BAG, Ur­teil vom 31.05.2007, 2 AZR 200/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 200/06
6 Sa 311/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

31. Mai 2007

 

UR­TEIL

 

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 31. Mai 2007 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl als Vor-sit­zen­den, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Cla­es und Kri­chel für Recht er­kannt:
 

- 2 -

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 8. Sep­tem­ber 2005 - 6 Sa 311/05 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat.

2. Der Rechts­streit wird in die­sem Um­fang zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­gemäßen Kündi­gung, die die Be­klag­te auf ei­ne un­er­laub­te Pri­vat­nut­zung des Dienst-PC während der Ar­beits­zeit stützt.

Der ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war seit dem 1. Ja­nu­ar 1999 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Bau­lei­ter tätig.

Am 4. De­zem­ber 2004 über­prüfte die Be­klag­te den dem Kläger zur Verfügung ge­stell­ten Dienst-PC. Auf die­sen konn­ten auch an­de­re Mit­ar­bei­ter, zu­min­dest Frau K und Herr E, Zu­griff neh­men. Ei­ne be­trieb­li­che Re­ge­lung über die pri­va­te Nut­zung des Dienst-PC be­steht nicht. Bei der Über­prüfung si­cher­te die Be­klag­te ei­ne Rei­he von Bild- und Vi­deo­da­tei­en mit teil­wei­se ero­ti­schem In­halt und stell­te außer­dem fest, dass von die­sem Dienst-PC im In­ter­net Ero­tik­sei­ten auf­ge­sucht wor­den wa­ren. Der Kläger hat­te für ei­ni­ge Ta­ge, an de­nen die ge­nann­ten Da­tei­en auf­ge­ru­fen wor­den wa­ren, Über­stun­den bei der Be­klag­ten ab­ge­rech­net.

Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2004 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich.

Mit sei­ner Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt. Er hat gel­tend ge­macht: Er ha­be den Dienst-PC während der Ar­beits­zeit nicht pri­vat ge­nutzt, um sich DVDs oder Vi­deo­da­tei­en mit ero­ti­schem In­halt an­zu­se­hen. Er ha­be auch kei­ne In­ter­net­sei­ten mit ero­ti­schem In­halt auf-ge­ru­fen. Er ha­be an ei­ni­gen von der Be­klag­ten ge­nann­ten Ta­gen gar kei­nen Zu­griff auf

- 3 -

den Dienst-PC ge­habt. Bei­spiels­wei­se sei er am Sams­tag, den 21. Fe­bru­ar 2004 nicht im Be­trieb, son­dern auf ei­ner Bau­stel­le in G ge­we­sen.

Der Kläger hat - so­weit dies noch für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung ist - be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten gemäß Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2004 auf­gelöst wor­den ist,

2. für den Fall des Ob­sie­gens, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Ar­beits- und Ver­trags­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt:
Die or­dent­li­che Kündi­gung sei aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Der Kläger ha­be im Jahr 2004 während der Ar­beits­zeit sich Ero­tik­bild­da­tei­en, die er selbst durch CD oder DVD auf den Dienst-PC ge­la­den bzw. sich aus dem In­ter­net ge­zo­gen ha­be, an­ge­se­hen. Die­se Ver­trags­pflicht­ver­let­zung wie­ge um­so schwe­rer, als er an die­sen Ta­gen je­weils Über­stun­den zu Un­recht gel­tend ge­macht ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten noch durch die vor­sorg­lich erklärte or­dent­li­che Kündi­gung auf­gelöst wor­den ist und die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung teil­wei­se ab­geändert. Es hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det wor­den ist. Im Übri­gen hat es auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt er die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Be­gründung der Kla­ge­ab­wei­sung im We­sent­li­chen aus­geführt: Zwar lie­ge kein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor, da die Be­klag­te den Kläger vor dem Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen

- 4 -

Kündi­gung nicht ab­ge­mahnt ha­be. Es lie­ge we­der ei­ne Be­nut­zungs­re­ge­lung, ge­gen die der Kläger ver­s­toßen ha­be, vor noch ha­be die Be­klag­te ihm sons­ti­ge Vor­ga­ben ge­macht. Da das Han­deln des Klägers nicht so ver­werf­lich sei und auch kei­nen Be­trugs­ver­such dar­stel­le, hätte die Be­klag­te zur Be­ja­hung ei­nes wich­ti­gen Grun­des dar­le­gen müssen, wel­che Ar­bei­ten des Klägers lie­gen ge­blie­ben und des­halb während des­sen Über­stun­den nach­ge­ar­bei­tet wor­den sei­en. Nur auf Grund ei­ner sol­chen Dar­le­gung könne be­ur­teilt wer­den, ob ein un­red­li­ches, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen­des Ver­hal­ten vor­lie­ge.

Das Ver­hal­ten des Klägers recht­fer­ti­ge aber ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen. Das Be­ru­fungs­ge­richt sei da­von über­zeugt, dass der Kläger sich die von der Be­klag­ten be­zeich­ne­ten Da­tei­en an­ge­se­hen ha­be. Sei­ne Ein­las­sun­gen sei­en in­so­weit un­er­heb­lich. Er ha­be sei­ne Pflicht­ver­let­zung klar er­ken­nen können. Des­halb sei es an ihm ge­we­sen, dar­zu­le­gen, zu wel­chen Zei­ten er als Nut­zer des PCs aus­schei­de. Sein Ein­wand, er sei bei­spiels­wei­se am 21. Fe­bru­ar 2004 gar nicht im Be­trieb an­we­send ge­we­sen, sei un­er­heb­lich. Die Be­klag­te brau­che es nicht zu dul­den, dass durch ein Ein­log­gen in ero­ti­sche In­ter­net­pro­gram­me sie als Nut­zer er­fasst wer­de und Ge­fahr lau­fe, als „Por­no­be­nut­zer“ iden­ti­fi­ziert und qua­li­fi­ziert zu wer­den. Hin­zu kom­me die Ge­fahr, an­de­re Be­triebs­an­gehöri­ge oder Be­su­cher könn­ten durch die auf dem Bild­schirm er­schei­nen­den Bil­der pein­lich berührt wer­den. Des­halb lie­ge auch kei­ne so­zi­al adäqua­te Si­tua­ti­on vor, in der ein Ar­beit­neh­mer in ei­nem Zeit­raum, in dem er nichts zu tun ha­be, sich mit an­de­ren Din­gen beschäfti­gen könne. Das Be­trach­ten von por­no­gra­fi­schen Da­tei­en zähle nicht hier­zu. Des­halb ha­be es auch kei­ner Ab­mah­nung be­durft. Der Kläger ha­be wis­sen müssen, dass die Be­klag­te sein Han­deln nicht dul­den wer­de.

B. Dem folgt der Se­nat we­der im Er­geb­nis noch in der Be­gründung. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG an­ge­nom­men.

I. Bei der Fra­ge der So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf­hin über­prüft wer­den kann, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der der Tatrich­ter ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hat, al­le we­sent­li­chen Umstände be-

- 5 -

rück­sich­tigt hat und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (st. Rspr. des Se­nats, bei­spiels­wei­se 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 21/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 67; 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - BA­GE 103, 111).

II. Die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab hal­ten die Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand.

1. Ei­ne Kündi­gung aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer mit dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ei­ne Ver­trags­pflicht - in der Re­gel schuld­haft - er­heb­lich ver­letzt, das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird, ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit ei­ner an­de­ren Beschäfti­gung nicht be­steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­scheint (Se­nat 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 21/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 67; 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 63/03 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 63).

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt da­bei das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (Se­nat 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens-be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68; 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 357/95 - AP BGB § 626 Nr. 130 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 56). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen (ErfK/Ascheid/Oet­ker 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 297). Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se (Stau­din­ger/Preis BGB 13. Aufl. § 626 Rn. 109). Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (ErfK/Ascheid/Oet­ker

- 6 -

§ 1 KSchG Rn. 300; Stau­din­ger/Preis BGB § 626 Rn. 106). Die Ab­mah­nung ist in­so­weit not­wen­di­ger Be­stand­teil bei der An­wen­dung des Pro­gno­se­prin­zips.

2. In An­wen­dung die­ser Grundsätze er­weist sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­reits des­halb als un­rich­tig, weil es - selbst wenn ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung sei­tens des Klägers vor­lie­gen soll­te - die not­wen­di­ge um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung über­haupt nicht vor­ge­nom­men hat.

3. Auch ist die Be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils in sich wi­dersprüchlich. War­um die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des Feh­lens ei­ner Ab­mah­nung rechts­un­wirk­sam ist, die (hilfs­wei­se erklärte) or­dent­li­che Kündi­gung hin­ge­gen kei­ner Ab­mah­nung be­darf, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht wi­der­spruchs­frei be­gründet.

4. Die Ent­schei­dung er­weist sich zu­dem als un­zu­tref­fend, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch ei­ne mögli­che er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung des Klägers nicht aus­rei­chend kon­kre­ti­siert und fest­ge­stellt hat. Da­mit hat es den Cha­rak­ter des ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grunds iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ver­kannt.

a) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats (vgl. ins­be­son­de­re die Ent­schei­dun­gen vom 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 581/04 - BA­GE 115, 195 und vom 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - AP BGB § 626 Nr. 202 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 11) kommt als kündi­gungs­re­le­van­te Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten bei ei­ner pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets oder des Dienst-PCs ua. in Be­tracht:

- Das Her­un­ter­la­den ei­ner er­heb­li­chen Men­ge von Da­ten aus dem In­ter­net auf be­trieb­li­che Da­ten­sys­te­me („un­be­fug­ter Down­load“), ins­be­son­de­re wenn da­mit ei­ner­seits die Ge­fahr mögli­cher Vi­ren­in­fi­zie­run­gen oder an­de­rer Störun­gen des - be­trieb­li­chen - Sys­tems ver­bun­den sein könne oder an­de­rer­seits von sol­chen Da­ten, bei de­ren Rück­ver­fol­gung es zu mögli­chen Rufschädi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers kom­men kann, bei­spiels­wei­se, weil straf­ba­re oder por­no­gra­fi­sche Dar­stel­lun­gen her­un­ter­ge­la­den wer­den;

- die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­net­an­schlus­ses als sol­che, weil durch sie dem Ar­beit­ge­ber mögli­cher­wei­se - zusätz­li­che - Kos­ten ent­ste­hen können und der Ar­beit­neh­mer je­den­falls die Be­triebs­mit­tel - un­be­rech­tig­ter­wei­se - in An­spruch ge­nom­men hat;

- die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge-

- 7 -

stell­ten In­ter­nets oder an­de­rer Ar­beits­mit­tel w ä h r e n d der Ar­beits­zeit, weil der Ar­beit­neh­mer während des Sur­fens im In­ter­net oder ei­ner in­ten­si­ven Be­trach­tung von Vi­deo­fil­men oder -spie­len zu pri­va­ten Zwe­cken sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­bringt und da­durch sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­kommt und sie ver­letzt.

b) Kei­ne die­ser mögli­chen Pflicht­ver­let­zun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in hin­rei­chen­der Wei­se fest­ge­stellt.

aa) Es hat nicht fest­ge­stellt, in wel­cher Men­ge Da­ten aus dem In­ter­net bzw. auf Grund an­de­rer Me­di­en in das be­trieb­li­che Be­triebs­sys­tem ein­ge­bracht wur­den und es da­durch ggf. zu wel­chen - er­heb­li­chen - Be­las­tun­gen oder Störun­gen der be­trieb­li­chen Da­ten­sys­te­me ge­kom­men ist bzw. wel­che kon­kre­te Störungs­ge­fahr be­stan­den hat.

bb) Es hat nicht fest­ge­stellt, ob durch die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets durch den Kläger für die Be­klag­te zusätz­li­che Kos­ten kon­kret ent­stan­den sind.

cc) Sch­ließlich hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch nicht wei­ter fest­ge­stellt, ob und in wel­chem Um­fang der Kläger während der Ar­beits­zeit un­ter Ver­nachlässi­gung sei­ner in die­sem Zeit­raum zu erfüllen­den Ar­beits­pflich­ten sei­ne ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­bracht hat.

dd) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Be­gründung ei­nes ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grunds dar­auf ver­weist, „an­de­re Be­triebs­an­gehöri­ge oder Be­su­cher“ könn­ten von den auf­ge­ru­fe­nen Bil­dern „pein­lich berührt“ wer­den, fehlt es an kon­kre­ten Fest­stel­lun­gen für ei­ne kon­kre­te Gefähr­dung. Im Übri­gen stellt die­ser As­pekt al­lein - so­lan­ge durch die Bil­der kei­ne Straf­tat be­gan­gen wird - nicht zwin­gend ei­ne Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht per se dar.

Da­bei gilt es auch zu be­ach­ten, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt le­dig­lich Fest­stel­lun­gen zu „ero­ti­schen“ Bil­dern ge­trof­fen hat, es aber in der Ent­schei­dungs­be­gründung vom Be­trach­ten „por­no­gra­fi­scher“ Da­tei­en spricht.

C. Auf Grund der un­zu­rei­chen­den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen lässt sich nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund vor­liegt. Des­halb war die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
 

- 8 -

I. Ob der Kläger durch sei­ne - noch kon­kret zu er­mit­teln­den - Hand­lun­gen sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten er­heb­lich ver­letzt hat, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen auf­zuklären ha­ben. Es wird der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit ge­ben müssen, mögli­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen näher als bis­her vor­zu­tra­gen.

1. Da­bei wird es berück­sich­ti­gen müssen, dass es sich auch nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten vor­lie­gend nicht um ei­ne so­ge­nann­te ex­zes­si­ve Pri­vat­nut­zung des In­ter­nets han­delt (an­ders als im Fall des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 7. Ju­li 2005 bzw. in der Ent­schei­dung vom 27. April 2006). Nur im Fall ei­ner sol­chen ex­zes­si­ven Nut­zung des Me­di­ums, die ei­ne schwe­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar­stel­len würde, kann - oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber vor­her ir­gend­wel­che Be­schränkun­gen an­ge­ord­net hat - da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass al­lein die Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten oh­ne Ab­mah­nung zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen kann. Bei ei­ner „schwe­ren Pflicht­ver­let­zung“ ist nämlich re­gelmäßig dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­dels oh­ne Wei­te­res ge­nau­so er­kenn­bar, wie der Um¬stand, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG 10. Fe­bru­ar 1999 - 2 ABR 31/98 - BA­GE 91, 30; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 68). Nur des­halb kann von dem Er­for­der­nis ei­ner Ab­mah­nung ab­ge­se­hen wer­den. Vor­lie­gend feh­len hier­zu je­doch jeg­li­che Fest­stel­lun­gen. Dies gilt um­so mehr, als für zahl­rei­che Ta­ge von der Be­klag­ten in den In­stan­zen über­haupt nur ei­ne „mi­nu­ten­wei­se“ un­er­laub­te Nut­zung be­haup­tet wur­de.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird wei­ter berück­sich­ti­gen müssen, dass ggf. al­lein aus dem Um­stand, dass der Kläger an ei­ni­gen Ta­gen, an de­nen er sei­nen Dienst-PC zum Be­trach­ten von ero­ti­schen DVDs oder CDs bzw. von In­ter­net­sei­ten be­nutzt ha­ben soll, auch „Über­stun­den“ ab­ge­rech­net hat, noch kei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung folgt. In­so­weit fehlt es an Fest­stel­lun­gen, in wel­chem kon­kre­ten Um­fang der Kläger während der nor­ma­len Ar­beits­zeit sei­ne Ar­beit ver­nachlässigt und sie des­halb während der Über­stun­den ver­rich­tet ha­ben soll. Auch fehlt es an Fest­stel­lun­gen, dass an den ge­nann­ten Ta­gen ei­ne ex­zes­si­ve Nut­zung statt­ge­fun­den hat.

3. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird wei­ter be­ach­ten müssen, dass bis­her kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen vor­lie­gen, an wel­chen Ta­gen der Kläger den Dienst-PC pri­vat ge­nutzt hat. Dies gilt um­so mehr, als der Kläger ei­ne Nut­zung an den von der Be­klag-
 

- 9 -

ten in den In­stan­zen ge­nann­ten Ta­gen be­strit­ten hat. Da der Kläger aber nicht al­lei­ne auf den Dienst-PC Zu­griff hat­te, ist - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts - sein Be­strei­ten auch nicht un­be­acht­lich. Dies gilt um­so mehr, als er auch für ei­ni­ge kon­kre­te Ta­ge - ins­be­son­de­re den 21. Fe­bru­ar 2004 - sub­stan­zi­iert dar­ge­legt hat, dass we­gen sei­ner Ab­we­sen­heit ei­ne Pri­vat­nut­zung nicht er­folgt sein könne. Ein sol­cher Ein­wand ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht un­be­acht­lich. Dem Kläger ob­liegt in­so­weit nicht die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Es wäre viel­mehr an der Be­klag­ten, ei­nen mögli­chen er­heb­li­chen Recht­fer­ti­gungs­ein­wand sub­stan­zi­iert aus­zuräum­en bzw. die zur Kündi­gung be­rech­ti­gen­de Pflicht­ver­let­zung im Ein­zel­nen kon­kre­ti­siert dar­zu­le­gen (s. BAG 24. No­vem­ber 1983 - 2 AZR 327/82 - AP BGB § 626 Nr. 76 = EzA BGB § 626 nF Nr. 88; 6. Au­gust 1987 - 2 AZR 226/87 - AP BGB § 626 Nr. 97 = EzA BGB § 626 nF Nr. 109).

II. Bei sei­ner ab­sch­ließen­den Wer­tung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass es die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung da­mit be­gründet hat, vor ih­rem Aus­spruch hätte die Be­klag­te den Kläger zwin­gend ab­mah­nen müssen. War­um dies im Ge­gen­satz da­zu bei ei­ner or­dent­li­chen, ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nicht der Fall sein soll, wird es im Rah­men der Be­ur­tei­lung ei­ner mögli­chen Pflicht­ver­let­zung und ih­res Ge­wichts ggf. näher erläutern müssen.

III. Sch­ließlich wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt - so­fern über­haupt ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung des Klägers ge­ge­ben ist - ab­sch­ließend ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­neh­men müssen.

IV. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten - ein­sch­ließlich der der Re­vi­si­on - er­neut zu ent­schei­den ha­ben.

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ey­lert

Cla­es 

Kri­chel