. den Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers auch bezüglich des Um­fangs des pri­vat geführ­ten E-Mail-Ver­kehrs. Der Zeit­punkt die­ser Über­prüfung durch den Zeu­gen M. ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 20.08.2008 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat ergänzend an. Zur Be­gründung der be­ab­sich­tig­ten wei­te­ren Kündi­gung be­ruft sich die Be­klag­te da­bei dar­auf, dass auf dem Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers ei­ne Viel­zahl ein­deu­tig

 

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pri­va­ter Mails ge­fun­den wor­den sei. Der Kläger ha­be darüber in Kon­takt mit min­des­tens 10 ver­schie­de­nen Kon­takt­ver­mitt­lern ge­stan­den. Er ha­be auf sei­nem Rech­ner auch Kon­takt­brie­fe mit ero­ti­schen und so­gar por­no­gra­fi­schen Fo­tos ab­ge­legt. Wei­ter heißt es wört­lich: "Da­mit hat Herr C. nicht nur in großem Um­fang sei­ne Ar­beits­zeit da­zu 'ge­nutzt', sei­ne sehr um­fang­rei­che pri­va­te Kor­re­spon­denz zu pfle­gen, son­dern auch noch sein pri­va­tes Fo­to­ar­chiv auf sei­nem Dienst­rech­ner vor­ge­hal­ten. Sehr wahr­schein­lich las­sen sich da­durch auch die sehr zahl­rei­chen nicht er­le­dig­ten Ar­bei­ten des Herrn C. erklären, die der Bau­amts­lei­ter A. in sei­ner Auf­stel­lung vom 13.08.2008 auf­lis­ten muss­te." Un­ter Mit­tei­lung der So­zi­al­da­ten be­an­trag­te die Be­klag­te so­dann er­neu­te die Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes zur wei­te­ren außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist (Bl. 61 bis 63 d. A.). Mit Be­schluss vom 21.08.2008 stimm­te der Per­so­nal­rat die­sem Kündi­gungs­be­geh­ren zu. Mit Schrei­ben vom 22.08.2008 erklärte die Be­klag­te dem Kläger ei­ne wei­te­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Die­ses Kündi­gungs­schrei­ben ist dem Kläger noch am sel­ben Ta­ge durch Ein­wurf in den Haus­brief­kas­ten zu­ge­gan­gen.

Ei­ne wort­glei­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist wur­de dem Kläger un­ter dem Da­tum des 26.08.2008 auf dem Post­we­ge über­mit­telt. Nach vor­sorg­li­cher Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­am­tes und noch­ma­li­ger Anhörung des Per­so­nal­ra­tes hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 07. und 08.10.2008 zwei wei­te­re außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen mit so­zia­ler Aus­lauf­frist dem Kläger ge­genüber aus­ge­spro­chen. Nach ei­ner wei­te­ren Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes am 24.02.2009 hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 25.02.2009 ei­ne sechs­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­chen.

Der Kläger hat sich ge­gen al­le aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen teils mit kon­kre­tem Fest­stel­lungs­an­trag teils mit all­ge­mei­nem Fest­stel­lungs­an­trag zur Wehr ge­setzt. Er hat vor­ge­tra­gen, dass er am 23.06.2008 kei­ne Sportüber­tra­gung, son­dern das Vi­deo ei­nes Re­gen­was­ser­ka­nals an­ge­se­hen ha­be. Die noch von der Mit­tags­pau­se auf­ge­schla­ge­ne Zei­tung auf sei­nem Schreib­tisch ha­be er nicht ge­le­sen. Die pri­va­te Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on sei von der Be­klag­ten nicht un­ter­sagt ge­we­sen. Durch die von ihm ge­pfleg­te pri­va­te Kom­mu­ni­ka­ti­on sei­en dienst­li­che Be­lan­ge nicht be­ein­träch­tigt wor­den. Der Kläger hat die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Per­so­nal­ra­tes be­strit­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

 

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1.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 2. Ju­li 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

2.

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 22. Au­gust 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

3.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 26. Au­gust 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

4.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 7. Ok­to­ber 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

5. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 8. Ok­to­ber 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

6.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch wei­te­re Kündi­gun­gen be­en­det wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, das Ver­hal­ten des Klägers sei ins­be­son­de­re auf­grund sei­ner Vor­bild­funk­ti­on als Vor­ge­setz­ter nicht mehr hin­nehm­bar. Am 23.06.2008 ha­be der Kläger durch das Be­trach­ten ei­ner Sportüber­tra­gung während der Ar­beits­zeit ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen. Durch den um­fang­rei­chen pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr auch in der Ar­beits­zeit ha­be er sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt. Zu­dem befänden sich un­ter den vom Kläger ge­sam­mel­ten Bil­dern sei­ner E-Mail-Be­kannt­schaf­ten auch Bild­da­tei­en mit por­no­gra­fi­schem In­halt.

 

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Mit Ur­teil vom 26.02.2009 hat das Ar­beits­ge­richt D. der Kündi­gungs­schutz­kla­ge in vol­lem Um­fan­ge statt­ge­ge­ben (Bl. 200 ff. d. A.). Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf ab­ge­stellt, dass et­wai­ge vom Kläger zu ver­tre­ten­de Ar­beitsrückstände oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung nicht die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des or­dent­lich unkünd­ba­ren Klägers zu recht­fer­ti­gen vermögen. Hin­sicht­lich der drei auf dem Dienst­rech­ner des Klägers ab­ge­leg­ten por­no­gra­fi­schen Fo­to­da­tei­en hat das Ar­beits­ge­richt zu Guns­ten des Klägers ein Ver­wer­tungs­ver­bot an­ge­nom­men. Hin­sicht­lich des von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Um­fan­ges des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt die­sen nicht als "aus­schwei­fend" ge­wer­tet. Die von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­te pri­va­te E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt aus­ge­hend von ei­nem Zeit­raum von 1 1/3 Jah­ren auf nur rd. ei­ne E-Mail pro Tag geschätzt.

Am 01.07.2009 ist die Be­ru­fungs­schrift der Be­klag­ten beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Das mit Ent­schei­dungs­gründen ver­se­he­ne Ur­teil ers­ter In­stanz ist am 08.07.2009 den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu­ge­stellt wor­den. Nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 15.09.2009 ist am 15.09.2009 die Be­ru­fungs­be­gründung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Mit der Be­ru­fungs­be­gründung macht die Be­klag­te gel­tend, dass der Kläger durch das aus­schwei­fen­de Schrei­ben, Ver­sen­den, Emp­fan­gen und Le­sen pri­va­ter E-Mails während der Ar­beits­zeit sei­ne Ar­beits­pflicht er­heb­lich ver­nachlässigt ha­be. Die be­reits ar­chi­vier­ten E-Mails un­terlägen auch nicht mehr dem Ge­heim­schutz und könn­ten so in den Zi­vil­pro­zess ein­geführt wer­den. Der "aus­schwei­fen­de" pri­va­te E-Mail-Ver­kehr während der Ar­beits­zeit er­ge­be sich bei­spiel­haft dar­aus, dass der Kläger z. B. am 16.04.2008 139, am 17.04.2008 183 und am 21.04.2008 173 pri­va­te E-Mails emp­fan­gen ha­be. Aus dem Um­fang des vor­ge­tra­ge­nen pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs las­se sich der Schluss zie­hen, dass der Kläger gar kei­ne Zeit mehr ge­habt ha­be, sei­ner ei­gent­li­chen Ar­beit nach­zu­ge­hen. Die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei bezüglich der Kündi­gung vom 22.08.2008 ein­ge­hal­ten, da der Zeu­ge M. erst am 13. und 14.08.2008 den Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers im Ein­zel­nen auf den Um­fang des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs hin un­ter­sucht ha­be. Auf ei­ne nachträglich fest­ge­stell­te Schwer­be­hin­de­rung könne sich der Kläger ge­genüber der Kündi­gung vom 22.08.2008 nicht be­ru­fen, da die mögli­che Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten erst länger als 3 Wo­chen nach Aus­spruch die­ser Kündi­gung zur Kennt­nis ge­langt sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts D. - 3 Ca 311/08 - vom 26.02.2009 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Hilfs­wei­se be­an­tragt die Be­klag­te,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zum 31.03.2009 oder zum nächst-mögli­chen Ter­min auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung so­wie den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und rügt hin­sicht­lich des neu­en Sach­vor­tra­ges der Be­klag­ten Ver­spätung. Bezüglich der pri­va­ten E-Mails be­ste­he ein Ver­wen­dung- und Ver­wer­tungs­ver­bot. Die Be­klag­te sei durch die Ge­stat­tung des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs An­bie­te­rin von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen. Der Kläger be­strei­tet, dass der kündi­gungs­be­gründend her­an­geführ­te pri­va­te E-Mail-Ver­kehr ar­beit­ge­ber­sei­tig erst am 13. und 14. Au­gust 2008 zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den sei. Da sein Ar­beits­platz­rech­ner di­rekt am 02.07.2008 be­schlag­nahmt wor­den sei, müsse er da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te be­reits zu die­sem Zeit­punkt Kennt­nis von al­len Kündi­gungs­gründen ge­habt ha­be.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 wur­de durch Ver­neh­mung des Zeu­gen M. über die Be­haup­tung der Be­klag­ten Be­weis er­ho­ben, dass ar­beit­ge­ber­sei­tig der aus­schwei­fen­de pri­va­te E-Mail-Ver­kehr des Klägers erst am 13. und 14.08.2008 zur Kennt­nis ge­langt sei. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift (Bl. 1093 ff. d. A.) ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­te und ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist über­wie­gend be­gründet.

 

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Un­wirk­sam ist die Kündi­gung vom 02.07.2008. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz er­weist sich je­doch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 22.08.2008 als wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit der so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 be­en­det.

I.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 02.07.2008 ist un­wirk­sam.

1.
Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, der das 40. Le­bens­jahr be­reits voll­endet hat und auf ei­ne weit mehr als 15-jähri­ge Beschäfti­gungs­zeit zurück­blickt, kann nach § 34 Abs. 2 TVöD-VKA nur noch außer­or­dent­lich aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Da­bei ist ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ge­recht­fer­tigt, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt da­bei das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se.

2.
Da­nach ist mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass die dem Kläger für den 23.06.2008 vor­ge­wor­fe­ne Ar­beits­pflicht­ver­let­zung (An­schau­en ei­ner Sportüber­tra­gung während der Dienst­zeit und Le­sen der Ta­ges­zei­tung noch nach Be­en­di­gung der Mit­tags­pau­se) selbst dann, wenn sie tatsächlich be­gan­gen wor­den sein soll­te, nicht so schwer wiegt, dass sie oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen könn­te. Für den von der Be­klag­ten hier vor­ge­tra­ge­nen Kündi­gungs­vor­wurf sind die Ab­mah­nun­gen vom 29.09.2006 und 20.02.2007 nicht ein­schlägig. Der Schwer­punkt der Ab­mah­nung vom 29.09.2006 we­gen der an­geb­li­chen Nut­zung der "Ero­tik-Hot­line" liegt auf der da­mit ver­bun­de­nen Ver­un­treu­ung öffent­li­cher Mit­tel. Dass das ent­spre­chen­de Te­le­fo­nat außer­halb der Mit­tags­pau­se und da­mit in­ner­halb der Ar­beits­zeit des Klägers statt­ge­fun­den ha­be soll, ist von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen

 

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wor­den. Die Ab­mah­nung vom 20.02.2007 zielt auf die un­be­fug­te In­stal­la­ti­on des Pro­gramms ICQ. Stoßrich­tung der Be­klag­ten war es da­bei ei­ne Gefähr­dung der dienst­li­chen EDV durch nicht zu­ge­las­se­ne Soft­ware zu ver­mei­den. Der Vor­wurf der Ver­geu­dung von Ar­beits­zeit ist in die­sem Zu­sam­men­hang von der Be­klag­ten nicht er­ho­ben wor­den. Wenn der Kläger am 23.06.2008 ca. ei­ne hal­be St­un­de nach of­fi­zi­el­ler Be­en­di­gung sei­ner Mit­tags­pau­se noch fern­ge­se­hen und Zei­tung ge­le­sen ha­ben soll­te, so liegt hier­in zwar ei­ne er­heb­li­che Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht durch den Kläger. Oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung wiegt der Pflicht­ver­s­toß je­doch nicht so schwer, dass er zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des seit mehr als 32 Jah­ren be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­tigt.

3.
Auf die ex­zes­si­ve pri­va­te E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on während der Ar­beits­zeit, die der Kläger spätes­tens ab März 2008 un­ter­hal­ten hat, kann die Be­klag­te die Kündi­gung vom 02.07.2008 nicht stützen, da die­ser Kündi­gungs­grund nicht Ge­gen­stand der münd­li­chen Per­so­nal­rats­anhörung am 02.07.2008 ge­we­sen ist. Dort ist der Per­so­nal­rat le­dig­lich auf das ver­meint­li­che Fehl­ver­hal­ten des Klägers durch das Fern­se­hen und das Le­sen der Zei­tung am 23.06.2008 in­for­miert wor­den.

II.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 22.08.2008 er­weist sich hin­ge­gen un­ter Berück­sich­ti­gung des ergänzen­den Tat­sa­chen­vor­tra­ges der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz als wirk­sam.

1.
Der wich­ti­ge Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beit­verhält­nis­ses liegt in der ex­zes­si­ven pri­va­ten Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on während der Ar­beits­zeit im Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 und der da­mit not­wen­dig ver­bun­de­nen Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht.

a)
Erst­ma­lig mit Ur­teil im Ju­li 2005 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner pri­va­ten In­ter­net­nut­zung während der Ar­beits­zeit grundsätz­lich sei­ne (Haupt­leis­tungs-)Pflicht zur Ar­beit ver­letzt. Die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets darf die Er­brin­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung nicht er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen. Die Pflicht­ver­let­zung wiegt da­bei um­so schwe­rer, je mehr der Ar­beit­neh­mer bei der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets sei­ne Ar­beits­pflicht in zeit­li­cher und in­halt­li­cher Hin­sicht ver­nachlässigt (BAG 07.07.2005, 2 AZR 581/04, AP Nr. 192 zu § 626 BGB, Rn. 27).

 

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Des­halb muss es je­dem Ar­beit­neh­mer klar sein, dass er mit ei­ner ex­zes­si­ven Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt- und Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich ver­letzt. Es be­darf da­her in sol­chen Fällen auch kei­ner Ab­mah­nung. Mit der Er­for­der­nis ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung vor Kündi­gungs­aus­spruch soll vor al­lem dem Ein­wand des Ar­beit­neh­mers be­geg­net wer­den, er ha­be die Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens nicht er­ken­nen bzw. nicht da­mit rech­nen können, der Ar­beit­ge­ber wer­de sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten als so schwer­wie­gend an­se­hen (BAG a. a. O. Rn. 38). Die­se Grundsätze hat der Zwei­te Se­nat mit sei­ner Ent­schei­dung vom aus April 2006 (BAG 27.04.2006, 2 AZR 386/05, AP Nr. 202 zu § 626 BGB) noch ein­mal be­kräftigt. Mit Ur­teil vom 31.05.2007 (2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 bis 925) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Recht­spre­chung über die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets auch auf die "pri­va­te Nut­zung des Dienst-PC" er­streckt. Kündi­gungs­er­heb­lich sein kann die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­nets oder an­de­rer Ar­beits­mit­tel während der Ar­beits­zeit, weil der Ar­beit­neh­mer während des Sur­fens im In­ter­net oder ei­ner in­ten­si­ven Be­trach­tung von Vi­deo­fil­men oder -spie­len zu pri­va­ten Zwe­cken sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­bringt und da­durch sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­kommt und sie ver­letzt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Aus­spruch ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung kommt da­bei in Be­tracht, wenn es sich um ei­ne ex­zes­si­ve Pri­vat­nut­zung han­delt.

b)
Im vor­lie­gen­den Fall ist zu­min­dest für den Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 ein ex­zes­si­ver pri­va­ter E-Mail-Ver­kehr des Klägers während der Ar­beits­zeit be­legt. Die Beschäfti­gung des Klägers mit der Pfle­ge sei­ner pri­va­ten Kon­tak­te hat da­bei pha­sen­wei­se ei­nen zeit­li­chen Um­fang an­ge­nom­men, der ihm kei­nen Raum mehr für die Er­le­di­gung sei­ner Dienst­auf­ga­ben ge­las­sen hat. Als Aus­dru­cke zur Ge­richts­ak­te ge­reicht hat die Be­klag­te zwar nur die­je­ni­gen E-Mails, die an das Pseud­onym des Klägers (M.48) ge­rich­tet wa­ren. In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 hat der Kläger auf Vor­halt ein­geräumt, dass er "auf den ei­nen oder an­de­ren Bei­trag" ge­ant­wor­tet ha­be. Zu dem ge­nau­en Um­fan­ge sei­ner Ant­wor­ten woll­te er sich nicht näher erklären. Nun er­gibt sich aber aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten E-Mails der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­part­ne­rin­nen des Klägers, dass es sich da­bei um Be­stand­tei­le ei­nes fort­ge­setz­ten Dia­lo­ges han­delt. Je­der Bei­trag ist sprach­lich auf ei­nen vor­an­ge­gan­ge­nen (sach­lo­gisch vom Kläger stam­men­den) Bei­trag be­zo­gen. So bei­spiels­wei­se die Rück­fra­ge von "je-lo" am 25.04.2008 um 09:19 Uhr, die sich an den Kläger rich­tet mit den Wor­ten: "wie? du musst mal ar­bei­ten? bist du krank? *grins*" (Bl. 909 d. A.). Das Glei­che gilt für ei­ne an den Kläger ge­sand­te Mail mit den Wor­ten "das kann ich nur zurück ge­ben *lach*" Mail vom 25.04.2008 09:12 (Bl. 909 d. A.). Ins­ge­samt muss da­her

 

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da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beiträge des Klägers zur wech­sel­sei­ti­gen E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on sich in et­wa in der glei­chen Größen­ord­nung be­wegt ha­ben, wie die an ihn ge­rich­te­ten Ant­wor­ten. Lägen die Din­ge an­ders, so hätte der Kläger hier mit Sub­stanz be­strei­ten müssen. Am 01.04.2008 hat der Kläger im Zeit­raum von 08:56 Uhr bis 16:31 Uhr 110 E-Mail-Ant­wor­ten (nach Rech­nung der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten: 111 E-Mail-Ant­wor­ten) er­hal­ten. Am 02.04.2008 wa­ren es 118 E-Mails, am 16.04.2008 139 E-Mails, am 17.04.2008 183 E-Mails und am 21.04.2008 173 E-Mails. Ergänzend wird hier auf die da­tenmäßige Auf­be­rei­tung im Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28.05.2010 (Bl. 1103 d. A.) ver­wie­sen. Legt man für das Le­sen und die Be­ant­wor­tung ei­ner Mail nur je­weils 3 Mi­nu­ten zu Grun­de, so ist ein Ar­beits­tag des Klägers, der ta­rif­lich mit 7 Std. und 48 Min. zu ver­an­schla­gen ist, be­reits dann vollständig aus­gefüllt, wenn der Kläger 156 pri­va­te E-Mails "be­ar­bei­tet" hat. Dies be­deu­tet, dass dem Kläger zu­min­dest am 17.04., 21.04. und 23.04.2008 kei­ner­lei Zeit mehr für die Be­ar­bei­tung sei­ner Dienst­auf­ga­ben ver­blie­ben ist. Bei ei­nem der­art ex­zes­si­ven pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr während der Dienst­zeit be­durf­te es zum Be­leg der Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht sei­tens der Be­klag­ten kei­ner nähe­ren Sub­stan­ti­ie­rung der tatsächlich beim Kläger auf­ge­lau­fe­nen Ar­beitsrückstände. Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­pflicht in ei­nem sol­chen Um­fang und ei­ner sol­chen In­ten­sität ver­letzt, dass es hier ei­ner vor­aus­ge­hen­den Ab­mah­nung nicht be­durf­te. Der mit ca. 4.800 € brut­to im Mo­nat vergüte­te Kläger konn­te und durf­te nicht an­neh­men, dass es von der be­klag­ten Ge­mein­de to­le­riert wird, wenn er den ge­sam­ten Ar­beits­tag ver­sucht, pri­va­te (ero­ti­sche) Kon­tak­te über das dienst­li­che E-Mail-Sys­tem an­zu­bah­nen. Ihm muss­te auch klar sein, dass er durch sein Han­deln bei der pri­va­ten Kon­takt­an­bah­nung und das Un­ter­las­sen des Be­ar­bei­tens dienst­li­cher Auf­ga­ben sei­nen Ar­beits­platz gefähr­det.

c)
Die von der Be­klag­ten in den Pro­zess ein­geführ­ten Aus­wer­tun­gen der an den Kläger ge­rich­te­ten pri­va­ten E-Mails auf sei­nem dienst­li­chen Rech­ner un­ter­lie­gen kei­nem "Ver­wen­dungs- und Ver­wer­tungs­ver­bot".

Ord­nungs­gemäß in den Pro­zess ein­geführ­ten Sach­vor­trag muss das ent­schei­den­de Ge­richt berück­sich­ti­gen. Ein "Ver­wer­tungs­ver­bot" von Sach­vor­trag kennt das deut­sche Zi­vil­pro­zess­recht nicht. Der bei­ge­brach­te Tat­sa­chen­stoff ist ent­we­der un­schlüssig oder un­be­wie­sen, aber nicht "un­ver­wert­bar". Dies gilt um­so mehr, wenn der Sach­ver­halt un­strei­tig ist. Das Ge­richt ist an ein Nicht­be­strei­ten (wie auch an ein Geständ­nis) grundsätz­lich ge­bun­den. Es darf für un­be­strit­te­ne Tat­sa­chen kei­nen Be­weis ver­lan­gen und er­he­ben. Die An­nah­me ei­nes "Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bo­tes" steht in Wi­der­spruch zu den Grund­prin­zi­pi­en des deut­schen Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­ver­fah­rens (BAG 13.12.2007, 2

 

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AZR 537/07, NZA 2008, 1008 - 1012). Ge­stat­tet ein Ar­beit­ge­ber sei­nen Mit­ar­bei­tern, den Ar­beits­platz­rech­ner auch zum pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr zu nut­zen und E-Mails, die von den Mit­ar­bei­tern nicht un­mit­tel­bar nach Ein­gang oder Ver­sen­dung gelöscht wer­den, im Post­ein­gang oder -aus­gang zu be­las­sen oder in an­de­ren auf lo­ka­len Rech­nern oder zen­tral ge­si­cher­ten Ver­zeich­nis­sen des Sys­tems ab­zu­spei­chern, un­ter­liegt der Zu­griff des Ar­beit­ge­bers oder Drit­ter auf die­se Da­ten­bestände nicht den recht­li­chen Be­schränkun­gen des Fern­mel­de­ge­heim­nis­ses. Schutz ge­gen die rechts­wid­ri­ge Aus­wer­tung die­ser erst nach Be­en­di­gung des Über­tra­gungs­vor­gan­ges an­ge­leg­ten Da­ten wird nur durch die Grund­rech­te auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung bzw. auf Gewähr­leis­tung der Ver­trau­lich­keit und In­te­grität in­for­ma­ti­ons­tech­ni­scher Sys­te­me gewährt (Hes­si­scher Ver­wal­tungs­ge­richts­hof 19.05.2009, 6 A 2672/08.Z, NJW 2009, 2470 - 2473). Die Be­klag­te hat vor­lie­gend nicht die § 15 Te­le­me­di­en­ge­setz bzw. § 88 Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz ver­letzt, da sie im Sin­ne die­ser Spe­zi­al­ge­set­ze nicht als "Dienst­an­bie­ter" von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen an­zu­se­hen ist. Bei ei­ner Kol­li­si­on des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts des Ar­beit­neh­mers mit den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ist durch ei­ne Güte­abwägung im Ein­zel­fall zu er­mit­teln, ob das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht den Vor­rang ver­dient (BAG 13.12.2007 a. a. O. Rn. 36).

Im vor­lie­gen­den Fall er­gibt ei­ne In­ter­es­sen­abwägung, dass die Be­klag­te den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr des Klägers zur Wahr­neh­mung ei­ge­ner Rech­te in den Kündi­gungs­schutz­pro­zess einführen durf­te. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te die pri­va­te Nut­zung des dienst­li­chen E-Mail-Sys­tems nicht aus­drück­lich schrift­lich ge­stat­tet, son­dern le­dig­lich ge­dul­det hat. Fer­ner war zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te, da dem Kläger ein Büro zur al­lei­ni­gen Nut­zung zu­ge­wie­sen war, kei­ne Möglich­kei­ten hat­te, das Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers durch ein mil­de­res Mit­tel wie z.B. die so­zia­le Kon­trol­le durch an­de­re Mit­ar­bei­ter zu be­ein­flus­sen. Dem Kläger ist als stell­ver­tre­ten­dem Lei­ter des Bau­am­tes ar­beit­ge­ber­sei­tig ein Ver­trau­ens­vor­schuss da­hin­ge­hend ge­ge­ben wor­den, dass er sei­ne Ar­bei­ten selbständig und ord­nungs­gemäß er­le­digt. Die­ses Ver­trau­en hat der Kläger wie der vor­ge­leg­te ex­zes­si­ve pri­va­te E-Mail-Ver­kehr zeigt, mas­siv enttäuscht. Die mit der im Pro­zess vor­ge­nom­me­nen Aus­wer­tung der E-Mails ver­bun­de­ne Persönlich­keits­ver­let­zung muss­te der Kläger da­her mit Rück­sicht auf die be­rech­tig­ten Be­lan­ge der Be­klag­ten hin­neh­men.

d)
Die im Rah­men der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­zu­neh­men­de um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung recht­fer­tigt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Zu Guns­ten des Klägers wa­ren des­sen mehr als 32-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit, sein für den all­ge­mei­nen Ar­beits­markt schon als ungüns­tig zu be­wer­ten­des Le­bens­al­ter, sein Grad der

 

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Be­hin­de­rung von 40 so­wie sei­ne drei Un­ter­halts­pflich­ten zu berück­sich­ti­gen. Ge­gen den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses spricht die außer­or­dent­li­che In­ten­sität der Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht durch den ex­zes­si­ven pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr. Da­bei lässt der Wort­laut ei­ni­ger E-Mail-Nach­rich­ten er­ken­nen, dass so­wohl der Kläger als auch sei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­ons­part­ne­rin­nen zu­min­dest par­ti­ell ein Un­rechts­be­wusst­sein bei ih­rem Tun hat­ten. So schrieb "hpe" dem Kläger am 12.03.2008 um 15:43 Uhr: "ja dir auch, denk dran die mails zu löschen" (Bl. 267 d. A.). Der Kläger selbst hat am 23.08.2007 an "di­ke­pa­ni" ge­schrie­ben: "kann lei­der tagsüber bei mee­tic nicht chat­ten oder mai­len… sit­ze im r. und hier ha­ben wir ei­ne fire­wall die das un­ter­bin­det… lie­be grüße m. (B 169, 3. An­la­gen­ord­ner). In der In­ter­es­sen­abwägung ge­gen den Kläger spricht schließlich der Um­stand, dass das durch den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr do­ku­men­tier­te Ver­hal­ten des Klägers an sei­nem Ar­beits­platz lässt nicht ein­mal das Mi­ni­mum ei­ner pflicht­gemäßen Ar­beits­hal­tung er­ken­nen lässt. Bei dem zur Be­gründung der Kündi­gung her­an­ge­zo­ge­nen Ver­hal­ten des Klägers han­delt es sich nicht um ei­nen ar­beitstägli­chen "Aus­rut­scher". Der nach­ge­wie­se­ne Zeit­raum des Fehl­ver­hal­tens um­fasst ca. 7 Wo­chen. Bei die­ser Sach­la­ge fiel die In­ter­es­sen­abwägung zu Las­ten des Klägers aus. Der Be­klag­ten wäre nicht ein­mal die Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten ge­we­sen.

2.
Die am 22.08.2008 aus­ge­spro­che­ne und dem Kläger noch am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ist in­ner­halb der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wor­den.

a)
Gemäß § 626 Abs. 2 BGB be­ginnt die Zwei-Wo­chen-Frist, in­ner­halb de­rer ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu erklären ist, mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Für den Frist­be­ginn kommt es auf die si­che­re und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen an; selbst grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis genügt nicht. Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis des kon­kre­ten die Kündi­gung auslösen­den An­las­ses, d. h. des "Vor­falls" der ei­nen wich­ti­gen Grund dar­stel­len könn­te. Dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten muss ei­ne Ge­samtwürdi­gung möglich sein. So­lan­ge der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die Aufklärung des Sach­ver­hal­tes, auch der ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen­den Ge­sichts­punk­te, durchführt, kann die Aus­schluss­frist nicht be­gin­nen. Sie ist al­ler­dings nur so­lan­ge ge­hemmt, wie der Kündi­gungs­be­rech­tig­te aus verständ­li­chen Gründen mit der ge­bo­te­nen Ei­le noch Er­mitt­lun­gen an­stellt, die ihm ei­ne um­fas­sen­de und zu­verlässi­ge Kennt­nis des

 

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Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes ver­schaf­fen sol­len (BAG 29.07.1993, 2 AZR 90/93, AP Nr. 31 zu § 626 BGB Aus­schluss­frist, Rn. 16).

b)
Nach die­sen Grundsätzen und un­ter Würdi­gung des Be­wei­s­er­geb­nis­ses, wel­ches die Ver­neh­mung des Zeu­gen M. am 31.05.2010 er­bracht hat, ist die zweiwöchi­ge Kündi­gungs­erklärungs­frist vor­lie­gend ge­wahrt. Die Be­klag­te hat­te vor­ge­tra­gen, dass erst am 13. und 14.08.2008 ei­ne Über­prüfung des Ar­beits­platz­rech­ners des Klägers in Be­zug auf den aus­schwei­fen­den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr statt­ge­fun­den ha­ben soll. Dies ist in zen­tra­len Punk­ten durch die Ver­neh­mung des Zeu­gen M. in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 bestätigt wor­den. Zwar ist kein schrift­li­cher Ver­merk über das Er­mitt­lungs­er­geb­nis des Zeu­gen M. zur Ge­richts­ak­te ge­reicht wor­den. Aus dem an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 12. Au­gust 2008 (Bl. 1105 d. A.) er­gibt sich je­doch, dass die Er­mitt­lun­gen bezüglich der Mails am 12.08.2008 noch nicht ab­ge­schlos­sen wa­ren. Zu dem Schrei­ben vom 12.08.2008 hat der Zeu­ge aus­ge­sagt, dass er die­ses Schrei­ben tatsächlich erst am 12.08.2008 an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten über­mit­telt hat. Er hat aus dem Schrei­ben ge­fol­gert, dass er sei­nem "Chef" zu die­sem Zeit­punkt noch nicht das Er­mitt­lungs­er­geb­nis zur Kennt­nis ge­ben konn­te. Auch vor Einführung die­ses Schrei­bens in den Pro­zess hat der Zeu­ge an­ge­ge­ben, dass er sich er­in­nert, dass sei­ne Un­ter­su­chun­gen des Rech­ners in Be­zug auf den pri­va­ten Mail-Ver­kehr höchs­tens ei­ne Wo­che vor der Per­so­nal­rats­anhörung am 20.08.2008 ab­ge­schlos­sen wa­ren. Da­bei tut es der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen M. kei­nen Ab­bruch, dass er sich fast 2 Jah­re nach dem maßgeb­li­chen Vor­fall nicht tag­ge­nau dar­an er­in­nern konn­te, wann er die ent­spre­chen­den Un­ter­su­chun­gen ab­ge­schlos­sen hat. Auch die Glaubwürdig­keit des Zeu­gen wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass er nach dem Ein­druck der Kam­mer ein kri­ti­sches Verhält­nis zum Kläger hat­te. Denn der vom Zeu­gen an­ge­ge­be­ne Sach­ver­halts­ver­lauf wird durch das in der münd­li­chen Ver­hand­lung zur Ak­te ge­reich­te Schrei­ben vom 12.08.2008 ver­ob­jek­ti­viert.

Rück­ge­rech­net vom Zu­gang der Kündi­gung am 22.08.2008 reicht die dem Ar­beit­ge­ber zu­zu­ge­ste­hen­de Kündi­gungs­erklärungs­frist zurück bis zum 08.08.2008. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Er­mitt­lun­gen in Sa­chen der pri­va­ten E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers kei­nes­falls vor dem 08.08.2008 zum Ab­schluss ge­langt sind.

3.
Die schrift­li­che Anhörung des Per­so­nal­ra­tes der Be­klag­ten am 21.08.2008 zur er­neu­ten

 

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außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit so­zia­ler Aus­lauf­frist genügt den An­for­de­run­gen der §§ 75, 76 NPers­VG. In dem Anhörungs­schrei­ben vom 20.08.2008 sind die so­zia­len Da­ten des Klägers vollständig und zu­tref­fend mit­ge­teilt. Eben­so die Art und der Zeit­punkt der aus­zu­spre­chen­den Kündi­gung. Als Kündi­gungs­grund wird dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt, dass der Kläger in großem Um­fan­ge sei­ne Ar­beits­zeit da­zu "ge­nutzt" ha­be, sei­ne sehr um­fang­rei­che pri­va­te Kor­re­spon­denz zu pfle­gen und ein pri­va­tes Fo­to­ar­chiv auf sei­nen Dienst­rech­ner vor­zu­hal­ten. Fer­ner äußert die Be­klag­te die Ver­mu­tung, dass dies die beim Kläger vor­ge­fun­de­nen Ar­beitsrückstände erklärt. Fer­ner ver­weist die Be­klag­te auf die Vor­bild­funk­ti­on, die dem Kläger als stell­ver­tre­ten­dem Amts­lei­ter ei­gent­lich zu­kom­men würde. Da­mit hat die Be­klag­te nach den Grundsätzen der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­na­ti­on, die­je­ni­gen Kündi­gungs­gründe dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt, die sie für tra­gend hält. Dem­ge­genüber tut es der Wirk­sam­keit der Per­so­nal­rats­anhörung kei­nen Ab­bruch, dass die Be­klag­te zu dem Zeit­punkt die pri­va­te E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers noch nicht so um­fas­send aus­ge­wer­tet hat­te, wie sie es in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­tan hat. Der Kern des im Anhörungs­schrei­ben mit­ge­teil­ten Kündi­gungs­vor­wurfs ist, dass le­dig­lich ein Bruch­teil der auf dem Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers ge­spei­cher­ten E-Mails dienst­li­cher Na­tur wa­ren. Fer­ner stellt die Be­klag­te dar­auf ab, dass der Kläger da­durch sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt hat, dass er die­se pri­va­ten Mails in sei­ner Ar­beits­zeit be­ar­bei­tet hat. Die Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes am 21.08.2008 lässt er­ken­nen, dass die Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­ra­tes ab­sch­ließend war.

4.
Die Kündi­gung vom 22.08.2008 schei­tert nicht an ei­nem et­wai­gen Son­derkündi­gungs­schutz des Klägers nach § 85 SGB IX. Für den Kündi­gungs­zeit­punkt ist we­der ein Grad der Be­hin­de­rung beim Kläger von we­nigs­tens 50 nach­ge­wie­sen noch ist ei­ne Gleich­stel­lung i. S. von § 2 Abs. 3 SGB IX er­folgt. Bis­lang konn­te der Kläger le­dig­lich ei­nen GdB von 40 nach­wei­sen. Sein da­ge­gen ge­rich­te­tes Wi­der­spruchs­ver­fah­ren ist er­folg­los ge­blie­ben, die so­zi­al­ge­richt­li­che Kla­ge noch un­ent­schie­den.

Im Übri­gen würde ein et­wai­ger Son­derkündi­gungs­schutz des Klägers in Be­zug auf die Kündi­gung vom 22.08.2008 an der Versäum­ung der Drei-Wo­chen-Frist schei­tern: Ist dem Ar­beit­ge­ber bei Aus­spruch der Kündi­gung die Schwer­be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers bzw. des­sen Gleich­stel­lung nicht be­kannt und hat­te der Ar­beit­ge­ber die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes folg­lich auch nicht be­an­tragt, so muss sich der Ar­beit­neh­mer zur Er­hal­tung sei­nes Son­derkündi­gungs­schut­zes nach § 85 SGB IX in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung auf die­sen Son­derkündi­gungs­schutz be­ru­fen. Teilt der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber sei­nen Schwer­be­hin­der­ten­sta­tus bzw. sei­ne Gleich­stel­lung

 

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nicht in­ner­halb die­ser drei Wo­chen mit, so kann sich der Ar­beit­neh­mer auf den Son­derkündi­gungs­schutz nicht mehr be­ru­fen und mit Ab­lauf der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ist der ei­gent­lich ge­ge­be­ne Nich­tig­keits­grund nach § 134 BGB i. V. m. § 85 SGB IX we­gen § 7 KSchG ge­heilt (BAG 13.02.2008, 2 AZR 864/06, NZA 2008 1055 - 1060). Im vor­lie­gen­den Fall ist dem Kläger die hier maßgeb­li­che Kündi­gung am 22.08.2008 zu­ge­gan­gen. Die Drei-Wo­chen-Frist en­de­te da­mit am 12.09.2008. Erst am 15.09.2008 ha­ben die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten durch Zu­gang des ent­spre­chen­den Schrift­sat­zes von ei­ner mögli­chen Schwer­be­hin­de­rung des Klägers Kennt­nis er­hal­ten.

5.
Das ergänzen­de Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung zur ex­zes­si­ven Nut­zung der pri­va­ten E-Mail-Funk­ti­on während der Ar­beits­zeit ist auch nicht pro­zes­su­al präklu­diert. Zwar blei­ben nach § 67 Abs. 1 ArbGG An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, aus­ge­schlos­sen. Hier hat je­doch das Ar­beits­ge­richt kei­ne Zurück­wei­sung des Streitstof­fes nach § 61 a Abs. 5 ArbGG vor­ge­nom­men. Die Be­klag­te hat die neu­en Tat­sa­chen vollständig in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 15.09.2009 in das Ver­fah­ren ein­geführt. Die wei­te­ren Schriftsätze in der Be­ru­fungs­in­stanz ent­hal­ten le­dig­lich Rechts­an­sich­ten bzw. ei­ne neue Auf­be­rei­tung des schon vor­ge­tra­ge­nen Streitstof­fes. Des­halb brauch­te dem Kläger auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28.05.2010 auch kein Schrift­satz­nach­lass gewährt zu wer­den.

III.
Über die Wirk­sam­keit der wei­te­ren Kündi­gun­gen vom 26.08.2008, 07.10.2008, 08.10.2008 und 25.02.2009 brauch­te nicht ent­schie­den zu wer­den, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vom 22.08.2008 bis zum 31.03.2009 be­reits wirk­sam be­en­det wor­den ist. Der von der Be­klag­ten für den Fall des Un­ter­lie­gens ge­genüber der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nur hilfs­wei­se ge­stellt Auflösungs­an­trag ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt nach den An­tei­len des Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

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Wal­kling  

Scha­b­rodt

Wienecke