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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Probezeit, Betriebsrat: Anhörung, Probezeit, Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, Probezeitkündigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 AZR 828/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.04.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 12.10.2006, 15 Ca 2257/06
Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 9.09.2008, 2 Sa 83/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 828/08
2 Sa 83/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes!


Verkündet am

22. April 2010

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Fe­bru­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt-
 


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li­chen Rich­ter Dr. Schmidt und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Stang für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 9. Sep­tem­ber 2008 - 2 Sa 83/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 12. Ok­to­ber 2006 - 15 Ca 2257/06 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner War­te­zeitkündi­gung.

Die Kläge­rin war seit dem 1. Sep­tem­ber 2005 als Kran­ken­haus­di­rek­to­rin für die Be­klag­te tätig. Die­se be­treibt drei Be­zirks­kran­kenhäuser in A, Er (Kli­ni­kum am E) und En. Sie wur­de zum 1. Ja­nu­ar 2005 als An­stalt des öffent­li­chen Rechts er­rich­tet. Sie wird von ei­nem Al­lein­vor­stand nach außen ver­tre­ten (§ 9 Abs. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Sat­zung zur Neu­re­ge­lung des Kran­ken­haus- und Heim­we­sens beim Be­zirk Mit­tel­fran­ken idF vom 10. No­vem­ber 2004), der Dienst­vor­ge­setz­ter al­ler Mit­ar­bei­ter des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens und Dienst­stel­len­lei­tung im Sin­ne des Baye­ri­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 der Sat­zung).


Im Ar­beits­ver­trag vom 27. April 2005 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten. In die­ser Zeit war die Kläge­rin gem. § 4 des Ar­beits­ver­trags in die Vergütungs­grup­pe Ia BAT der An­la­ge 1a zum BAT ein­grup­piert. Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit soll­te die Ein­grup­pie­rung in die Vergütungs­grup­pe I BAT bzw. die ent­spre­chen­de Ent­gelt­grup­pe des TVöD
 


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er­fol­gen. Laut Nie­der­schrift nach dem Nach­weis­ge­setz vom 27. April 2005 war die Kläge­rin als An­ge­stell­te im Ver­wal­tungs­dienst (Kran­ken­haus­di­rek­to­rin) des Kli­ni­kums am E in Er beschäftigt.


Die Kläge­rin rich­te­te ih­re gan­ze Le­bens­pla­nung auf die Tätig­keit bei der Be­klag­ten aus und zog mit ih­rer Fa­mi­lie in die Nähe von Er. Be­reits kurz nach Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses kam es zu Un­stim­mig­kei­ten zwi­schen der Kläge­rin und dem Vor­stand der Be­klag­ten, Herrn S. Die­ser teil­te der Kläge­rin und dem Ver­wal­tungs­rat der Be­klag­ten mit, dass er ihr nicht ver­traue. Mit Schrei­ben vom 14. No­vem­ber 2005 in­for­mier­te Herr S die Kläge­rin darüber, dass auf­grund ei­nes Ver­wal­tungs­rats­be­schlus­ses vom 20. Sep­tem­ber 2005 die Po­si­ti­on des Kran­ken­haus­di­rek­tors ent­fal­len sei. Ihr sei des­halb mit Verfügung vom 14. Ok­to­ber 2005 die Lei­tung des Res­sorts Fi­nan­zen über­tra­gen wor­den, wo­mit sie sich am 10. Ok­to­ber 2005 ein­ver­stan­den erklärt ha­be.

Die Kläge­rin führ­te am 20. und 21. De­zem­ber 2005 Gespräche mit dem Vor­sit­zen­den des Ver­wal­tungs­rats der Be­klag­ten, Herrn B. Sie er­bat sich aus­rei­chend Zeit für die Su­che nach ei­ner neu­en be­ruf­li­chen Tätig­keit. Den In­halt die­ser Gespräche fass­te die Kläge­rin aus ih­rer Sicht in ei­nem an Herrn B ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 12. Ja­nu­ar 2006 zu­sam­men und bat um schrift­li­che Ab­si­che­rung der Zu­sa­ge, be­fris­tet für ein Jahr wei­ter für die Be­klag­te tätig sein zu können. Dar­auf­hin überg­ab ihr Herr S am 19. Ja­nu­ar 2006 den Ent­wurf ei­nes Auflösungs­ver­trags, der ein Aus­schei­den der Kläge­rin zum 31. De­zem­ber 2006 im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men vor­sah. Die Kläge­rin war da­mit nicht ein­ver­stan­den, weil kei­ne Be­fris­tung für ein Jahr ab Ver­trags­un­ter­zeich­nung vor­ge­se­hen sei. Am 31. Ja­nu­ar 2006 fand ein Gespräch statt, an dem ua. die Kläge­rin und Herr S teil­nah­men. Der In­halt die­ses Gesprächs ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ha­ben sich die Par­tei­en dar­in münd­lich ge­ei­nigt, das Ver­trags­verhält­nis bis zum 31. De­zem­ber 2006 fort­zuführen.

Am 1. Fe­bru­ar 2006 über­sand­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen zwei­ten Ver­trags­ent­wurf, der wie­der­um ein ein­ver­nehm­li­ches Aus­schei­den der Kläge­rin zum 31. De­zem­ber 2006 vor­sah und in § 7 Ziff. 5 fest­hielt, dass kein
 


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be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­gründet wer­den sol­le. Die Kläge­rin war auch mit die­sem Ent­wurf nicht ein­ver­stan­den und un­ter­zeich­ne­te ihn des­halb nicht, son­dern über­mit­tel­te der Be­klag­ten mit E-Mail ih­res Ehe­manns vom 2. Fe­bru­ar 2006 zahl­rei­che Ände­rungswünsche so­wie ei­nen Ge­gen­ent­wurf. Un­ter an­de­rem streb­te sie die Ver­ein­ba­rung des Aus­schlus­ses ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te bis zum Ver­trags­en­de an, weil sie Herrn S im Gespräch vom 31. Ja­nu­ar 2006 da­hin ver­stan­den hat­te, dass die­ser sich ei­ne sol­che Kündi­gungsmöglich­keit vor­be­hal­ten wol­le. Mit § 7 Ziff. 5 des Ent­wurfs der Be­klag­ten war sie nicht ein­ver­stan­den, weil es ge­ra­de In­halt der Ver­ein­ba­rung zwi­schen ihr und Herrn B ge­we­sen sei, das Ar­beits­verhält­nis auf ein Jahr zu be­fris­ten. Die Be­klag­te re­agier­te auf die­se E-Mail nicht mehr. Nach­dem die Kläge­rin gehört hat­te, dass ih­re or­dent­li­che Kündi­gung vom Ver­wal­tungs­rat be­schlos­sen wer­den sol­le, über­mit­tel­te sie der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 20. Fe­bru­ar 2006 ein von ihr un­ter­zeich­ne­tes Ex­em­plar des zwei­ten Ver­trags­ent­wurfs der Be­klag­ten. Die Be­klag­te in­for­mier­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 21. Fe­bru­ar 2006, dass ihr An­ge­bot durch das Ge­gen­an­ge­bot der Kläge­rin vom 2. Fe­bru­ar 2006 ge­gen­stands­los ge­wor­den sei.

Bei der Be­klag­ten ist für je­de der drei von ihr be­trie­be­nen Kli­ni­ken ein ört­li­cher Per­so­nal­rat ge­bil­det. Fer­ner be­steht ein Ge­samt­per­so­nal­rat. Die Be­tei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung bei Pro­be­zeitkündi­gun­gen rich­te­te sich im Fe­bru­ar 2006 nach fol­gen­den Be­stim­mun­gen des Baye­ri­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes (BayPVG) idF der Be­kannt­ma­chung vom 11. No­vem­ber 1986 (GVBl. S. 349):


„Art. 6


(1) Die ein­zel­nen Behörden, Ver­wal­tungs­stel­len, Ge­rich­te, Schu­len und Be­trie­be des Staa­tes bil­den je ei­ne Dienst­stel­le im Sinn die­ses Ge­set­zes.

...


(3) Ne­ben­stel­len und Tei­le ei­ner staat­li­chen Dienst­stel­le, die räum­lich weit von die­ser ent­fernt lie­gen oder durch Auf­ga­ben­be­reich und Or­ga­ni­sa­ti­on ei­genständig sind, gel­ten als selbständi­ge Dienst­stel­len, wenn die Mehr­heit ih­rer wahl­be­rech­tig­ten Beschäftig­ten dies in ge­hei­mer Ab­stim­mung be­sch­ließt. ...


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(5) Die Ge­mein­den, Ge­mein­de­verbände und die sons­ti­gen Körper­schaf­ten, An­stal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts bil­den je ei­ne Dienst­stel­le im Sinn die­ses Ge­set­zes. Ab­satz 3 gilt ent­spre­chend ...

...

(8) Die Kli­ni­ka gemäß Art. 52a des Baye­ri­schen Hoch­schul­ge­set­zes (Bay­HSchG) bil­den je ei­ne Dienst­stel­le im Sinn die­ses Ge­set­zes.

Art. 77

(1) Der Per­so­nal­rat wirkt bei der or­dent­li­chen Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber mit. ...

...

(3) Vor frist­lo­sen Ent­las­sun­gen und außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen ist der Per­so­nal­rat an­zuhören. ...

(4) Ei­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam, wenn der Per­so­nal­rat nicht be­tei­ligt wor­den ist.

Art. 78

(1) ... und Art. 77 gel­ten nicht für

a) die Be­am­ten und Be­am­ten­stel­len der Be­sol­dungs­grup­pe A 16 und höher so­wie die Ar­beit­neh­mer in ent­spre­chen­der Stel­lung;

...


Art. 80

(1) In An­ge­le­gen­hei­ten, in de­nen die Dienst­stel­le zur Ent­schei­dung be­fugt ist, ist der bei ihr ge­bil­de­te Per­so­nal­rat zu be­tei­li­gen.

(2) In An­ge­le­gen­hei­ten, in de­nen die über­ge­ord­ne­te Dienst­stel­le zur Ent­schei­dung be­fugt ist, ist an Stel­le des Per­so­nal­rats die bei der zuständi­gen Dienst­stel­le ge­bil­de­te Stu­fen­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen. ...

(3) Ab­satz 2 gilt ent­spre­chend für die Ver­tei­lung der Zuständig­keit zwi­schen Per­so­nal­rat und Ge­samt­per­so­nal-rat. ...“
 

Mit wort­glei­chen Schrei­ben vom 13. Fe­bru­ar 2006 hörte die Be­klag­te den ört­li­chen Per­so­nal­rat so­wie den Ge­samt­per­so­nal­rat zur be­ab­sich­tig­ten
 


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or­dent­li­chen Kündi­gung der Kläge­rin an. Die Kläge­rin ha­be sich während ih­rer Pro­be­zeit nicht bewährt. Sie sei nicht ge­eig­net, die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben ord­nungs­gemäß zu erfüllen. Das für ei­ne dau­er­haf­te Zu­sam­men­ar­beit not­wen­di­ge Ver­trau­ens­verhält­nis ha­be auf­grund der man­geln­den persönli­chen Eig­nung der Kläge­rin nicht auf­ge­baut wer­den können. Der Per­so­nal­rat erklärte am 23. Fe­bru­ar 2006, dass er kei­ne Ein­wen­dun­gen ge­gen die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung ha­be. Die­se Erklärung ging der Be­klag­te vor Überg­a­be der Kündi­gungs­erklärung an die Kläge­rin zu. Der Ge­samt­per­so­nal­rat reich­te das Anhörungs­schrei­ben le­dig­lich mit dem Da­tum 22. Fe­bru­ar 2006 ver­se­hen un­ter­schrie­ben zurück, oh­ne die vor­ge­fer­tig­te Erklärung „Der Ge­samt­per­so­nal­rat hat kei­ne Ein­wen­dun­gen ge­gen die be­ab­sich­tig­te or­dent­li­che Kündi­gung ...“ an­zu­kreu­zen. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 23. Fe­bru­ar 2006, wel­ches der Kläge­rin noch am sel­ben Tag zu­ging, or­dent­lich zum 31. März 2006.

Ge­gen die­se Kündi­gung wen­det sich die Kläge­rin mit ih­rer am 8. März 2006 beim Ar­beits­ge­richt Nürn­berg ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, mit der sie zu­letzt noch die Fest­stel­lung des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31. De­zem­ber 2006 an­strebt.

Die Kläge­rin trägt vor, die Kündi­gung ver­s­toße ge­gen die ge­trof­fe­ne Übe­r­ein­kunft vom 31. Ja­nu­ar 2006, wo­nach sie un­ter Aus­schluss der Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2006 bei der Be­klag­ten ha­be beschäftigt wer­den sol­len. Mit die­ser Übe­r­ein­kunft sei­en zu-gleich sämt­li­che For­mer­for­der­nis­se ab­be­dun­gen. Je­den­falls han­de­le die Be­klag­te treu­wid­rig, wenn sie sich auf Schrift­for­mer­for­der­nis­se be­ru­fe. Sch­ließlich sei die ent­ge­gen der er­ziel­ten Übe­r­ein­kunft ei­nes Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­res­en­de 2006 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung selbst treu­wid­rig.

Der Per­so­nal­rat und die er­for­der­li­chen wei­te­ren Gre­mi­en sei­en vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Die Be­gründung der Be­klag­ten sei zu pau­schal ge­hal­ten. Die Be­klag­te hätte den Per­so­nal­rat über die im Vor­feld der Kündi­gung geführ­ten Ver­hand­lun­gen und die er­ziel­te
 


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Ei­ni­gung un­ter Beifügung der Ver­trags­entwürfe in­for­mie­ren müssen. Sie hätte auch mit­tei­len müssen, dass die Kläge­rin letzt­lich den Auflösungs­ver­trag an­ge­nom­men ha­be. Die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Erörte­rung der An­ge­le­gen­heit mit dem Per­so­nal­rat sei über­haupt nicht er­folgt.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Fe­bru­ar 2006 zum 31. März 2006 nicht be­en­det oder auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 31. März 2006 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis zum 31. De­zem­ber 2006 fort­be­stan­den hat.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen, sie ha­be der Kläge­rin im Gespräch vom 31. Ja­nu­ar 2006 le­dig­lich an­ge­bo­ten, das Ar­beits­verhält­nis erst zum 31. De­zem­ber 2006 zu be­en­den. We­der sei ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart wor­den noch ha­be sie auf das Recht zur or­dent­li­chen Kündi­gung ver­zich­tet. Ei­ner Be­tei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung vor der Kündi­gung ha­be es nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG nicht be­durft, weil die Kläge­rin nach Ab­lauf der Pro­be­zeit in die Vergütungs­grup­pe I BAT (= Ent­gelt­grup­pe 16 TVöD) hätte ein­grup­piert wer­den sol­len. Je­den­falls sei­en die Per­so­nal­ver­tre­tun­gen vor­sorg­lich ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Die Er­eig­nis­se im Vor­feld sei­en für den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten nicht re­le­vant ge­we­sen und hätten des­halb nicht mit­ge­teilt wer­den müssen. Die Mit­tei­lung ei­nes Wert­ur­teils ha­be aus­ge­reicht.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat­te vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te hätte den Per­so­nal­rats­gre­mi­en mit­tei­len müssen, dass die Par­tei­en sich ge­ei­nigt hätten, das Ar­beits­verhält­nis erst zum 31. De­zem­ber 2006 zu be­en­den. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.
 


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Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 23. Fe­bru­ar 2006 mit dem 31. März 2006 be­en­det wor­den.


I. Die Be­klag­te hat den Per­so­nal­rat ord­nungs­gemäß be­tei­ligt.

1. Die Be­klag­te muss­te die Per­so­nal­ver­tre­tung be­tei­li­gen. Zwar fin­det die Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG auch auf An­ge­stell­te An­wen­dung, die ei­ne Stel­lung be­klei­den, die als Be­am­ten­stel­le nach A 16 BBe­sO oder höher be­wer­tet wäre (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - AP LPVG Sach­sen-An­halt § 68 Nr. 1 = EzA BPers­VG § 108 Nr. 1). Dies war bei der Kläge­rin je­doch nicht der Fall. Im für die Zuständig­keit der Per­so­nal­ver­tre­tung maßgeb­li­chen Zeit­punkt der Be­tei­li­gung war der Kläge­rin ein­ver­nehm­lich nur noch die Po­si­ti­on der Lei­te­rin des Res­sorts Fi­nan­zen über­tra­gen. Die­se Stel­le war aus­weis­lich des Or­ga­ni­gramms der Be­klag­ten mit Stand Ja­nu­ar 2006 der drit­ten Führungs­ebe­ne un­ter­halb des Vor­stands und der kaufmänni­schen Lei­tung zu­ge­ord­net. Für die recht­li­che Be­wer­tung der Stel­lung des Ar­beit­neh­mers nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG kommt es auf die tatsächlich aus­geübte Tätig­keit und nicht al­lein auf die ver­trag­lich ein­geräum­te Po­si­ti­on an (Schel­ter/Sei­ler Baye­ri­sches Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz 3. Aufl. Art. 78 Rn. 4). Die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung zur Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen bei der Beförde­rung zum Lei­ten­den An­ge­stell­ten oder der Ein­stel­lung sol­cher An­ge­stell­ten be­trifft ei­ne an­de­re Sach­la­ge. Ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung in der War­te­zeit vor Einräum­ung ei­ner Stel­lung iSv. Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG zielt ge­ra­de nicht dar­auf ab, dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Stel­le zu ver­schaf­fen, die es recht­fer­tigt, we­gen sei­ner Nähe zum Ar­beit­ge­ber, der dar­aus er­wach­sen­den In­ter­es­sen­po­la­rität (zu die­sem Zweck der ver­gleich­ba­ren Vor­schrift des § 68 Pers­VG LSA vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - aaO) und zur Si­che­rung un­abhängi­ger Per­so­nal­ent­schei­dun­gen (zu die­sem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPers­VG iVm. § 79 Abs. 1

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Satz 2 BPers­VG BAG 7. De­zem­ber 2000 - 2 AZR 532/99 - AP BPers­VG § 77 Nr. 9 = Ez­BAT BAT § 53 Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats Nr. 21) von ei­ner Be­tei­li­gung der Per­so­nal­ver­tre­tung ab­zu­se­hen. Im Ge­gen­teil soll sie das Ar­beits­verhält­nis be­en­den, be­vor der An­ge­stell­te ei­ne sol­che Po­si­ti­on er­reicht hat. Die be­ab­sich­ti­ge Kündi­gung war des­halb mit­wir­kungs­pflich­tig.

2. Wel­che Per­so­nal­ver­tre­tung im kon­kre­ten Be­tei­li­gungs­fall zuständig ist, be­stimmt sich gem. Art. 80 BayPVG nach der Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Dienst­stel­le. Zuständig für die Wahr­neh­mung der Be­tei­li­gungs­rech­te nach Art. 77 BayPVG war da­nach der beim Kli­ni­kum am E in Er ge­bil­de­te ört­li­che Per­so­nal­rat und nicht der Ge­samt­per­so­nal­rat.

a) Die Be­klag­te ist als An­stalt des öffent­li­chen Rechts grundsätz­lich ei­ne Dienst­stel­le im Sin­ne des Baye­ri­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts (Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayPVG). Die im Zeit­punkt der Kündi­gung noch gel­ten­de Son­der­re­ge­lung in Art. 6 Abs. 8 BayPVG, nach der die Kli­ni­ka gem. Art. 52a des Baye­ri­schen Hoch­schul­ge­set­zes (Bay­HSchG) je ei­ne Dienst­stel­le im Sin­ne des BayPVG bil­de­ten, war für die Be­klag­te nicht ein­schlägig. Art. 52a Bay­HSchG er­fass­te nur die Kli­ni­ka der staat­li­chen Hoch­schu­len und nicht kom­mu­na­le Kran­kenhäuser, wie sie die Be­klag­te be­treibt.


b) Das Kli­ni­kum am E in Er, an dem die Kläge­rin aus­sch­ließlich beschäftigt war, galt je­doch als selbständi­ge Dienst­stel­le iSv. Art. 6 Abs. 5 Satz 2 iVm. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayPVG. Es war durch Auf­ga­ben­be­reich und Or­ga­ni­sa­ti­on ei­genständig. Für die Ei­genständig­keit im Sin­ne des Baye­ri­schen Per­so­nal­ver­tre­tungs­rechts ist nicht Vor­aus­set­zung, dass der Ne­ben­stel­le im Verhält­nis zur Haupt­dienst­stel­le we­sent­li­che Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten zu­ge­wie­sen sind (BayVGH 26. No­vem­ber 1997 - 17 P 97.1167 - PersR 1998, 337 im An­schluss an die Recht­spre­chung des BVerwG zu § 6 Abs. 3 BPers­VG: 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - BVerw­GE 88, 233). Darüber hin­aus liegt das Kli­ni­kum am E in Er räum­lich weit von der Haupt­dienst­stel­le ent­fernt. Die Fahrt­stre­cke zwi­schen dem Sitz der Be­klag­ten in A und Er beträgt mehr als 80 km. Die Fahr­zeit nimmt so­wohl mit dem Pkw als auch mit der Bahn mehr als ei­ne St­un­de in An­spruch.



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An­ge­sichts die­ser Ver­kehrs­si­tua­ti­on ist es nicht mehr gewähr­leis­tet, dass ein in A ge­bil­de­ter Per­so­nal­rat sich genügend mit den An­ge­le­gen­hei­ten der Beschäftig­ten des Kli­ni­kums am E in Er beschäfti­gen kann (vgl. BVerwG 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - aaO). Für das Feh­len sons­ti­ger Vor­aus­set­zun­gen der Ver­selbständi­gung gem. Art. 6 Abs. 3 BayPVG be­ste­hen kei­ner­lei An­halts­punk­te. Auch die Par­tei­en ha­ben nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, dass der ört­li­che Per­so­nal­rat beim Kli­ni­kum am E rechts­wirk­sam ge­bil­det wur­de und am­tier­te.


c) Der Vor­stand der Be­klag­ten, Herr S, hat bei Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats des Kli­ni­kums am E und der an­sch­ließen­den Kündi­gung der Kläge­rin in sei­ner nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Sat­zung der Be­klag­ten be­ste­hen­den Ei­gen­schaft als Lei­ter auch die­ser Dienst­stel­le ge­han­delt. Grundsätz­lich ist in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­ne Dienst­stel­le be­tref­fen, der bei ihr ge­bil­de­te Per­so­nal­rat zu be­tei­li­gen (BAG 3. Fe­bru­ar 1982 - 7 AZR 791/79 - AP LPVG Bay­ern Art. 77 Nr. 1; BVerwG 29. Au­gust 2005 - 6 PB 6.05 - Part­ner­schafts­grund­satz). Die Kläge­rin war aus­sch­ließlich der Dienst­stel­le Kli­ni­kum am E zu­ge­ord­net. Sie wur­de des­halb hin­sicht­lich der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung al­lein vom ört­li­chen Per­so­nal­rat und nicht vom Ge­samt­per­so­nal­rat re­präsen­tiert (vgl. BAG 22. Au­gust 1996 - 2 AZR 5/96 - BA­GE 84, 29, 35; BVerwG 29. Au­gust 2005 - 6 PB 6.05 - Re­präsen­ta­ti­ons­grund­satz). Ei­ne Kom­pe­tenz des Ge­samt­per­so­nal­rats, die et­wa in Be­tracht ge­kom­men wäre, wenn die Kläge­rin an meh­re­ren Kran­kenhäusern ein­ge­setzt wor­den wäre (vgl. BAG 3. Fe­bru­ar 1982 - 7 AZR 791/79 - aaO), schei­det aus.

3. Die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats der Be­klag­ten genügte ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in­halt­lich den An­for­de­run­gen des Art. 77 Abs. 1 BayPVG.


a) Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG wirkt der Per­so­nal­rat vor or­dent­li­chen Kündi­gun­gen mit. Dies galt nach der im Zeit­punkt der Kündi­gung noch maßgeb­li­chen Fas­sung auch für War­te­zeitkündi­gun­gen wie die vor­lie­gen­de. Gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG ist die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me vor der Durchführung mit dem Ziel ei­ner Verständi­gung recht­zei­tig und ein­ge­hend mit der Per­so­nal­ver­tre­tung zu erörtern.
 


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Die Mit­wir­kung ist ei­ne ei­genständi­ge, zwi­schen der Mit­be­stim­mung und der Anhörung bzw. Un­ter­rich­tung ste­hen­de Be­tei­li­gungs­form. Sie soll der Per­so­nal­ver­tre­tung in be­son­ders nach­drück­li­cher, for­ma­li­sier­ter Form Gehör ver­schaf­fen und si­cher­stel­len, dass ih­re Über­le­gun­gen in die Ent­schei­dung der Dienst­stel­le ein­be­zo­gen wer­den, oh­ne ihr je­doch wie im Fall der Mit­be­stim­mung ei­nen recht­lich fest­ge­leg­ten Ein­fluss auf die Maßnah­men der Dienst­stel­le zu eröff­nen (vgl. BVerwG 6. Fe­bru­ar 1987 - 6 P 9.85 - BVerw­GE 77, 1; 22. März 1990 - 6 P 17.88 - ZTR 1990, 350). Das Mit­wir­kungs­ver­fah­ren wird da­durch ein­ge­lei­tet, dass der Dienst­stel­len­lei­ter die Per­so­nal­ver­tre­tung un­ter­rich­tet. Da­zu sind ihr die Kennt­nis­se zu ver­mit­teln, die sie be­zo­gen auf den kon­kre­ten Be­tei­li­gungs­ge­gen­stand zur sach­ge­rech­ten Wahr­neh­mung ih­rer Mit­wir­kungs­rech­te benötigt, oh­ne ei­ge­ne Nach­for­schun­gen an­stel­len zu müssen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin gel­ten dafür im Mit­wir­kungs­ver­fah­ren kei­ne stren­ge­ren Maßstäbe als bei der Anhörung des Be­triebs­rats. Viel­mehr sind die zu § 102 Be­trVG ent­wi­ckel­ten Grundsätze ent­spre­chend an­zu­wen­den (Se­nat 27. Ok­to­ber 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 35, AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 151 = Ez­BAT BAT § 53 Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats Nr. 29; BAG 24. Au­gust 1989 - 2 AZR 592/88 - ZTR 1990, 34, 35).


b) Die Be­klag­te hat ih­rer Un­ter­rich­tungs­pflicht genügt und da­mit das Mit­wir­kungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet. Sie hat dem Per­so­nal­rat die er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen zur Per­son der Kläge­rin, der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gungs­art und dem Kündi­gungs­zeit­punkt mit­ge­teilt. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin hat sie den Per­so­nal­rat auch aus­rei­chend über den Kündi­gungs­grund un­ter­rich­tet.


aa) Bei den An­for­de­run­gen an die Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats über die Gründe ei­ner Kündi­gung in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass die War­te­zeit der bei­der­sei­ti­gen Über­prüfung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en dient. Der In­halt der Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers rich­tet sich da­her nicht nach den ob­jek­ti­ven Merk­ma­len der Kündi­gungs­gründe des noch nicht an­wend­ba­ren § 1 KSchG, son­dern nach den Umständen, aus de­nen der Ar­beit­ge­ber sub­jek­tiv sei­nen
 


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Kündi­gungs­ent­schluss her­lei­tet. Es reicht des­halb bei ei­ner sol­chen Kündi­gung aus, wenn der Ar­beit­ge­ber, der kei­ne auf Tat­sa­chen gestütz­ten und durch Tat­sa­chen kon­kre­ti­sier­ba­ren Kündi­gungs­gründe be­nen­nen kann, der Per­so­nal­ver­tre­tung nur sei­ne sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen, die ihn zur Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers ver­an­las­sen, mit­teilt (vgl. Se­nat 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 14, AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 161 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 25).


Die­sen An­for­de­run­gen hat die Be­klag­te genügt. Ih­re An­ga­ben im Schrei­ben vom 13. Fe­bru­ar 2006, die Kläge­rin ha­be sich während ih­rer Pro­be-zeit nicht bewährt, sie sei nicht ge­eig­net, die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben ord­nungs­gemäß zu erfüllen, und das not­wen­di­ge Ver­trau­ens­verhält­nis ha­be auf­grund der man­geln­den persönli­chen Eig­nung der Kläge­rin nicht auf­ge­baut wer­den können, sind zwar pau­schal und schlag­wort­ar­tig ge­hal­ten. Stützt der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gungs­ent­schei­dung aber le­dig­lich auf ein sub­jek­ti­ves, nicht durch ob­jek­ti­vier­ba­re Tat­sa­chen be­gründ­ba­res Wert­ur­teil, ist er auch im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens nach § 102 Be­trVG bzw. bei der das Mit­wir­kungs­ver­fah­ren ein­lei­ten­den Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats nach § 77 Abs. 1 BayPVG nicht ver­pflich­tet, sein Wert­ur­teil ge­genüber der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung zu sub­stan­ti­ie­ren oder zu be­gründen.

bb) Die Be­klag­te muss­te den Per­so­nal­rat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht über die zwi­schen den Par­tei­en geführ­ten Ver­hand­lun­gen über ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de des Jah­res 2006 in­for­mie­ren. Die Per­so­nal­ver­tre­tung muss zur ord­nungs­gemäßen Ein­lei­tung des Mit­wir­kungs­ver­fah­rens nur über die das Mit­wir­kungs­recht aus-lösen­de Maßnah­me der Dienst­stel­le un­ter­rich­tet wer­den. Die Be­klag­te muss­te den Per­so­nal­rat dar­um le­dig­lich die zu ih­rem Kündi­gungs­ent­schluss führen­den Gründe mit­tei­len. Nur dann, wenn die ge­schei­ter­ten Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen tra­gend für den Kündi­gungs­ent­schluss ge­we­sen wären oder ihn je­den­falls mit aus­gelöst hätten, hätte der Per­so­nal­rat auch darüber un­ter­rich­tet wer­den müssen (vgl. BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B I 3 b der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 10). Kündi­gungs­grund war je­doch nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Kläge­rin, dass der Vor­stand der Be­klag­ten man­gels des er­for­der­li­chen Ver­trau­ens­verhält­nis­ses nicht mehr
 


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mit ihr zu­sam­men­ar­bei­ten woll­te. Der dar­auf ba­sie­ren­de Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten stand, wie sich aus dem Schrei­ben der Kläge­rin vom 12. Ja­nu­ar 2006 er­gibt, be­reits spätes­tens im De­zem­ber 2005 und da­mit vor Be­ginn der Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en über die Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest. Die im Fe­bru­ar 2006 letzt­lich ge­schei­ter­ten Ver­hand­lun­gen über ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses erst zum Jah­res­en­de 2006 wa­ren für den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten als sol­chen dar­um nicht maßgeb­lich. Die Be­klag­te hat le­dig­lich ih­ren be­reits fest­ste­hen­den Ent­schluss zur Kündi­gung um­ge­setzt. Die Be­klag­te hat dem­nach den Per­so­nal­rat über den Grund ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht zu­tref­fend und vollständig un­ter­rich­tet.

cc) Der Um­zug der Kläge­rin von Hes­sen in die Nähe von Er zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war für den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten eben­so be­deu­tungs­los wie das wie­der­hol­te Be­schnei­den der Kom­pe­ten­zen der Kläge­rin. Bei­de Umstände muss­ten des­halb dem Per­so­nal­rat nicht mit­ge­teilt wer­den.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin war ei­ne Erörte­rung mit der Per­so­nal­ver­tre­tung gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG nicht er­for­der­lich, weil der Per­so­nal­rat nach ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung über die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me kei­ne Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kündi­gung er­ho­ben und da­mit auf die Erörte­rung ver­zich­tet hat­te (vgl. BAG 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 43 mwN, BA­GE 119, 181; BVerwG 27. Ja­nu­ar 1995 - 6 P 22.92 - BVerw­GE 97, 349, 353). Der zwei­te Ver­fah­rens­ab­schnitt des Mit­wir­kungs­ver­fah­rens nach Art. 77 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 BayPVG muss­te des­halb nicht durch­geführt wer­den.

d) Im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung am Mit­tag des 23. Fe­bru­ar 2006 war das Mit­wir­kungs­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen. Der Per­so­nal­rat hat­te sich ab­sch­ließend erklärt und auf das Erörte­rungs­ver­fah­ren ver­zich­tet (vgl. BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B II der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 10 für das Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG). Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung der Kläge­rin erst nach der ab­sch­ließen­den Äußerung des Per­so­nal-
 


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rats zu­ge­gan­gen ist, oh­ne dass die Kläge­rin die­se Fest­stel­lung an­ge­grif­fen hätte. Darüber hin­aus hat der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt als Par­tei an­gehörte Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten an­ge­ge­ben, die Kündi­gung sei erst nach Ab­ga­be der Zu­stim­mungs­erklärung des Per­so­nal­rats über­ge­ben wor­den. Dem ist die Kläge­rin im Ter­min nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Da die­se Umstände sich aus dem Sit­zungs­pro­to­koll er­ge­ben, können sie vom Se­nat ver­wer­tet wer­den (§ 559 ZPO).

II. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

1. Der Aus­spruch der Kündi­gung zum 31. März 2006 war der Be­klag­ten nicht auf­grund der von der Kläge­rin be­haup­te­ten münd­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en, das Ar­beits­verhält­nis be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2006 fort­zu­set­zen, ver­wehrt.

a) Herr B konn­te als Vor­sit­zen­der des Ver­wal­tungs­rats die Be­klag­te, die nach außen aus­sch­ließlich durch den Vor­stand ver­tre­ten wird (§ 10 Abs. 1 der Sat­zung), recht­lich nicht bin­den. Maßgeb­lich könn­ten da­her al­lein et­wai­ge im Gespräch vom 31. Ja­nu­ar 2006 un­ter Be­tei­li­gung des Vor­stands ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen sein. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en sich in die­sem Gespräch münd­lich und noch nicht formgültig ge­ei­nigt hätten, das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. De­zem­ber 2006 fort­zu­set­zen. Es hat je­doch nicht fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en sich auch darüber ge­ei­nigt hätten, wie dies recht­lich um­ge­setzt wer­den soll­te. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vor­ge­richt­li­chen Schrift­wech­sel der Par­tei­en er­gibt, kei­ne Ei­ni­gung er­zielt wor­den.


Die Kläge­rin streb­te, wie ihr ge­sam­ter Pro­zess­vor­trag zeigt, ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den 31. De­zem­ber 2006 un­ter Aus­schluss der Möglich­keit zur or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te an. Die Kläge­rin woll­te al­so ei­nen so weit als möglich recht­lich ab­ge­si­cher­ten Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­res­en­de 2006, das nur durch sie selbst oder durch Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sei­tens der Be­klag­ten
 


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hätte be­en­det wer­den können. Dies war für sie we­sent­li­cher In­halt der an-ge­streb­ten Ei­ni­gung. Über die­sen we­sent­li­chen Ver­trags­in­halt ist je­doch kei­ne Ei­ni­gung er­zielt wor­den. Die Be­klag­te hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehe­manns der Kläge­rin vom 2. Fe­bru­ar 2006 so­wie dem Schrei­ben ih­res An­walts vom 10. Fe­bru­ar 2006 er­gibt, ver­tre­ten durch Herrn S im Gespräch vom 31. Ja­nu­ar 2006 ge­ra­de die­ses Recht zur or­dent­li­chen Kündi­gung vor­be­hal­ten wol­len. So­weit die Kläge­rin im Pro­zess vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt hat, die Par­tei­en hätten sich am 31. Ja­nu­ar 2006 darüber ge­ei­nigt, dass sie in or­dent­lich unkünd­ba­rer Stel­lung bis zum 31. De­zem­ber 2006 beschäftigt wer­den sol­le, hätte sie für ei­nen aus­rei­chend sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag den Wi­der­spruch zu dem von ihr selbst vor­ge­leg­ten vor­ge­richt­li­chen Schrift­wech­sel und dem sich dar­aus er­ge­ben­den In­halt des Gesprächs vom 31. Ja­nu­ar 2006 aufklären müssen.


b) Darüber hin­aus wäre der Be­klag­ten selbst bei Vor­lie­gen der von der Kläge­rin be­haup­te­ten münd­li­chen Ei­ni­gung der Aus­spruch der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung nicht ver­wehrt ge­we­sen.


aa) Die von der Kläge­rin be­haup­te­te Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung wäre eben­so wie ein zur Er­rei­chung des Ziels der Kläge­rin, den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­res­en­de 2006 recht­lich ab­zu­si­chern, eben­falls mögli­cher Auf­he­bungs­ver­trag mit Aus­lauf­frist form­nich­tig ge­we­sen (§ 14 Abs. 4 Tz­B­fG bzw. § 623 BGB). Die Kläge­rin hat das ihr am 1. Fe­bru­ar 2006 über-sand­te zwei­te Ver­trags­an­ge­bot nicht an­ge­nom­men, son­dern es mit E-Mail vom 2. Fe­bru­ar 2006 ab­ge­lehnt und ein Ge­gen­an­ge­bot un­ter­brei­tet (§ 150 Abs. 2 BGB). Es fehlt des­halb an den für ei­nen wirk­sa­men Ver­trags­schluss er­for­der­li­chen schrift­lich fi­xier­ten übe­rein­stim­men­den Wil­lens­erklärun­gen. Oh­ne­hin genügte die von der Kläge­rin - recht­lich un­be­acht­lich - mit Fax vom 20. Fe­bru­ar 2006 erklärte An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots der Be­klag­ten nicht der Schrift­form (BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - BA­GE 101, 298, 302; BGH 30. Ju­li 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170). Da die be­haup­te­te Be­fris­tung aus so­zia­len Erwägun­gen er­folgt wäre (vgl. hier­zu zu­letzt BAG 21. Ja­nu­ar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 57 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 55), al­so der
 


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Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Tz­B­fG vor­ge­le­gen hätte, und die Par­tei­en § 16 Satz 2 Tz­B­fG nicht ab­be­dun­gen hätten (vgl. hier­zu Se­nat 23. April 2009 - 6 AZR 533/08 - AP Tz­B­fG § 16 Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 16 Nr. 1), hätte die Be­klag­te un­ge­ach­tet der Form­nich­tig­keit der von der Kläge­rin be­haup­te­ten münd­lich ver­ein­bar­ten Be­fris­tung das Ar­beits­verhält­nis recht­lich zulässig or­dent­lich zum 31. März 2006 kündi­gen können.


bb) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin wäre der Form­m­an­gel auch nicht nach Treu und Glau­ben gem. § 242 BGB un­be­acht­lich ge­we­sen. Die Be­ru­fung auf ei­nen Form­m­an­gel kann nur aus­nahms­wei­se ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen, weil an­de­ren­falls die Form­vor­schrif­ten des bürger­li­chen Rechts aus­gehöhlt würden. Ge­setz­li­che Schrift­form­zwänge wie die in § 14 Abs. 4 Tz­B­fG und § 623 BGB ge­re­gel­ten sol­len die Ver­trags­par­tei­en vor Übe­rei­lung schützen und ver­fol­gen darüber ei­ne Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on (vgl. Se­nat 28. No­vem­ber 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18, BA­GE 125, 70; 23. No­vem­ber 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BA­GE 120, 251). Aus­ge­hend von die­sem Zweck ist das Be­ru­fen auf die feh­len­de Schrift­form nicht al­lein des­we­gen, weil die Ver­trags­par­tei­en das münd­lich Ver­ein­bar­te bei Ab­ga­be der münd­li­chen Erklärun­gen ernst mein­ten und tatsächlich woll­ten, treu­wid­rig (vgl. BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Eben­so we­nig trifft die An­sicht der Kläge­rin zu, der Ar­beit­neh­mer­schutz ste­he im Vor­der­grund ge­setz­li­cher Form­vor­schrif­ten, wes­we­gen die Be­klag­te treu­wid­rig han­de­le, wenn sie sich auf die Form be­ru­fe.


Auch der Um­stand, dass die Kläge­rin ih­re ge­sam­te Le­bensführung auf die Be­klag­te aus­ge­rich­tet hat und durch die neun Mo­na­te vor dem Jah­res­en­de 2006 er­folg­te Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses deut­lich mehr be­las­tet wird als die Be­klag­te durch den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31. De­zem­ber 2006, ver­wehr­te es der Be­klag­ten nicht, sich auf den Form­m­an­gel zu be­ru­fen. Ein Ver­s­toß ge­gen § 242 BGB läge in­so­weit nur vor, wenn das Schei­tern des Geschäfts an der Form­nich­tig­keit die Kläge­rin nicht bloß hart träfe, son­dern für sie schlecht­hin un­trag­bar wäre. Das könn­te ins­be­son­de­re bei ei­ner Exis­tenz­gefähr­dung zu be­ja­hen sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR


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527/85 - zu II 6 der Gründe, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 22; BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - BGHZ 138, 339, 348). Ei­ne sol­che liegt je­doch auch nach dem Vor­trag der Kläge­rin nicht vor.

2. An­ders als die Kläge­rin meint, ist auch die Kündi­gung selbst nicht treu­wid­rig und des­halb we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 242 BGB un­wirk­sam.


a) Während der ge­setz­li­chen War­te­zeit des § 1 KSchG ist der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt. In die­ser Zeit ist das Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers in den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses da­durch be­schränkt, dass er mit ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne den Nach­weis von Gründen rech­nen muss, erst recht wenn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­ne Pro­be­zeit ver­ein­bart ha­ben. Um­ge­kehrt hat der Ar­beit­ge­ber bei der Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, prüfen zu können, ob der neue Mit­ar­bei­ter sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spricht. In der War­te­zeit er­folgt da­her grundsätz­lich nur ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le (BVerfG 21. Ju­ni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch un­ter Berück­sich­ti­gung ver­fas­sungs­recht­li­cher Vor­ga­ben verstößt ei­ne Kündi­gung in der War­te­zeit des­halb nur dann ge­gen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glau­ben aus Gründen ver­letzt, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind. Ei­ne sol­che Kündi­gung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund be­steht (vgl. zu den dies­bezüglich zu be­ach­ten­den Grundsätzen im Ein­zel­nen Se­nat 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 7).


b) Die Be­klag­te hat die Kündi­gung we­sent­lich dar­auf gestützt, das für ei­ne dau­er­haf­te Zu­sam­men­ar­beit er­for­der­li­che Ver­trau­ens­verhält­nis zum Vor­stand der Be­klag­ten ha­be nicht auf­ge­baut wer­den können. Das ist ein Kündi­gungs­grund, der nach vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Maßstäben den Willkürvor­wurf ent­fal­len lässt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündi­gung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündi­gung Nr. 4). Den Nach­weis, wor­auf der als
 


- 18 -

Kündi­gungs­grund her­an­ge­zo­ge­ne Ver­trau­ens­ver­lust ba­siert, muss­te die Be­klag­te nicht führen.


III. Auf das Vor­brin­gen der Kläge­rin im Schrift­satz vom 23. März 2010, das als neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen in der Re­vi­si­ons­in­stanz oh­ne­hin un­be­acht­lich wäre, kam es nicht an, weil, wie aus­geführt, vor Aus­spruch der Kündi­gung nur der ört­li­che Per­so­nal­rat des Kli­ni­kums am E zu be­tei­li­gen war. Der Se­nat hat des­halb von der Wie­de­reröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) ab­ge­se­hen.

IV. Die Kläge­rin hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on und gem. § 97 ZPO die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Schmidt 

B. Stang

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