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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Außerordentlich, Betriebsratsmitglied, Betriebsratskündigung, Betriebsrat: Kündigungsschutz
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 142/98
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 09.07.1998
   
Leit­sätze:

1. Der Ar­beit­ge­ber kann ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied erst dann wirk­sam ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen, wenn der Be­schluß über die Er­set­zung der vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung (§ 103 Abs 2 Be­trVG) rechts­kräftig bzw un­an­fecht­bar ist, § 15 Abs 1 KSchG. Ei­ne vor die­sem Zeit­punkt erklärte Kündi­gung ist nicht nur schwe­bend un­wirk­sam, son­dern un­heil­bar nich­tig (im An­schluß an BAG Be­schluß vom 20. März 1975 - 2 ABR 111/74 - BA­GE 27, 93 = AP Nr 2 zu § 103 Be­trVG 1972).

2. So­fern die Recht­spre­chung im Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 1979 (- 2 AZR 983/77 - BA­GE 31, 253 = AP Nr 12 zu § 103 Be­trVG 1972) da­hin zu ver­ste­hen ist, der Ar­beit­ge­ber müsse im Fal­le ei­ner of­fen­sicht­lich un­statt­haf­ten Di­ver­genz­be­schwer­de ge­gen ei­nen die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats er­set­zen­den Be­schluß der Ar­beits­ge­rich­te zur Wah­rung der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs 2 BGB die Kündi­gung be­reits vor Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft die­ses Be­schlus­ses aus­spre­chen, wird sie hier­mit auf­ge­ge­ben.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 11.12.1996, 18 Ca 199/96
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 2.09.1997, 6 Sa 12/97
   

2 AZR 142/98
6 Sa 12/97 Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

9. Ju­li 1998

Ur­teil


An­derl,
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen


PP.

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Ju­li 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bit­ter und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kuem­mel-Pleißner und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mau­er für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 2. Sep­tem­ber 1997 - 6 Sa 12/97 - wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit dem 1. Ok­to­ber 1972 zu­letzt als Ab­tei­lungs­lei­ter Fracht in der Be­triebsstätte Ham­burg ge­gen ein Ge­halt von 6.950,00 DM brut­to mo­nat­lich beschäftigt. Der Kläger war zum Vor­sit­zen­den des ört­li­chen Be­triebs­rats gewählt wor­den und außer­dem Ge­samt­be­triebs­rats­vor­sit­zen­der. Der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist ein Be­schlußver­fah­ren vor­aus­ge­gan­gen, mit wel­chem die Be­klag­te be­an­tragt hat, die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers zu er­set­zen. Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat durch Be­schluß vom 16. De­zem­ber 1994 (- 18 BV 5/94 -) die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers er­setzt; die da­ge­gen vom Be­triebs­rat und vom Kläger ein­ge­leg­te Be­schwer­de ist er­folg­los ge­blie­ben (Be­schluß des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 2. Fe­bru­ar 1996 - 6 TaBV 6/95 -). Die vom Kläger und dem Be­triebs­rat zum Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ist durch Be­schluß des Se­nats vom 10. Ju­li 1996 (- 2 ABN 23/96 -) zurück­ge­wie­sen wor­den. Da­nach hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger mit Schrei­ben vom 12. Ju­li 1996 außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung gekündigt. Das Kündi­gungs­schrei­ben ist von Herrn J H mit dem Zu­satz „Deutsch­land­di­rek­tor" und von Frau H Ha mit dem Zu­satz „Per­so­nal­lei­te­rin" un­ter­zeich­net wor­den. Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten ist die Kündi­gung dem Kläger am 12. Ju­li 1996 per Bo­ten über­mit­telt, nach Be­haup­tung des Klägers am 16. Ju­li 1996 während sei­ner Ab­we­sen­heit nach-

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mit­tags in den Brief­kas­ten ge­wor­fen wor­den. Mit Schrei­ben an die Be­klag­te vom 24. Ju­li 1996 wies der Kläger die Kündi­gung zurück mit der Be­gründung, der da­ma­li­ge Deutsch­land­di­rek­tor sei seit dem 1. Ju­li 1996 für ei­ne Un­ter­zeich­nung der Kündi­gung nicht mehr be­vollmäch­tigt ge­we­sen; darüber hin­aus sei „die Stell­ver­tre­tung des Deutsch­land­di­rek­tors durch Frau H Ha ab die­sem Zeit­punkt eben­falls er­lo­schen".

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei schon des­we­gen un­wirk­sam, weil sie von Herrn H mit­un­ter­zeich­net sei, des­sen Ver­tre­tungs­be­fug­nis am 30. Ju­ni 1996 ge­en­det ha­be. Aus der Tat­sa­che, daß Frau Ha mit­un­ter­schrie­ben ha­be, sei zu ent­neh­men, daß bei­de nur ge­mein­sam ver­tre­tungs­be­fugt ge­we­sen sei­en. Im übri­gen ha­be Frau Ha ih­re Be­fug­nis von Herrn H ab­ge­lei­tet, so daß mit des­sen Aus­schei­den auch ih­re Ver­tre­tungs­be­fug­nis er­lo­schen sei. Die Kündi­gung sei auch des­halb un­wirk­sam, weil sie nicht un­verzüglich nach Ab­schluß des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens aus­ge­spro­chen wor­den sei; in­so­weit sei die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Fe­bru­ar 1996 maßge­bend. Außer­dem schließe die Präklu­si­ons­wir­kung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens den Vor­trag neu­er Tat­sa­chen nicht aus. Da es sich vor­lie­gend um ei­ne Ver­dachtskündi­gung we­gen Be­trugs­vor­wurfs han­de­le, sei es zu berück­sich­ti­gen, wenn er in dem Ver­fah­ren vom Vor­wurf des Be­tru­ges frei­ge­spro­chen bzw. das Ver­fah­ren ein­ge­stellt wer­de. Außer­dem be­ru­fe er sich dar­auf, daß der Ab­lauf ei­nes Com­pu­ter-Mahn­ver­fah­rens zum Be­weis des sei­ner­zeit an­ge­nom­me­nen Zu­gangs ei­ner Aufkündi­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges als un­taug­lich an­zu­se­hen sei.
 


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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. Ju­li 1996 nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­her ver­ein­bar­ten Ver­trags­be­din­gun­gen als Ab­tei­lungs­lei­ter Fracht in der Be­triebsstätte in Ham­burg wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, Herr H ha­be sei­ne Funk­ti­on bis zum 31. Ju­li 1996 in­ne­ge­habt und außer­dem sei­en so­wohl er wie Frau Ha je­weils al­lein zur Kündi­gung be­fugt ge­we­sen. Die Kündi­gung sei auch un­verzüglich nach der for­mell rechts­kräfti­gen Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­chen wor­den. Neu­en Sach­vor­trag zum Kündi­gungs­grund ha­be der Kläger, der sich trotz Aufkündi­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges sei­ner­zeit die Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zur Kran­ken­ver­si­che­rung wei­ter ha­be aus­zah­len las­sen, nicht ge­bracht.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; die Be­ru­fung des Klägers ist er­folg­los ge­blie­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on hält der Kläger an sei­nen obi­gen Anträgen fest.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend ent­schie­den, daß die dem Kläger ge­genüber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung wirk­sam ist.


I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Kündi­gung sei nicht nach § 180 Satz 1 BGB un­wirk­sam, weil schon



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die Per­so­nal­lei­te­rin Ha al­lein die Kündi­gung wirk­sam ha­be un­ter­zeich­nen können; es kom­me da­her nicht dar­auf an, ob Herr H im Zeit­punkt der Kündi­gung noch ent­spre­chen­de Voll­macht ge­habt ha­be. Außer­dem ha­be der Kläger die Kündi­gung nicht man­gels Voll­machts­vor­la­ge zurück­ge­wie­sen. Die Kündi­gung sei auch nicht ver­spätet aus­ge­spro­chen wor­den, weil die Be­klag­te zu Recht die for­mel­le Rechts­kraft des Er­set­zungs­be­schlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg ab­ge­war­tet ha­be. Sch­ließlich sei mit der rechts­kräfti­gen Er­set­zung der Zu­stim­mung zur Kündi­gung der nach­fol­gen­de Kündi­gungs­schutz­pro­zeß präju­di­ziert; neue Tat­sa­chen, die zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung führen könn­ten, ha­be der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Viel­mehr ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren im We­ge der Be­weiswürdi­gung den Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens der Ver­si­che­rung nach ein­ge­hen­der Würdi­gung als be­wie­sen an­ge­se­hen; die­se Fest­stel­lung neh­me an der Präklu­si­ons­wir­kung teil.


II. Die ge­genüber die­ser Ent­schei­dung er­ho­be­nen Re­vi­si­onsrügen grei­fen nicht durch.

1. So­weit die Re­vi­si­on ei­ne Ver­let­zung des § 180 BGB rügt, ge­schieht dies zu Un­recht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist - wie schon vor­her das Ar­beits­ge­richt - da­von aus­ge­gan­gen, aus der Be­kannt­ma­chung der Voll­macht für Frau Ha vom 25. Ju­ni 1996 im Be­trieb er­ge­be sich, daß die Frau Ha er­teil­te Voll­macht trotz even­tu­el­len Aus­schei­dens des Deutsch­land­di­rek­tors H wei­ter be­stan­den ha­be, und zwar bis zur An­zei­ge des Erlöschens gemäß § 170 BGB. Das ist recht­lich zu­tref­fend, wo­bei auch § 171 Abs. 2 BGB her­an­ge­zo­gen wer­den kann, und wird auch im Kern der Aus­le­gung der Ur­kun­de, daß nämlich Frau Ha Per­so­nal­voll-
 


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macht er­teilt sei, nicht mit der Re­vi­si­on an­ge­grif­fen. Die­se Aus­le­gung ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, zu­mal sie voll­in­halt­lich dem Text der Voll­machts­be­schei­ni­gung ent­spricht (aut­ho­ri­ty to hi­re and dis­miss lo­cal­ly em­ploy­ed per­son­nel wi­t­hin bud­get). Dar­an änder­te sich auch durch das an­geb­li­che Aus­schei­den des Herrn H nichts; die Auf­fas­sung des Klägers, Frau Ha lei­te ih­re Voll­macht von Herrn H ab und ih­re Voll­macht sei mit des­sen Aus­schei­den eben­falls er­lo­schen, steht im Wi­der­spruch zu der ge­setz­li­chen Re­ge­lung der §§ 170, 171 BGB.


Da­von ab­ge­se­hen er­gibt sich aus dem vor­ge­leg­ten Or­ga­niza­t­i­on Gui­de der Be­klag­ten, daß im Ge­gen­satz zu der bei Herrn H fest­ge­leg­ten Be­fris­tung der Funk­ti­on (bis 30. Ju­ni 1996) ei­ne sol­che für Frau Ha als Per­so­nal­lei­te­rin nicht an­geführt wird, daß de­ren Funk­ti­on al­so ge­ra­de nicht mit der des Herrn H zeit­lich li­mi­tiert ver­knüpft war.


b) Wenn der Kläger nun­mehr gel­tend macht, ent­ge­gen der ur­kun­denmäßig be­leg­ten (Al­lein-)Ver­tre­tungs­macht der Frau Ha sei - et­wa im Hin­blick auf die bei­den Un­ter­schrif­ten des Kündi­gungs­schrei­bens - von Ge­samt­ver­tre­tung aus­zu­ge­hen, so führt auch das nicht wei­ter. Der Sach­vor­trag des Klägers ist schon in sich wi­dersprüchlich, wenn auf der ei­nen Sei­te gel­tend ge­macht wird, Herr H sei zur Zeit der Kündi­gung nicht mehr im Amt, al­so nicht ver­tre­tungs­be­fugt ge­we­sen, an­de­rer­seits aber oh­ne sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag al­lein aus der Tat­sa­che der zwei­fa­chen Un­ter­zeich­nung des Kündi­gungs­schrei­bens ge­ne­rell auf das Er­for­der­nis ei­ner Ge­samt­ver­tre­tung ge­schlos­sen wird. Es ist nämlich im Geschäfts­le­ben nicht unüblich, daß selbst dann zwei Per­so­nen Geschäfts­post un­ter­schrei­ben, wenn ei­ne Per­son auf­grund in­ter­ner Be­vollmäch­ti­gung al­lein un­ter­schrifts­be­fugt ist. Ei­ne sol­che Hand­ha­bung kann et­wa aus Si­cher­heits­gründen (Vier-Au­gen-Prin­zip) er­fol­gen oder

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um mit der Zweit­un­ter­schrift dem Schrei­ben mehr Nach­druck zu ver­lei­hen. Es geht je­doch nicht an, dar­aus al­lein auf das Er­for­der­nis ei­ner Ge­samt­ver­tre­tung zu schließen.


Selbst wenn man je­doch hier­von aus­geht, so ist an­er­kannt (vgl. Se­nats­ur­teil vom 18. De­zem­ber 1980 - 2 AZR 980/78 - AP Nr. 4 zu § 174 BGB mit zu­stim­men­der An­mer­kung G. Hu­eck), daß die­se in der Wei­se aus­geübt wer­den kann, daß ein Ge­samt­ver­tre­ter - hier H - den an­de­ren - hier die Per­so­nal­lei­te­rin Ha zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung ermäch­tigt und der zwei­te Ge­samt­ver­tre­ter die Wil­lens­erklärung ab­gibt, wo­bei al­ler­dings die §§ 174, 180 BGB gel­ten. Das heißt, bei Be­an­stan­dung der Ermäch­ti­gung müßte ei­ne ent­spre­chen­de Ur­kun­de vor­ge­legt wer­den. Die Zurück­wei­sung der Kündi­gung kommt nach die­ser Ent­schei­dung aber dann nicht in Fra­ge, wenn die Kündi­gung von ei­nem Ver­tre­ter aus­ge­spro­chen wird, der ei­ne Stel­lung be­klei­det (§ 174 Satz 2 BGB), mit der das Kündi­gungs­recht ver­bun­den zu sein pflegt (Se­nats­ur­teil, aaO, zu II 3 c der Gründe). Auch wäre zu ver­lan­gen, daß die Kündi­gung ge­ra­de we­gen der feh­len­den Vor­la­ge der Ermäch­ti­gungs­ur­kun­de zurück­ge­wie­sen wird (Se­nats­ur­teil, aaO, zu II 3 d der Gründe). In­so­weit ist der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­zu­stim­men, es sei unschädlich, wenn der an­geb­lich nicht (mehr) zum Aus­spruch von Kündi­gun­gen be­fug­te Herr H das Kündi­gungs­schrei­ben mit­un­ter­zeich­net ha­be, denn nach­dem Herr H selbst in­tern Frau Ha be­vollmäch­tigt hat­te, genügte de­ren Un­ter­schrift, weil in ih­rer Per­son die Vor­aus­set­zun­gen des § 174 Satz 2 BGB vor­la­gen, so daß es nicht mehr dar­auf an­kommt, ob der Kläger über­haupt mit sei­nem Schrei­ben vom 24. Ju­li 1996 den Man­gel der Voll­macht gerügt hat.

2. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 12. Ju­li 1996 ist auch nicht ver­fris­tet, § 626 Abs. 2 BGB.
 


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a) Der Ar­beit­ge­ber kann ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied erst dann wirk­sam ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen, wenn der Be­schluß über die Er­set­zung der vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung (§ 103 Abs. 2 Be­trVG) rechts­kräftig bzw. un­an­fecht­bar (sie­he un­ter II 2 b) ist, § 15 Abs. 1 KSchG. Ei­ne vor die­sem Zeit­punkt erklärte Kündi­gung ist nicht nur schwe­bend un­wirk­sam, son­dern un­heil­bar nich­tig (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, vgl. Be­schluß vom 20. März 1975 - 2 ABR 111/74 -BA­GE 27, 93 = AP Nr. 2 zu § 103 Be­trVG 1972 und BAG Ur­teil vom 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 3/96 - AP Nr. 32, aaO, zu II 4 a und c der Gründe). Fer­ner muß, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­genüber ei­nem durch § 103 Abs. 1 Be­trVG i.V.m. § 15 KSchG be­son­ders geschütz­ten Ar­beit­neh­mer un­verzüglich aus­spre­chen, nach­dem das Ge­richt rechts­kräftig die Zu­stim­mung zur Kündi­gung im Be­schlußver­fah­ren er­setzt hat (BAG Ur­teil vom 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 - BA­GE 27, 113 = AP Nr. 3, aaO). Die for­mel­le Rechts­kraft tritt, so­fern die Rechts­be­schwer­de ge­gen den die Zu­stim­mung er­set­zen­den Be­schluß des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu­ge­las­sen wor­den ist, mit dem Ab­lauf der Frist für die Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de oder mit der Ab­leh­nung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein. Der Se­nat hat vor­lie­gend die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klägers mit Be­schluß vom 10. Ju­li 1996 (- 2 ABN 23/96 -), der am 12. Ju­li 1996 der Be­klag­ten zu­ge­stellt wor­den ist, zurück­ge­wie­sen. Noch mit Schrei­ben vom glei­chen Ta­ge hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich auf­gekündigt, wo­bei auch nach der Dars­tei­lung des Klägers die­ses Kündi­gungs­schrei­ben spätes­tens am 16. Ju­li 1996 ihm zu­ge­stellt wor­den ist. Da­mit ist die Kündi­gung un­verzüglich aus­ge­spro­chen wor­den.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Kündi­gung nicht des­halb ver­fris­tet, weil die Be­klag­te sie nicht be­reits zeit­lich im An­schluß an den Be­schluß des
 


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Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 2. Fe­bru­ar 1996 (- 6 TaBV 6/95 -) aus­ge­spro­chen hat. In­so­fern er­gibt sich für den vor­lie­gen­den Fall nichts an­de­res aus der wei­te­ren Recht­spre­chung des Se­nats (Ur­tei­le vom 25. Ja­nu­ar 1979 - 2 AZR 983/77 - BA­GE 31, 253 = AP Nr. 12, aaO und vom 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 342/89 - RzK II 3 Nr. 17), wo­nach der Be­schluß des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die Er­set­zung der vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung schon dann vor Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft un­an­fecht­bar wird, wenn sich aus den Gründen der zu­ge­stell­ten Ent­schei­dung er­gibt, daß ei­ne Di­ver­genz­rechts­be­schwer­de of­fen­sicht­lich un­statt­haft bzw. aus­sichts­los ist. Die­se Recht­spre­chung be­trifft in ers­ter Li­nie die Fra­ge, ab wann der Ar­beit­ge­ber frühes­tens kündi­gen kann, wo­bei er auf ei­ge­nes Ri­si­ko han­delt, daß die Kündi­gung un­wirk­sam ist, wenn die Di­ver­genz­rechts­be­schwer­de nicht of­fen­sicht­lich un­statt­haft bzw. aus­sichts­los ist. Soll­te in die­sem Fall die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts den­noch rechts­kräftig wer­den, weil ge­gen den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­be­schluß kein Rechts­mit­tel ein­ge­legt oder die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen wird, kann der Ar­beit­ge­ber un­verzüglich nach Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­be­schlus­ses er­neut kündi­gen. Wenn je­doch die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Er­folg ha­ben soll­te, ist die Kündi­gung man­gels Rechts­kraft der Er­set­zungs­ent­schei­dung un­heil­bar nich­tig (sie­he oben zu a); in die­sem Fall wird der noch nicht rechts­kräftig be­schie­de­ne Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag un­zulässig, weil der Ar­beit­ge­ber das Ver­fah­ren durch den Aus­spruch der Kündi­gung ab­ge­bro­chen und ge­gen­stands­los ge­macht hat (vgl. auch BAG Ur­teil vom 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 3/96 -, aaO).

So­fern die vor­ste­hend zi­tier­te Recht­spre­chung da­hin zu ver­ste­hen ist, der Ar­beit­ge­ber müsse bei of­fen­sicht­lich un­statt­haf­ter Be­schwer­de zur Wah­rung der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB kündi­gen, wird die­se Recht­spre­chung

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hier­mit auf­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt weist in­so­weit mit Recht dar­auf hin, daß ei­ne sol­che Auf­fas­sung im Wi­der­spruch zu der Aus­ge­stal­tung des ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schlußver­fah­rens stünde, wo­nach grundsätz­lich in Be­triebs­ver­fas­sungs­sa­chen dau­ern­de Aus­wir­kun­gen erst an for­mell rechts­kräfti­ge Be­schlüsse ge­knüpft wer­den, und daß sie außer­dem zu ei­ner er­heb­li­chen Rechts­un­si­cher­heit führen würde, wenn der Ar­beit­ge­ber die Aus­sich­ten ei­nes geg­ne­ri­schen Rechts­mit­tels zu prüfen hätte, wofür in der Sa­che und außer­dem rein zeit­lich kei­ne zu­verlässi­gen Maßstäbe zur Prüfung auf­ge­stellt wer­den können. Dar­auf weist die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu­tref­fend hin.

Im übri­gen lie­gen hier nicht ein­mal die Vor­aus­set­zun­gen der erwähn­ten Recht­spre­chung vor, nämlich daß die Di­ver­genz­rechts­be­schwer­de of­fen­sicht­lich un­statt­haft ist. Wie nämlich der Se­nat im Be­schluß vom 3. Ju­li 1996 (- 2 ABN 23/96 -) im ein­zel­nen aus­geführt hat, war die Be­schwer­de we­der un­statt­haft noch un­zulässig, son­dern sie ist als un­be­gründet zurück­ge­wie­sen wor­den, weil dem Be­schwer­deführer le­dig­lich der Nach­weis ei­ner Di­ver­genz nicht ge­lun­gen ist, der Se­nat hat sich al­so in­halt­lich mit den Ar­gu­men­ten des Klägers zur Dar­le­gung ei­ner Di­ver­genz im ein­zel­nen aus­ein­an­der­ge­setzt und sie im Er­geb­nis nicht als be­gründet an­ge­se­hen.


3. So­weit der Kläger mit der Re­vi­si­on wei­ter gel­tend macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be je­den­falls den nach dem Be­schluß des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Fe­bru­ar 1996 neu ein­ge­tre­te­nen Umständen nach­ge­hen müssen, kann sie da­mit schon des­halb nicht durch­drin­gen, weil nach den für den Se­nat gemäß § 561 ZPO ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht er­sicht­lich ist, daß und ggf. wel­che neu­en Tat­sa­chen der Kläger ge­genüber der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Be­schlußver­fah­ren nun­mehr vor­ge­tra­gen hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­geführt, so­weit der Kläger auf ein mögli­cher­wei­se ge­gen ihn ein­ge­lei­te-

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tes Er­mitt­lungs­ver­fah­ren hin­wei­se, feh­le es an der Gel­tend­ma­chung neu­er Tat­sa­chen, die nicht im Be­schlußver­fah­ren be­reits berück­sich­tigt wor­den sei­en. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht im Hin­blick auf das Vor­brin­gen des Klägers zum Zu­gang der Kündi­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges sei­tens des Ver­si­che­rungs­trägers. Die Aufkündi­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges sei nach ein­ge­hen­der Würdi­gung der vor­lie­gen­den In­di­zi­en als be­wie­sen an­ge­se­hen wor­den. Dem Re­vi­si­ons­vor­brin­gen hier­zu läßt sich nur ent­neh­men, daß an­geb­lich ein Rechts­streit zwi­schen dem Kläger und der Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft beim Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt anhängig ist, oh­ne daß mit der Re­vi­si­on er­sicht­lich ge­macht wird, wel­che in die­sem Rechts­streit fest­zu­stel­len­den Tat­sa­chen für die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung vom 12. Ju­li 1996 von Re­le­vanz sei­en. In­wie­fern die dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Ver­dachtskündi­gung auf­grund neu­er Umstände in ei­nem an­de­ren Licht zu se­hen sei, wird auch mit der Re­vi­si­on nicht näher dar­ge­stellt, so daß auf­grund des Vor­ver­fah­rens die für die­sen Kündi­gungs­pro­zeß bin­den­de Fest­stel­lung ge­trof­fen ist, daß die außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG Ur­teil vom 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 -, aaO und Be­schluß vom 18. Sep­tem­ber 1997 - 2 ABR 15/97 - AP Nr. 35, aaO, zu C II 4 der Gründe, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

Et­zel 

Bit­ter 

Fi­scher­mei­er

Kuem­mel-Pleißner 

Mau­er

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