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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Fristlos, Sexuelle Belästigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 3 Sa 163/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 27.09.2006
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, 4 Ca 1086 b/05
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 163/06
4 Ca 1086 b/05 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 27.09.2006

gez. ..
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27.09.2006 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 08.02.2006 – 4 Ca 1086 b/05 – ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.--.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Im Übri­gen wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

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TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er frist­lo­ser, hilfs­wei­se frist­gemäßer Kündi­gun­gen der Be­klag­ten mit dem Vor­wurf se­xu­el­ler Belästi­gung, über ein Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren des Klägers so­wie ei­nen Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten.
Der Kläger wur­de am ....1952 ge­bo­ren und ist seit dem 01.01.1973, mit­hin seit 33 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt. Er ist ge­schie­den und 3 Kin­dern ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig. Der Kläger er­hielt für sei­ne Tätig­keit als kom­mis­sa­ri­scher Fach­be­reichs­lei­ter Fach­be­reich „Öffent­li­che Si­cher­heit und So­zia­les“ zu­letzt durch­schnitt­lich 4.200,-- EUR brut­to mo­nat­lich. Auf das Ar­beits­verhält­nis sind die Ta­rif­verträge für den öffent­li­chen Dienst an­zu­wen­den. Da­nach ist der Kläger or­dent­lich unkünd­bar.

Am 18.05.2005 be­gab sich die seit 1972 bei der Stadt S... beschäftig­te und erst­in­stanz­lich ver­nom­me­ne Zeu­gin S. zum Per­so­nal­rat der Stadt S. und be­zich­tig­te den Kläger der se­xu­el­len Belästi­gung. Der Per­so­nal­rat fer­tig­te hierüber ei­nen Ver­merk, auf des­sen In­halt Be­zug ge­nom­men wird (An­la­ge B1 – Bl. 22 d. A.), der dem Bürger­meis­ter am 19.05.2005 vor­ge­legt wur­de. Dort heißt es u. a.:

„Ge­gen den aus­drück­li­chen Wil­len von Frau S. wur­de die­se durch den FB-Lei­ter

1. körper­lich berührt (Oberkörper, Bu­sen),

2. wur­de durch den FB-Lei­ter ge­zielt ver­sucht, mit ihr über se­xu­el­le The­men anzüglich zu spre­chen,

3. es wur­den vom FB-Lei­ter por­no­gra­phi­sche Fo­tos der der­zei­ti­gen Le­bens­gefähr­tin des FB-Lei­ters vor­ge­legt. In die­sem Zu­sam­men­hang wur­de Frau S. ge­fragt, ob er auch von ihr sol­che Fo­tos an­fer­ti­gen soll,

4. der FB-Lei­ter hat über se­xu­el­le Aben­teu­er mit an­de­ren Frau­en aus dem Hau­se ge­spro­chen.“

Am 24.05.2005 hörte die Be­klag­te den Kläger zu die­sen Vorwürfen u. a. in An­we­sen­heit des Per­so­nal­ra­tes an (Bl. 23 d. A.). Der Kläger wies die Vorwürfe zurück. Dar­auf­hin be­frag­te die Be­klag­te noch am glei­chen Ta­ge Frau S. in An­we­sen­heit des Per­so­nal­ra­tes er­neut. Die­se hielt an ih­ren Vorwürfen fest. Die Be­klag­te hörte so­dann den Per­so­nal­rat zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an. Die­ser stimm­te um­ge­hend zu (Bl. 24 d. A.). Der Kläger wur­de am 25.05.2005 frei­ge­stellt. Gleich­zei­tig wur­de ihm Haus­ver­bot er­teilt.

 

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Mit Schrei­ben vom 30.05.2005 wur­de dann das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich, vor­sorg­lich mit Aus­lauf­frist zum nächstmögli­chen Ter­min gekündigt (An­la­ge K2 – Bl. 8 d. A.). Hier­ge­gen er­hob der Kläger am 03.06.2005 Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Am 20.06.2005 be­gab sich die zweit­in­stanz­lich ver­nom­me­ne Zeu­gin P., seit über 20 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt, zum Per­so­nal­rat und be­zich­tig­te den Kläger eben­falls der se­xu­el­len Belästi­gung ihr ge­genüber. Zu­letzt sei die­ses im Mai 2005 ge­sche­hen. Auf den ent­spre­chen­den Gesprächs­ver­merk wird Be­zug ge­nom­men (An­la­ge B9 – Bl. 75 d. A.). Dar­auf­hin führ­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten am 30.06.2005 ge­trenn­te Aufklärungs­gespräche mit Frau P. und Frau S. (An­la­ge B6 und B7 – Bl. 58 - 63 d. A.).

Am 06.07.2005 un­ter­rich­te­te der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­de den Bürger­meis­ter da­von, der Be­klag­te ha­be ihm während sei­ner lan­ge zurück­lie­gen­den Aus­bil­dung im Ar­beits­zim­mer un­ver­se­hens ein Por­no­fo­to vor­ge­legt mit dem Be­mer­ken , „na, da würdest du wohl auch ger­ne mal ran?“, was ihn, da­mals 17- oder 18-jährig, sehr be­trof­fen ge­macht ha­be (An­la­ge B5 – Bl. 57 d. A.).

Am 08.07.2005 hörte die Be­klag­te den Kläger in An­we­sen­heit des Per­so­nal­ra­tes zu den am 30.06.2005 von Frau S. und Frau P. ak­tua­li­sier­ten Vorwürfen er­neut an. Der Kläger wies die Vorwürfe von sich. Dar­auf­hin wur­de am 18.07.2005 Frau P. noch­mals in An­we­sen­heit des Per­so­nal­ra­tes be­fragt und mit der Stel­lung­nah­me des Klägers kon­fron­tiert (An­la­ge B10 – Bl. 76 bis 78 d. A.). Sie blieb bei ih­ren Vorwürfen. Di­rekt da­nach, am glei­chen Ta­ge, wur­de der Per­so­nal­rat zum Aus­spruch ei­ner er­neu­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus An­lass der von Frau P. ge­schil­der­ten Sach­ver­hal­te an­gehört. Er stimm­te noch am 18.07.2005 zu. (An­la­ge B11 – Bl. 79 d. A.).

Im Nach­gang hier­zu sprach die Be­klag­te mit Da­tum vom 19.07.2005 er­neut ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, hilfs­wei­se ei­ne sol­che mit so­zia­ler Aus­lauf­frist aus, ge­gen die sich der Kläger in­ner­halb der Kla­ge­frist wand­te.

 

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Das Ar­beits­ge­richt ver­nahm im Kam­mer­ter­min vom 08.02.2006 u. a. die Zeu­gin S. zu der Fra­ge, der Kläger ha­be ihr por­no­gra­phi­sche Fo­tos der der­zei­ti­gen Le­bens­gefähr­tin vor­ge­legt und in die­sem Zu­sam­men­hang die Zeu­gin auf­ge­for­dert, selbst Fo­tos von ihr fer­ti­gen zu können. Die Zeu­gin S. sag­te aus, der Kläger ha­be ihr ca. im Som­mer 2002/2003 meh­re­re Fo­tos auf den Schreib­tisch ge­legt. Zwei da­von hätten ei­ne Frau, de­ren Ge­sicht nicht zu er­ken­nen war, mit ei­nem Vi­bra­tor in ver­schie­de­nen Po­si­tio­nen ge­zeigt. Hin­sicht­lich des ge­nau­en Be­weisthe­mas so­wie der Ein­zel­hei­ten der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der Ver­hand­lung vom 08.02.2006 ver­wie­sen (Bl. 118 – 127 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt gab der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt. Es sah den Vor­wurf der se­xu­el­len Belästi­gung, be­gan­gen durch Vor­la­ge por­no­gra­phi­scher Fo­tos ver­bun­den mit der Erklärung ge­genüber der Zeu­gin S., auch von ihr sol­che Fo­tos an­fer­ti­gen zu können, als er­wie­sen an, während es die wei­te­ren Vorwürfe als un­sub­stan­ti­iert ein­ord­ne­te. Un­ter Berück­sich­ti­gung der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit des Klägers, sei­ner langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie sei­ner Un­ter­halts­ver­pflich­tung ge­genüber drei min­derjähri­gen Kin­dern ord­ne­te es je­doch die Kündi­gun­gen in An­be­tracht der fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zung als un­verhält­nismäßig ein. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen so­wohl auf den Tat­be­stand, als auch die ausführ­li­chen Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ver­wie­sen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 11.04.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te sie am 21.04.2006 Be­ru­fung ein, die nach Frist­verlänge­rung bis zum 11.07.2006 in­ner­halb der ge­setz­ten Frist be­gründet wur­de.

Die Par­tei­en ergänzen und ver­tie­fen im We­sent­li­chen ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Nach An­sicht der Be­klag­ten trägt das Ur­teil an­ge­sichts des Er­geb­nis­ses der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me be­reits dem Ge­wicht der ge­richt­lich fest­ge­stell­ten se­xu­el­len Belästi­gung nicht hin­rei­chend Rech­nung. Es han­de­le sich auch nicht nur um ei­ne ein­ma­li­ge Pflicht­ver­let­zung des Klägers. In­so­weit sei der Sach­ver­halt nicht aus­rei­chend gewürdigt wor­den. Ins­be­son­de­re sei das Vor­brin­gen der Zeu­gin P. hin­rei­chend kon­kret und nicht wei­ter kon­kre­ti­sier­bar. So ha­be der Kläger Ok­to­ber 2004 ge­gen den Wil­len der Zeu­gin P. in der Küche im 6. Stock sei­nen Körper von hin­ten an die­se ge­drängt und sie be­drängt. Fer­ner ha­be er während ih­rer Tätig­keit

 

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an die­se ge­drängt und sie be­drängt. Fer­ner ha­be er während ih­rer Tätig­keit als Schreib­kraft im Schreib­dienst über Jah­re wie­der­holt, wenn er Bänder zum Schrei­ben brach­te und die Zeu­gin P. al­lein im Schreibbüro war, sich an sie her­an­ge­drängelt, sei­nen Körper an ih­ren ge­drückt und teil­wei­se Be­mer­kun­gen ge­macht, wie, „na, was ist mit uns“, „sei­en sie doch nicht so ver­klemmt“, „stell dich nicht so an“. Letzt­end­lich ha­be der Kläger an ei­nem Mon­tag im Mai 2005 die Zeu­gin P. bei ei­nem Dienst­gang von ihr zwi­schen 9.00 Uhr und 9.30 Uhr vor der ...Bank ge­trof­fen, sich von hin­ten an sie ge­schmis­sen und mit bei­den Ar­men den Oberkörper um­fasst und die Brüste berührt. An­ge­sichts die­ser langjähri­gen Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers so­wie un­ter Berück­sich­ti­gung des Er­geb­nis­ses der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me sei es der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar, den Kläger, der Vor­ge­setz­ter der Frau S. und der Frau P. war, um­zu­set­zen oder zu ver­set­zen, oder auch nur für die Dau­er ei­ner Aus­lauf­frist zu beschäfti­gen, da täglich übe­r­all Berührungs­punk­te mit an­de­ren weib­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen bestünden.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 08.02.2006 zum Az. 4 Ca 1086 b/05 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er hält das an­ge­foch­te­ne erst­in­stanz­li­che Ur­teil vor al­lem in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Sei­nes Er­ach­tens hat er zu kei­nem Zeit­punkt Mit­ar­bei­te­rin­nen der Be­klag­ten se­xu­ell belästigt. Den von Frau S. vor­ge­brach­ten Sach­ver­halt mit den Fo­tos ha­be sie je­den­falls selbst nie als so gra­vie­rend emp­fun­den, was sich schon dar­aus er­ge­be, dass er - die Rich­tig­keit un­ter­stellt – min­des­tens 2 Jah­re zurück­lie­ge. Es müsse auch gewürdigt wer­den, dass der ei­gent­li­che An­lass für die Be­schwer­de der Frau S. nicht ein ver­meint­li­ches se­xu­ell belästi­gen­des Ver­hal­tens­mus­ter des Klägers, son­dern die Äußerung ei­nes Wohn­geld­empfängers ge­we­sen sei; dass Frau S. BILD - Le­se­rin sei und sich bei Dis­kus­sio­nen oder Frot­ze­lei­en mit Kol­le­gen auch über se­xu­el­le The­men recht bur­schi­kos ge­zeigt ha­be. Die ge­schil­der­ten Vorfälle be­strei­tet der

 

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Kläger nach wie vor. Sie sei­en auch nicht ein­las­sungsfähig und viel zu un­kon­kret. Bei der Mit­ar­bei­te­rin P. han­de­le es sich um ei­ne Tritt­brett­fah­re­rin. Sie sei un­glaubwürdig. Die er­ho­be­nen pau­scha­len Vorwürfe lägen zu­dem viel zu lan­ge zurück. Je­den­falls sei­en die Kündi­gun­gen un­verhält­nismäßig.

Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger ha­be die Zeu­gin P. im Ok­to­ber 2004 in der Küche, im Mai 2005 auf ei­nem Dienst­gang vor der ...Bank so­wie über Jah­re hin­weg während ih­rer Tätig­keit als Schreib­kraft im Schreib­dienst ge­gen ih­ren Wil­len se­xu­ell belästigt. Hin­sicht­lich des kon­kre­ten Be­weisthe­mas so­wie des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 27.09.2006 Be­zug ge­nom­men.

Im Nach­gang zu die­ser Be­weis­auf­nah­me hat der Kläger­ver­tre­ter um Schrift­satz­nach­lass ge­be­ten und zur Erschütte­rung der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin P. vor­sorg­lich vor­ge­tra­gen, dass die­se sich – ent­ge­gen ih­rer Aus­sa­ge - be­reits in der Ver­gan­gen­heit jah­re­lang von dem ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter N. se­xu­ell belästigt und be­drängt gefühlt ha­be, was auch so ge­we­sen sei.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. 

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den.

II. 

In der Sa­che ist die Be­ru­fung auch be­gründet.

Zu Un­recht hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge un­ter Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­ten statt­ge­ge­ben und dar­auf ab­ge­stellt, dass von den ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfen le­dig­lich die erst­in­stanz­lich von der Zeu­gin S. bestätig­te Vor­la­ge drei­er por­no­gra­phi­scher Fo­tos ein­las­sungs- und berück­sich­ti­gungsfähig sei­en. Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt nicht. Auch die sei­tens der Zeu­gin P. er­ho­be­nen und so­wohl erst­in­stanz­lich, als auch zweit­in­stanz­lich vor­ge­brach­ten

 

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Vorwürfe der se­xu­el­len Belästi­gung wa­ren auf ih­re Rich­tig­keit hin zu über­prüfen und im Rah­men des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes mit zu ge­wich­ten. Nach dem Er­geb­nis der zweit­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger wie­der­holt und über ei­nen lan­gen Zeit­raum se­xu­el­le Belästi­gun­gen am Ar­beits­platz be­gan­gen und da­mit die Würde von Beschäftig­ten der Be­klag­ten an ih­rem Ar­beits­platz nach­hal­tig ver­letzt hat. Die­ses wie­der­hol­te Ver­hal­ten recht­fer­tigt auch un­ter Berück­sich­ti­gung der langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers so­wie sei­nes Le­bens­al­ters und sei­ner or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30.05.2005 oh­ne Aus­lauf­frist, so dass es auf die Wirk­sam­keit der nach­fol­gen­den außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 19.07.2005 nicht mehr an­kommt.

1.
a) Gem. §§ 55 Abs. 1, 54 BAT in Ver­bin­dung mit § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Auch dem unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer kann u.a. aus in sei­nem Ver­hal­ten lie­gen­den wich­ti­gen Gründen gem. § 55 BAT frist­los gekündigt wer­den.

Grundsätz­lich kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner Ver­feh­lung ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­gen¬über dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer sein. Der Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund da. Bei der Ver­dachtskündi­gung sind ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen, die für den Ver­lust des zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses not­wen­di­gen Ver­trau­ens ursächlich sind, der Kündi­gungs­grund. Die §§ 626 Abs. 1 BGB, 54 Abs. 1 BAT las­sen im Fal­le der Ver­dachtskündi­gung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dann zu, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen; wenn die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, dass für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­for­der­te Ver­trau­en zu zerstören und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Auf-

 

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klärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (vgl. BAG AP-Nr. 23, 24, 25, 27, 34, 37 zu § 626 BGB – Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung).

b) Un­ter Berück­sich­ti­gung der Per­so­nal­rats­anhörung so­wie des Wort­lauts der Kündi­gungs­schrei­ben kann vor­lie­gend ei­ne ab­sch­ließen­de Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Tat- und Ver­dachtskündi­gung da­hin­ge­stellt blei­ben. Die Be­klag­te hat den Kläger so­wohl vor Aus­spruch der Kündi­gung vom 30.05.2005, als auch vor Aus­spruch der Kündi­gung vom 19.07.2005 ausführ­lich an­gehört; die be­las­ten­den Zeu­gin­nen ausführ­lich und wie­der­holt be­fragt; der Per­so­nal­rat wur­de zu bei­den Kündi­gungs­gründen an­gehört und die Kündi­gun­gen aus­weis­lich ih­res Wort­lau­tes aus­drück­lich auf bei­de Kündi­gungs­gründe gestützt.

2.
Es ist an­er­kannt, dass die se­xu­el­le Belästi­gung ei­ner Ar­beit­neh­me­rin an ih­rem Ar­beits­platz durch ei­nen Vor­ge­setz­ten „an sich“ ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit § 4 Abs. 1 Ziff. 1 Beschäftig­ten­schutz­ge­setz (BSchG) dar­stellt (BAG v. 25.03.2004 – 2 AZR 341 aus 03 – AP.-Nr. 89 zu § 626 BGB mwN). Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz stellt nach § 2 Abs. 3 BSchG – wel­ches trotz zwi­schen­zeit­lich in Kraft ge­tre­te­nem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren noch an­wend­bar ist– ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten dar. Die se­xu­el­le Belästi­gung muss aber fest­ste­hen. Ob die se­xu­el­le Belästi­gung dann zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund be­rech­tigt, hängt von ih­rem Um­fang und von ih­rer In­ten­sität ab (BAG aaO).

Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BSchG ist ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung am Ar­beits­platz je­des vorsätz­li­che, se­xu­ell be­stimm­te Ver­hal­ten, das die Würde von Beschäftig­ten am Ar­beits­platz ver­letzt. Da­zu gehören gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2 BSchG auch se­xu­el­le Hand­lun­gen, se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen, Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts so­wie Zei­gen und sicht­ba­res An­brin­gen von por­no­gra­fi­schen Dar­stel­lun­gen, die von den Be­trof­fe­nen er­kenn­bar ab­ge­lehnt wer­den.

 

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Nicht nur das körper­li­che Berühren der Brust ist ge­eig­net, ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung dar­zu­stel­len. Auch wer am Ar­beits­platz die all­ge­mein übli­che mi­ni­ma­le körper­li­che Dis­tanz zu ei­nem Mit­ar­bei­ter/ ei­ner Mit­ar­bei­te­rin re­gelmäßig nicht wahrt, son­dern die­se(n) ge­zielt unnötig und wie­der­holt an­fasst bzw. berührt oder gar sich mit sei­nem Körper an den/die Mit­ar­bei­ter(in) her­an­drängelt, ob­wohl all die­se Kon­tak­te er­kenn­bar nicht erwünscht sind, be­geht ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung.

3.
Nach den Er­geb­nis­sen der erst­in­stanz­li­chen und der zweit­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­men steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger mehr­fach und langjährig se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen, Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts so­wie zu­dem ein­mal das Zei­gen von drei por­no­gra­phi­schen Dar­stel­lun­gen vor­ge­nom­men hat, ob­gleich die­se Hand­lun­gen er­kenn­bar von den be­trof­fe­nen Zeu­gin­nen, der Zeu­gin S. bezüglich der por­no­gra­phi­schen Dar­stel­lun­gen, der Zeu­gin P. bezüglich der Berührun­gen und Be­mer­kun­gen, ab­ge­lehnt wur­den.

a) Die Zeu­gin S. hat erst­in­stanz­lich ausführ­lich, wi­der­spruchs­frei und un­ter Dar­stel­lung auffällig vie­ler Ein­zel­hei­ten ge­schil­dert, was sich auf min­des­tens zwei der drei ihr vor­ge­leg­ten Fo­tos von der blon­den nack­ten Frau mit dem Vi­bra­tor be­fand. Sie hat eben­so aus­ge­sagt, der Kläger ha­be zu ihr ge­sagt, er könne auch mal sol­che Bil­der von ihr ma­chen, wor­auf­hin sie ihm er­wi­dert ha­be „nun langt es aber B...“. Der Kläger ha­be dann ge­ant­wor­tet, die Fo­tos se­he ja kei­ner. In der Er­wi­de­rung der Frau S. „nun langt es aber B... “ kommt nach der Über­zeu­gung der Kam­mer die Un­erwünscht­heit des frag­li­chen se­xu­el­len Ver­hal­tens des Klägers zum Aus­druck. Auch wenn der Auslöser für die Of­fen­ba­rung der Vor­la­ge der por­no­gra­phi­schen Fo­tos durch den Kläger mögli­cher­wei­se war, dass sich die Zeu­gin S. auf Grund der Äußerung des Wohn­geld­empfängers – viel­leicht so­gar völlig un­be­rech­tigt - nach­hal­tig über den Kläger geärgert hat, lässt sich hier­aus nicht ab­lei­ten, dass die Zeu­gin S. des­halb die Vor­la­ge der drei por­no­gra­phi­schen Fo­tos im Dienst frei er­fun­den hat. Hierfür gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Eben­so we­nig ver­liert da­durch ei­ne sol­che Hand­lung des Klägers sei­nen von Frau S. un­erwünsch­ten se­xu­el­len Cha­rak­ter.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hält die Wer­tung des Ar­beits­ge­richts, dass nach dem Er­geb­nis der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me im Um­gang mit der Zeu­gin S. ei­ne Ver-

 

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trags­pflicht­ver­let­zung des Klägers von er­heb­li­chem Ge­wicht fest­zu­stel­len ist, die die Vor­aus­set­zun­gen der se­xu­el­len Belästi­gung am Ar­beits­platz erfüllt, für zu­tref­fend. Der Kläger war Vor­ge­setz­ter der Zeu­gin S.. Legt ein Vor­ge­setz­ter ei­ner ihm un­ter­stell­ten Ar­beit­neh­me­rin un­er­war­tet und un­auf­ge­for­dert im Dienst un­ter vier Au­gen por­no­gra­phi­sche Bil­der mit der Auf­for­de­rung vor, sol­che auch von ihr fer­ti­gen zu können, was so­fort zurück­ge­wie­sen wird, und ergänzt er sei­ne Äußerun­gen gleich­wohl da­hin, die Fo­tos se­he ja kei­ner, greift er un­erwünscht in die In­tim­sphäre die­ser Ar­beit­neh­me­rin ein. Für die Fra­ge der Be­wer­tung ei­ner Hand­lung als se­xu­el­le Belästi­gung ist das Bil­dungs­ni­veau der be­trof­fe­nen Per­son un­be­acht­lich. Eben­so ist nicht von Be­deu­tung, ob die Ar­beit­neh­me­rin BILD-Le­se­rin ist und manch­mal ei­nen bur­schi­ko­sen Um­gangs­stil zeigt.

b) Ein ein­ma­li­ger Vor­fall die­sen In­halts ver­mag ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund nicht zu recht­fer­ti­gen. Un­ter Berück­sich­ti­gung der zweit­in­stanz­lich durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me in Form der Ver­neh­mung der Zeu­gin P. steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer je­doch fest, dass es sich nicht nur um ei­ne ein­ma­li­ge se­xu­el­le Belästi­gung des Klägers ge­han­delt hat, es viel­mehr über Jah­re hin­weg ge­genüber der Mit­ar­bei­te­rin und Un­ter­ge­be­nen P. wei­te­re un­erwünsch­te se­xu­el­le Hand­lun­gen und Auf­for­de­run­gen des Klägers gab.

aa) Das erst- und zweit­in­stanz­li­che Vor­brin­gen der Be­klag­ten be­tref­fend die von Frau P. er­ho­be­nen Vorwürfe sind ent­ge­gen der An­sicht des Klägers so­wie der ers­ten In­stanz ein­las­sungsfähig und hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. Die Zeu­gin P. hat zwei Vorfälle kon­kret zeit­lich ein­ge­grenzt, nämlich ei­nen be­haup­te­ten Vor­fall in der Küche im 6. Stock im Ok­to­ber 2004 und ei­nen be­haup­te­ten Vor­fall im Stadt­zen­trum S. vor der ...Bank im Mai 2005. Kon­kre­te­rer Zeit­an­ga­ben be­durf­te es in­so­weit nicht. Vorfälle und Rah­men­be­din­gun­gen wa­ren im De­tail ge­schil­dert, so dass es sich um ei­nen kon­kret über­prüfba­ren, klar ein­ge­grenz­ten Tat­sa­chen­vor­trag han­del­te.

Glei­ches gilt in Be­zug auf die sei­tens der Zeu­gin P. er­ho­be­nen Vorwürfe be­tref­fend wie­der­hol­ten und ge­zielt ge­such­ten unnöti­gen und un­erwünsch­ten Körper­kon­takt des Klägers im Schreibbüro so­wie kon­kre­ter Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts sei­ner­seits. Kon­kre­te­ren Vor­trags be­durf­te es bezüglich die­ses Vor­wurfs nicht zwin­gend. Es kann nicht ver­langt wer­den, dass die in­so­weit belästig­te Per­son sich an die je­wei­li­gen

 

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Zeit­punk­te der sich wie­der­ho­len­den be­drängen­den un­erwünsch­ten Si­tua­tio­nen in Form ei­nes ge­such­ten zu en­gen Körper­kon­tak­tes mit se­xu­el­ler At­mo­sphäre kon­kret er­in­nert und die­se be­nennt. Viel ent­schei­den­der ist die de­tail­lier­te Si­tua­ti­ons­be­schrei­bung, denn aus ihr lässt sich das Vor­lie­gen bzw. das Nicht­vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 BSchG ent­neh­men. Körper­li­che Berührun­gen wer­den oft­mals erst dann zu ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung, wenn gespürt wird, dass der ge­such­te Körper­kon­takt nicht nur zufällig war; von den Ört­lich­kei­ten her unnötig und ge­wollt dis­tanz­los ist; sich ge­zielt wie­der­holt. Nie­mand merkt sich in­so­weit das Da­tum und die Uhr­zeit. Es prägt sich viel­mehr die je­wei­li­ge Si­tua­ti­on ein. Auf die­se kommt es bei der­ar­ti­gen Fall­kon­stel­la­tio­nen ent­schei­dend an. Die gilt es de­tail­liert zu be­schrei­ben, um Vor­brin­gen sub­stan­ti­iert dar­zu­stel­len und ein­las­sungsfähig zu ma­chen. Das ist vor­lie­gend ge­sche­hen. Die Ar­beit­neh­me­rin P. hat kon­kre­te Si­tua­ti­ons­be­schrei­bun­gen ge­genüber der Be­klag­ten vor­ge­nom­men und auch drei kon­kre­te Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts be­nannt, die der Kläger ihr ge­genüber wie­der­holt ab­ge­ge­ben ha­ben soll. Dies­bezügli­cher Vor­trag ist in je­der Hin­sicht ein­las­sungsfähig. Er war da­her auch sei­ne Rich­tig­keit auf­zuklären.

bb) Nach dem Er­geb­nis der zweit­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer fest, dass der Kläger die Zeu­gin P. im Ok­to­ber 2004 mit se­xu­el­lem Hin­ter­grund ge­zielt körper­lich be­drängelt hat, dass er sie des wei­te­ren im Mai 2005 auf ei­nem Dienst­gang ih­rer­seits vor der ...Bank durch ge­ziel­tes Berühren ih­rer Brust se­xu­ell belästigt hat, und dass er sie darüber hin­aus über Jah­re hin­weg min­des­tens bis 1996 im Rah­men ih­rer Tätig­keit im Schreibbüro durch se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen und Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts trotz er­kenn­ba­rer Ab­leh­nung im­mer wie­der belästigt hat.

(1) Die Zeu­gin P. hat zunächst den Vor­fall vom Ok­to­ber 2004 in der Küche im 6. Stock ge­schil­dert, der sich – los­gelöst vom Kon­text des Be­weisthe­mas zu Ziff. 2 - für ei­nen Außen­ste­hen­den zu Guns­ten des Klägers auch harm­los und nicht zwin­gend se­xu­ell be­stimmt ein­ord­nen las­sen könn­te. Die Zeu­gin hat je­doch die­sen Vor­fall in ei­ne lan­gen Vor­ge­schich­te ein­ge­ord­net und de­tail­liert ver­bal ge­schil­dert, dass ge­ra­de das kei­ner Ört­lich­keit ge­schul­de­te „sich mit dem Körper an sie Her­an­drängeln“, für sie so un­an­ge­nehm war und durch in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt ge­spro­che­ne

 

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Be­mer­kun­gen wie „stell dich nicht so an“, „na, was ist mit uns“ se­xu­el­len Cha­rak­ter hat­te.

(2) Für die Kam­mer war die Zeu­gin in je­der Hin­sicht glaubwürdig. Ihr konn­te während der ge­sam­ten ein­ein­halbstündi­gen Be­weis­auf­nah­me un­mit­tel­bar an­ge­se­hen wer­den, wie sie ih­re Sach­ver­halts­schil­de­run­gen noch­mals körper­lich spürbar durch­leb­te. Auf Nach­fra­ge, wie und wo der Atem des Klägers im Ok­to­ber 2004 in der Küche im 6. Stock gespürt wur­de, fass­te sie sich spon­tan an ei­ne be­stimm­te Stel­le am Hals. Während ih­rer Schil­de­rung, wie und wo sich der Kläger an sie her­an­ge­drängelt hat, rück­te sie spon­tan mit dem Stuhl ein Stück zur Sei­te, um dem aus­zu­wei­chen, noch be­vor sie die­ses ver­bal aus­drück­te. Bei der dem Pro­to­koll der Be­weis­auf­nah­me zu ent­neh­men­den körper­li­chen Dar­stel­lung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers, dass und wie ei­ne Per­son sich verhält, die mit je­man­dem von hin­ten über de­ren Schul­ter hin­weg, z. B. am PC, et­was be­spricht oder ge­mein­sam kor­ri­giert, äußer­te sich die Zeu­gin spon­tan, ver­bun­den mit ei­ner Ges­tik und Mi­mik, dass sich der Kläger ge­ra­de so ihr ge­genüber nicht ver­hal­ten ha­be, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers viel mehr körper­li­che Dis­tanz wah­re. Das kam so spon­tan und so si­cher, dass die Kam­mer von der Rich­tig­keit ih­rer dies­bezügli­chen Schil­de­rung und De­mons­tra­ti­on in je­der Hin­sicht über­zeugt ist. Das gilt um­so mehr, als zunächst für kei­nen er­sicht­lich war, was der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers über­haupt dar­stel­len woll­te. Die Zeu­gin hat­te mit­hin kei­ner­lei Zeit, sich dar­auf vor­zu­be­rei­ten und sich et­was zu­recht zu le­gen. Sie de­mons­trier­te auf Auf­for­de­rung an der Bürger­meis­te­rin der Be­klag­ten so­fort und so de­tail­liert den – von ihr ver­ab­scheu­ten und ab­ge­lehn­ten – Körper­kon­takt, dass für die Kam­mer kein Zwei­fel dar­an be­steht, dass die­se Aus­sa­ge nicht er­fun­den ist, tatsächlich die­se Si­tua­tio­nen viel­mehr vie­le Ma­le, wie von ihr ge­schil­dert, ge­lebt wur­den.

(3) Glei­ches gilt für die Aus­sa­ge be­tref­fend den Vor­fall im Mai 2005 vor der ...Bank in S.. Die Zeu­gin de­mons­trier­te, so­weit das mit den ei­ge­nen Ar­men möglich war, wie sie von hin­ten um­fasst wur­de und wo der Kläger sie auf der Brust an­ge­fasst hat. Das ge­schah so blitz­schnell und mit ei­nem Ge­sichts­aus­druck, der ih­re in­ne­re Ab­wehr und ihr auch ver­bal zum Aus­druck ge­brach­tes Ent­set­zen klar ver­deut­lich­te. In­so­weit hat die Kam­mer kei­ner­lei Zwei­fel, dass sich die Zeu­gin die­se Si­tua­ti­on nicht aus­ge­dacht hat. In die­sem Zu­sam­men­hang sind auch even­tu­el­le De­tailun­stim­mig­kei­ten, auf die

 

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der Kläger­ver­tre­ter hin­ge­wie­sen hat, nicht ge­eig­net, den Grund­ge­halt der dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen je­wei­li­gen Hand­lung zu ne­gie­ren. Es kommt nicht dar­auf an, ob es tatsächlich ein Mon­tag war, an dem der Kläger auf die Zeu­gin P. im Mai 2005 bei der ...Bank ge­trof­fen ist und ob er tatsächlich an die­sem Ta­ge beim Fri­seur war. Das sind Ne­ben­de­tails, die aus den ein­gangs ge­nann­ten Gründen, soll­ten sie nicht punkt­ge­nau zu­tref­fen, die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin P. nicht erschüttern. Das gilt um­so mehr, als die Zeu­gin selbst an­ge­ge­ben hat, Da­tum bzw. Wo­chen­tag sei­en im Nach­hin­ein re­kon­stru­iert wor­den und der Kläger ha­be ihr je­den­falls ge­sagt, er ha­be ei­nen Fri­seur­ter­min.

(4) Zu­dem hat die Zeu­gin zu kei­nem Zeit­punkt ge­genüber dem Kläger ei­ne Vor­wurfs­hal­tung ein­ge­nom­men. Die Zeu­gin hat viel­mehr aus­ge­sagt, dass sie sich wie­der­holt ge­fragt ha­be, ob es rich­tig sei, die­se Sa­chen zu of­fen­ba­ren. Sie hat ge­wis­sen­haft ver­sucht, die Vorfälle wie­der auf­le­ben zu las­sen und sie dann zu schil­dern. Das konn­te man ih­rem Ge­sicht und ih­rer Mi­mik an­se­hen. Die Zeu­gin hat fer­ner ge­schil­dert, dass sie sich nach ih­rer Of­fen­ba­rung ins­ge­samt 4 Mo­na­te in ei­ne Gesprächs­the­ra­pie be­ge­ben hat, um das Er­leb­te zu ver­ar­bei­ten.
Die Kam­mer ist von der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin über­zeugt.

cc) Für die Fra­ge der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin P. und des Vor­lie­gens ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung ist es auch be­deu­tungs­los, ob es sich um ei­ne „eher un­schein­ba­re und bie­der wir­ken­de Per­son han­delt“ oder nicht und man sich im Hin­blick auf das äußere Er­schei­nungs­bild ein jah­re­lan­ges „wer­ben“ vor­stel­len kann oder nicht – wie vom Kläger­ver­tre­ter im Be­ru­fungs­ter­min vor­ge­bracht. Für die Be­wer­tung ei­ner Hand­lung als se­xu­el­le Belästi­gung kommt es nicht auf ei­ne et­wai­ge „At­trak­ti­vität“ der Be­trof­fe­nen an. Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung erhält nicht da­durch we­ni­ger Ge­wicht, dass ein am Ver­fah­ren Be­tei­lig­ter die Be­trof­fe­ne nicht at­trak­tiv und an­zie­hend fin­det und des­halb de­ren Emp­fin­dung ei­ner Hand­lung als se­xu­el­le An­ma­che für ab­we­gig hält.

dd) Ent­ge­gen der An­sicht des Kläger­ver­tre­ters war kei­ne wei­te­re Be­weis­auf­nah­me zur Über­prüfung der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin er­for­der­lich. Die in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung nach der Be­weis­auf­nah­me zur Erschütte­rung der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin P. auf­ge­stell­te Be­haup­tung des Klägers, die von ihm be­nann­ten Her­ren G., U., A. und D. könn­ten be­zeu­gen, die Zeu­gin P. ha­be sich auch in der Ver­gan­gen­heit

 

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jah­re­lang von dem ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter N. se­xu­ell belästigt gefühlt, ist ver­spätet. Der Kläger hätte sich hier­auf schon während des ge­sam­ten Pro­zes­ses be­ru­fen können. Al­le Pro­to­kol­le über die außer­ge­richt­lich mit der Zeu­gin P. geführ­ten Gespräche wur­den be­reits zu Be­ginn des Pro­zes­ses erst­in­stanz­lich ein­geführt. Der Kläger hätte da­her schon vor­sorg­lich spätes­tens in der Be­ru­fungs­be­gründung sei­ne Sach­ver­halts­dar­stel­lung ab­ge­ben müssen. Zu­dem ist sei­ne Be­haup­tung nicht ge­eig­net, die Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers zu wi­der­le­gen. Letzt­end­lich können die nachträglich be­nann­ten Zeu­gen so­wie­so nicht be­kun­den, was die Zeu­gin P. gefühlt hat, denn nur die­se hat et­was gefühlt. Sie können al­len­falls be­zeu­gen, was sie ge­se­hen oder gehört ha­ben. Der un­ter Be­weis­an­tritt ge­stell­te Vor­trag des Klägers be­tref­fend et­wai­ge se­xu­el­le Belästi­gun­gen durch Herrn N. ist aber der­maßen un­spe­zi­fisch, dass die Zeu­gen zunächst ein­mal aus­ge­fragt wer­den müss­ten, was sie denn un­ter se­xu­el­ler Belästi­gung durch Herrn N. über­haupt ver­ste­hen und wann Herr N. wel­ches Ver­hal­ten ge­genüber der Zeu­gin P. an den Tag ge­legt ha­ben soll. Die­se Aus­for­schung müss­te be­trie­ben wer­den, um Ar­gu­men­te ge­gen die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin zu sam­meln. Das ist un­zulässig, so dass in­so­weit kei­ne Fort­set­zungs­ver­hand­lung durch­zuführen war.

ee) Schrift­satz­nach­lass zur Aus­wer­tung der Be­weis­auf­nah­me war eben­falls nicht zu gewähren. Es gilt der Grund­satz der Münd­lich­keit der Ver­hand­lung. Al­le maßgeb­li­chen Per­so­nen wa­ren bei der Durchführung der Be­weis­auf­nah­me an­we­send. Un­ter dem Ein­druck der Be­weis­auf­nah­me konn­te ar­gu­men­tiert wer­den.

ff) Da­mit steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger wie­der­holt auch die Zeu­gin P. durch Wor­te und Ta­ten belästigt hat. Das ge­schah auch, ob­gleich die­se sei­ne Hand­lun­gen und Auf­for­de­run­gen er­kenn­bar ab­ge­lehnt hat (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG). In­so­weit reicht es aus, dass die Un­erwünscht­heit des frag­li­chen se­xu­el­len Ver­hal­tens nach Außen in Er­schei­nung ge­tre­ten sein muss. Ei­ne aus­drück­lich for­mu­lier­te Ab­leh­nung ist nicht zu ver­lan­gen. Es genügt schon ei­ne aus den Umständen er­kenn­ba­re Ab­leh­nung. Ei­ne sol­che Ab­leh­nung ist er­kenn­bar, wenn aus dem Ver­hal­ten der oder des Be­trof­fe­nen für ei­nen neu­tra­len Be­ob­ach­ter die Ab­leh­nung hin­rei­chend deut­lich ge­wor­den ist (BAG v. 25.03.2004 – 2 a ZR 341/03 – mwN).

 

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Die Zeu­gin P. hat nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ge­genüber dem Kläger stets er­kenn­bar ge­macht, dass sie sei­ne Hand­lun­gen und Be­mer­kun­gen ab­lehnt. Die Zeu­gin P. hat bezüglich des Vor­falls im Mai 2005 ge­schil­dert, dass sie sich aus den Ar­men des Klägers her­aus­ge­dreht hat. Sie hat bezüglich der körper­li­chen Annäherun­gen im Schreibbüro erzählt und de­mons­triert, dass sie stets mit dem Stuhl ein Stück weg­gerückt ist, um den Körper­kon­takt zu un­ter­bre­chen. Im Hin­blick auf den Vor­fall im Ok­to­ber 2004 hat sie eben­falls an­ge­ge­ben, sie ha­be sich weg­ge­dreht und schnell ih­rer Ar­beit zu­ge­wandt. Das reicht nach An­sicht der Kam­mer aus, ei­ne Ab­leh­nung deut­lich zu ma­chen.

4.
Aus den ge­nann­ten Gründen ist ent­ge­gen den Fest­stel­lun­gen ers­ter In­stanz vor­lie­gend da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger in ei­ner Viel­zahl von Fällen die Zeu­gin P. und min­des­tens ein­mal die Zeu­gin S. se­xu­ell belästigt hat. Das ge­schah im Hin­blick auf die Zeu­gin P. über Jah­re hin­weg. Sämt­li­che Belästi­gungs­sach­ver­hal­te sind ein­heit­lich zu würdi­gen und der Kündi­gung vom 30.05.2005 als Kündi­gungs­grund zu­zu­ord­nen. Das gilt auch im Hin­blick auf die Tat­sa­che, dass die Kündi­gung vom 30.05.2005 zunächst nur auf Vorwürfe der se­xu­el­len Belästi­gung der Zeu­gin S. gestützt wur­de. Ar­beits­ver­trag­lich können Kündi­gungs­gründe zur Be­gründung der Kündi­gung grundsätz­lich nach­ge­scho­ben wer­den, wenn sie im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs be­reits ob­jek­tiv vor­la­gen (Schaub-Linck, Rz. 69, 70 zu § 123 mwN). Das ist vor­lie­gend der Fall, denn sämt­li­che ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe lie­gen zeit­lich vor dem 30.05.2005.

Auch be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich bzw. per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­lich ist das Nach­schie­ben von Kündi­gungs­gründen zur Recht­fer­ti­gung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 30.5.2005 vor­lie­gend nicht aus­ge­schlos­sen. Kündi­gungs­gründe, die bei Aus­spruch der Kündi­gung be­reits vor­la­gen, dem Ar­beit­ge­ber aber erst später be­kannt wur­den, kann der Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor­brin­gen, wenn die nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­gründe in ei­nem nachträgli­chen Anhörungs­ver­fah­ren dem Be­triebs­rat/Per­so­nal­rat mit­ge­teilt wor­den sind (vgl. BAG v. 11.04.1985 AP-Nr. 39 zu § 102 Be­trVG 1972).

 

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Das ist vor­lie­gend der Fall. Der Per­so­nal­rat ist im Zu­sam­men­hang mit den von Frau P. ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfen nachträglich am 18.07.2005 an­gehört wor­den und hat ih­nen eben­falls als Kündi­gungs­grund zu­ge­stimmt. Da­mit können auch die Belästi­gun­gen ge­genüber der Zeu­gin P. bei der Wer­tung der Ge­wich­tig­keit der Kündi­gungs­gründe be­tref­fend die Kündi­gung vom 30.05.2005 be­reits mit berück­sich­tigt wer­den.

5.
Die dem Kläger nach dem Er­geb­nis der bei­den Be­weis­auf­nah­men zur Last zu le­gen­den, fest­ste­hen­den se­xu­el­len Belästi­gun­gen ha­ben ein der­ar­ti­ges Ge­wicht, dass sie auch un­ter Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­ten trotz der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit, trotz der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie trotz der be­ste­hen­den Un­ter­halts­pflich­ten, trotz des ho­hen Le­bens­al­ters des Klägers und trotz der Tat­sa­che, dass sich die Be­trof­fe­nen über­wie­gend nicht zeit­nah be­schwert ha­ben, vor­lie­gend ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

Der Kläger war Vor­ge­setz­ter der Zeu­gin­nen P. und S.. Er hat die­se Funk­ti­on und das sich dar­aus er­ge­ben­de Abhängig­keits­verhält­nis miss­braucht. Das ge­schah über ei­nen länge­ren Zeit­raum. Ihm ge­genüber ist von den Be­trof­fe­nen deut­lich ge­macht wor­den, dass sei­ne se­xu­el­len Berührun­gen und Be­mer­kun­gen so­wie das Zei­gen der por­no­gra­phi­schen Bil­der ab­ge­lehnt wird. Es hat ihn nicht be­ein­druckt. Er hat sich gleich­wohl nicht da­zu ver­an­lasst ge­se­hen, auf körper­li­che Dis­tanz, vor al­len Din­gen zu Frau P., zu ge­hen und in­so­weit ih­re Würde zu ak­zep­tie­ren und zu ach­ten. Mag der von der Zeu­gin S. ge­schil­der­te Vor­fall um die drei por­no­gra­phi­schen Fo­tos even­tu­ell noch ei­nem Ein­zel­fall in ei­ner be­son­de­ren Kon­stel­la­ti­on zu­ge­ord­net wer­den, ist sein über Jah­re hin­weg an den Tag ge­leg­ter Um­gang mit der Zeu­gin P. das un­ter kei­nen Umständen. Er hat sie im Fahr­stuhl be­drängelt, er hat sie vie­le Ma­le im Schreib­dienst be­drängelt, in der Küche 2004, vor der ...Bank 2005. Ih­re In­tim­sphäre und ih­re Men­schenwürde hat er über Jah­re hin­weg igno­riert, noch da­zu als ihr Vor­ge­setz­ter. Der letz­te Überg­riff ihr ge­genüber liegt im Übri­gen nur we­ni­ge Wo­chen vor der Kündi­gung. Er ist auch nicht der Pri­vat­sphäre zu­zu­ord­nen, weil sich der Kläger und die Zeu­gin P. nur dienst­lich kann­ten und sich die Zeu­gin P. auf ei­nem Dienst­gang be­fand, als sie vom Kläger vor der ...Bank se­xu­ell belästigt wur­de.

 

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In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ist ausführ­lich über mil­de­re Maßnah­men ver­han­delt wor­den. Ein frei­er Ar­beits­platz, der auch die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen vor Kon­tak­ten mit dem Kläger schützt, ist nicht vor­han­den. An­der­wei­ti­ge Ver­set­zungsmöglich­kei­ten sind nicht er­sicht­lich. Sie sind lan­ge erörtert wor­den. Der Be­klag­ten zu­mut­ba­re Um­struk­tu­rie­rungsmöglich­kei­ten konn­ten we­der dar­ge­legt, noch an­der­wei­tig in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung er­ar­bei­tet wer­den. Vor die­sem Hin­ter­grund gab es un­ter Berück­sich­ti­gung der dem Kläger zur Last zu le­gen­den Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen ob­jek­tiv zur Ver­mei­dung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung kein mil­de­res Mit­tel. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30.05.2005 ist da­her ge­recht­fer­tigt.

6)
Da­mit entfällt auch ein An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung. Kon­kre­te An­halts­punk­te für ei­ne feh­ler­haf­te Per­so­nal­rats­anhörung sind nicht er­sicht­lich und auch nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wor­den. Eben­so erübrigt sich an­ge­sichts der Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 30.5.2006 ein Ein­ge­hen auf die zwei­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.7.2006.

7)
Nach al­le­dem ist der Kla­ge zu Un­recht statt­ge­ge­ben wor­den. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten war das Ur­teil da­her ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor, so dass die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen war. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.

 

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