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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Sozialauswahl, Sozialplan, Namensliste
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Akten­zeichen: 12 Sa 1553/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 17.04.2009
   
Leit­sätze:

1. Ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung ist nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se i. S. von § 1 KSchG be­dingt, wenn die Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung auf dem­sel­ben Ar­beits­platz zu ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütung be­steht.

2. Bie­tet der Ar­beit­ge­ber al­len Ar­beit­neh­mern die Wei­ter­beschäfti­gung zu ei­ner (vor­lie­gend 1/3) ge­rin­ge­ren Vergütung an und beschäftigt er nur die Ar­beit­neh­mer wei­ter, die das An­ge­bot an­ge­nom­men ha­ben, so um­geht er die ihm ob­lie­gen­de Ver­pflich­tung zum Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung nach § 2 KSchG, wenn er im We­ge ei­ner nach­fol­gen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung be­sch­ließt, ei­nen Teil sei­ner Ar­bei­ten fremd­zu­ver­ge­ben und den Ar­beit­neh­mern ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung aus­spricht, die das An­ge­bot ab­ge­lehnt ha­ben.

3. Ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung verstößt ge­gen § 75 Abs. 11 Be­trVG, wenn sie Son­derkündi­gungs­schutz nur zu Guns­ten der Ar­beit­neh­mer be­gründet, die das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung zu ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütung an­ge­nom­men ha­ben. Ei­ne auf die­ser Grund­la­ge ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl ist grob­feh­ler­haft i. S. von § 1 Abs. 5 KSchG.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Osnabrück, Urteil vom 25.08.2008, 6 CA 85/08
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN


Verkündet am:

17.04.2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

12 Sa 1553/08

6 Ca 85/08 ArbG Os­nabrück

In dem Rechts­streit 

Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06. März 2009 2009 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Mest­werdt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Mi­ch­al­ke,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Sacht­le­ben-Rei­mann 

für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25.08.2008 – 6 Ca 85/08 – ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die 56 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te kin­der­lo­se Kläge­rin trat am 01.06.1995 in die Diens­te der Be­klag­ten als Hilfs­kraft im Ver­sand. Die Be­klag­te be­treibt ein Druck­zen­trum, in dem vor­wie­gend Pres­se­er­zeug­nis­se der C-Stadt ge­druckt und wei­ter­ver­ar­bei­tet wer­den. Es ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det. Die Kläge­rin wur­de in der Nacht­schicht beschäftigt mit dem Ein­le­gen von Wer­be­druck­sa­chen und ver­tre­tungs­wei­se mit dem Über­wa­chen von Ver­pa­ckungs­ma­schi­nen. Das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt be­trug € 3282,00 ent­spre­chend ei­nem Grund­stun­den­lohn von € 13,48.

Die Be­klag­te stand im Frühjahr 2007 vor In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen. Die Vor­nah­me der In­ves­ti­tio­nen wur­de u.a. von ei­ner Sen­kung der Per­so­nal- und Lohn­kos­ten abhängig ge­macht. Die Be­klag­te un­ter­brei­te­te am 05.07.2007 der Kläge­rin so­wie den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer/in­nen das An­ge­bot, das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Vergütung von 8,50 € brut­to pro St­un­de fort­zu­set­zen. Sie setz­te ei­ne An­nah­me­frist bis zum 15.07.2007. Die Käge­rin nahm das Ver­trags­an­ge­bot nicht an. Von ca. 50 im Ar­beits­be­reich der Kläge­rin täti­gen Ar­beit­neh­mer/in­nen nah­men 12 das An­ge­bot an.

Am 16.07.2007 wur­de nach Ab­lauf der An­nah­me­frist zwi­schen der Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat ein „In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan bezüglich der Ände­rung der ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen“ ver­ein­bart (Bl. 127 – 131). Die­ser So­zi­al­plan sieht für die Mit­ar­bei­ter, die das Ände­rungs­an­ge­bot an­ge­nom­men ha­ben, ei­ne stu­fen­wei­se Ab­sen­kung der mo­nat­li­chen Vergütung in zwei Schrit­ten vor. Un­ter III.2 enthält die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach­ste­hen­de Re­ge­lung:

„Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen

 

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Den Dru­ckern, die von Zif­fer 1) er­fasst wer­den, kann bis zum 31.12.2011 kei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Den übri­gen Mit­ar­bei­tern, die von Zif­fer 1) er­fasst wer­den, kann bis zum 31.12.2010 kei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Dies gilt nicht bei Wi­dersprüchen ge­gen den Teil­be­triebsüber­gang nach § 613 a BGB gemäß Ver­ein­ba­rung Teil­be­triebsüber­gang. Soll­ten be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen in un­ver­zicht­ba­ren Si­tua­tio­nen er­for­der­lich wer­den, können die­se nur mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­chen wer­den. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats kann durch ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wer­den.“

Die Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten eben­falls am 16.07.2007 ei­nen „In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan bezüglich Kündi­gun­gen“. Dort heisst es un­ter I.1:

„Per­so­nal­ab­bau

Das Un­ter­neh­men hat meh­re­re Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen, die die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ganz er­heb­lich ändern und auch das Ent­fal­len von Ar­beitsplätzen zur Kon­se­quenz ha­ben. Ins­be­son­de­re sind hier­von die Druck­hel­fer, Über­wa­chung/Bin­dung, Haus­meis­ter, Rei­ni­gung, Ein­le­ge­rin­nen und La­ger­mit­ar­bei­ter be­trof­fen.“

Zur So­zi­al­aus­wahl be­stimmt die Ver­ein­ba­rung un­ter I.2.2:

„Die durch­zuführen­de So­zi­al­aus­wahl er­folgt zwi­schen den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern des Be­triebs. Hierfür ha­ben die Be­triebs­part­ner Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det. Bei der Bil­dung die­ser Ver­gleichs­grup­pen ha­ben die Be­triebs­part­ner den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer nach den Auf­ga­ben­be­rei­chen, den im Ar­beits­ver­trag vor­be­hal­te­nen Ver­set­zungsmöglich­kei­ten so­wie nach dem As­pekt der Aus­tausch­bar­keit ge­bil­det. Ins­be­son­de­re muss­te der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz von Mit­ar­bei­tern, die auf Grund der im In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan ge­re­gel­ten Maßnah­me Ände­rungs­verträge un­ter­schrie­ben ha­ben, berück­sich­tigt wer­den. Die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer er­ge­ben sich aus der An­la­ge 1 zum In­ter­es­sen­aus­gleich (Na­mens­lis­te gemäß § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG).“

Dem In­ter­es­sen­aus­gleich fügten die Be­triebs­par­tei­en ei­ne Na­mens­lis­te bei (Blatt 50 der Ge­richts­ak­te). Die Kläge­rin ist dort na­ment­lich auf­geführt.

Die Be­klag­te nahm so­dann so­wohl im Druck­be­reich wie auch in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung In­ves­ti­tio­nen vor. U.a. wur­den neue Ver­sand­li­ni­en am 01.04.2008 und am 01.07.2008 in Be­trieb ge­nom­men. Der Be­reich der Wei­ter­ver­ar­bei­tung ist auf die neu­ge­gründe­te Ver­sand­zen­trum C-Stadt GmbH & Co KG (nach­fol­gend V-Stadt) über­tra­gen wor­den.

Nach Anhörung des Be­triebs­rats (Bl. 54 - 62) und Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 KSchG kündig­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2008 das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 30.06.2008. Sie hat im Ar­beits­be­reich der Kläge­rin sämt­li­chen Ar-

 

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beit­neh­mern, die kei­nen Kündi­gungs­schutz aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.07.2007 her­lei­ten können, gekündigt. Die Tätig­keit des Ein­le­gens der Wer­be­druck­sa­chen wird seit In­be­trieb­nah­me der neu­en Ver­sand­li­ni­en auf der Grund­la­ge ei­nes Auf­trags durch V-Stadt nun­mehr von Mit­ar­bei­tern der S. H. GmbH wahr­ge­nom­men. Die­se Fir­ma hat durch Stel­len­aus­hang Fach­hel­fer oder Pro­duk­ti­ons­hel­fer für die Tätig­keit im Ver­sand­zen­trum C-Stadt ge­sucht (Bl. 110).

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Ihr Ar­beits­platz sei nicht ent­fal­len. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten ha­be von vorn­her­ein nur dar­auf ge­zielt, die Kläge­rin zu geänder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die Be­klag­te ha­be ihr ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­spre­chen müssen. Sie ha­be nie zum Aus­druck ge­bracht, dass sie geänder­te Ar­beits­be­din­gun­gen im Fall des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht, auch nicht un­ter dem Vor­be­halt ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung, an­ge­nom­men hätte. Die Kündi­gung sei auch un­wirk­sam nach § 1 Abs. 3 KSchG, weil ei­ne so­zia­le Aus­wahl nicht statt­ge­fun­den ha­be. Maßgeb­lich für den Kündi­gungs­ent­schluss sei aus­sch­ließlich ge­we­sen, ob die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­nom­men wor­den sein oder nicht. Dar­in lie­ge auch ein Ver­s­toß ge­gen das Maßre­gel­ver­bot des § 612 a BGB. Sie ha­be in zulässi­ger Wei­se von ih­rem Recht Ge­brauch ge­macht, das Ände­rungs­an­ge­bot vom 02.07.2007 nicht an­zu­neh­men. Da die Be­klag­te in Be­zug auf die Kündi­gung der Ar­beits­verhält­nis­se aus­sch­ließlich zwi­schen ände­rungs­wil­li­gen und ände­rungs­un­wil­li­gen Ar­beit­neh­mern dif­fe­ren­ziert ha­be, sei sie we­gen der Ausübung ih­rer Rech­te be­nach­tei­ligt wor­den.

Die Kläge­rin hat, so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz noch von In­ter­es­se, be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 – der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 29.01.2008 – nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

und be­haup­tet, nach Fremd­ver­ga­be der Ein­le­getätig­kei­ten sei der Ar­beits­platz der Kläge­rin ent­fal­len. Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 KSchG strei­te dafür, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be nicht vor­ge­nom­men wer­den müssen. Sämt­li­che Ein­le­ge­rin­nen bzw. Hilfs­kräfte im Ver­sand sei­en zwar grundsätz­lich ver­gleich­bar. We­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes

 

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ha­be ei­ne So­zi­al­aus­wahl prin­zi­pi­ell je­doch nur zwi­schen den Mit­ar­bei­ter/in­nen oh­ne Son­derkündi­gungs­schutz durch­geführt wer­den können. Da die­sen je­doch sämt­lichst gekündigt wor­den sei, sei ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Die Ver­ein­ba­rung die­ses Son­derkündi­gungs­schut­zes sei rechtmäßig, zu­min­dest aber nicht grob­feh­ler­haft. Die Ver­ein­ba­rung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes sei oh­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht er­folgt, viel­mehr hätten sach­li­che Gründe für ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung vor­ge­le­gen. Die Mit­ar­bei­ter, die ei­nen ei­ge­nen Bei­trag für der Zu­kunft des Druck­stand­or­tes C-Stadt ge­leis­tet hätten, hätten im Ge­gen­zug dafür Kündi­gungs­schutz bis En­de 2010 er­hal­ten. Der Schutz die­ser Per­so­nen­grup­pe sei ein sach­lich ge­recht­fer­tig­tes Mo­tiv. Auch ein Ver­s­toß ge­gen § 612 a BGB lie­ge des­halb nicht vor. Ei­ne Ände­rungskündi­gung ha­be der Kläge­rin ge­genüber nicht aus­ge­spro­chen wer­den müssen. Nach der am 16.07.2007 ge­trof­fe­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Fremd­ver­ga­be des Auf­ga­ben­be­reichs des Ein­le­gens ha­be es kei­ne an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten (mehr) ge­ge­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 25. Au­gust 2008 –6 Ca 85/08 -, auf wel­ches im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Für das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG strei­te nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ei­ne ge­setz­li­che Ver­mu­tung, weil die Kläge­rin auf der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführt sei. Ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG lie­ge vor, weil der Per­so­nal­ab­bau die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrei­te. Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung sei nicht wi­der­legt. Un­er­heb­lich sei, dass Fir­ma S.H. GmbH Stel­len aus­ge­schrie­ben ha­be. Die Auf­ga­ben des Ein­le­gens sei­en an die­se Fir­ma fremd­ver­ge­ben wor­den. Die Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pen im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sei nicht grob­feh­ler­haft. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen künd­ba­ren und nichtkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern sei – un­ge­ach­tet so­gar des be­son­de­ren Prüfungs­maßsta­bes des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG – nicht zu be­an­stan­den. Der ver­ein­bar­te Son­derkündi­gungs­schutz ha­be sich nicht ge­gen an­de­re Ar­beit­neh­mer mit dem Ziel ge­rich­tet, de­ren Kündi­gungs­schutz zu be­schränken; es ha­be des­halb kein un­zulässi­ger Ver­trag zu Las­ten Drit­ter vor­ge­le­gen. Für die Un­gleich­be­hand­lung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ha­be es ei­nen sach­li­chen Grund ge­ge­ben, weil die Ar­beit­neh­mer, de­nen der Son­derkündi­gungs­schutz zu­ge­dacht wor­den sei, zu­vor auf et­wa ein Drit­tel ih­res Ent­gel­tes ver­zich­tet hätten. Ei­ne Ände­rungskündi­gung ha­be nicht aus­ge­spro­chen wer­den müssen nach der Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Fremd­ver­ga­be der Ein­le­ge­ar­bei­ten an die S. H. GmbH. Ein Ver­s­toß ge­gen das Maßre­gel­ver­bot des § 612 a BGB lie­ge nicht vor. Die Kläge­rin ha­be be­reits vor­ab durch Erläute­run­gen ge­wusst, dass es bei An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes zu ei­nem Son­derkündi­gungs­schutz kom­men würde.

 

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Mit der am 13.10.2008 ein­ge­leg­ten und am 28.10.2008 be­gründe­ten Be­ru­fung ge­gen das am 24.09.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil ver­tieft die Kläge­rin ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Ihr Ar­beits­platz sei nicht weg­ge­fal­len, da le­dig­lich ei­ne Aus­tauschkündi­gung vor­lie­ge. Die Beschäfti­gung der Mit­ar­bei­te­rin­nen der Fir­ma S. H. GmbH er­fol­ge im Rah­men des Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­rechts der Be­klag­ten. Im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sei die Un­ter­schei­dung zwi­schen künd­ba­ren und nichtkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern rechts­wid­rig. Sie wir­ke sich zu Las­ten an­de­rer zu kündi­gen­der Ar­beit­neh­mer aus und neh­me die Mit­ar­bei­ter von der So­zi­al­aus­wahl aus, die ei­ner Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen nicht zu­ge­stimmt hätten. Ein sach­li­cher Grund könne nicht in dem Ver­zicht auf Ge­halts­erhöhun­gen ge­se­hen wer­den. Dies gel­te be­son­ders dann, wenn – wie vor­lie­gend – der Lohn der Kläge­rin von € 13,48 auf € 8,50 je St­un­de ab­ge­senkt wer­den soll­te. In­so­weit sei die Be­klag­te auch ver­pflich­tet ge­we­sen, vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Sch­ließlich sei die Kündi­gung auch un­wirk­sam nach § 613 a Abs. 4 BGB. Der 01.04.2008 sei als Da­tum des Be­triebsüber­gangs willkürlich gewählt wor­den. Die Be­klag­te sei nicht mehr kündi­gungs­be­rech­tigt ge­we­sen, weil der Be­triebsüber­gang auf die Ver­sand­zen­trum C-Stadt GmbH & Co. KG vor dem 01.04.2008 er­folgt sei. Be­reits am 15.08.2007 sei be­kannt­ge­ge­ben wor­den, dass mit Wir­kung zum 16. Ju­li 2007 Herr K.H. B. die Geschäftsführung der V-Stadt über­nom­men ha­be (Blatt 214 der Ge­richts­ak­te).

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25.08.2008 – 6 Ca 85/08 – ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen

und ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Der Über­gang des Be­triebs­teils Wei­ter­ver­ar­bei­tung auf V-Stadt sei zum 01.04.2008 mit Um­stel­lung der ers­ten Ver­sand­li­nie er­folgt. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Be­klag­te ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gung ein­ge­stellt und die Lei­tungs­macht auf die Er­wer­be­rin über­tra­gen. Al­le ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen hätten bis zum 31.03.2008 mit der Be­klag­ten be­stan­den; bis zu die­sem Zeit­punkt ha­be sie auch den Be­trieb ge­lei­tet und al­le Gehälter ge­zahlt. Der Be­triebs­teilüber­gang sei le­dig­lich

 

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lang­fris­tig vor­be­rei­tet wor­den. Die Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Da ei­ne nicht­aus­rei­chen­de An­zahl der Ein­le­ge­rin­nen das Ände­rungs­an­ge­bot vom 05.07.2007 an­ge­nom­men ha­be, sei die Fremd­ver­ga­be die­ses Auf­ga­ben­be­reichs erst am 16.07.2007 und da­mit erst nach dem Er­geb­nis des Rück­laufs der Ände­rungs­an­ge­bo­te ge­trof­fen wor­den. Nach der Fremd­ver­ga­be ha­be es kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten mehr ge­ge­ben. Die Mit­ar­bei­ter der S. H. GmbH un­terstünden nicht dem Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­recht der Be­klag­ten bzw. der Rechts­nach­fol­ge­rin V-Stadt. Die So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die Ver­ein­ba­rung des Son­derkündi­gungs­schut­zes sei als Ge­gen­leis­tung zu den veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen sach­lich ge­recht­fer­tigt, zu­min­dest sei die Dif­fe­ren­zie­rung nicht grob­feh­ler­haft i. S. von § 1 Abs. 5 KSchG. Ergänzend sei die So­zi­al­aus­wahl im Er­geb­nis zu­min­dest nicht grob­feh­ler­haft, selbst wenn die Mit­ar­bei­te­rin­nen mit Son­derkündi­gungs­schutz in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den wären. Nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten müss­ten Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen ge­genüber Kin­dern ge­ra­de auch bei Al­lein­er­zie­he­rin­nen be­son­ders berück­sich­tigt wer­den.

Bezüglich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird Be­zug ge­nom­men auf die Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin vom 27.10.2008 so­wie die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung der Be­klag­ten vom 27. No­vem­ber 2008 und den wei­te­ren Schrift­satz vom 27. Ja­nu­ar 2009 so­wie auf die Erörte­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 06. März 2009.

Ent­schei­dungs­gründe

Die statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 29. Ja­nu­ar 2008 ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG und des­halb rechts­un­wirk­sam.

1. Die Kündi­gung vom 29. Ja­nu­ar 2008 ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die der Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG).

a). Zum Zeit­punkt der Kündi­gung am 29.01.2008 be­stand zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis. Ein Er­folg im Kündi­gungs­schutz­pro­zess setzt nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG vor­aus, dass zum Zeit­punkt der Kündi­gung noch oder über­haupt ein Ar­beits­verhält­nis be­steht (BAG 18.04.2002 – 8 AZR 347/01 -). Die Kläge­rin hat zwar ne­ben et­li­chen Un­wirk­sam­keits­gründen u. a. auch gel­tend ge­macht, die Kündi­gung könne

 

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auch we­gen man­geln­der Kündi­gungs­be­fug­nis un­wirk­sam sein, weil be­reits vor der Kündi­gung ein Teil­be­triebsüber­gang auf V-Stadt er­folgt sei. Sie hat sich da­bei auf Aushänge vom 15.08.2007 (Bl. 213) und vom 19.07.2007 (Bl. 214) gestützt, wo­nach mit­ge­teilt wur­de, V-Stadt wer­de die ge­sam­te Druck­auf­la­ge der Be­klag­ten über­neh­men. Ei­nen Teil­be­triebsüber­gang, der ge­ge­be­nen­falls zur Un­schlüssig­keit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge führen könn­te, ist da­mit nicht in aus­rei­chen­dem Maße dar­ge­legt, da sich aus die­sem Vor­trag nicht er­gibt, dass zu ei­nem Zeit­punkt vor Aus­spruch der Kündi­gung die Lei­tungs­macht tatsächlich auf V-Stadt über­tra­gen wur­de. Im Übri­gen hat die Kläge­rin durch ausführ­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit mögli­chen Un­wirk­sam­keits­gründen der Kündi­gung wie auch ins­be­son­de­re mit An­trag­stel­lung im Kam­mer­ter­min 06.03.2009 zu­min­dest hilfs­wei­se sich das (schlüssi­ge) gleich­wer­ti­ge Par­tei­vor­brin­gen der Be­klag­ten aus der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 27.11.2008, wo­nach erst am 01.04.2008 die Lei­tungs­macht auf das V-Stadt über­tra­gen und bis zu die­sem Zeit­punkt die Be­klag­te al­lei­ni­ge (Teil­be­triebs)In­ha­be­rin war, zu Ei­gen ge­macht und ver­deut­licht, dass sie ih­re Kla­ge auch auf die­ses Vor­brin­gen stützen will (vgl. hier­zu BGH st. Rspr. 23.06.1989 – V ZR 125/88 – NJW 1989, 2756, BAG 18.04.2002 – 8 AZR 347/01 -).

b). Zu Guns­ten der Be­klag­ten strei­tet im Hin­blick auf das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe zwar die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG.

(1). Nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG wird ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des Ab­sat­zes 2 be­dingt ist, wenn bei ei­ner Kündi­gung auf Grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG die Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wer­den soll, in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat na­ment­lich be­zeich­net sind. Die Ver­mu­tungs­ba­sis, dass ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG vor­lag und für die Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers kau­sal war und dass der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­nannt ist, hat da­bei der Ar­beit­ge­ber sub­stan­zi­iert dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen (ständi­ge Recht­spre­chung, zu­letzt BAG, 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

(2). Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen von § 1 Abs. 5 KSchG lie­gen vor. Ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne von § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG liegt be­reits des­halb vor, weil - wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat – vor­lie­gend ca. 50 von et­wa 100 Ar­beit­neh­mern von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen sind und die Schwel­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrit­ten wur­den (vgl BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EZA § 1 KSchG In­te­res-

 

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sen­aus­gleich Nr. 11; Ha­Ko/Gall­ner § 1 KSchG Rn. 654). Die Kläge­rin ist in der Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 16.07.2007 na­ment­lich auf­geführt.

c). Die Ver­mu­tung be­wirkt ei­ne Be­weis­last­um­kehr. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se die Kündi­gung nicht be­dingt ha­ben, liegt beim Ar­beit­neh­mer. Es ist des­halb Vor­trag des Ar­beit­neh­mers da­hin­ge­hend er­for­der­lich, dass die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist (BAG, Ur­teil vom 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EZA § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11; KR/Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 703 g).

d). Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung ist vor­lie­gend auf der Grund­la­ge des zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­gen Sach­ver­halts wie­der­legt, weil die Be­klag­te der Kläge­rin an­statt ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung nicht ei­ne Ände­rungskündi­gung zu den Be­din­gun­gen des An­ge­bots vom 05.07.2007 aus­ge­spro­chen hat.

(1). Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Kündi­gung liegt nur dann vor, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, der bei Aus­spruch der Kündi­gung be­ste­hen­den be­trieb­li­chen La­ge durch an­de­re Maßnah­men tech­ni­scher, or­ga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art als durch ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung zu ent­spre­chen. Das Merk­mal der Dring­lich­keit der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se kon­kre­ti­siert den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), aus dem sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber vor je­der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung von sich aus dem Ar­beit­neh­mer ei­ne bei­den Par­tei­en ob­jek­tiv mögli­che und zu­mut­ba­re Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz, auch zu geänder­ten Be­din­gun­gen, an­bie­ten muss (ständi­ge Recht­spre­chung BAG 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 -; 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -). Ei­ne be­ste­hen­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer an­zu­bie­ten. Dies gilt auch für ei­ne Beschäfti­gung zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen wie der Kürzung des Ar­beits­ent­gelts (APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 623). Das An­ge­bot kann le­dig­lich in Ex­tremfällen un­ter­blei­ben. Macht der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung dem Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot, den Ver­trag der noch be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit an­zu­pas­sen und lehnt der Ar­beit­neh­mer die­ses An­ge­bot ab, so ist der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ver­pflich­tet, trotz­dem ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung ist nur dann zulässig, wenn der Ar­beit­neh­mer un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht hat, er wer­de die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen im Fal­le des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht und auch nicht un­ter dem Vor­be­halt ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung an­neh­men (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -).

 

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(2). Vor­lie­gend be­stand ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen. Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, dass sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, die das An­ge­bot auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu re­du­zier­ten Bezügen an­ge­nom­men ha­ben, nach wie vor – nun­mehr nach Teil­be­triebsüber­gang für V-Stadt – in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung tätig sind. Un­er­heb­lich ist, dass die Kläge­rin das ent­spre­chen­de An­ge­bot der Be­klag­ten vom 05.07.2007 nicht an­ge­nom­men hat­te. Auch wenn im Vor­feld ein Ände­rungs­an­ge­bot ab­ge­lehnt wur­de, so ist der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, die geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen dem Ar­beit­neh­mer im We­ge der Ände­rungskündi­gung an­zu­tra­gen. Le­dig­lich dann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht hat, er wer­de die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen in kei­nem Fall und auch nicht un­ter Vor­be­halt an­neh­men, kann ei­ne Ände­rungskündi­gung un­ter­blei­ben (BAG, 05.06.2008 – 2 AZR 107/07 -; 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -). Dies ist nicht er­kenn­bar.

(3). Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass nach ei­ner am 16.07.2007 auf der Grund­la­ge des Rück­laufs der Ände­rungs­an­ge­bo­te ge­trof­fe­nen wei­te­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung im Hin­blick auf die be­haup­te­te Fremd­ver­ga­be an die Fir­ma S.H. GmbH nun­mehr kei­ne an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten (mehr) be­stan­den. Die­sem Ein­wand der Be­klag­ten folgt die Kam­mer nicht. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer konn­te die Be­klag­te die Ver­pflich­tung zum Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht da­durch um­ge­hen, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung in ei­ne „frei­wil­li­ge Ab­fra­ge“ und in ei­ne wei­te­re Ent­schei­dung „Fremd­ver­ga­be“ auf der Grund­la­ge des Er­geb­nis­ses die­ser frei­wil­li­gen Ab­fra­ge auf­ge­split­tet wur­de. Ziel der Be­klag­ten war es, die Pro­duk­ti­on am Druck­stand­ort C-Stadt mit ei­nem re­du­zier­ten Lohn­ni­veau fort­zu­set­zen. Sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen, die das An­ge­bot auf Lohn­ab­sen­kung von € 12,50 – bzw. im Fall der Kläge­rin von € 13,48 - auf € 8,50 an­ge­nom­men ha­ben, wer­den von der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt. Das Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten vom 05.07.2007 an die Kläge­rin war be­reits un­ter­schrie­ben und be­durf­te le­dig­lich noch der An­nah­me, um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Be­trieb der Be­klag­ten zu ermögli­chen. Hätten sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen die­ses An­ge­bot an­ge­nom­men, wären un­strei­tig sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen wei­ter­beschäftigt wor­den. Dies zeigt, dass es der Be­klag­ten aus­sch­ließlich dar­um ging, zukünf­tig zu ei­nem re­du­zier­ten Lohn­ni­veau (von € 8,50) in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung zu pro­du­zie­ren. Dar­in lag nach Auf­fas­sung der Kam­mer die ei­gent­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung. Die Ar­beit­neh­mer, die das An­ge­bot nicht an­nah­men, wur­den im We­ge der be­haup­te­ten Fremd­ver­ga­be des Auf­trags er­setzt, um wirt­schaft­lich die gewünsch­ten Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen zu er­rei­chen. In die­ser Auf­tei­lung der un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be-

 

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klag­ten in zwei ver­meint­lich von­ein­an­der un­abhängi­ge Stu­fen liegt nach Auf­fas­sung der Kam­mer ei­ne Um­ge­hung des Ände­rungs­schut­zes nach § 2 KSchG.

Be­stand ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit zu geänder­ten Be­din­gun­gen, so muss­te sie der Kläge­rin nicht nur im We­ge ei­ner frei­wil­li­gen Ab­fra­ge son­dern im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung an­ge­tra­gen wer­den, da­mit sie über­prüfen las­sen konn­te, ob die be­ab­sich­tig­ten Ände­run­gen so­zi­al ge­recht­fer­tigt sind.

(4). Es ist na­he­lie­gend, dass ei­ne von vorn­her­ein ge­plan­te „ech­te“ Fremd­ver­ga­be der Tätig­kei­ten des Ein­le­gens da­zu geführt hätte, dass die Ar­beitsplätze auf der Grund­la­ge ei­ner sol­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ent­fal­len wären. Ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung hat die Be­klag­te je­doch nicht ge­trof­fen. Sie woll­te prin­zi­pi­ell mit den bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen wei­ter pro­du­zie­ren (mögli­cher­wei­se auch um vor­han­de­nes Know How der Ar­beit­neh­me­rin­nen zu nut­zen), je­doch nicht zu den ursprüng­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen.

(5). Die Be­klag­te war des­halb ge­hal­ten, die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin auch zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung am 29. Ja­nu­ar 2008 noch an­zu­bie­ten. Zwar kommt es grundsätz­lich auf an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung an. Nach vor­ste­hen­den Erwägun­gen führt die Auf­tei­lung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung in ei­ne frei­wil­li­ge Ab­fra­ge und ei­ne nach­fol­gen­de be­haup­te­te Fremd­ver­ga­be der Tätig­kei­ten nicht da­zu, dass der Kläge­rin ge­genüber kei­ne Ände­rungskündi­gung mehr aus­ge­spro­chen wer­den muss­te.

2. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist auch des­halb so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, weil die ge­trof­fe­ne so­zia­le Aus­wahl grob­feh­ler­haft ist (§ 1 Abs. 5, Abs. 3 KSchG).

a). Grob­feh­ler­haft ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt (BAG, 21.09.2006 - 2 AZR 284/06 -; 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -). Auch die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ist nach § 1 Abs. 5 KSchG am Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit zu prüfen. We­gen feh­ler­haf­ter Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ist die so­zia­le Aus­wahl dann grob­feh­ler­haft, wenn die Feh­ler­haf­tig­keit ins Au­ge springt. So­lan­ge gut nach­voll­zieh­ba­re und er­sicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die – et­wa so­gar auch feh­ler­haft – ge­trof­fe­ne Ein-

 

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gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses spre­chen, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit un­ter­schrit­ten (BAG, 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

b). Da­nach war die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses vor­lie­gend grob­feh­ler­haft, weil aus­sch­ließli­ches Kri­te­ri­um für die Be­stim­mung des zur Kündi­gung an­ste­hen­den Per­so­nen­krei­ses die An­nah­me bzw. Nicht­an­nah­me des An­ge­bots der Wei­ter­ar­beit zu er­heb­lich re­du­zier­ten Bezügen war.

(1). Die Re­ge­lun­gen über die So­zi­al­aus­wahl sind grundsätz­lich nicht dis­po­si­tiv, ins­be­son­de­re ist je­der ge­ziel­te Ein­griff un­wirk­sam (APS Kiel, § 1 KSchG Rn. 727). Die mit­tel­ba­re Ver­schlech­te­rung der kündi­gungs­recht­li­chen Po­si­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers ist aber dann zu ak­zep­tie­ren, wenn sie sich aus ei­ner zulässi­gen Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen er­gibt. Ei­ne im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl zu Las­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer wir­ken­de In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung darf je­doch nicht rechts­miss­bräuch­lich sein und al­lein ei­ne Um­ge­hung der So­zi­al­aus­wahl be­zwe­cken. In An­be­tracht des Span­nungs­verhält­nis­ses des ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Kündi­gungs­schut­zes nach Art. 12 Abs. 1 GG ei­ner­seits und der Ver­trags­frei­heit der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an­de­rer­seits muss für ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung – z.B. An­rech­nung an sich nicht berück­sich­ti­gungsfähi­ger frühe­rer Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten - ein sach­li­cher Grund be­ste­hen (zu In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen BAG, 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 –). Auch ein ta­rif­lich ver­ein­bar­ter Son­derkündi­gungs­schutz – ins­be­son­de­re or­dent­li­che Unkünd­bar­keit nach be­stimm­ten Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten bzw. Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters - ist grundsätz­lich zulässig (BAG, 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 -); in­so­weit liegt die Gren­ze der Re­ge­lungs­be­fug­nis dort, wo die Fehl­ge­wich­tung durch den durch die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit ein­ge­schränk­ten Aus­wahl­pool zu ei­ner grob­feh­ler­haf­ten Aus­wahl führen würde (BAG a. a. O.).

(2). Zif­fer III der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.07.2007 (In­ter­es­sen­aus­gleich bezüglich der Ände­rung der ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen) ist vor­lie­gend je­doch rechts­un­wirk­sam gem. §§ 75 Abs. 1 Be­trVG, 134 BGB, so­weit nur zu Guns­ten der ände­rungs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer Son­derkündi­gungs­schutz be­gründet wur­de.

Die Be­triebs­par­tei­en sind grundsätz­lich be­rech­tigt, in frei­wil­li­gen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen be­las­ten­de Re­ge­lun­gen zu ver­ein­ba­ren. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­sit­zen die Be­triebs­par­tei­en ei­ne um­fas­sen­de Kom­pe­tenz, durch frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Re­ge­lun­gen über den In­halt, den Ab­schluss und die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen zu tref­fen. Der Prüfungs­maßstab ist aber bei Be-

 

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triebs­ver­ein­ba­run­gen ein stren­ge­rer als bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le ta­rif­ver­trag­li­cher Nor­men, weil an­ders als die den Be­triebs­par­tei­en le­dig­lich durch das Be­trVG ver­lie­he­ne Be­triebs­au­to­no­mie die Ta­rif­au­to­no­mie durch Art 9 Abs. 3 GG ver­fas­sungs­recht­lich geschützt wird und die Bin­dung der Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen an­ders als die­je­ni­ge der Adres­sa­ten ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung je­den­falls auch mit­glied­schaft­lich le­gi­ti­miert ist (BAG 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 -).

Da­mit sind – z. B. im Rah­men sog. Bünd­nis­se für Ar­beit – grundsätz­lich auch Be­stands­schutz­re­ge­lun­gen in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen im Ge­gen­zug zu ei­nem all­ge­mei­nen Ver­zicht auf be­trieb­li­che Vergütungs­be­stand­tei­le zulässig. Nach § 75 Abs. 1 Be­trVG sind die Be­triebs­par­tei­en da­bei aber ver­pflich­tet, al­le im Be­trieb täti­gen Per­so­nen nach den Grundsätzen von Recht und Bil­lig­keit so­wie dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung zu be­han­deln. Die vor­lie­gen­de Grup­pen­bil­dung in Be­zug auf die Zu­er­ken­nung von Son­derkündi­gungs­schutz da­nach, ob die Ar­beit­neh­mer be­reit sind, auf 1/3 der ver­trag­lich zu­ste­hen­den Bezüge zu ver­zich­ten, verstößt aber ge­gen den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung, weil der Ver­zicht auf ver­trag­li­che Bezüge – zu­min­dest in die­ser Größen­ord­nung und oh­ne er­kenn­ba­re Sa­nie­rungs­not­la­ge - kein sach­lich zulässi­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um dar­stellt. Der Ar­beit­neh­mer, der ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­du­zie­rung sei­ner ver­trag­lich zu­ge­sag­ten Bezüge ab­lehnt, macht von sei­nem Recht auf Ver­trags­frei­heit Ge­brauch. Die Ausübung die­ses Rechts dürfen die Be­triebs­par­tei­en nicht da­durch sank­tio­nie­ren, dass der Ar­beit­neh­mer von Re­ge­lun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes aus­ge­nom­men und ihm – wie vor­lie­gend - fak­tisch der Kündi­gungs­schutz des § 1 Abs. 3 KSchG ent­zo­gen wird. Bei ei­ner Ver­ein­ba­rung von Son­derkündi­gungs­schutz auf be­trieb­li­cher Ebe­ne sind die Be­triebs­par­tei­en ge­hal­ten, auch den ge­setz­li­chen Rah­men des § 1 Abs. 3 KSchG zu be­ach­ten. Sämt­li­che Ein­le­ge­rin­nen im Be­trieb der Be­klag­ten sind un­strei­tig mit­ein­an­der ver­gleich­bar und aus­tausch­bar. Es ist nicht be­haup­tet wor­den, dass die Mit­ar­bei­ter mit Son­derkündi­gungs­schutz we­gen be­son­de­rer Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG an­sons­ten aus der so­zia­len Aus­wahl her­aus­ge­nom­men hätten wer­den können. Die Dif­fe­ren­zie­rung nach der Be­reit­schaft, zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen zu ar­bei­ten, fin­det we­der in § 1 Abs. 3 KSchG ei­ne Grund­la­ge noch liegt dar­in ein sach­li­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um im Rah­men der ge­bo­te­nen Gleich­be­hand­lung. Die­ser Feh­ler in der De­ter­mi­nie­rung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses springt ins Au­ge und ist des­halb grob­feh­ler­haft.

(3). Die Hilfs­erwägung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin hätte auch dann hätte gekündigt wer­den müssen, wenn die im Be­trieb ver­blie­be­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen

 

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in die so­zia­le Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den wären, trägt nicht. Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten er­gibt sich nach obi­gen Erwägun­gen, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren ob­jek­tiv nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der so­zia­len Aus­wahl ent­spro­chen hat, weil der aus­wahl­re­le­van­te Per­so­nen­kreis ver­kannt wur­de. Bei ei­ner der­ar­ti­gen Fall­ge­stal­tung braucht der Ar­beit­neh­mer zunächst nichts wei­ter dar­zu­le­gen, viel­mehr spricht ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­zuräum­en­de tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass auch die Aus­wah­l­ent­schei­dung ob­jek­tiv feh­ler­haft und da­mit die Kündi­gung so­zi­al­wid­rig ist. Der Ar­beit­ge­ber muss dann näher dar­le­gen, dass trotz Durchführung ei­nes ge­gen § 1 Abs. 3 KSchG ver­s­toßen­den Aus­wahl­ver­fah­rens gleich­wohl der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht (grob) feh­ler­haft aus­gewählt wor­den ist (BAG 24.05.2005 – 8 AZR 398/04). Die­se Ver­mu­tung hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 27.01.2007 nicht wi­der­legt. Dass Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen bei Al­lein­er­zie­hen­den be­son­ders ge­wich­tet wer­den können, wie die Be­klag­te vorträgt, fin­det in § 1 Abs. 3 KSchG kei­ne Grund­la­ge und hat bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung der Be­klag­ten auch tatsächlich kei­ne Rol­le ge­spielt. Die Kläge­rin ist die le­bensältes­te Mit­ar­bei­te­rin in ih­rem Ar­beits­be­reich, hat ei­ne Un­ter­halts­pflicht zu erfüllen und verfügt über ei­ne er­heb­lich höhe­re Be­triebs­zu­gehörig­keit als et­li­che der ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen. Die So­zi­al­aus­wahl ist grob­feh­ler­haft.

3. Ob die Kündi­gung auch des­halb rechts­un­wirk­sam ist, weil, wie die Kläge­rin be­haup­tet, sie le­dig­lich ge­gen ei­ne Mit­ar­bei­te­rin der Fir­ma S. H. GmbH un­ter Bei­be­hal­tung glei­cher Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­struk­tu­ren aus­ge­tauscht wor­den sei, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Eben­falls kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gung nach § 612a BGB rechts­un­wirk­sam ist.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

 

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Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt

oder

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

 

Mest­werdt 

Mi­ch­al­ke 

Sacht­le­ben-Rei­mann

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