Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Sozialauswahl, Sozialauswahl: Dominotheorie
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 812/05
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 09.11.2006
   
Leit­sätze:
  1. Nimmt der Ar­beit­ge­ber die So­zi­al­aus­wahl al­lein durch Voll­zug ei­nes zulässi­gen Punk­te­sys­tems vor, so kann er auf die Rüge nicht ord­nungs­gemäßer So­zi­al­aus­wahl mit Er­folg ein­wen­den, der gerügte Aus­wahl­feh­ler ha­be sich auf die Kündi­gungs­ent­schei­dung nicht aus­ge­wirkt, weil der Ar­beit­neh­mer nach der Punk­te­ta­bel­le auch bei Vor­lie­gen des Aus­wahl­feh­lers zur Kündi­gung an­ge­stan­den hätte (Auf­ga­be der bis­he­ri­gen ge­gen­tei­li­gen Recht­spre­chung, vgl. BAG 18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34).
  2. Ein Punk­te­sys­tem zur Ge­wich­tung der So­zi­al­da­ten muss nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in der seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 gel­ten­den Fas­sung kei­ne in­di­vi­du­el­le Ab­schluss­prüfung vor­se­hen.
  3. Die ord­nungs­gemäße Durchführung des nach § 95 Abs. 1 Be­trVG für das Punk­te­sys­tem er­for­der­li­chen Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens ist nicht Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ei­ner Kündi­gung, die un­ter An­wen­dung des Sys­tems er­folgt ist.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Ludwigshafen Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 812/05
6 Sa 893/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
9. No­vem­ber 2006

UR­TEIL


Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le


In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,


hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. No­vem­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Eu­len und Gans für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 28. Ju­li 2005 - 6 Sa 893/04 - auf­ge­ho­ben.


- 2 -

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung und ei­nen An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung.


Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­zu­lie­fer­in­dus­trie. Der am 1. Ok­to­ber 1969 ge­bo­re­ne Kläger trat 1998 als „Ma­schi­nen­be­die­ner II“ in die Diens­te der Be­klag­ten. Er ist ge­schie­den, ei­nem sechsjähri­gen Sohn zum Un­ter­halt ver­pflich­tet und er­hielt zu­letzt ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 2.500,00 Eu­ro.


Auf Grund von Um­satzrückgängen be­schloss die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten im Frühjahr 2004 im Pro­duk­ti­ons­be­reich (Press­werk und Ag­gre­ga­te­werk) ins­ge­samt 57 ge­werb­li­che Ar­beitsplätze ab­zu­bau­en. Die Be­klag­te führ­te ei­ne So­zi­al­aus­wahl un­ter ins­ge­samt 595 ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern durch. Da­bei berück­sich­tig­te sie ne­ben dem di­rek­ten Per­so­nal (Ma­schi­nen­be­die­ner, Ma­schi­nenführer, Schweißer) in den sog. 6 Fo­cus­be­rei­chen auch in­di­rek­tes Per­so­nal (La­ger- und Trans­port­ar­bei­ter). Sie ging hier­bei nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts von ei­nem Aus­wahl­sche­ma aus, dem fol­gen­de Punkt­be­wer­tung zu­grun­de lag:
„- Le­bens­al­ter: 1 Punkt bis ma­xi­mal 55 Jah­re,
- Be­triebs­zu­gehörig­keit: bis zu 10 Jah­ren 1 Punkt; ab dem 11. Jahr 2 Punk­te,
- Un­ter­halts­pflich­ten: je un­ter­halts­be­rech­tig­tem, auf der Lohn­steu­er­kar­te ein­ge­tra­ge­nem Kind 3 Punk­te
- Fa­mi­li­en­stand: ver­hei­ra­tet 4 Punk­te
- Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft: ab 50 % 5 Punk­te, darüber pro je wei­te­ren 10 % MDE je­weils 1 wei­te­rer Punkt.“


Nach­dem zwei Ar­beit­neh­mer Ei­genkündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat­ten, er­stell­te die Be­klag­te ei­ne Lis­te der 55 auf Grund der Punk­te­zu­tei­lung so­zi­al stärks­ten Ar­beit­neh­mer. Der Ar­beit­neh­mer mit der ge­rings­ten Punkt­zahl (23) fin­det sich auf Platz 1, der mit der höchs­ten Punkt­zahl (45) auf Platz 55 der Lis­te. Der Kläger steht mit


- 3 -

ins­ge­samt 41 Punk­ten auf Platz 43 der Lis­te. Der Ar­beit­neh­mer H, dem ins­ge­samt un­ter An­rech­nung von 5 Punk­ten für ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 30 ei­ne Ge­samt­punkt­zahl von 44 Punk­ten zu­er­kannt wur­de, ist auf der Lis­te nicht auf­geführt. Ihm wur­de auch nicht gekündigt.


Die Be­klag­te kündig­te nach Anhörung des Be­triebs­ra­tes, der der Kündi­gung wi­der­sprach, die Ar­beits­verhält­nis­se der 55 in der Lis­te auf­geführ­ten Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter das des Klägers or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2004. Die Be­klag­te beschäftig­te in der Fol­ge die eben­falls zunächst gekündig­ten Mit­ar­bei­ter He (35 Punk­te, Lis­ten­platz 21) und Ho (40 Punk­te, Lis­ten­platz 39) wei­ter. Sie schloss je­doch mit zwei nicht auf der Lis­te be­find­li­chen Mit­ar­bei­tern (K und W) Auf­he­bungs­verträge.


Der Kläger hat mit der Kla­ge gel­tend ge­macht, es ha­be kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung be­stan­den. Je­den­falls aber sei die So­zi­al­aus­wahl nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Das von der Be­klag­ten an­ge­wen­de­te Punk­te­sche­ma sei so­zi­al nicht aus­ge­wo­gen, weil es zu sehr auf das Al­ter und die Be­triebs­zu­gehörig­keit ab­stel­le. Außer­dem sei der Kreis der ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­ter nicht rich­tig be­stimmt wor­den. Zu­min­dest ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer H sei er als so­zi­al schwächer ein­zu­ord­nen. Die­sem sei­en zu Un­recht 5 Punk­te für ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu­ge­mes­sen wor­den. Im Übri­gen sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.


Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt: 


1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 19. April 2004, zu­ge­gan­gen am 20. April 2004, aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht zum 30. Sep­tem­ber 2004 auf­gelöst ist.


2. Für den Fall des Ob­sie­gens nach der Güte­ver­hand­lung die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung die­ses Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Schweißer wei­ter­zu­beschäfti­gen.


Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­gehrt und zur Be­gründung an­geführt, durch die hin­zu­neh­men­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zur Re­du­zie­rung des Per­so­nals sei ein be­triebs­be­ding­ter Grund zur Kündi­gung ge­ge­ben. Auch die So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die Ver­gleichs­grup­pe sei zu­tref­fend ge­bil­det wor­den. Selbst wenn man beim Mit­ar­bei­ter H 5 So­zi­al­punk­te ab­zie­he, hätte der Kläger ent­spre­chend


- 4 -

sei­ner Punkt­zahl zur Kündi­gung an­ge­stan­den. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.


Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung wie folgt be­gründet: Es lie­ge zwar ein drin­gen­der be­trieb­li­cher Kündi­gungs­grund iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor. Die Be­klag­te ha­be die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, an­hand ei­nes auf Dau­er an­ge­leg­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Kon­zep­tes die An­zahl der Mit­ar­bei­ter zu ver­rin­gern. An­lass sei­en die bis­he­ri­ge Um­satz­ent­wick­lung und Auf­trags­la­ge ge­we­sen. Die Kündi­gung sei je­doch des­halb nicht wirk­sam, weil der Kläger im Ver­gleich zum Mit­ar­bei­ter H bes­ser ge­stellt sei. Herrn H sei­en 5 Punk­te zu­viel zu­er­kannt wor­den. Rich­ti­ger­wei­se sei er mit nur 39 Punk­ten auf den Plätzen 30 - 33 an­zu­sie­deln. Herrn M mit 45 Punk­ten (Platz 55 der Lis­te) sei des­halb nicht zu kündi­gen ge­we­sen. Hier­auf könne sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80) auch der Kläger be­ru­fen, da es aus­rei­che, wenn nur ein ver­gleich­ba­rer so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer von der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung aus­ge­nom­men wor­den sei.

B. Dem folgt der Se­nat we­der in al­len Tei­len der Be­gründung noch im Er­geb­nis.


I. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Die So­zi­al­aus­wahl ist nicht we­gen ei­nes et­wai­gen Aus­wahl­feh­lers in Be­zug auf den Ar­beit­neh­mer H zu be­an­stan­den. Da die Sa­che nicht ent­schei­dungs­reif ist, war sie an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, § 563 Abs. 1 ZPO.


1. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gung des Klägers sei durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist re­vi­si­ons-


- 5 -

recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Nach den für den Se­nat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat sich die Be­klag­te En­de März 2004 ent­schie­den, künf­tig die vor­han­de­nen Pro­duk­ti­ons­aufträge mit 407 Mit­ar­bei­tern ab­ar­bei­ten zu las­sen, weil sie auf Grund der Ent­wick­lung der vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jah­re ei­ne Zahl von Ar­beits­stun­den pro­gnos­ti­zier­te, zu de­ren Bewälti­gung nur noch die­se re­du­zier­te An­zahl von Mit­ar­bei­tern er­for­der­lich sein würde. Die Be­klag­te hat es nicht bei der Schil­de­rung der rückläufi­gen Umsätze be­las­sen, son­dern vor­ge­tra­gen, wie sie ih­ren geänder­ten Per­so­nal­be­darf an­hand des sog. Man­power Mo­dels er­mit­telt hat. Die Be­rech­nung ist nach­voll­zieh­bar. An­halts­punk­te für ei­ne miss­bräuch­li­che Ausübung des un­ter­neh­me­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raums sind nicht er­kenn­bar. Möglich­kei­ten zur an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

2. Ob die Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl, § 1 Abs. 3 KSchG, so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist, steht noch nicht fest. Der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, bei Ver­wen­dung ei­nes Punk­te­sys­tems führe ein Aus­wahl­feh­ler selbst dann zur Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, wenn dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer auch bei rich­ti­ger Aus­wahl zu kündi­gen ge­we­sen wäre, stimmt der Se­nat nicht zu. So­weit der Se­nat bis­her ei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung ver­tre­ten hat (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34), hält er dar­an nicht fest.

a) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt hat, können dann, wenn auch nur ein ver­gleich­ba­rer so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer von der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung aus­ge­nom­men wor­den ist, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG vor­lie­gen, sich be­lie­big vie­le so­zi­al schwäche­re zur glei­chen Zeit gekündig­te Ar­beit­neh­mer auf den Aus­wahl­feh­ler be­ru­fen (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34).

b) Die­se Recht­spre­chung hat Kri­tik er­fah­ren, da der sog. „Do­mi­no-Ef­fekt“ (vgl. Bit­ter/Kiel RdA 1994, 333, 358) bei un­ab­ding­ba­ren Mas­sen­ent­las­sun­gen zu dem Er­geb­nis führt, dass zahl­rei­che Kündi­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt sein können, wenn der Ar­beit­ge­ber die so­zia­le Aus­wahl in Be­zug auf ei­nen ein­zi­gen Ar­beit­neh­mer feh­ler­haft durch­geführt hat. Aus der Kri­tik sind un­ter­schied­li­che Lösungs­vor­schläge ent­wi­ckelt wor­den.

aa) Teil­wei­se wird emp­foh­len, in Fällen von Mas­sen­ent­las­sun­gen die endgülti­ge So­zi­al­aus­wahl an­hand von zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Punk­te-


- 6 -

ta­bel­len vor­zu­neh­men (Linck Die Kündi­gung von Ar­beits­verträgen 1993, S. 137; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 487). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm hat es in sei­ner Ent­schei­dung vom 31. Au­gust 1994 (- 10 (19) Sa 1907/93 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 13; vgl. auch LAG Nie­der­sach­sen 23. Fe­bru­ar 2001 - 16 Sa 1427/00 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 36), der der Se­nat nicht ge­folgt ist (7. De­zem­ber 1995 - 2 AZR 1008/94 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 29 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 35), als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen, wenn sich ein Ar­beit­neh­mer auf ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­ruft, ob­wohl sich die­se nicht zu sei­nen Guns­ten aus­ge­wirkt hat. Kiel hält in­so­weit ei­ne ein­ge­schränk­te Kau­sa­litätsprüfung für an­ge­mes­sen und die So­zi­al­aus­wahl für nicht zu be­an­stan­den, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer auch bei zu­tref­fen­der Würdi­gung der So­zi­al­da­ten und bei je­dem zulässi­gen Abwägungs­er­geb­nis zur Kündi­gung an­ge­stan­den hätte (APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Nr. 776). Ber­kow­sky will die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nur „feld­ar­tig“ er­fas­sen, so dass je­weils Grup­pen von Ar­beit­neh­mern bei ge­ringfügig un­ter­schied­li­cher Wer­tig­keit ih­rer So­zi­al­da­ten im Er­geb­nis als glei­cher­maßen schutz­bedürf­tig an­zu­se­hen sein sol­len; in­ner­halb der Grup­pe könne der Ar­beit­ge­ber oh­ne Ver­s­toß ge­gen die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl al­ter­na­tiv meh­re­ren Ar­beit­neh­mern kündi­gen, während es Ar­beit­neh­mern ei­ner so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Grup­pe ver­sagt sei, sich auf den Aus­wahl­feh­ler zu be­ru­fen (Ber­kow­sky Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung 5. Aufl. § 11 Rn. 68).

bb) Die dar­ge­stell­te Kri­tik an der bis­her vom Se­nat ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist be­gründet. Je­den­falls in Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber die So­zi­al­aus­wahl le­dig­lich noch durch den kor­rek­ten Voll­zug ei­nes zulässi­gen Punk­te­sche­mas vor­nimmt, muss dem Ar­beit­ge­ber der Ein­wand ge­stat­tet sein, ein Aus­wahl­feh­ler ha­be sich auf die Kündi­gungs­ent­schei­dung nicht aus­ge­wirkt. Da der Ar­beit­ge­ber die so­zia­len Ge­sichts­punk­te nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bei der Aus­wahl der zu Kündi­gen­den nur aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen hat, ist der Se­nat be­reits bis­her da­von aus­ge­gan­gen, dass ihm ein Wer­tungs­spiel­raum zu­steht, so dass nur deut­lich schutz­bedürf­ti­ge­re Ar­beit­neh­mer mit Er­folg die Aus­wahl rügen können (Se­nat 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 75 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 63; 18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80). Hier­mit ist es nicht zu ver­ein­ba­ren, ei­ne Kündi­gung für so­zi­al un­wirk­sam zu er­ach­ten, die auch bei zu­tref­fen­dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers hätte aus­ge­spro­chen wer­den dürfen. In ähn­li­cher Rich­tung hat der Se­nat be­reits am 7. De­zem­ber 1995 (- 2 AZR 1008/94 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 29 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 35) - al­ler­dings anläss­lich ei­ner in­di­vi­du-
 

- 7 -

el­len Ab­schluss­prüfung bei der So­zi­al­aus­wahl - ent­schie­den, dass ein Ar­beit­ge­ber das An­ge­bot ei­nes so­zi­al schutzwürdi­ge­ren und des­halb nicht zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mers berück­sich­ti­gen darf, für den Fall ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung sei­nes zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Soh­nes auf sei­nen Ar­beits­platz zu ver­zich­ten (vgl. Bröhl BB 2006, 1050, 1055).


cc) Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass bei Kündi­gungs­zu­gang nicht ab­seh­bar sei, ob bzw. wel­che der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer Kla­ge er­he­ben, so dass in die­sem Zeit­punkt für je­den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer zu­min­dest theo­re­tisch die Möglich­keit be­ste­he, dass nach er­folg­rei­chem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­ra­de sein Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wer­de. Die in § 7 KSchG an­ge­ord­ne­te Rück­wir­kung dient al­lein da­zu, die Rechts­fol­gen ei­ner nicht (frist­ge­recht) er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge im Verhält­nis zwi­schen dem ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer und dem Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men, oh­ne je­doch an­de­ren gleich­zei­tig ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mern recht­li­che Vor­tei­le ein­zuräum­en (Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1145; ähn­lich: Rieb­le NJW 1991, 65, 71). Vor al­lem aber kommt es nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats für die Be­ur­tei­lung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs an (vgl. nur 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BA­GE 114, 258; 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 365/04 -; 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 128; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 121). Steht fest, dass - be­zo­gen auf die­sen Zeit­punkt - dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer bei An­wen­dung des Punk­te­sys­tems auch oh­ne den Aus­wahl­feh­ler zu kündi­gen ge­we­sen wäre, so ist die So­zi­al­aus­wahl zu­min­dest „aus­rei­chend“, wie es das Ge­setz vor­schreibt.

dd) Nicht über­zeu­gen kann auch der Ein­wand, die Er­mitt­lung der nach § 1 Abs. 3 KSchG zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer dürfe - we­gen des in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zepts des KSchG - nicht durch die Ar­beits­ge­rich­te er­fol­gen; die Schaf­fung von Punk­te­sys­te­men durch die Ge­rich­te sei in Er­man­ge­lung ei­ner Rechts­grund­la­ge un­zulässig (vgl. Se­nat 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BA­GE 42, 151).

(1) Es geht je­doch in Fällen der vor­lie­gen­den Art nicht um die Berück­sich­ti­gung ei­ner vom Ge­richt in den Pro­zess ein­geführ­ten Rang­fol­ge, son­dern um die Berück­sich­ti­gung der vom Ar­beit­ge­ber der Aus­wahl zu­grun­de ge­leg­ten und in den Pro­zess ein­ge-


- 8 -

führ­ten sche­ma­ti­sier­ten Be­wer­tungs­maßstäbe. Das in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­zept des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wird da­durch nicht ver­letzt: Dem Ar­beit­neh­mer bleibt es un­be­nom­men, dar­zu­le­gen, wel­cher mit ihm ver­gleich­ba­re und nicht gekündig­te Ar­beit­neh­mer so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig ist als er. Es ist nicht ein­zu­se­hen und je­den­falls mit dem in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zept des Kündi­gungs­schut­zes nicht zu be­gründen, wes­halb es dem Ar­beit­ge­ber - der eben­falls Pro­zess­par­tei ist - ver­wehrt sein soll, auf den be­schrie­be­nen Vor­trag des Ar­beit­neh­mers zu er­wi­dern, der Aus­wahl­feh­ler berühre die Kündi­gungs­ent­schei­dung nicht und selbst wenn dem vom Kläger be­nann­ten Ar­beit­neh­mer gekündigt wor­den wäre, hätte bei Zu­grun­de­le­gung des die so­zia­len Ge­sichts­punk­te aus­rei­chend berück­sich­ti­gen­den Punk­te­sche­mas gleich­wohl auch dem Kläger gekündigt wer­den müssen.

(2) Die in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ge­bie­tet nicht, zwar dem Ar­beit­neh­mer die Be­ru­fung auf die stets aus der kol­lek­ti­ven Sphäre, nämlich dem Ver­gleich der Ar­beit­neh­mer un­ter­ein­an­der, stam­men­den Ge­sichts­punk­te zu ge­stat­ten, dem Ar­beit­ge­ber je­doch die Be­zug­nah­me auf eben die­sel­be kol­lek­ti­ve Sphäre mit der Be­gründung zu ver­wei­gern, es han­de­le sich al­lein um das Verhält­nis zwi­schen ihm und dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer. Rich­tig er­scheint viel­mehr, die vom Ge­setz durch § 1 Abs. 3 KSchG aus­drück­lich als berück­sich­ti­gungsfähig an­er­kann­ten kol­lek­ti­ven Ge­sichts­punk­te in­so­weit zu berück­sich­ti­gen, als sie von bei­den Par­tei­en vor­ge­tra­gen wer­den. Dies be­deu­tet, dass sich der Ar­beit­neh­mer auf je­den Aus­wahl­feh­ler be­ru­fen kann, ihm dies al­so nicht et­wa von vorn­her­ein aus Gründen der Treu­wid­rig­keit ver­sagt ist. Es be­deu­tet fer­ner, dass die Kündi­gung, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Vor­trag des Ar­beit­neh­mers nicht ent­ge­gen­tritt, als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen ist. Das Ge­richt ist al­so - und in­so­fern ist an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten - nicht be­rech­tigt, von sich aus ei­ne Be­wer­tung vor­zu­neh­men und ei­ne Rei­hen­fol­ge zu er­stel­len. Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits be­rech­tigt, auf­zu­zei­gen, dass und aus wel­chen Gründen ge­genüber dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer so­zia­le Ge­sichts­punk­te des­halb aus­rei­chend berück­sich­tigt wur­den, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Aus­wahl­feh­ler un­ter­blie­ben wäre, gekündigt wor­den wäre.

ee) Die­se Lösung ent­spricht auch der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats, der­zu­fol­ge es bei der So­zi­al­aus­wahl nicht auf ei­nen feh­ler­frei­en Aus­wahl­vor­gang, son­dern auf ein aus­rei­chen­des Aus­wahl­er­geb­nis an­kommt (15. Ju­ni 1989 - 2 AZR 580/88 - BA­GE 62, 116; 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 67; vgl. ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 1 KSchG


- 9 -

Rn. 464; HWK 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; KR-Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 687). Der Ar­beit­ge­ber kann, wenn der Ar­beit­neh­mer Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl ver­mu­ten las­sen, durch ge­eig­ne­ten Ge­gen­vor­trag die­se Ver­mu­tung ausräum­en (BAG 17. Ja­nu­ar 2002 - 2 AZR 15/01 - EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47). Dem ent­spricht es, Feh­ler, die das auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer be­zo­ge­ne Aus­wahl­er­geb­nis nicht be­ein­flus­sen, un­be­ach­tet zu las­sen.

c) Nach die­sen Grundsätzen ist die vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl in Be­zug auf den Kläger nicht al­lein des­halb zu be­an­stan­den, weil Herrn H nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts 5 Punk­te zu­viel zu­ge­mes­sen wor­den sind.

d) Die Be­klag­te ist auch nicht aus an­de­ren Gründen ge­hin­dert, die Ord­nungs­gemäßheit der So­zi­al­aus­wahl an­hand des von ihr ver­wen­de­ten Punk­te­sys­tems auf­zu­zei­gen.

aa) Das Punk­te­sche­ma wird der vor­lie­gend an­zu­wen­den­den Neu­fas­sung des § 1 Abs. 3 KSchG ge­recht (vgl. Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1117a).

(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber die so­zia­len Ge­sichts­punk­te der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, des Le­bens­al­ters, der Un­ter­halts­pflich­ten und der Schwer­be­hin­de­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen. Ihm steht bei der Ge­wich­tung der So­zi­al­kri­te­ri­en des­halb ein Wer­tungs­spiel­raum zu (Se­nat 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49). Dem Ge­set­zes­wort­laut ist nicht zu ent­neh­men, wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ge­nann­ten so­zia­len Ge­sichts­punk­te zu­ein­an­der ins Verhält­nis zu set­zen sind. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kommt - auch für die ab 1. Ja­nu­ar 2004 gel­ten­de Fas­sung des KSchG, die in­so­weit iden­tisch ist mit § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Förde­rung von Wachs­tum und Beschäfti­gung (Ar­beits­recht­li­ches Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz 1996) -, kei¬nem der im Ge­setz ge­nann­ten Kri­te­ri­en ei­ne Prio­rität ge­genüber den an­de­ren zu (2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 75 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 63; 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - aaO; 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 757/98 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 45 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 42). Die­sem Maßstab genügt das von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Sche­ma, das ei­nem vom Se­nat in den Ent­schei­dun­gen vom 18. Ja­nu­ar 1990 (- 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34) und 5. De­zem­ber 2002 (- 2 AZR 549/01 - AP
 

- 10 -

KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49) un­be­an­stan­det ge­las­se­nen Sys­tem ent­spricht.

(2) Der An­wend­bar­keit des Punk­te­sche­mas steht nicht ent­ge­gen, dass es kei­ne ab­sch­ließen­de Ein­zel­fall­be­trach­tung der Be­klag­ten vor­sieht (vgl. zu die­sem Er­for­der­nis Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1117; APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 728; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. Rn. 475 al­le un­ter Be­zug­nah­me auf die zur frühe­ren Rechts­la­ge er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Se­nats 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49 und 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34). Nach der im vor­lie­gen­den Fall an­wend­ba­ren Neu­fas­sung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG muss der Ar­beit­ge­ber die vier im Ge­setz aus­drück­lich be­zeich­ne­ten Grund­da­ten berück­sich­ti­gen. Ob er darüber hin­aus an­de­re Ge­sichts­punk­te ein­be­zie­hen darf, ist dem Ge­setz nicht un­mit­tel­bar zu ent­neh­men. Je­den­falls aber braucht der Ar­beit­ge­ber ne­ben den vier im Ge­setz vor­ge­schrie­be­nen Kri­te­ri­en kei­ne wei­te­ren zu berück­sich­ti­gen. Ein Punk­te­sys­tem muss des­halb auch kei­ne in­di­vi­du­el­le Ab­schluss­prüfung mehr vor­se­hen (vgl. KR-Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678k; An­nuß Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung und ar­beits­ver­trag­li­che Bin­dung 2004 S. 193 ff.; Löwisch BB 2004, 154; wohl auch ErfK/Ascheid/Oet­ker 7. Aufl. Rn. 490, 491; HWK 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 367, 387; in­so­weit auch Ba­der/Bram/Dörner/Wen­zel-Bram Stand Au­gust 2006 § 1 KSchG Rn. 325 f.; Back­meis­ter/Trit­tin/May­er KSchG mit Ne­ben­ge­set­zen 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 392 ff.).

bb) Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stellt ein Punk­te­sche­ma für die so­zia­le Aus­wahl al­ler­dings auch dann ei­ne nach § 95 Abs. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Aus­wahl­richt­li­nie dar, wenn es der Ar­beit­ge­ber nicht ge­ne­rell auf al­le künf­ti­gen, son­dern nur auf kon­kret be­vor­ste­hen­de be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen an­wen­den will (vgl. 26. Ju­li 2005 - 1 ABR 29/04 - AP Be­trVG 1972 § 95 Nr. 43). Dies führt je­doch man­gels ei­ner § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ent­spre­chen­den Norm nicht zur Un­wirk­sam­keit der in An­wen­dung des - nicht mit­be­stimm­ten - Punk­te­sys­tems aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung (BAG 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 442/05 -). Ge­ra­de das Feh­len ei­ner sol­chen Un­wirk­sam­keits­norm ist ei­ner der Gründe dafür, dem Be­triebs­rat ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch zu gewähren (BAG 26. Ju­li 2005 - 1 ABR 29/04 - aaO; vgl. Ja­cobs/Bur­ger SAE 2006, 256). So­lan­ge aber der Be­triebs­rat ei­nen in­so­weit ge­ge­be­nen Ver­s­toß ge­gen sein Mit­be­stim­mungs­recht nicht gel­tend ge­macht hat, ist es dem Ar­beit­ge­ber nicht ver­wehrt, sich auf das Punk­te­sche­ma zu be­ru­fen. Im vor­lie­gen­den


- 11 -

Fall hat der Be­triebs­rat im Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG of­fen­bar le­dig­lich all­ge­mein dar­auf hin­ge­wie­sen, das Punk­te­sys­tem ent­spre­che nicht den ge­setz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts oder gar die Be­ru­fung auf ei­ne des­halb ge­ge­be­ne Un­an­wend­bar­keit des Punk­te­sys­tems liegt dar­in nicht.


3. Da sich das Be­ru­fungs­ur­teil we­der aus an­de­ren Gründen als rich­tig er­weist (§ 561 ZPO) und die Sa­che nicht ent­schei­dungs­reif (§ 563 ZPO) ist, war sie an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Ins­be­son­de­re zur Fra­ge, ob die Be­klag­te den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer rich­tig be­stimmt hat so­wie zur Fra­ge der Be­triebs­rats­anhörung kann es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen bedürfen.


Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

Jan Eu­len 

Gans

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 2 AZR 812/05  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880