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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung, Wettbewerbsverbot, Kündigung: Neues Arbeitsverhältnis
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Akten­zeichen: 13 Sa 1585/05
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 02.05.2006
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Oldenburg
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am: 02.05.2006

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

13 Sa 1585/05

6 Ca 110/05 ArbG Ol­den­burg

In dem Rechts­streit

hat die 13. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 2. Mai 2006 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ro­senkötter, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Cie­ment­sen, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Pla­te

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fun­gen des Klägers und des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 01.06.2005, 6 Ca 110/05, wer­den zurück­ge­wie­sen.

Nach Nr. 4 des Te­nors des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird ein­gefügt: Im Übri­gen wer­den Kla­ge und Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Be­klag­te zu 1/4, der Kläger zu %. Die Re­vi­si­on wird für den Kläger zu­ge­las­sen.

Für den Be­klag­ten wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens sind Ka­ren­zentschädi­gungs­ansprüche des Klägers aus nach­ver­trag­li­chem Wett­be­werbs­ver­bot für den Zeit­raum 25.11.2004 bis 30.04.2005. Außer­dem ist im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch zu ent­schei­den über ei­nen Aus­kunfts­an­spruch des Be­klag­ten zu den vom Kläger er­ziel­ten Ho­no­ra­ren im Zeit­raum 25.11.2004 bis 31.03.2005.

Nach­dem der Be­klag­te auf das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­zich­tet hat­te und der Kläger in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ob­siegt hat­te, nahm er ei­ne selbständi­ge Tätig­keit auf und ver­wei­ger­te in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 12 KSchG mit Erklärung vom .25.11.2004 die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob § 12 KSchG bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ana­log an­zu­wen­den ist.

Der Kläger war seit dem 01.07.2000 als an­ge­stell­ter Steu­er­be­ra­ter bei dem Be­klag­ten beschäftigt. Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses war der An­stel­lungs­ver­trag vom 27.06.2000. § 6 des Ver­tra­ges enthält ei­ne Re­ge­lung des Wett­be­werbs­ver­bo­tes während des An­stel­lungs­verhält­nis­ses mit ei­ner Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung — bei Zi­wi­der­hand­lung Ver­trags­stra­fe in Höhe des zwei­fa­chen Be­tra­ges des ver­ein­nahm­ten Ho­no­rars. § 7 des Ver­tra­ges re­gelt ein nach­ver­trag­li­ches •Wett­be­werbs­ver­bot. Auf den In­halt des An­stel­lungs­ver­tra­ges (Bl. 5 ff. d.A.) wird Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 26.03.2004 sprach der Be­klag­te ei­ne Ände­rungskündi­gung aus, die der Kläger auch un­ter Vor­be­halt nicht an­nahm. Er er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge (Ar­beits­ge­richt Ol­den­burg, 2 Ca 243/04. Mit Schrei­ben vom 29.06.2004 (BI. 19 d.A.) ver­zich­te­te der Be­klag­te nach § 75 a HGB auf das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot. Mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 29.06.2004 erklärte der Be­klag­te, dass er aus der Kündi­gung vom 26.03.2004 Rech­te nicht her­lei­te. Der Kläger stell­te dar­auf­hin im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren An­fang Ju­li 2004 den An­trag, das Ar­beits­verhält­nis zum 30.06.2004 ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung auf­zulösen. Nach­dem der Be­klag­te den Kläger zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert hat­te, ant­wor­te­te der Kläger mit Schrei­ben vom 13.07.2004 un­ter Hin­Weis auf sei­nen Auflösungs­an­trag, dass er die Tätig­keit beim Be­klag­ten nicht mehr auf­neh­men wer­de. Auf den In­halt des Schrei­bens vom 13.07.2004 wird Be­zug ge­nom­men. Durch Ur­teil vom 29.09.2004, den Par­tei­en zu­ge­stellt am 26.10.2004, stell­te das Ar­beits­ge­richt im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren

 

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2 Ca 243/04 Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom, 26.03.2004 fest und, wies den Auflösungs­an­trag des Klägers zurück. Die­ses Ur­teil ist rechts­kräftig ge­wor­den.

Am 25.11.2004 erklärte der Kläger im Ver­fah­ren 2 Ca 243/04 Rechts­mit­tel­ver­zicht, am sel­ben Tag gab er mit Schrei­ben vom 25.11.2004 (BI. 15 d.A.) ge­genüber dem Be­klag­ten die Erklärung nach § 12 KSchG ab.

Der Kläger hat im No­vem­ber 2004 ei­ne Tätig­keit als selbständi­ger Steu­er­be­ra­ter auf­ge­nom­men und ist be­gin­nend mit dem 06.11.2004 wer­bend tätig ge­wor­den.

Erst­in­stanz­lich hat der Kläger gel­tend ge­macht

An­trag zu 1: Ur­laubs­ab­gel­tung für 17 Ta­ge.
An­trag zu 2: Ge­halts­ansprüche aus An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum 01.07. bis 20.10.2004.
An­trag zu 3: Ka­ren­zentschädi­gung für den Zeit­raum 25.11.2004 bis 30,04.2005 auf der Ba­sis von 2.031,-- zuzüglich Mehr­wert­steu­er.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 12 KSchG sei für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung der Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ana­log an­zu­wen­den. Weil das Ar­beits­verhält­nis am 25.11.2004 da­mit be­en­det sei, ha­be er An­spruch auf die nach­ver­trag­li­che Ka­ren­zentschädi­gung. Für den An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung ste­he ihm Um­satz­steu­er zu. Hilfs­wei­se macht der Kläger gel­tend, sein Schrei­ben vom 13.07.2004, Ver­wei­ge­rung der Ar­beits­auf­nah­me, sei als or­dent­li­che Kündi­gung mit ver­trag­li­cher Frist von 3 Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de zu be­wer­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.287,29 Ur­laubs­ab­gel­tung nebst Zin­sen in. Höhe von 5 %-Punk­ten über den je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 21.02.2005 zu zah­len;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 13.630,93 € Ge­halt nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 21.02.2005 zu zah­len;

 

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3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.250,99 € Ka­ren­zentschädi­gung nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 2.827,15 € seit dem 21.02.2005, auf 2.355,96 € seit dem 21.02.2005, auf 2.355,96 € seit dem 25.03.2005 und auf 2.355,96 € seit dem 05.05.2005 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Im We­ge der Wi­der­kla­ge hat der Be­klag­te be­an­tragt,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, Aus­kunft zu er­tei­len, wel­che Ho­no­ra­re er aus selbständi­ger Tätig­keit in der Zeit vom 01.07.2004 — 31.03.2005-er­zielt hat.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, durch die Erklärung vom 25.11.2004 sei das Ar­beits­verhält­nis nicht wirk­sam be­en­det wor­den. Weil das Ar­beits­verhält­nis fort­be­ste­he, be­ste­he kein An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung. Der Kläger ha­be da­mit ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot während des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­s­toßen, zur Gel­tend­ma­chung der Ver­trags­stra­fe sei des­halb der Aus­kunfts­an­spruch be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu­ge­spro­chen Ur­laubs­ab­gel­tung für 6 Ta­ge aus 2005 (Te­nor Nr. 1), An­nah­me­ver­zugs­ansprüche für den Zeit­raum 01.07. bis 11.07.2004 (Te­nor Nr. 2) und Ka­ren­zentschädi­gung für den Mo­nat April 2005 oh­ne Mehr­wert­steu­er (Te­nor Nr: 3). Dem Wi­der­kla­ge­an­spruch auf Aus­kunfts­er­tei­lung hat es statt­ge­ge­ben für den Zeit­raum ab 25.11.2004 (Te­nor Nr. 4). Das Ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass § 12 KSchG bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nicht ana­log an­zu­wen­den sei. Das Ar­beits­verhält­nis sei des­halb nicht zum 25.11.2004 be­en­det wor­den, die ent­spre­chen­de Erklärung sei aber als Kündi­gungs­erklärung zum 31.03.2005 aus­zu­le­gen. Des­halb be­ste­he An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung für den Mo­nat April 2005. Ergänzend wird Be­zug ge­nom­men auf Te­nor und Ent­schei­dungs­gründe des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

 

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Mit Be­ru­fung be­gehrt der Kläger Ka­ren­zentschädi­gung für den Zeit­raum 25.11.2004 bis März 2005 ein­sch­ließlich Mehr­wert­steu­er so­wie Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge. So­weit das Ar­beits­ge­richt Um­satz­steu­er für die Ka­ren­zentschädi­gung April 2005 nicht zu­ge­spro­chen hat, hat der Kläger kei­ne Be­ru­fung ein­ge­legt.

Der Be­klag­te hat ursprüng­lich un­be­schränkt Be­ru­fung ein­ge­legt, die Be­ru­fung dann aber be­schränkt auf die Ver­ur­tei­lung zu Nr. 3 des Te­nors — Ka­ren­zentschädi­gung April 2005.

Die Par­tei­en wie­der­ho­len ih­re je­wei­li­ge Rechts­auf­fas­sung zur An­wen­dung des § 12 KSchG. Der Be­klag­te trägt darüber hin­aus vor, ei­ne wirk­sa­me Erklärung nach § 12 KSchG lie­ge im Übri­gen be­reits des­halb nicht vor, weil die Erklärung vor Rechts­kraft des Ur­teils ab­ge­ge­ben wor­den sei. Sch­ließlich könne die Erklärung vom 25.11.2004 nicht um­ge­deu­tet wer­den in ei­ne Kündi­gungs­erklärung zum 31.03.2005.

Der Kläger meint, Auflösungs­an­trag im Kündi­gungs­schutz­pro­zess so­wie sei­ne Erklärung vom 13.07.2004 sei­en als Kündi­gungs­erklärung zu wer­ten. Im Übri­gen fin­de § 12 KSchG An­wen­dung, die Vor­schrift die­ne zur Lösung der Pflich­ten­kol­li­si­on, die bei Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­he. Ei­ne ver­gleich­ba­re Pflich­ten­kol­li­si­on er­ge­be sich auch bei Auf­nah­me selbständi­ger Tätig­keit, weil z.B. Geschäftsräume an­zu­mie­ten und ein­zu­rich­ten sei­en.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 01.06.2005 — 6 Ca 110/05 — teil­wei­se ab­zuändern und

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re 9.895,04 Ka­ren­zentschädi­gung nebst Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz auf 2.827,15 seit 11.02.2005, auf 2.355,96 seit dem 21.02.2005, auf 2.355,96 € seit dem 25.03.2005 und auf 2.355,96 seit dem 05.05.2005 zu zah­len.

2. die Wi­der­kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen und be­an­tragt im We­ge der Be­ru­fung,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 01.06.2005, 6 Ca 110/05,
teil­wei­se ab­zuändern und zu Zif­fer 3 des Te­nors die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Ergänzend wird we­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren Be­zug ge­nom­men auf die je­wei­li­gen Be­ru­fungs­be­gründun­gen und Be­ru­fungs­er­wi­de­run­gen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en sind statt­haft, sie sind form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit ins­ge­samt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en sind un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu den im Be­ru­fungs­ver­fah­ren an­ge­fal­le­nen Streit­ge­genständen zu­fref­fend ent­schie­den.

1. Be­ru­fung des Klägers.

1.1. An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung für die Zeit vom 25.11.2004 bis 31.03.2005.


Die Par­tei­en ha­ben ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot im Sin­ne der §§ 74 ff. HGB ver­ein­bart. Der Be­klag­te hat En­de Ju­ni 2004 gemäß § 75 a HGB auf das Wett­be­werbs­ver­bot ver­zich­tet mit der Fol­ge, dass der Kläger das Wett­be­werbs­ver­bot nicht mehr ein­hal­ten muss­te und An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung hat für den Zeit­raum von 1 Jahr ab Ver­zichts­erklärung. Der An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung be­steht ab Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Ar­beits­verhält­nis ist hier erst zum 31.03.2005 be­en­det wor­den, des­halb be­ste­hen die gel­tend ge­mach­ten Ka­renz-entschädi­gungs­ansprüche nicht.

Durch die Erklärung vom 25.11.2004 ist das Ar­beits­verhält­nis nicht ana­log § 12 KSchG zu die­sem Tag be­en­det wor­den. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass die Erklärung ab­ge­ge­ben ist vor Ein­tritt der Rechts­kraft des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren. Ei­ne Erklärung nach § 12 KSchG kann auch vor Rechts­kraft, so­gar während der Dau­er

 

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des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ab­ge­ge­ben wer­den (BAG vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72, AP Nr. 1 zu § 12 KSchG 1969; KR, 7. Aufl., § 12 KSchG Rd­Nr. 26). Maßge­bend ist, dass § 12 KSchG nur ein Son­derlösungs­recht bei Auf­nah­me ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses gewährt und ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der Vor­schrift auf die Fall­ge­stal­tung der Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nicht in Be­tracht kommt.

Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 12 KSchG bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit wird be­jaht von Kitt­ner u.a., KSchR, 6. Aufl., § 12, Rd­Nr. 6; Dorn­dorf u.a., KSchG, 4. Aufl., § 12, Rd­Nr. 8. Nach KR, 7. Aufl., § 12 KSchG, Rd­Nr. 8 a ist ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 12 KSchG ge­bo­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer — oh­ne Ver­s­toß ge­gen ein Wett­be­werbs­ver­bot — ei­ne selbständi­ge Ge­wer­be- oder Be­rufstätig­keit auf­ge­nom­men hat. Ge­gen ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung spre­chen sich aus APS, Kündi­gungs­recht, 2. Aufl., § 12 KSchG, Rd­Nr. 5; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 12, Rd­Nr. 2; Ba­der u.a., KSchG-Kom­men­tar, § 12, ,Rd­Nr. 10. Die Kam­mer folgt der Auf­fas­sung, die bei Auf­nah­me ei­ner frei­be­ruf­li­chen bzw. selbständi­gen , Tätig­keit ein Son­derkündi­gungs­recht ana­log § 12 KSchG ver­neint.

Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Vor­schrift kommt nur in Be­tracht, wenn die ge­setz­li­che Re­ge­lung plan­wid­rig lücken­haft er­scheint und zur Ausfüllung der Lücke die Über­tra­gung der Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stan­des auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand er­for­der­lich ist. Es muss da­mit ei­ne dem Plan des Ge­setz­ge­bers wi­der­spre­chen­de Lücke be­ste­hen oder sich auf Grund Verände­rung der Le­bens­verhält­nis­se er­ge­ben. Es ist zu fra­gen, ob das Ge­setz ge­mes­sen an sei­ner ei­ge­nen Re­ge­lungs­ab­sicht un­vollständig ist (BAG vom 13.02.2003, 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Or­gan­ver­tre­ter; Pa­landt, BGB, 65. Aufl., Ein­lei­tung, Rd­Nr. 48). Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass das Ge­setz mit Be­schränkung des Son­derkündi­gungs­rechts auf die Fall­ge­stal­tung des Ein­ge­hens ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke enthält. ins­be­son­de­re be­ste­hen er­heb­li­che Un­ter­schie­de zwi­schen dem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Auf­nah­me ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses und dem nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Auf­nah­me . ei­ner selbständi­gen Tätig­keit.

Sinn und Zweck der Re­ge­lung des § 12 KSchG ist es, ei­ne Lösung für die Pflich­ten­kol­li­si­on an­zu­bie­ten, die durch die dop­pel­te ar­beits­ver­trag­li­che Bin­dung im al­ten fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis und im neu ein­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis ent­stan­den ist. Die­se Pflich­ten­kol­li­si­on be­ruht auf ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen, nämlich auf

 

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§ 11 Nr. 2 KSchG und § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III. Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Ar­beit­neh­mer auf den An­nah­me­ver­zugs­an­spruch böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­dienst an­rech­nen las­sen. Er hat da­mit ge­setz­lich fest­ge­legt die .Ob­lie­gen­heit, ei­ne mögli­che zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men und ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ab­zu­sch­ließen. Wird der Ar­beit­neh­mer nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung wie im Re­gel­fall ar­beits­los, muss. er nach § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB 111 ei­ne von der Agen­tur für Ar­beit an­ge­bo­te­ne Ar­beitstätig­keit an­neh­men, an­de­ren­falls wird ei­ne Sperr­frist verhängt. Durch die­se ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist der Ar­beit­neh­mer zur Si­che­rung sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz ge­zwun­gen, während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ab­zu­sch­ließen, wenn er nicht er­heb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le in Kauf neh­men will. Ins­be­son­de­re die Ob­lie­gen­heit zur Auf­nah­me an­der­wei­ti­gen Er­werbs nach § 11 Nr. 2 KSchG dient auch der Ent­las­tung des Ar­beit­ge­bers. Hier­durch kann sein An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko er­heb­lich ge­min­dert sein. Da­mit kor­re­spon­die­rend gewährt das Ge­setz dem Ar­beit­neh­mer bei Ein­ge­hung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses das Son­derkündi­gungs­recht des § 12 KSchG.

Ei­ne ver­gleich­ba­re Zwangs­la­ge zur Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit be­steht nicht. Ei­ne Ob­lie­gen­heit zur Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ist Sin­ne des § 11 Nr. 2 KSchG be­steht nicht. Be­reits der Wort­laut, dass ei­ne zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men ist, deu­tet dar­auf­hin, dass selbständi­ge Tätig­keit nicht er­fasst wird. Zu­min­dest stellt es kein böswil­li­ges Un­ter­las­sen an­der­wei­ti­gen Er­werbs dar, wenn ein Ar­beit­neh­mer, der in ei­nem Ar­beits­verhält­nis beschäftigt war und im We­ge der Kündi­gungs­schutz­kla­ge Fort­set­zung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses an­strebt, von der Auf­nah­me. ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ab­sieht. Auch die Sperr­zeit­re­ge­lung des § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III greift nur bei Ab­leh­nung ei­ner Tätig­keit im Ar­beits­verhält­nis, nicht bei Ab­leh­nung ei­ner Tätig­keit als Selbständi­ger.. Zwar kann auch bei . Auf­nah­me ei­ner. selbständi­gen Tätig­keit ei­ne Pflich­ten­kol­li­si­on ein­tre­ten, weil der Selbständi­ge ver­trag­li­che Ver­pflich­tun­gen ein­ge­gan­gen ist. Während für die Auf­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aber, durch die dar­ge­stell­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen be­gründet, ein mit­tel­ba­rer Zwang be­steht, fehlt es dar­an für die Auf­nah­me der selbständi­gen Tätig­keit. Die­se be­ruht auf ei­ner frei­en Ent­schei­dung des Selbständi­gen.

Ein wei­te­rer Un­ter­schied be­steht dar­in, dass ein Ar­beit­neh­mer bei Auf­nah­me ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses je­den­falls im Re­gel­fall nicht in Wett­be­werb zu sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber tritt, ge­gen den er das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren führt. Er verstößt im Re­gel­fall nicht ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot des § 60 HGB. Bei ei­ner Auf­nah­me ei­ner

 

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frei­be­ruf­li­chen bzw. selbständi­gen Tätig­keit ist die Wahr­schein­lich­keit ei­ner Tätig­keit un­ter Ver­s­toß ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot we­sent­lich höher. Es wird re­gelmäßig, zu­min­dest sehr häufig der Fall sein, dass sich der ursprüng­li­che Ar­beit­neh­mer in sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­feld selbständig macht und in Wett­be­werb zu sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber tritt. Da­mit sind auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner mögli­chen Wett­be­werbstätig­keit die Auf­nah­me ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses und die Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit als un­ter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen an­zu­se­hen.

Im Er­geb­nis ist da­mit ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke zu ver­nei­nen, ins­be­son­de­re kann we­gen der aus § 11 Nr. 2 KSchG fol­gen­den Ob­lie­gen­heit zum an­der­wei­ti­gen Er­werb das Son­derkündi­gungs­recht des § 12 KSchG nicht auf die Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit aus­ge­dehnt wer­den.

Ei­ne an­der­wei­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor dem 31.03.2004, die die hier frag­li­chen Ka­ren­zentschädi­gungs­ansprüche ganz oder teil­wei­se be­gründet hätte, kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Stel­lung des Auflösungs­an­trags im vor­aus­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren kann nicht als Kündi­gungs­erklärung ge­deu­tet wer­den. Ei­ne Kündi­gungs­erklärung liegt nur dann vor, wenn hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht wird, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Erklärung be­en­det wer­den soll. Ein sol­cher Erklärungs­wert kommt dem Auflösungs­an­trag aber nicht zu. Der Auflösungs­an­trag wird ne­ben dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stellt, in der Kon­se­quenz heißt das, dass bei Statt­ga­be des Kündi­gungs­schutz­an­trags und Ab­Wei­sung des Auflösungs­an­trags das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det ist, son­dern fort­be­steht und der Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit hat, das Ar­beits­verhält­nis auch fort­zu­set­zen. Wenn der Ar­beit­neh­mer meint, dass ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ist, kann er — so­fern die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen — nach § 626 BGB außer­or­dent­lich kündi­gen und Scha­dens­er­satz­ansprüche nach § 628 BGB gel­tend ma­chen_ Ei­ne sol­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung muss dann aber aus­drück­lich. erklärt wer­den und kann ins­be­son­de­re nicht in der Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags ge­se­hen wer­den.

Mit Schrei­ben vom 13.07.2004 hat der Kläger, nach­dem ihn der Be­klag­te zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert hat­te, mit­ge­teilt, dass er die Tätig­keit nicht auf­neh­men wer­de. Die­se Erklärung kann nicht als Kündi­gungs­erklärung ge­wer­tet wer­den. Ab­ge­lehnt wird le­dig­lich die Auf­for­de­rung zur Ar­beits­auf­nah­me, ei­ne ein­deu­ti­ge Erklärung zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fehlt.

 

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Die Erklärung des Klägers vom 25.11.2004, die als Son­derkündi­gung nach § 12 KSchG erklärt ist, ist zwar als Kündi­gungs­erklärung zu wer­ten. In die­ser Erklärung kommt ein­deu­tig zum Aus­druck, dass der Kläger das Ar­beits­verhält­nis nicht fort­set­zen will und be­en­den will. Ei­ne un­wirk­sa­me Erklärung nach § 12 KSchG ist des­halb nach § 140 BGB in ei­ne Kündi­gungs­erklärung um­zu­deu­ten (KR, 7. Aufl., § 12 KSchG, .Rd­Nr. 25 a; LAG Düssel­dorf vom 13.06.1979, EzA § 12 KSchG Nr. 2). Da Gründe für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht vor­lie­gen, kann die­se Kündi­gungs­erklärung das Ar­beits­verhält­nis aber nur or­dent­lich un­ter Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist zum 31.03.2005 be­en­det ha­ben. Ansprüche auf Ka­ren­zentschädi­gung für den Zeit­raum 25.11.2004 bis 31.03.2005 be­ste­hen da­mit nicht.

1.2. Wi­der­kla­ge auf Aus­kunfts­er­tei­lung.

Das Ver­trags­verhält­nis hat bis zum 31.03.2005 be­stan­den. Der Kläger hat durch Auf­nah­me der selbständi­gen Tätig­keit ge­gen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen. Da­mit kann nach § 6 Abs. 2 des Ver­tra­ges ei­ne Ver­trags­stra­fe ver­wirkt sein, ge­ge­be­nen­falls be­steht ein An­spruch des Be­klag­ten auf Scha­dens­er­satz. Weil mögli­cher­wei­se die­se Ansprüche be­ste­hen, der Be­klag­te für die Gel­tend­ma­chung die­ser Ansprüche auf Aus­kunfts­er­tei­lung an­ge­wie­sen ist, ist der Aus­kunfts­an­spruch be­gründet und die Be­ru­fung des Klägers auch in die­sem Punkt un­be­gründet.

2. Be­ru­fung des Be­klag­ten.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Wie dar­ge­stellt, ist die Erklärung vom 25.11.2004 als Kündi­gungs­erklärung zu wer­ten, die das Ar­beits­verhält­nis un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist or­dent­lich zum 31.03.2005 be­en­det hat. Da­mit be­steht für den Mo­nat April 2005 An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung in der aus­ge­ur­teil­ten Höhe. Der Höhe nach ist der An­spruch von dem Be­klag­ten nicht be­strit­ten wor­den.

3. Be­rich­ti­gung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Un­rich­tig­keit ei­nes Ur­teils im Sin­ne des § 319 ZPO kann je­der­zeit von. Amts we­gen be­rich­tigt wer­den. Ei­ne sol­che Be­rich­ti­gung kann auch vom Rechts­mit­tel­ge­richt vor­ge­nom­men wer­den (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 319, Rd­Nr. 22).

 

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Wie sich aus den im ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil auf­geführ­ten Anträgen im Ver­gleich zum Te­nor und im Übri­gen aus den Ent­schei­dungs­gründen er­gibt, hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge und der Wi­der­kla­ge nur teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Bei der Ab­fas­sung des Te­nors ist so­dann of­fen­kun­dig ver­ges­sen wor­den, in den Te­nor ein­zufügen:

Im Übri­gen wer­den Kla­ge .und Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Im We­ge der Be­rich­ti­gung nach § 319 ZPO war ent­spre­chend der Te­nor des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils zu ergänzen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 ZPO.

Gründe, für den Be­klag­ten die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, be­stan­den nicht. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG wird ver­wie­sen.

Die Re­vi­si­ons­zu­las­sung zu Guns­ten des Klägers be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Kläger wird ver­wie­sen auf die nach­fol­gen­de Rechts­mit­tel­be­leh­rung.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt

oder

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 — 20 00

Die Re­vi­si­ons- und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach — für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr — ein­ge­reicht wer­den.

 

Dr. Ro­senkötter 

Cle­ment­sen 

Pla­te

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