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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsänderung: Wesentlicher Betriebsteil
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Akten­zeichen: 4 Sa 41/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 21.09.2009
   
Leit­sätze: Die Schwel­len­wer­te nach § 111 S. 3 Nr. 1 Be­trVG iVm § 17 Abs. 1 KSchG sind grundsätz­lich aus­ge­hend von der Ge­samt­be­leg­schaft des Be­triebs zu be­rech­nen. Bei der Ein­schränkung von Be­triebs­tei­len ist da­her kei­ne "dop­pel­te" We­sent­lich­keitsprüfung in dem Sin­ne vor­zu­neh­men, dass je­weils an­hand der Schwel­len­wer­te zunächst ge­prüft wird, ob ein we­sent­li­cher Be­triebs­teil vor­liegt, und so­dann die Prüfung er­folgt, ob in­ner­halb des we­sent­li­chen Be­triebs­teils ein we­sent­li­cher Per­so­nal­ab­bau statt­fin­det.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 29.07.2008, 27 Ca 485/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Verkündet

am 21.09.2009

Ak­ten­zei­chen (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben)

4 Sa 41/08

27 Ca 485/07 (ArbG Stutt­gart - Kn. Aa­len)

Ißler, An­ge­stell­te Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 4. Kam­mer - durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. Nat­ter, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kühn und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schäfer
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.09.2009

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 zum Ab­lauf des 30.06.2008 auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

II. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 mit Ab­lauf des 30.06.2008 ge­en­det hat.

Der am 25.04.1966 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 20.10.1991 in der Ho­tel­fer­ti­gung als Hand­schlei­fer beschäftigt. Das Brut­to­mo­nats­ent­gelt des Klägers be­lief sich zu­letzt auf € 2.978,63. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det das Ta­rif­werk für die Ar­beit­neh­mer der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nordwürt­tem­berg/Nord­ba­den An­wen­dung. Der Kläger ist in die Ent­gelt­grup­pe 3 ein­grup­piert.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein Un­ter­neh­men, das Be­ste­cke, Koch­ge­schirr und Kaf­fee­ma­schi­nen pro­du­ziert. Bis zum Herbst 2007 wa­ren bei der Be­klag­ten 2390 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, da­von im Be­reich Tech­nik Tisch und Küche/Ho­tel 683 Mit­ar­bei­ter. Rd. 370 Ar­beit­neh­mer wa­ren in die Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3 ein­grup­piert. Ein Be­triebs­rat be­steht.

Die Be­klag­te lei­det seit ei­ni­gen Jah­ren im Be­reich Fer­ti­gung Tisch und Küche un­ter ei­ner verschärf­ten Wett­be­werbs- und Kos­ten­si­tua­ti­on so­wie un­ter ei­nem Nach­fra­gerück­gang im Be­reich der Pro­duk­te Tisch- und Woh­nac­ces­soires, Be­steck und Koch­ge­schirr. Aus die­sem Grund be­schloss der Vor­stand, die Ho­tel­fer­ti­gung nach Tsche­chi­en zu ver­la­gern, die Pro­duk­ti­on von Tisch- und Woh­nac­ces­soires ein­zu­stel­len und die Mit­ar­bei­ter­zahl in der Be­steck- und Koch­ge­schirr­fer­ti­gung und der zu­ar­bei­ten­den Ab­tei­lung dem Pro­duk­ti­ons­men­genrück­gang an­zu­pas­sen. Von die­ser Maßnah­me wa­ren ins­ge­samt 112 ge­werb­li­che Ar­beitsplätze be­trof­fen, da­von 20 Ar­beitsplätze bei der Pro­duk­ti­on von Tisch- und Woh­nac­ces­soires, 53 Ar­beitsplätze in der Ho­tel­fer­ti­gung, 23 Ar­beitsplätze in der Be­steck­fer­ti­gung, 9 Ar­beitsplätze bei der Koch­ge­schirr­fer­ti­gung und 7 Ar­beitsplätze in der zu­ar­bei­ten­den Ab­tei­lung. 64 Ar­beitsplätze ent­fie­len hier­bei auf die Ent­gelt­grup­pen 1-3, 34 auf die Ent­gelt­grup­pen 4 und 5 und 14 Ar­beitsplätze auf die Ent­gelt­grup­pen ab Ent­gelt­grup­pe 6.

 

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Auf­grund des Vor­stands­be­schlus­ses trat die Be­klag­te am 14.06.2007 in Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat ein. Wei­te­re Sit­zun­gen folg­ten am 29.06., 01.10., 12.10., 17.10., 07.11., 12.11., 16.11. und 19.11.2007. Am 19.11.2007 un­ter­zeich­ne­ten die Be­klag­te und der Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (An­la­ge B 1). Nach Ziff. 5 Abs. 2 die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­den die von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in ei­ner Kündi­gungs­na­mens­lis­te im Sin­ne des § 1 Abs. 5 KSchG na­ment­lich auf­geführt, die in­te­gra­ler Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist. Die bei­gefügte Lis­te trägt die Über­schrift „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ bzw. „Ge­samt­so­zi­al­aus­wahl“. Sie enthält 44 Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter 3 Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund Be­fris­tungs­ab­laufs en­de­ten. 30 Ar­beit­neh­mer schie­den auf­grund ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags aus, 29 Ar­beit­neh­mer auf­grund von Ei­genkündi­gung, Ren­ten­zu­gang und Be­fris­tungs­ab­lauf. Mit 12 Ar­beit­neh­mern ver­ein­bar­te die Be­klag­te Al­ters­teil­zeit. Die Na­mens­lis­te ist von dem Pro­ku­ris­ten Sch. und der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den L. pa­ra­phiert. Un­ter Ziff. 5 Abs. 3 enthält der In­ter­es­sen­aus­gleich fol­gen­de Re­ge­lung:

„Dem Be­triebs­rat wur­den die persönli­chen und be­trieb­li­chen Da­ten der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen/Mit­ar­bei­ter, die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl und der Weg­fall der Ar­beitsplätze ausführ­lich erläutert. Das Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG hat am 19.11.2007 be­gon­nen und ist mit Ab­schluss die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs.“

In Ziff. 14 des In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­de ver­ein­bart, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit-neh­mer ei­ne Ab­fin­dung nach Ziff. 3 des gülti­gen So­zi­al­plans vom 07.07.2003 (mit ei­ner Ände­rung) er­hal­ten.

Am 23.11.2007 (Ein­gang 08:30 Uhr) zeig­te die Be­klag­te ei­ne ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an. Mit Schrei­ben vom 23.11.2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum Ab­lauf des 30.06.2008.

Mit sei­ner am 12.12.2007 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt. Er hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Auch sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. So sei der Be­triebs­rat nicht darüber in­for­miert wor­den, dass er sei­ne in der Türkei le­ben­de Mut­ter un­ter­hal­te. Der Ar­beit­ge­ber dürfe sich in­so­weit nicht auf die An­ga­be in der Lohn­steu­er­kar-

 

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te ver­las­sen. Er be­strei­te des Wei­te­ren ge­ne­rell, dass ei­ne Be­triebs­rats­anhörung er­folgt sei. Nach der An­ga­be im In­ter­es­sen­aus­gleich sei das Anhörungs­ver­fah­ren am 19.11.2007 ein­ge­lei­tet und am sel­ben Tag be­en­det wor­den. Er be­strei­te fer­ner, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge. Darüber hin­aus sei ei­ne Na­mens­lis­te nicht er­sicht­lich. Die dem In­ter­es­sen­aus­gleich bei­gefügte Lis­te heiße „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ und sei da­mit kei­ne Na­mens­lis­te. Es ha­be ei­ne Lis­te, da­tie­rend vom 21.11.2007 exis­tiert, in der an­de­re Ar­beit­neh­mer als in der „Ge­samt­lis­te So­zi­al­aus­wahl“ auf­ge­nom­men sei­en. Die Kündi­gung sei auch des­we­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil vor­ran­gig die in dem Be­reich TWH 6 vor­han­de­ne Mehr­ar­beit ha­be ab­ge­baut wer­den müssen. Sch­ließlich sei die So­zi­al­aus­wahl un­zu­tref­fend vor­ge­nom­men wor­den. Es ge­be zahl­rei­che Ar­beit­neh­mer in den Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3, die so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig sei­en als er. Die Be­klag­te ha­be die Gründe für die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. An letz­ter Stel­le ste­he ihm ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu, weil die Be­klag­te nach Kündi­gungs­aus­spruch die Kündi­gun­gen von drei Ar­beit­neh­mern zurück­ge­nom­men ha­be.

Die Be­klag­te ist der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie hat vor­ge­tra­gen, ei­ne Be­triebsände­rung lie­ge vor, weil in­ner­halb des Be­triebs­teils Fer­ti­gung Tisch und Küche bei 683 Ar­beit­neh­mern 112 Ar­beitsplätze ent­fal­len sei­en. Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te sei wirk­sam. Die Na­mens­lis­te sei fest mit dem In­ter­es­sen­aus-gleich ver­bun­den wor­den. Die Lis­te um­fas­se 40 zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer. Der Kläger ha­be nicht den Be­weis geführt, dass die Kündi­gung nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Die nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen­de So­zi­al­aus­wahl ha­be sie zu­tref­fend vor­ge­nom­men. Die Tätig­kei­ten bis zur Ent­gelt­grup­pe 3 sei­en rei­ne An­lerntätig­kei­ten. Zu­sam­men mit dem Be­triebs­rat sei­en in den Ent­gelt­grup­pen 1 bis 3 16 mit dem Kläger ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer er­mit­telt wor­den. Sie­ben hier­von hätten die Kündi­gung er­hal­ten. Die Be­triebs­rats­anhörung sei zu­tref­fend, weil der Be­triebs­rat ab dem 14.06.2007 in die Be­ra­tun­gen über den Per­so­nal­ab­bau ein­be­zo­gen wor­den sei. Das ei­gent­li­che Anhörungs­ver­fah­ren ha­be am 01.10.2007 be­gon­nen. Die An­ga­be „19.11.2007“ im In­ter­es­sen­aus­gleich be­ru­he auf ei­nem Schreib­feh­ler. Was die Un­ter­halts­pflich­ten an­ge­he, so dürfe sie sich auf die Ein­tra­gun­gen in der Lohn­steu­er­kar­te ver­las­sen. Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ste­he dem Kläger im Hin­blick auf die drei nach­be­setz­ten Stel­len nicht zu.

 

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Mit Ur­teil vom 29.07.2008 wies das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab. Zur Be­gründung führ­te das Ar­beits­ge­richt an, auf­grund der na­ment­li­chen Be­nen­nung des Klägers in der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich wer­de ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Ei­ne Be­triebsände­rung lie­ge vor. Der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 19.11.2007 sei wirk­sam ver­ein­bart wor­den. Der Kläger ha­be die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht wi­der­legt. Es ge­be auch kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft sei. Sch­ließlich sei die Kündi­gung nicht we­gen man­gel­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch lägen nicht vor.

Ge­gen das ihm am 27.10.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 24.11.2008 Be­ru-fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 28.01.2009 be­gründet. Der Kläger wie­der­holt sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ergänzend vor, dass ei­ne Be­triebsände­rung nach den An­ga­ben der Be­klag­ten über die Be­triebs­größe nicht vor­lie­ge. Die Be­klag­te ha­be die Ho­tel­fer­ti­gung nicht vollständig nach Tsche­chi­en ver­la­gert. Es sei­en wei­ter­hin ca. acht Ar­beit­neh­mer mit der Durchführung von Schlei­far­bei­ten beschäftigt. Die Be­klag­te ha­be ih­re Aus­kunfts­pflicht hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl nicht erfüllt. Ein ganz er­heb­li­cher An­teil der Ar­beit­neh­mer sei­en den Ent­gelt­grup­pen E 1 bis E 3 zu­zu­ord­nen. Mit die­sen eben­falls an­ge­lern­ten Ar­beit­neh­mern sei er ver­gleich­bar. Er verfüge über die er­for­der­li­chen Deutsch-Kennt­nis­se in Schrift und Spra­che und über PC-Kennt­nis­se. Er sei ge­lern­ter Elek­tro­in­stal­la­teur. Ei­ne gan­ze Rei­he von Ar­beit­neh­mern sei­en so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - wird ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 nicht be­en­det wor­den ist.

 

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3. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit den Anträgen Ziff. 1 und 2 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

4. Hilfs­wei­se wird be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter wie­der ein­zu­stel­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie wie­der­holt eben­falls ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und trägt ergänzend vor, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge, weil bei 683 Ar­beit­neh­mern in den Be­reich Tech­nik Tisch und Küche/ Ho­tel 112 Ar­beitsplätze ab­ge­baut wor­den sei­en. Der Ar­beits­platz des Klägers sei vollständig ent­fal­len. Nur in den ers­ten Mo­na­ten des Jah­res 2008 sei­en ein­zel­ne Ar­beitsgänge der Ho­tel­fer­ti­gung noch in G. aus­geführt wor­den. Die So­zi­al­aus­wahl sei zu­tref­fend vor­ge­nom­men wor­den. Bei sei­ner frühe­ren Tätig­keit als Hand­schlei­fer ha­be der Kläger kei­ne Auf­trags­be­gleit­pa­pie­re le­sen und ver­ste­hen müssen. Bei den an­de­ren Ar­beitsplätzen sei­en al­ler­dings Deutsch-Kennt­nis­se er­for­der­lich, um schrift­li­che Ar­beits­aufträge zu ver­ste­hen. Darüber hin­aus sei­en PC-Kennt­nis­se er­for­der­lich. Bei­de An­for­de­run­gen erfülle der Kläger nicht und könne sie auch nicht in zu­mut­ba­rer Zeit er­wer­ben.

Im An­schluss an die Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 04.05.2009 hat die Kam­mer den Par­tei­en den Hin­weis er­teilt, es sei frag­lich, ob im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge. Dar­auf­hin hat die Be­klag­te ergänzend vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei auch un­abhängig hier­von rechts­wirk­sam. Der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len. Die So­zi­al­aus­wahl sei zu­tref­fend durch­geführt, weil der Kläger auf­grund sei­ner un­zu­rei­chen­den Deutsch-Kennt­nis­se Auf­trags­be­gleit­pa­pie­re so­wie schrift­li­che Ar-beits­aufträge nicht le­sen und auch nicht ver­ste­hen könne. Auch die PC-Kennt­nis­se des Klägers sei­en un­zu­rei­chend.

 

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Der Kläger hat er­wi­dert, er be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass die Ho­tel­fer­ti­gung vollständig nach Tsche­chi­en ver­la­gert wor­den sei. Die durch­geführ­te So­zi­al­aus­wahl sei feh­ler­haft. Er verfüge über die er­for­der­li­chen Deutsch-Kennt­nis­se, um in­ner­halb ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von bis zu 3 Mo­na­ten an­de­re Tätig­kei­ten ausüben zu können. An­de­re Ar­beit­neh­mer besäßen noch schlech­te­re Deutsch-Kennt­nis­se und würden gleich­wohl wei­ter­beschäftigt.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Pro­to­kol­le über die münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statt­haft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist der Fest­stel­lungs­an­trag nach § 4 Satz 1 KSchG, der un­ei­gent­li­che Hilfs­an­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung und der ei­gent­li­che Hilfs­an­trag auf Wie­der­ein­stel­lung.

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Die Kam­mer kann sich nicht der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts an­sch­ließen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 zum 30.06.2008 auf­gelöst wor­den ist.

1. Die Re­ge­lung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG, wo­nach ver­mu­tet wird, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt ist, und wo­nach die so­zia­le Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer nur auf

 

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gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann, fin­det im Streit­fall kei­ne An­wen­dung.

a) Die Re­ge­lung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG ist an­wend­bar, wenn bei ei­ner Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG die Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wer­den soll, in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat na­ment­lich be­zeich­net sind. Die Ver­mu­tungs­ba­sis, dass ei­ne Be­triebsände­rung vor­lag und für die Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers kau­sal war so­wie dass der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­nannt ist, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen (zu­letzt BAG 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 65; BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 17).

b) Die Be­klag­te hat sich in ers­ter Li­nie dar­auf be­ru­fen, im vor­lie­gen­den Fall ha­be ei­ne Be­triebsände­rung in Form der Ein­schränkung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils nach § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG vor­ge­le­gen. Die­ser Auf­fas­sung kann sich die Kam­mer nicht an­sch­ließen.

aa) Ei­ne Be­triebsände­rung liegt re­gelmäßig nur vor, wenn ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern hier­von be­trof­fen ist. Für die Prüfung, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Be­triebs­ein­schränkung er­heb­lich ist, stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung auf die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richt­schnur ab, je­doch mit der Maßga­be, dass von dem Per­so­nal­ab­bau min­des­tens 5 % der Be­leg­schaft des Be­triebs be­trof­fen sein müssen (vgl. nur BAG 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 -AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 22.01.2004 - 2 AZ4 111/02 - AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1; zu­stim­mend ganz über­wie­gend die Li­te­ra­tur, vgl. nur GK-Oet­ker, 8. Aufl. § 11 Rn 69; Ri­char­di/An­nuß, Be­trVG, 11. Aufl. § 111 Rn 73). Be­zieht man - wie die Be­klag­te meint - den Schwel­len­wert von 5 % auf den Be­reich „Fer­ti­gung Tisch und Küche“, so wäre im Streit­fall der Schwel­len­wert über­schrit­ten. Im Zeit­punkt der Kündi­gung wa­ren im Be­reich „Fer­ti­gung Tisch und Küche“ 683 Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

 

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5 % hier­von wa­ren 34,15 Ar­beit­neh­mer. Be­trof­fen wa­ren von dem Per­so­nal­ab­bau 112 Ar­beitsplätze, aus­ge­spro­chen wur­den 41 Kündi­gun­gen.

bb) Für ih­re Auf­fas­sung hat sich die Be­klag­te auf den Wort­laut des § 111 Satz 3 Ziff. 1 Be­trVG be­ru­fen, wo­nach nicht nur die Ein­schränkung und die Still­le­gung des gan­zen Be­triebs, son­dern auch die­je­ni­ge von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len ei­ne Be­triebsände­rung dar­stellt. Mit der Schluss­fol­ge­rung, der Schwel­len­wert sei nach der Zahl der im be­trof­fe­nen Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu be­rech­nen, hat die Be­klag­te je­doch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend ver­stan­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Prüfung, ob ei­ne Be­triebs­ein­schränkung we­sent­lich ist, die Schwel­len­wer­te stets aus­ge­hend von der Ge­samt­be­leg­schaft des Be­triebs be­rech­net (BAG 22.01.1990 - 1 ABR 28/78; 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 -; 02.08.1983 - 1 AZR 516/81; 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 7, 10, 12 und 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 27.06.2002 - 2 AZR 489/01 - Ju­ris). Den Ent­schei­dun­gen la­gen teils Fälle ei­nes „bloßen“ Per­so­nal­ab­baus und teils Fälle der Still­le­gung von (ge­sam­ten) Be­triebs­tei­len zu­grun­de.

Spe­zi­ell zur zweit­ge­nann­ten Fall­ge­stal­tung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zwar aus­geführt, ein Be­triebs­teil könne darüber hin­aus auch dann als we­sent­lich an­ge­se­hen wer­den, wenn in die­sem ein er­heb­li­cher Teil der Be­leg­schaft beschäftigt wer­de. Maßge­bend sei­en in­so­weit die Zah­len ent­spre­chend § 17 KSchG, wo­bei aber min­des­tens 5 % der Ge­samt­be­leg­schaft be­trof­fen sein müss­ten (so et­wa Rn 43 des Ur­teils vom 19.01.1999). So­weit die Be­klag­te aus die­ser Recht­spre­chung ab­lei­ten möch­te, ei­ne Be­triebsände­rung sei nicht nur bei der Still­le­gung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils, son­dern auch dann an­zu­neh­men, wenn in­ner­halb ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils ein we­sent­li­cher Per­so­nal­ab­bau statt­fin­de (dop­pel­te We­sent­lich­keitsprüfung), so ist dem aber nicht zu fol­gen.

 

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Der Be­klag­ten ist le­dig­lich ein­zuräum­en, dass auch auf der Grund­la­ge der von ihr ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung im vor­lie­gen­den Fall ein durch­aus zah­lenmäßig beträcht­li­cher Teil der Be­leg­schaft von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen ist. Ver­folgt man den Ge­dan­ken­gang der Be­klag­ten je­doch wei­ter, so hat die­ser zur Fol­ge, dass in ein und dem­sel­ben Be­trieb je nach Größe des Be­triebs­teils gänz­lich un­ter­schied­li­che Schwel­len­wer­te zur An­nah­me ei­ner Be­triebsände­rung führen können. Wären et­wa bei ei­ner Ge­samt­be­leg­schaft von 2000 Ar­beit­neh­mern in dem be­trof­fe­nen Be­triebs­teil 200 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so würden ent­spre­chend § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG 20 Ar­beit­neh­mer genügen. Wären es hin­ge­gen 1000 Ar­beit­neh­mer, so müss­ten 50 Ar­beit­neh­mer be­trof­fen sein.

Für ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung sind je­doch im Hin­blick auf den Norm­zweck des § 111 Be­trVG, wo­nach die Her­ab­set­zung der Leis­tungsfähig­keit des Be­triebs ein Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats auslösen soll, kei­ne sach­li­chen Gründe er­sicht­lich. Be­zugs­größe für die Be­ur­tei­lung der Leis­tungsfähig­keit kann nur der Be­trieb als sol­cher sein. Denn an­dern­falls könn­te im Ex­trem­fall die Fol­ge ein­tre­ten, dass im oben an­geführ­ten Bei­spiels­fall die Kündi­gung von le­dig­lich zehn Ar­beit­neh­mern ei­ne Be­triebsände­rung dar­stel­len könn­te. Würde et­wa das obi­ge Un­ter­neh­men den Fuhr­park (Be­triebs­teil) mit 100 Ar­beit­neh­mern um zehn Ar­beit­neh­mer ver­klei­nern, so läge hier­in ei­ne Be­triebsände­rung, weil im Fuhr­park min­des­tens 5 % der Ge­samt­be­leg­schaft beschäftigt wären und mit der Kündi­gung von zehn Ar­beit­neh­mern der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrit­ten wäre. Dass aber bei ei­ner Ge­samt­be­leg­schaft von 2000 Ar­beit­neh­mern die Kündi­gung von nur zehn Ar­beit­neh­mern nicht zu ei­ner Her­ab­set­zung der Leis­tungsfähig­keit des Be­triebs führt, ist of­fen­sicht­lich.

cc) We­gen die­ser in sich nicht stim­mi­gen Er­geb­nis­se wird in der Li­te­ra­tur eben­falls die Auf­fas­sung ver­tre­ten, für die Ein­schränkung ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils müss­ten die­sel­ben Zah­len­wer­te her­an­ge­zo­gen wer­den wie für die Ein­schränkung des Be­triebs (Ri­char­di/An­nuß, Be­trVG, 11. Auf­la­ge, § 111 Rn 86; GK-Oet­ker, Be­trVG, 8. Auf­la­ge, § 111 Rn 90;

 

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DKK-Däubler, Be­trVG, 9. Aufl. § 111 Rn 46; Münch­Hand­buch-ArbR/Mat­thes, 2. Aufl. § 360 Rn 47 ff.). Al­lein die­se Aus­le­gung steht auch mit dem Wort­laut des § 17 Abs. 1 KSchG in Ein­klang. Denn § 17 Abs. 1 KSchG stellt durch­weg auf den „Be­trieb“ als Be­zugs­größe und Be­rech­nungs­grund­la­ge ab. Al­len­falls dann, wenn Be­triebs­tei­le nach § 4 Be­trVG als selbständi­ge Be­trie­be gel­ten, ist auf die im Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer als Be­rech­nungs­grund­la­ge zurück­zu­grei­fen (KR-Wei­gand, 9. Auf­la­ge, Rn 16; APS-Moll, 3. Auf­la­ge, § 17 Rn 5).

c) Ei­ne Be­triebsände­rung in Form der Be­triebs­spal­tung nach § 111 Satz 3 Nr. 3 Be­trVG liegt im Streit­fall eben­falls nicht vor. Zwar sol­len nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 110; a.A. Mey­er/Röger, BB 2009, 894) die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 Be­trVG bei ei­ner Be­triebs­spal­tung nicht gel­ten. Ei­ne Be­triebs­spal­tung ist je­doch von ei­ner Be­triebs(teil)still­le­gung zu un­ter­schei­den. Ei­ne Spal­tung setzt vor­aus, dass zu­min­dest zwei neue Ein­hei­ten ent­ste­hen. Die­ses Er­for­der­nis ist auch erfüllt, wenn ein ab­ge­spal­te­ner Be­triebs­teil an­sch­ließend in ei­nen an­de­ren Be­trieb - des­sel­ben Ar­beit­ge­bers oder ei­nes Be­triebs­teiler­wer­bers - ein­ge­glie­dert wird (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 66).

Hier­nach lag im Streit­fall kei­ne Be­triebs­spal­tung vor. Die Be­klag­te hat zwar die zur Ho­tel­fer­ti­gung ein­ge­setz­ten Ma­schi­nen zu­min­dest über­wie­gend nach Tsche­chi­en trans­por­tiert. Es wur­de ein Un­ter­neh­men ge­gründet (P. GmbH), die in Tsche­chi­en ei­nen Be­trieb un­terhält. In der Veräußerung ein­zel­ner Pro­duk­ti­ons­an­la­gen liegt aber noch nicht die Ab­spal­tung ei­nes Be­triebs­teils. Auch die Be­klag­te geht of­fen­kun­dig da­von aus, dass es im vor­lie­gen­den Fall nicht zu ei­nem Be­triebs­teilüber­gang auf die P. GmbH kam, son­dern viel­mehr der be­tref­fen­de Be­reich still­ge­legt wur­de.

d) Sch­ließlich liegt auch kei­ne Be­triebsände­rung in Form ei­ner grund­le­gen­den Ände­rung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on vor (§ 111 Satz 3 Nr. 4 Be­trVG). Wie beim Be­tei­li­gungs­tat­be­stand der we­sent­li­chen Be­triebs­ein­schränkung kann für die Fra­ge, ob ei­ne Ände­rung „grund­le­gend“ ist, auf die Zah­len und Pro­zent­an­ga-

 

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ben des § 17 Abs. 1 KSchG ab­ge­stellt wer­den kann (BAG 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 - AP Be­trVG 1972, § 111 Nr. 10). Auch in­so­fern ist der Schwel­len­wert nicht an­hand der im be­tref­fen­den Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu be­rech­nen. Maßge­bend ist viel­mehr die Ge­samt­be­leg­schaft.

e) Be­stimmt sich so­mit das Vor­lie­gen ei­ner Be­triebsände­rung nach der Größe der Ge­samt­be­leg­schaft, so war der hier maßgeb­li­che Schwel­len­wert von 5 % nicht er­reicht. Bei der Be­klag­ten wa­ren vor dem Per­so­nal­ab­bau 2.390 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. 5 % hier­von er­ge­ben 119,5 Ar­beit­neh­mer. Be­trof­fen von der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung wa­ren al­ler­dings nur 112 Ar­beit­neh­mer. Da der Schwel­len­wert so­mit ein­deu­tig nicht er­reicht ist, kommt es auf die wei­te­re Fra­ge nicht an, ob auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se et­wa auf­grund Be­fris­tungs­ab­laufs oder Ren­ten­ein­tritt oh­ne­hin en­de­ten, über­haupt berück­sich­tigt wer­den durf­ten. Da die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG so­mit nicht erfüllt sind, kann sich die Be­klag­te nicht dar­auf be­ru­fen, die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung vom 23.11.2007 wer­de ver­mu­tet. Eben­so we­nig ist die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen.

2. Ob die Kündi­gung vom 23.11.2007 schon - wie der Kläger meint - man­gels drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al­wid­rig ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Je­den­falls ist die Kündi­gung we­gen ei­ner nicht aus­rei­chen­den So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG rechts­un­wirk­sam.

a) Die so­zia­le Aus­wahl voll­zieht sich in drei Schrit­ten: Im ers­ten Schritt ist der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­zu­gren­zen. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG er­streckt sich die so­zia­le Aus­wahl in­ner­halb des Be­triebs nur auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Da­bei be­stimmt sich der Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len, al­so zunächst nach der aus­geübten Tätig­keit. Dies gilt nicht nur bei ei­ner Iden­tität der Ar­beitsplätze, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausführen kann. Die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit steht der Ver-

 

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gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen (vgl. nur BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 94; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/06 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 179). Maßge­bend ist so­mit, ob der­je­ni­ge Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­platz aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ent­fal­len ist, auf­grund sei­ner be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on so­wie auf­grund sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten im Be­trieb da­zu in der La­ge ist, die an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit von an­de­ren Ar­beit­neh­mern aus­zuüben. Die ta­rif­li­che Ein­grup­pie­rung kann für die Fra­ge der Aus­tausch­bar­keit vor al­lem bei aus­ge­spro­che­nen Hilfstätig­kei­ten in en­gen Gren­zen her­an­ge­zo­gen wer­den (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 697/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 60).

Ist der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­ge­grenzt, so ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu prüfen, wel­che der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf­geführ­ten vier so­zia­len Kri­te­ri­en zur Kündi­gung aus­zuwählen sind. Hier­bei sind die so­zia­len Ge­sichts­punk­te nach dem Ge­set­zes­wort­laut „aus­rei­chend“ zu berück­sich­ti­gen. So­mit kommt dem Ar­beit­ge­ber bei der Ge­wich­tung der so­zia­len Kri­te­ri­en ein Wer­tungs­spiel­raum zu. Nur deut­lich schutzwürdi­ge­re Ar­beit­neh­mer können sich mit Er­folg auf die Feh­ler­haf­tig­keit der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl be­ru­fen (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - a.a.O.).

Nicht in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind im drit­ten Schritt nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren Wei­ter­beschäfti­gung, ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­triebs, im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt. Auch die Neu­fas­sung der Vor­schrift durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) hat nichts dar­an geändert, dass die Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten die Re­gel dar­stellt, die Aus­klam­me­rung so­ge­nann­ter Leis­tungs­träger nach
Satz 2 der Vor­schrift hin­ge­gen die Aus­nah­me blei­ben soll (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 306/06 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 93). Al­ler­dings soll­te den be­trieb­li­chen In­ter­es­sen nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ein größeres Ge­wicht bei­ge­mes­sen wer­den (Bun­des­tags­druck­sa­che 15/1204 S. 11). Dar­le-

 

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gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen be­rech­tig­ter be­trieb­li­cher In­ter­es­sen an der Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer ist der Ar­beit­ge­ber. Er hat so­mit dar­zu­le­gen, dass die Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit-neh­mer dem Be­trieb ei­nen zu­min­dest nicht un­er­heb­li­chen Vor­teil bringt.

b) Nach die­sen Maßstäben hat die Be­klag­te den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar-beit­neh­mer zu eng ge­zo­gen bzw. die Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit in un­zulässi­ger Wei­se mit der Prüfung ver­mischt, ob die Wei­ter­beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

aa) Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten wur­den die ver­gleich­ba­ren Beschäf-tig­ten im ge­werb­li­chen Be­reich in den ver­schie­de­nen Gesprächen mit dem Be­triebs­rat in der Wei­se ein­ge­grenzt, dass aus­ge­hend von den Ent­gelt­grup­pen als In­diz nach Qua­li­fi­ka­ti­on, Fer­tig­keit und Er­fah­run­gen so­wie nach der tatsächlich aus­geübten Tätig­keit ge­prüft wur­de, wel­che Beschäftig­ten aus­tausch­bar sind. Die Ar­beit­neh­mer der Geld­grup­pen 1-3, die durch­weg An­lerntätig­kei­ten mit An­lern­zei­ten zwi­schen 2 Wo­chen und bis zu 6 Mo­na­ten ausüben, wur­den hier­bei zu­sam­men­ge­fasst. Die Prüfung er­gab das schon auf den ers­ten Blick er­staun­li­che Er­geb­nis, dass bei ei­ner An­zahl von rund 370 in die Ent­gelt­grup­pen 1-3 ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mer nur 16 Ar­beit­neh­mer mit­ein­an­der ver­gleich­bar ge­we­sen sein sol­len (Schrift­satz vom 22.02.2008 S. 8). Im wei­te­ren Ver­lauf des Rechts­streits ha­ben die Par­tei­en so­dann um­fang­reich zu zahl­rei­chen Ar­beit­neh­mern zur Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit vor­ge­tra­gen. Hier­bei hat sich er­ge­ben, dass der Kläger vor al­lem auf­grund man­geln­der Deutsch-Kennt­nis­se so­wie auch we­gen feh­len­der PC-Kennt­nis­se nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht in der La­ge ge­we­sen sein soll, an­der­wei­ti­ge Tätig­kei­ten aus­zuführen. Die­se Umstände sol­len da­zu geführt ha­ben, dass sich der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer auf sehr we­ni­ge Ar­beit­neh­mer re­du­zier­te (Schrift­satz der Be­klag­ten vom 13.06.2008 S. 12 ff.).

bb) Mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se hat die Be­klag­te je­doch den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer zu eng ge­zo­gen bzw. Leis­tungs­ge­sichts­punk­te ent­ge­gen § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG be­reits bei der Fest­stel­lung des aus-

 

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wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses berück­sich­tigt. Als in die Ent­gelt­grup­pe 3 ein­grup­pier­ter Ar­beit­neh­mer gehörte der Kläger zu den an­ge­lern­ten Ar­beit­neh­mern. Sei­ne Tätig­keit war da­mit, was Qua­li­fi­ka­ti­on, Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen an­geht, durch re­la­tiv ge­rin­ge An­for­de­run­gen ge­kenn­zeich­net. Die An­lern­zeit be­trug je­den­falls nicht mehr als die Dau­er der Kündi­gungs­frist (nach § 4.5.2 des Man­tel­ta­rif­ver­trags: 6 Mo­na­te zum Quar­tals­en­de). Zwar ist mit der Be­klag­ten da­von aus­zu­ge­hen, dass die in die Ent­gelt­grup­pen 1-3 ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mer nicht sämt­lich oh­ne Wei­te­res ar­beits­platz­be­zo­gen aus­tausch­bar sind. Es steht außer Fra­ge, dass für die Tätig­keit des Hand­schlei­fens an­de­re Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen er­for­der­lich sind als für die Tätig­kei­ten beim Ver­sand und in der Ver­pa­ckung.

Für die Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit ist je­doch al­lein aus­schlag­ge­bend, ob da­mit zu rech­nen ist, dass der Ar­beit­neh­mer nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit wirt­schaft­lich sinn­voll ein­setz­bar ist. Die­sem Um­stand hat die Be­klag­te, wohl in der An­nah­me, dass bei ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te auch die Fest­le­gung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen ist (BAG 21.09.2006 - 2 AZR 760/05 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 15), kei­ne aus­rei­chen­de Be­ach­tung ge­schenkt. Wie aus dem Schrift­satz der Be­klag­ten vom 31.07.2009 S. 5 her­vor­geht, ließ die Be­klag­te die bei den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern vor­han­de­nen Fer­tig­kei­ten und Kennt­nis­se von den Vor­ge­setz­ten über­prüfen. Aus­ge­hend hier­von wur­de in den Be­spre­chun­gen mit dem Be­triebs­rat fest­ge­legt, wel­che Ar­beit­neh­mer für wel­che Ar­beitsplätze in Be­tracht kom­men. Ei­ne sol­che Ver­fah­rens­wei­se löst sich von der Vor­ga­be, in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len zu prüfen, wel­che Ar­beit­neh­mer aus­tausch­bar sind. Denn die in­di­vi­du­el­len Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer fließen so be­reits in die Prüfung der Ver­gleich­bar­keit ein. Der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer be­stimmt sich bei die­sem Vor­ge­hen aus ei­nem nicht mehr durch­schau­ba­ren Ge­men­ge an ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len und Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten. Mit der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on, wo­nach sich die so­zia­le Aus­wahl in drei Schrit­ten voll­zieht, steht die­ses Ver­fah­ren nicht im Ein­klang.

 

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cc) Die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Lis­te der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ver­deut­licht die Fol­gen der un­zu­tref­fen­den Vor­ge­hens­wei­se. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten sind in die­ser Lis­te die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer er­fasst, die auf­grund ih­rer man­geln­den Deutsch-Kennt­nis­se und feh­len­den Com­pu­ter­fer­tig­kei­ten nicht in der La­ge wa­ren, schrift­li­che Ar­beits­aufträge (Auf­trags­be­gleit­kar­ten) zu ver­ste­hen und die er­for­der­li­chen Bu­chun­gen in der EDV vor­zu­neh­men. 15 der 16 Ar­beit­neh­mer sind nach­voll­zieh­ba­rer­wei­se ausländi­scher Her­kunft. Zu­min­dest was die Deutsch-Kennt­nis­se an­geht, ist der Be­klag­ten ein­zuräum­en, dass die ak­ti­ven Sprach­kennt­nis­se des Klägers durch­aus be­grenzt sind. Den­noch be­fin­det sich auf der Lis­te mit dem Ar­beit­neh­mer R.P. ein Ar­beit­neh­mer, auf den die Be­schrei­bung (man­geln­de Deutsch-Kennt­nis­se) nicht zu­tref­fen kann. Nach Mit­tei­lung der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wur­de er in die Lis­te des­we­gen auf­ge­nom­men, weil er von den So­zi­al­da­ten her be­trach­tet am we­nigs­ten schutzwürdig war (was letzt­lich dafür spricht, dass auch die Prüfung der so­zia­len Kri­te­ri­en in den ers­ten Prüfungs­schritt ein­ge­flos­sen ist). Auf der an­de­ren Sei­te feh­len in der Lis­te Ar­beit­neh­mer/in­nen, die noch schlech­te­re Sprach­kennt­nis­se als die Kläger auf­wei­sen. So hat der Kläger un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die Ar­beit­neh­me­rin­nen V., Ö. und E. die deut­sche Spra­che - noch - schlech­ter als er be­herr­schen (Schrift­satz der Klägers vom 11.09.2009, S. 5). Gleich­wohl wur­den die­se Ar­beit­neh­me­rin­nen in die So­zi­al­aus­wahl nicht ein­be­zo­gen, ob­wohl sie mit Auf­ga­ben be­traut sind, die zum Verständ­nis von Pack­aufträgen Kennt­nis­se der deut­schen Spra­che in Wort und Schrift er­for­dern (Schrift­satz der Be­klag­ten vom 30.03.2009, S. 13 und 18).

Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wur­den die­se Ar­beit­neh­me­rin­nen auch des­we­gen nicht in die Lis­te der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer auf­ge­nom­men, weil sie als Frau­en ma­nu­el­le Fer­tig­kei­ten be­sit­zen, die sie für die Ver­pa­ckung qua­li­fi­zie­ren. Bei der Ver­pa­ckung sei ei­ne ma­nu­el­le Ge­schick­lich­keit (Fein­mo­to­rik) ge­fragt, die die feh­len­den Deutsch-Kennt­nis­se of­fen­bar in den Hin­ter­grund ha­ben tre­ten las­sen. Selbst wenn der Kläger aber als Mann über ei­ne schlech­te­re Fein­mo­to­rik als die ge­nann­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen verfügen soll­te, so schließt die­ser

 

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Um­stand noch nicht sei­ne Ver­gleich­bar­keit aus, weil der Kläger zwei­fel­los - auch - ver­pa­cken kann, wenn viel­leicht auch nicht so flink wie die Frau­en.

Die auf­ge­zeig­ten Bei­spie­le zei­gen, dass zu­min­dest in ei­nem ganz beträcht-li­chen Um­fang Leis­tungs­ge­sichts­punk­te in die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ein­ge­flos­sen sein dürf­ten. Ein sol­ches Ver­fah­ren ent­spricht nicht den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass sich bei ei­ner ge­set­zes­kon­for­men Ab­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ei­ne an­de­re Grup­pe von ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern er­ge­ben und der Kläger nicht zur Kündi­gung an­ge­stan­den hätte. Wenn der Ar­beit­ge­ber den ganz über­wie­gen­den Teil der po­ten­ti­ell ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer (hier: 370) aus Leis­tungs­gründen von der Aus­tausch­bar­keit aus­nimmt (hier: mehr als 95 %), spricht ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass die so­zia­len Ge­sichts­punk­te bei der So­zi­al­aus­wahl nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den sind (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 698/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 60).

3. Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.11.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist, war die Be­klag­te auf An­trag des Klägers zur Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu ver­ur­tei­len. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­gibt sich aus den Grundsätzen, die der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Be­schluss vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14) auf­ge­stellt hat. Umstände, aus de­nen sich im vor­lie­gen­den Fall aus­nahms­wei­se ein In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung des Klägers er­gibt, sind nicht er­sicht­lich.

4. Der Hilfs­an­trag des Klägers auf Wie­der­ein­stel­lung ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

 

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III.

Die Be­klag­te hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, weil sie in der Be­ru­fung un­ter­le­gen ist. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kei­ne Ver­an­las­sung.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung


Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. Nat­ter

Kuhn

Schäfer

 

 

 

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