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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Tariftreueregelung
   
Gericht: Bundesverfassungsgericht
Akten­zeichen: 1 BvL 4/00
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 11.07.2006
   
Leit­sätze:

1. Bei strit­ti­ger ge­mein­schafts­recht­li­cher und ver­fas­sungs­recht­li­cher Rechts­la­ge gibt es kei­ne fes­te Rang­fol­ge un­ter den vom Ge­richt ge­ge­be­nen­falls ein­zu­lei­ten­den Zwi­schen­ver­fah­ren (Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 234 EG und Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 GG).

2. Die Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln berührt das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht und ver­letzt nicht das Grund­recht der Be­rufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Vor­ins­tan­zen: Bundesgerichtshof
   

BUN­DES­VER­FASSUN­GS­GERICHT

- 1 BvL 4/00 -

IM NA­MEN DES VOL­KES

In dem Ver­fah­ren

zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Prüfung,

ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes vom 9. Ju­li 1999 (GVBl S. 369) mit dem Grund­ge­setz und mit dem übri­gen Bun­des­recht ver­ein­bar ist,

- Aus­set­zungs- und Vor­la­ge­be­schluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 18. Ja­nu­ar 2000 (KVR 23/98) -

hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - Ers­ter Se­nat - un­ter
Mit­wir­kung des Präsi­den­ten Pa­pier,
der Rich­te­rin Haas,
des Rich­ters St­ei­ner,
der Rich­te­rin Hoh­mann-Denn­hardt
und der Rich­ter Hoff­mann-Riem,
Bry­de,
Gai­er,
Eich­ber­ger
am 11. Ju­li 2006 be­schlos­sen:

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§ 1 Ab­satz 1 Satz 2 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes ist mit dem Grund­ge­setz und mit dem übri­gen Bun­des­recht ver­ein­bar.

G r ü n d e :

A.

Die Vor­la­ge be­trifft die Fra­ge, ob die Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes vom 9. Ju­li 1999 (GVBl S. 369), nach der die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge un­ter an­de­rem im Bau­be­reich von so ge­nann­ten Ta­rif­treue­erklärun­gen der Auf­trag­neh­mer abhängig ge­macht wird, ver­fas­sungs­gemäß ist.

I.

§ 1 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes (im Fol­gen­den: VgG Bln) hat fol­gen­den Wort­laut:

(1) Auf­träge von Ber­li­ner Ver­ga­be­stel­len im Sin­ne des § 98 des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 26. Au­gust 1998 (BGBl. I S. 2546) über Bau­leis­tun­gen so­wie über Dienst­leis­tun­gen bei Gebäuden und Im­mo­bi­li­en wer­den an fach­kun­di­ge, leis­tungsfähi­ge und zu­verlässi­ge Un­ter-neh­men ver­ge­ben. Die Ver­ga­be von Bau­leis­tun­gen so­wie von Dienst­leis­tun­gen bei Gebäuden und Im­mo­bi­li­en soll mit der Auf­la­ge er­fol­gen, dass die Un­ter­neh­men ih­re


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Ar­beit­neh­mer bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen nach den je­weils in Ber­lin gel­ten­den Ent­gelt­ta­ri­fen ent­loh­nen und dies auch von ih­ren Nach­un­ter­neh­mern ver­lan­gen.

(2) Von der Teil­nah­me an ei­nem Wett­be­werb um ei­nen Bau­auf­trag oder Dienst­leis­tungs­auf­trag im Sin­ne des Ab­sat­zes 1 sol­len Be­wer­ber bis zu ei­ner Dau­er von zwei Jah­ren aus­ge­schlos­sen wer­den, die ih­re Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen ei­ner Auf­la­ge nach Ab­satz 1 Satz 2 nicht nach den je­weils in Ber­lin gel­ten­den Ent­gelt­ta­ri­fen ent­loh­nen.

In der Ge­set­zes­be­gründung (Ab­ge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin, Drucks 13/3726, S. 2) ist da­zu aus­geführt, dass die klas­si­schen Ver­ga­be­kri­te­ri­en Fach­kun­de, Leis­tungsfähig­keit und Zu­verlässig­keit um den As­pekt der Ta­rif­treue ergänzt wer­den soll­ten, um die Leis­tungsfähig­keit der Ber­li­ner Bau­un­ter­neh­men zu er­hal­ten und zu­gleich aus­bil­den­de Be­trie­be zu stärken. Die Aus­ge­stal­tung als Soll-Vor­schrift mei­ne ei­ne Bin­dung an die in Ber­lin gel­ten­den Lohn- und Ge­halts­ta­ri­fe. "Nur im Aus­nah­me­fall (et­wa auf Sei­ten Ber­lins Markt­be­herr­schung)" dürfe von dem Ver­lan­gen nach Ein­hal­tung der Ta­ri­fe ab­ge­wi­chen wer­den. Zur Ver­mei­dung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit wer­de klar­ge­stellt, dass die Un­ter­neh­men nicht all­ge­mein, son­dern nur bei der Ausführung der be­auf­trag­ten Leis­tun­gen zur Be­zah­lung der in Ber­lin gel­ten­den Ent­gelt­ta­ri­fe ver­pflich­tet sei­en.
 


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Die ört­li­chen Ta­ri­fent­gel­te, zu de­ren Zah­lung sich die Un­ter­neh­men mit der Ta­rif­treue­erklärung ver­pflich­ten sol­len, lie­gen höher als die ta­rif­li­chen Min­destlöhne nach dem Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung der Min­destlöhne im Bau­ge­wer­be, der zur­zeit in der Fas­sung vom 29. Ju­li 2005 gilt und auf­grund der Fünf­ten Ver­ord­nung über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen im Bau­ge­wer­be vom 29. Au­gust 2005 (BAnz Nr. 164 vom 31. Au­gust 2005, S. 13199) bun­des­weit ver­bind­lich ist.

Ähn­li­che ge­setz­li­che Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen gibt es auch in an­de­ren Bun­desländern.

II.

Auf Bun­des­ebe­ne gab der Ge­setz­ge­ber un­ter dem Ein­fluss des eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts mit dem am 1. Ja­nu­ar 1999 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­setz zur Ände­rung der Rechts­grund­la­gen für die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge (Ver­ga­be­rechtsände­rungs­ge­setz - VgRÄG) vom 26. Au­gust 1998 (BGBl I S. 2512) den tra­di­tio­nel­len ver­wal­tungs­in­ter­nen An­satz des deut­schen Ver­ga­be­rechts für Auf­träge ab be­stimm­ten Schwel­len­wer­ten auf. Das ma­te­ri­el­le Ver­ga­be­recht wur­de in­so­weit in das Ge­setz ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen (GWB) in­te­griert.

§ 97 Abs. 4 GWB enthält die für die öffent­li­che Auf­trags­ver­ga­be maßge­ben­den Kri­te­ri­en:
 


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Auf­träge wer­den an fach­kun­di­ge, leis­tungsfähi­ge und zu­verlässi­ge Un­ter­neh­men ver­ge­ben; an­de­re oder wei­ter­ge­hen­de An­for­de­run­gen dürfen an Auf­trag­neh­mer nur ge­stellt wer­den, wenn dies durch Bun­de­s­o­der Lan­des­ge­setz vor­ge­se­hen ist.

Die Re­ge­lung des § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB be­ruht auf ei­nem Kom­pro­miss zwi­schen Bun­des­tag und Bun­des­rat. In dem von der Bun­des­re­gie­rung vor­ge­leg­ten Ent­wurf des Ver­ga­be­rechtsände­rungs­ge­set­zes (BT­Drucks 13/9340, S. 4) lau­te­te die ent­spre­chen­de Vor­schrift noch wie folgt:

Auf­träge wer­den an fach­kun­di­ge, leis­tungsfähi­ge und zu­verlässi­ge Un­ter­neh­men ver­ge­ben; wei­ter­ge­hen­de An­for­de­run­gen dürfen an Auf­trag­neh­mer nur ge­stellt wer­den, wenn dies durch Bun­des­ge­setz vor­ge­se­hen ist.

Der Bun­des­rat war da­mit nicht ein­ver­stan­den, weil die Be­schränkung auf Bun­des­ge­set­ze die Un­zulässig­keit der von den Ländern teil­wei­se durch Ge­setz oder Ver­ord­nung, teil­wei­se durch Ver­wal­tungs­vor­schrift ein­geführ­ten Re­ge­lun­gen, ins­be­son­de­re der Ta­rif­treue­erklärung, zur Fol­ge ge­habt hätte. Er schlug da­her vor, den zwei­ten Halb­satz wie folgt neu zu fas­sen (BT­Drucks 13/9340, S. 35 f.):

...; an­de­re oder wei­ter­ge­hen­de An­for­de­run­gen dürfen an Auf­trag­neh­mer nur ge­stellt wer­den, wenn dies durch Rechts-und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten des Bun­des und der Länder vor­ge­se­hen ist.


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In der Ge­genäußerung der Bun­des­re­gie­rung (BT­Drucks 13/9340, S. 48) wur­de die­sem Vor­schlag wi­der­spro­chen, da die ge­setz­li­che Re­ge­lung fak­tisch un­ver­bind­lich würde, wenn sie durch bloße Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten außer Kraft ge­setzt wer­den könn­te. Das Ge­setz wur­de im Deut­schen Bun­des­tag ent­spre­chend dem Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung be­schlos­sen. Der Bun­des­rat be­gründe­te die an­sch­ließen­de An­ru­fung des Ver­mitt­lungs­aus­schus­ses wie folgt (BT­Drucks 13/10711, S. 1):

Die Be­schränkung auf Bun­des­ge­set­ze hätte u.a. die Un­zulässig­keit der von den Ländern teil­wei­se durch Ge­setz oder Ver­ord­nung, teil­wei­se durch Ver­wal­tungs­vor­schrift ein­geführ­ten Re­ge­lun­gen zur Fol­ge. Ei­ne ge­setz­li­che Öff­nungs­klau­sel, die et­wa ei­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung von ta­rif­ver­trags­treu­en, aus­bil­den­den und frau­enfördern­den Be­trie­ben möglich macht, ist er­for­der­lich.
Bun­des­tag und Bun­des­rat ei­nig­ten sich im Ver­mitt­lungs­aus­schuss schließlich dar­auf, dass zusätz­li­che Ver­ga­be­kri­te­ri­en auf der Grund­la­ge von

Bun­des- oder Lan­des­ge­set­zen zulässig sein soll­ten.

III.

1. Be­reits vor dem In­kraft­tre­ten des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes for­der­te das Land Ber­lin bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Bau­aufträge Ta­rif­treue­erklärun­gen von den Bie­tern. Das Bun­des­kar­tell­amt hat dies für den Be­reich des Straßen­baus mit
 


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Be­schluss vom 3. No­vem­ber 1997 un­ter­sagt. Die ge­gen die Un­ter­sa­gung ge­rich­te­te Be­schwer­de des Lan­des hat das Kam­mer­ge­richt zurück­ge­wie­sen (Be­schluss vom 20. Mai 1998 - Kart 24/97 -, ZIP 1998, S. 1600). Während des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens vor dem Bun­des­ge­richts­hof ist das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz in Kraft ge­tre­ten.

2. Der Bun­des­ge­richts­hof hat das Ver­fah­ren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt,

ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG - in Ver­bin­dung mit § 5 TVG und in Ver­bin­dung mit § 20 Abs. 1 GWB - so­wie mit Art. 9 Abs. 3 GG ver­ein­bar ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des Ge­set­zes über­zeugt. Die Ent­schei­dung über die Rechts­be­schwer­de hänge von der Wirk­sam­keit der Norm ab.

a) Blei­be die Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln als ungültig außer Be­tracht, ver­s­toße das Ver­lan­gen nach Ab­ga­be ei­ner Ta­rif­treue­erklärung bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Straßen­bau­aufträge durch das Land Ber­lin, das in die­sem Be­reich ei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung be­sit­ze, ge­gen § 20 Abs. 1 GWB. Die Un­gleich­be­hand­lung der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen An­bie­ter, die kei­ne Ta­rif­treue­erklärung abgäben, sei dann als


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sach­lich nicht ge­recht­fer­tigt und ih­re Be­hin­de­rung als un­bil­lig zu be­ur­tei­len. Dies er­ge­be die Abwägung der In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs ge­rich­te­ten Ziel­set­zung des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen.

Ziel der Ta­rif­treue­erklärung sei, den ta­rif­ver­trag­lich nicht ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern, die sich un­ein­ge­schränkt rechtmäßig ver­hiel­ten, wenn sie ih­ren Ar­beit­neh­mern zwar den Min­dest­lohn, nicht aber die höhe­ren Ber­li­ner Ta­riflöhne zahl­ten, über die Re­ge­lun­gen des Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trags hin­aus die Ber­li­ner Ta­riflöhne vor­zu­schrei­ben. Die an die ört­li­chen Ent­gelt­ta­rif­verträge ge­bun­de­nen Ber­li­ner An­bie­ter würden ge­genüber ta­ri­fun­ge­bun­de­ner Kon­kur­renz geschützt. Die be­an­stan­de­te Maßnah­me führe zu ei­ner Ab­schot­tung des Ber­li­ner Mark­tes vor rechtmäßiger Kon­kur­renz. Auf die­se Wei­se sol­le - oh­ne das im Ta­rif­ver­trags­ge­setz vor­ge­se­he­ne In­stru­ment der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (§ 5 TVG) ein­set­zen zu müssen - ver­hin­dert wer­den, dass die Ber­li­ner Ta­riflöhne auf­grund des be­ste­hen­den Wett­be­werbs­drucks ge­senkt wer­den müss­ten.

Das In­ter­es­se des Lan­des, die Ar­beits­lo­sig­keit in Ber­lin zu bekämp­fen und die hei­mi­schen An­bie­ter zu stärken, recht­fer­ti­ge sein Ver­hal­ten nicht. Auch der im Ge­mein­wohl lie­gen­de Zweck der Ver­mei­dung wei­te­rer Ar­beits­lo­sig­keit dürfe nicht


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mit ei­nem Mit­tel ver­folgt wer­den, das mit der auf die Frei­heit des Wett­be­werbs ge­rich­te­ten Ziel­rich­tung des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen un­ver­ein­bar sei. Es stel­le ei­ne klas­si­sche pro­tek­tio­nis­ti­sche Maßnah­me dar, wenn das Land die ta­rif­ge­bun­de­nen Ber­li­ner Straßen­bau­un­ter­neh­men da­durch vor dem Wett­be­werb meist auswärti­ger ta­ri­fun­ge­bun­de­ner Wett­be­wer­ber schütze, dass es die­se zwin­ge, ih­ren rechtmäßig er­ziel­ten Kos­ten­vor­teil auf­zu­ge­ben, den sie auf­grund nied­ri­ge­rer Löhne genössen.

b) Müss­te hin­ge­gen von der Gültig­keit der Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln aus­ge­gan­gen wer­den, so wäre die Un­te­sa­gungs­verfügung des Bun­des­kar­tell­amts nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs auf­zu­he­ben.

Da es auf die Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung an­kom­me, sei auch die zwi­schen­zeit­lich in Kraft ge­tre­te­ne lan­des­recht­li­che Be­stim­mung für die Be­ur­tei­lung des dem Land un­ter­sag­ten Ver­hal­tens her­an­zu­zie­hen. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln schrei­be den Ver­ga­be­stel­len die For­de­rung ei­ner Ta­rif­treue­erklärung vor, oh­ne da­nach zu un­ter­schei­den, ob das Land als Nach­fra­ger nach Bau­leis­tun­gen ei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung in­ne­ha­be und des­we­gen Nor­madres­sat des § 20 Abs. 1 GWB sei. Sei­en die Ver­ga­be­stel­len aber zu dem frag­li­chen Ver­hal­ten durch ein gülti­ges Ge­setz ver­pflich­tet, könne hier­in


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kein Ver­s­toß ge­gen das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot lie­gen. Ei­nem Ver­hal­ten, das ge­setz­lich ge­bo­ten sei, feh­le es nie­mals am sach­lich ge­recht­fer­tig­ten Grund.

Die Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ent­hal­te ein sol­ches ge­setz­li­ches Hand­lungs­ge­bot, ob­wohl es sich nur um ei­ne Soll-Vor­schrift han­de­le. Sol­che Nor­men ver­pflich­te­ten die Behörden, grundsätz­lich so zu ver­fah­ren, wie es im Ge­setz be­stimmt sei. Im Re­gel­fall be­deu­te das "Soll" da­her ein "Muss". Es könne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz die Ver­ga­be­stel­len im­mer dann von dem Ge­bot aus­neh­me, wenn dem Land we­gen sei­ner markt­be­herr­schen­den Stel­lung als Nor­madres­sa­ten des § 20 Abs. 1 GWB die For­de­rung ei­ner Ta­rif­treue­erklärung kar­tell­recht­lich un­ter­sagt sei. Das Ge­setz se­he ei­ne sol­che Aus­nah­me nicht vor. Die Be­mer­kung in der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs, in Aus­nah­mefällen, et­wa bei ei­ner markt­be­herr­schen­den Stel­lung des Lan­des, dürfe von dem Ver­lan­gen nach Ein­hal­ten der Ta­ri­fe ab­ge­se­hen wer­den, ha­be im Ge­setz kei­nen hin­rei­chen­den Aus­druck ge­fun­den.

Auf die Ver­ein­bar­keit von § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit dem Grund­ge­setz oder mit Bun­des­recht käme es da­her nur dann nicht an, wenn die Re­ge­lung oh­ne­hin mit Blick auf vor­ran­gi­ge ge­mein­schafts­recht­li­che Be­stim­mun­gen kei­ne An­wen­dung fin­den


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könn­te. Hier­von könne in­des­sen nicht aus­ge­gan­gen wer­den, oh­ne zunächst ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten zu rich­ten. Die Fra­ge, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit der Dienst­leis­tungs­frei­heit des Art. 49 EG und mit den ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­ga­be­richt­li­ni­en ver­ein­bar sei, könne der Bun­des­ge­richts­hof nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Für ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten be­ste­he je­doch im Hin­blick dar­auf kei­ne Ver­an­las­sung, dass die Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs oh­ne­hin nicht gültig sei.

c) Die Vor­schrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln sei ver­fas­sungs­wid­rig.

aa) Dem Land Ber­lin feh­le für ei­ne Re­ge­lung, die der Sa­che nach auf ei­ne teil­wei­se All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­stimm­ter Ta­rif­verträge hin­aus­lau­fe, die Ge­setz­ge­bungs­zuständig­keit. Bei der Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln han­de­le es sich um ei­ne ta­rif­recht­li­che Re­ge­lung. Sie be­wir­ke, dass be­stimm­te für Ber­lin gel­ten­de Ta­rif­verträge auch von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein­ge­hal­ten wer­den müss­ten, die nicht an die­se Ta­rif­verträge ge­bun­den sei­en. Das Ta­rif­recht fal­le un­ter die all­ge­mei­ne Kom­pe­tenz­zu­wei­sung für das Ar­beits­recht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; es zähle da­mit zur

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kon­kur­rie­ren­den Ge­setz­ge­bung. Der Bund ha­be, was das Ta­rif­recht an­ge­he, von sei­ner kon­kur­rie­ren­den Zuständig­keit mit der Ver­ab­schie­dung des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes ab­sch­ließend Ge­brauch ge­macht. Die­ses Ge­setz ent­hal­te in § 5 ge­ra­de auch ei­ne um­fas­sen­de Re­ge­lung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen. Aus § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB las­se sich ei­ne über die Be­stim­mun­gen des Grund­ge­set­zes hin­aus­ge­hen­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des für das frag­li­che Ge­setz nicht ab­lei­ten. Die Ge­setz ge­wor­de­ne Kom­pro­miss­for­mel ha­be sich al­lein auf die Form be­zo­gen, die für ei­ne Re­ge­lung ver­ga­be­frem­der Kri­te­ri­en ein­zu­hal­ten sei. Im Hin­blick auf die ge­mein­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben und un­ter Berück­sich­ti­gung der im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren zu­ta­ge ge­tre­te­nen Un­ter­schie­de in der ma­te­ri­ell-recht­li­chen Be­wer­tung sei aus­zu­sch­ließen, dass den Ländern für die Fest­le­gung ver­ga­be­frem­der Kri­te­ri­en ei­ne um­fas­sen­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz ha­be zu­ge­bil­ligt wer­den sol­len.


bb) Selbst wenn das Land Ber­lin über ei­ne Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz für die Re­ge­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verfügen soll­te, bestünden im Hin­blick auf ent­ge­gen­ste­hen­de bun­des­recht­li­che Be­stim­mun­gen durch­grei­fen­de Be­den­ken ge­gen die Gültig­keit der Norm (Art. 31 GG).

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§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln führe zu ei­ner weit­ge­hen­den All­ge­mein­ver­bind­lich­keit der Ber­li­ner Ta­riflöhne auf be­stimm­ten Märk­ten, auf de­nen die meis­ten Auf­träge von der öffent­li­chen Hand ver­ge­ben würden. Ei­ne der­ar­ti­ge All­ge­mein­ver­bind­lich­keit von Ta­rif­verträgen sei nach § 5 TVG an Vor­aus­set­zun­gen ma­te­ri­el­ler und for­mel­ler Art ge­knüpft. Ins­be­son­de­re könne die ent­spre­chen­de, ei­nen Akt der Recht­set­zung dar­stel­len­de Erklärung nur im Ein­ver­neh­men mit dem Ta­rif­aus­schuss und nach Anhörung der be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer ab­ge­ge­ben wer­den (§ 5 Abs. 1 und 2 TVG). Ein Lan­des­ge­setz, durch das ein be­stimm­ter Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­de, ver­s­toße ge­gen die­se bin­den­de bun­des­recht­li­che Re­ge­lung.


So­weit die Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln Gel­tung auch für den Fall be­an­spru­che, dass das nach­fra­gen­de Land ei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung ein­neh­me, ver­s­toße sie darüber hin­aus ge­gen kar­tell­recht­li­che Be­stim­mun­gen, die markt­be­herr­schen­den Un­ter­neh­men be­stimm­te dis­kri­mi­nie­ren­de oder be­hin­dern­de Ver­hal­tens­wei­sen un­ter­sag­ten (§ 20 Abs. 1 GWB). Auch wenn die Länder nach § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB ver­ga­be­frem­de An­for­de­run­gen vor­se­hen dürf­ten, sei­en sie doch ge­hin­dert, ein Ver­hal­ten zu le­ga­li­sie­ren, das an­sons­ten als kar­tell-rechts­wid­rig an­zu­se­hen wäre.

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cc) Sch­ließlich be­geg­ne die Re­ge­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln in­so­fern durch­grei­fen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken, als durch das Ge­bot der Ta­rif­treue in die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit ein­ge­grif­fen wer­de (Art. 9 Abs. 3 GG).

Durch das im Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz aus­ge­spro­che­ne Ge­bot, Auf­träge der öffent­li­chen Hand nur an Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die ih­re Ar­beit­neh­mer nach den in Ber­lin gel­ten­den Ta­ri­fen ent­lohn­ten, würden die Wir­kun­gen ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen auch für Außen­sei­ter ver­bind­lich, die sich um ent­spre­chen­de Auf­träge bemühten. Dem las­se sich je­den­falls für den Be­reich, in dem die öffent­li­che Hand als Nach­fra­ger ei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung ein­neh­me, nicht ent­ge­gen hal­ten, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln zwin­ge kei­nen An­bie­ter, sich an Aus­schrei­bun­gen des be­trof­fe­nen Lan­des zu be­tei­li­gen. Die Markt­macht des Straßen­bau­leis­tun­gen nach­fra­gen­den Lan­des er­ge­be sich ge­ra­de dar­aus, dass die Markt­ge­gen­sei­te nicht über hin­rei­chen­de Möglich­kei­ten verfüge, auf an­de­re Nach­fra­ger der an­ge­bo­te­nen Leis­tun­gen aus­zu­wei­chen. Da­mit grei­fe § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln in den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Be­reich ein. Das Ge­setz nöti­ge die ta­ri­fun­ge­bun­de­nen An­bie­ter, sich in ei­nem ih­re Wett­be­werbsfähig­keit maßgeb­lich be­ein­flus­sen­den Punkt den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen zu un­ter­wer­fen. Die Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ma­che die­se

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Aus­deh­nung der Ver­bind­lich­keit ta­rif­ver­trag­li­cher Be­stim­mun­gen auf un­ge­bun­de­ne Drit­te von kei­nen sach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhängig. Auch das Ver­fah­ren bie­te kei­ne Gewähr dafür, dass die In­ter­es­sen der Außen­sei­ter berück­sich­tigt würden.

IV.

Zu den Vor­la­ge­fra­gen ha­ben der Se­nat von Ber­lin, das Ab­ge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin, die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung, das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, die Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände, der Bun­des­ver­band der Deut­schen In­dus­trie, der Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie, der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund und die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt Stel­lung ge­nom­men.


1. Der Se­nat von Ber­lin hält die ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken des Bun­des­ge­richts­hofs für un­be­gründet.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln sei kom­pe­tenz­gemäß zu­stan­de ge­kom­men. Das Land ha­be von der Ermäch­ti­gung des § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB Ge­brauch ge­macht.

Die zur Über­prüfung ge­stell­te Norm sei nicht we­gen Un­ver­ein­bar­keit mit Bun­des­recht un­wirk­sam. Sie ver­s­toße nicht ge­gen § 20 Abs. 1 GWB. Durch § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln würden al­le Auf­trag­neh­mer le­dig­lich ver­pflich­tet, für den Zeit­raum der Auf­trags­durchführung die mit dem Auf­trag beschäftig­ten

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Mit­ar­bei­ter nach den in Ber­lin gülti­gen Ent­gelt­ta­ri­fen zu be­zah­len, um ei­ne Gleich­heit der Aus­gangs­vor­aus­set­zun­gen und Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zu schaf­fen. Es sei nicht zu er­ken­nen, dass dies ir­gend­wel­che Bie­ter un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­ge oder zu ei­ner ein­sei­ti­gen Be­vor­zu­gung der ein­hei­mi­schen Bau­wirt­schaft führe. Durch die Zu­las­sung ei­nes mögli­chen "Lohn­dum­pings" auswärti­ger Bie­ter würden hin­ge­gen die Ein­kom­mens­verhält­nis­se der Bevölke­rung in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nach­hal­tig ver­schlech­tert wer­den. Der Re­ge­lung des § 20 GWB könne ge­set­zes­sys­te­ma­tisch oh­ne­hin kei­ne Ein­schränkung der Ermäch­ti­gungs­norm des § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB ent­nom­men wer­den. Der ver­ga­be­recht­li­che Teil des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen be­sit­ze ei­nen ei­genständi­gen Cha­rak­ter und stel­le ei­ne ge­schlos­se­ne Re­ge­lung dar, die den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten des Ge­set­zes vor­ge­he.

Mit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Sin­ne des § 5 TVG sei das Ta­rif­treue­ver­lan­gen nicht ver­gleich­bar. Die lan­des­recht­li­che For­de­rung ei­ner Ta­rif­treue­erklärung ver­let­ze auch nicht die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Durch § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln wer­de we­der ei­ne Mit­glied­schaft in ei­ner Ko­ali­ti­on er­zwun­gen noch ein er­heb­li­cher Bei­tritts­druck er­zeugt. Wenn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (Hin­weis auf BVerfGE 55, 7 <22>) schon ei­ne vollständi­ge recht­li­che Un­ter­stel­lung un­ter ei­nen

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Ta­rif­ver­trag durch des­sen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht berühre, müsse dies erst recht für die we­ni­ger be­las­ten­de For­de­rung ei­ner Ta­rif­treue­erklärung gel­ten.

2. Das Ab­ge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin hat sich die­ser Stel­lung­nah­me an­ge­schlos­sen und ergänzend aus­geführt, dass schon im An­satz Be­den­ken ge­gen die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs bestünden, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ver­s­toße ge­gen Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, weil der Bun­des­ge­setz­ge­ber das Ta­rif­recht ab­sch­ließend ge­re­gelt ha­be. Die Ta­rif­treue­re­ge­lung ha­be ih­ren ei­gent­li­chen nor­ma­ti­ven Ge­halt viel­mehr im Be­reich des Ver­ga­be­rechts. Je­den­falls ha­be der Bun­des­ge­setz­ge­ber in § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB ei­nen Vor­be­halt zu­guns­ten der Lan­des­ge­setz­ge­ber auf­ge­nom­men.


We­gen des ei­genständi­gen Cha­rak­ters der ver­ga­be­recht­li­chen Vor­schrif­ten des Ge­set­zes ge­gen Wett­be­werbs­be­schränkun­gen er­schei­ne es pro­ble­ma­tisch, ver­ga­be­recht­li­che Vor­schrif­ten der Länder, die auf § 97 Abs. 4 GWB be­ruh­ten, am Maßstab des § 20 Abs. 1 GWB zu prüfen. Selbst wenn man § 20 Abs. 1 GWB an­wen­de, sei kein Ver­s­toß ge­gen die­se Vor­schrift er­kenn­bar. Das Land Ber­lin ver­su­che, mit der ver­ga­be­recht­li­chen Re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln die so­zi­al­po­li­tisch be­deut­sa­me Auf­ga­be der Bekämp­fung der Ar­beits­lo­sig­keit zu erfüllen. Die un-
 


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ter­schied­li­che Be­hand­lung von Un­ter­neh­men sei un­ter die­sem Ge­sichts­punkt als sach­lich ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen. Ei­ne un­bil­li­ge Be­hin­de­rung lie­ge dar­in nicht.

Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit wer­de durch § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nicht ver­letzt. Die­se Vor­schrift wir­ke sich nur mit­tel­bar aus und blei­be in der In­ten­sität ih­rer Ein­wir­kung auf die Un­ter­neh­men hin­ter § 5 TVG zurück. Zu­dem könne die Ko­ali­ti­ons­frei­heit zum Schutz von Ge­mein­wohl­be­lan­gen, de­nen ver­fas­sungs­recht­li­cher Rang gebühre, ein­ge­schränkt wer­den. Da­zu gehöre das Ziel, Mas­sen­ar­beits­lo­sig­keit zu bekämp­fen.

3. Die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung hat Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Vor­la­ge geäußert. Bei Zwei­feln an der Ver­ein­bar­keit ei­ner Norm mit eu­ropäischem Ge­mein­schafts­recht ha­be der Bun­des­ge­richts­hof vor­ran­gig ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten ein­ho­len müssen.

Die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln wer­de nicht ge­teilt. Der Bund ha­be mit § 97 Abs. 4 GWB ei­ne Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge ge­schaf­fen, die es er­lau­be, ver­ga­be­frem­de Kri­te­ri­en durch Lan­des­ge­set­ze zu re­geln. Bun­des­recht­li­che Be­stim­mun­gen stünden der Ta­rif­treue­re­ge­lung nicht ent­ge­gen. Eben­so we­nig wer­de in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit
 


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ein­ge­grif­fen. Ein Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG wäre je­den­falls durch ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­mier­te, über­wie­gen­de Gründe des Ge­mein­wohls ge­recht­fer­tigt. Das Ziel, ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen zu stützen und die Mas­sen­ar­beits­lo­sig­keit zu bekämp­fen, ha­be Ver­fas­sungs­rang. Dem­ge­genüber ha­be das In­ter­es­se der ta­ri­fun­ge­bun­de­nen An­bie­ter an der Wah­rung ih­rer Un­ter­neh­mens- und Wett­be­werbs­frei­heit ge­rin­ge­res Ge­wicht.


4. Für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat der 1. Re­vi­si­ons­se­nat mit­ge­teilt, er nei­ge zu der Auf­fas­sung, das Land sei zum Er­lass der Norm zuständig ge­we­sen. Die Re­ge­lung ha­be vor­ran­gig ei­nen ver­ga­be­recht­li­chen, kei­nen ar­beits­recht­li­chen In­halt. Ei­ne Art All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Sin­ne des § 5 TVG könne in ihr schwer­lich ge­se­hen wer­den. Auch die Re­ge­lung in § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB spre­che für ei­ne Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des. An­ge­sichts des ver­ga­be­recht­li­chen In­halts der an­ge­grif­fe­nen Re­ge­lung und ih­rer be­grenz­ten Aus­wir­kung lie­ge auch ei­ne Ver­let­zung des Art. 9 Abs. 3 GG nicht na­he.


5. Nach Auf­fas­sung der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­verbände ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ver­fas­sungs­wid­rig, weil es sich da­bei um ei­ne oh­ne aus­rei­chen­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz er­las­se­ne Re­ge­lung des Ta­rif­rechts han­de­le,
 


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die im Wi­der­spruch zu § 20 Abs. 1 GWB ste­he und in un­zulässi­ger Wei­se in die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der An­bie­ter und die Ta­rif­au­to­no­mie ein­grei­fe.

6. Auch nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­bands der Deut­schen In­dus­trie ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nicht kom­pe­tenz­gemäß zu­stan­de ge­kom­men. Die Re­ge­lung ver­let­ze zu­dem die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit, sei mit § 20 Abs. 1 GWB nicht ver­ein­bar und im Übri­gen auch nicht ge­eig­net, die ar­beits­markt- und so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le des Lan­des zu er­rei­chen.

7. Der Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie hat sich der Be­gründung des Aus­set­zungs- und Vor­la­ge­be­schlus­ses des Bun­des­ge­richts­hofs an­ge­schlos­sen. Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen, die auch von ta­ri­fun­ge­bun­de­nen Bie­tern die Be­ach­tung der gel­ten¬den Ta­riflöhne for­der­ten, sei­en we­gen Ver­s­toßes ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit ver­fas­sungs­wid­rig und darüber hin­aus eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Auch mit § 20 GWB sei­en sie nicht ver­ein­bar.

8. Der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund und die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt ver­tre­ten die Auf­fas­sung, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ste­he mit dem Grund­ge­setz, mit dem übri­gen Bun­des­recht und mit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang.


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B.

Die Vor­la­ge ist zulässig. Ins­be­son­de­re ste­hen Zwei­fel an der Ver­ein­bar­keit der Vor­schrift mit eu­ropäischem Ge­mein­schafts­recht der kon­kre­ten Nor­men­kon­trol­le nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht ent­ge­gen.

Wenn fest­steht, dass ein Ge­setz dem eu­ropäischen Ge­mein­schafts­recht wi­der­spricht und des­halb we­gen des An­wen­dungs­vor­rangs des Ge­mein­schafts­rechts nicht an­ge­wandt wer­den darf, ist das Ge­setz nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich im Sin­ne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 85, 191 <203 ff.>; 106, 275 <295>; vgl. fer­ner für das Ver­fah­ren der Ver­fas­sungs­be­schwer­de BVerfGE 110, 141 <155 f.>). Ist die ge­mein­schafts­recht­li­che und ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­la­ge strit­tig, gibt es hin­ge­gen aus der Sicht des deut­schen Ver­fas­sungs­rechts kei­ne fes­te Rang­fol­ge un­ter den vom Fach­ge­richt ge­ge­be­nen­falls ein­zu­lei­ten­den Zwi­schen­ver­fah­ren nach Art. 234 Abs. 2, 3 EG und Art. 100 Abs. 1 GG. Zwar kann es oh­ne vor­he­ri­ge Klärung der eu­ro­pa­recht­li­chen Fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten da­zu kom­men, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­fas­sungsmäßig­keit ei­nes Ge­set­zes über­prüft, das we­gen des An­wen­dungs­vor­rangs des Ge­mein­schafts­rechts gar nicht an­ge­wandt wer­den darf. Um­ge­kehrt blie­be aber oh­ne Klärung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen

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durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Ver­fah­ren der Vor­ab­ent­schei­dung für den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten of­fen, ob die Vor­ab­ent­schei­dung ei­ne nach in­ner­staat­li­chen Maßstäben im Übri­gen gülti­ge und des­halb ent­schei­dungs­er­heb­li­che Norm be­trifft. In die­ser Si­tua­ti­on darf ein Ge­richt, das so­wohl eu­ro­pa­recht­li­che als auch ver­fas­sungs­recht­li­che Zwei­fel hat, nach ei­ge­nen Zweckmäßig­keits­erwägun­gen ent­schei­den, wel­ches Zwi­schen­ver­fah­ren es zunächst ein­lei­tet.


Da die Eu­ro­pa­rechts­wid­rig­keit der vor­ge­leg­ten Ta­rif­treue­re­ge­lung nicht fest­steht, der Bun­des­ge­richts­hof aber von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln über­zeugt ist, war ei­ne Vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 GG un­ge­ach­tet der ge­mein­schafts­recht­li­chen Fra­gen zulässig.

C.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ist mit dem Grund­ge­setz und mit dem übri­gen Bun­des­recht ver­ein­bar.

Das Land Ber­lin war für den Er­lass der Vor­schrift zuständig (I.). Die Norm verstößt we­der ge­gen Grund­rech­te (II.) noch ge­gen sons­ti­ges Bun­des­recht (III.).

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I.

Die Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des ist nach Art. 70 in Ver­bin­dung mit Art. 72 Abs. 1 GG ge­ge­ben, da die Re­ge­lungs­ma­te­rie in die kon­kur­rie­ren­de Zuständig­keit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG fällt und der Bund nicht ab­sch­ließend von sei­nem Ge­setz­ge­bungs­recht Ge­brauch ge­macht hat.


1. Der Be­griff "Recht der Wirt­schaft" im Sin­ne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist weit zu ver­ste­hen (vgl. BVerfGE 5, 25 <28 f.>; 28, 119 <146>; 29, 402 <409>; 41, 344 <352>; 68, 319 <330>). Zu ihm gehören nicht nur die­je­ni­gen Vor­schrif­ten, die sich auf die Er­zeu­gung, Her­stel­lung und Ver­tei­lung von Gütern des wirt­schaft­li­chen Be­darfs be­zie­hen, son­dern auch al­le an­de­ren das wirt­schaft­li­che Le­ben und die wirt­schaft­li­che Betäti­gung als sol­che re­geln­den Nor­men (vgl. BVerfGE 29, 402 <409>; 55, 274 <308>). Hier­zu zählen Ge­set­ze mit wirt­schafts­re­gu­lie­ren­dem oder wirt­schafts­len­ken­dem Cha­rak­ter (vgl. BVerfGE 4, 7 <13>; 68, 319 <330>).


Zur Re­ge­lung des Wirt­schafts­le­bens im Sin­ne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gehören auch die Vor­schrif­ten über die Ver­ga­be von öffent­li­chen Auf­trägen. Die­sem Rechts­ge­biet sind auch ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen darüber zu­zu­ord­nen, in wel­chem Um­fang der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber bei der Ver­ga­be­ent­schei­dung über die in § 97 Abs. 4 GWB aus­drück­lich vor­ge­se­he­nen
 


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Kri­te­ri­en hin­aus an­de­re oder wei­ter ge­hen­de An­for­de­run­gen an den Auf­trag­neh­mer stel­len darf. Denn nach den Maßstäben, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für die Zu­ord­nung zu den Kom­pe­tenz­ti­teln der Art. 74 und 75 GG ent­wi­ckelt hat, kommt es in ers­ter Li­nie auf den Re­ge­lungs­ge­gen­stand und den Ge­samt­zu­sam­men­hang der Re­ge­lung im je­wei­li­gen Ge­setz an (vgl. BVerfGE 4, 60 <67, 69 f.>; 8, 143 <148 ff.>; 68, 319 <327 f.>). Des­halb ist nicht für je­de an­de­re oder wei­ter ge­hen­de An­for­de­rung, die ein Ge­setz als Kri­te­ri­um für die Auf­trags­ver­ga­be vor­sieht, der auf das kon­kre­te Kri­te­ri­um be­zo­ge­ne Kom­pe­tenz­ti­tel - et­wa der für das Ar­beits­recht gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG - ein­schlägig.

Mit dem Er­for­der­nis ei­ner Ta­rif­treue­erklärung wird ein Kri­te­ri­um für die ver­ga­be­recht­li­che Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­re­gelt. Un­mit­tel­bar be­trof­fen ist die Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber und dem Bie­ter, des­sen An­ge­bots­ver­hal­ten bei der Be­wer­bung um ei­nen Auf­trag aus wirt­schafts- und so­zi­al­po­li­ti­schen Gründen da­hin­ge­hend ge­steu­ert wer­den soll, dass er sich ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern kei­nen Vor­teil durch ei­ne un­ter­ta­rif­li­che Vergütung sei­ner Ar­beit­neh­mer ver­schafft. Mit der Ein­be­zie­hung ei­nes sol­chen Kri­te­ri­ums in die Aus­wah­l­ent­schei­dung wird das Ziel ver­folgt, die Ver­ga­be von Auf­trägen aus be­stimm­ten wirt­schafts- und so­zi­al-po­li­ti­schen Gründen un­mit­tel­bar zu be­ein­flus­sen. Die­se Ziel-

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set­zung wird in das Ver­ga­be­ver­fah­ren in­te­griert. Es han­delt sich um ei­ne Son­der­re­ge­lung für den Be­reich der öffent­li­chen Be­schaf­fung, mit der ein Kri­te­ri­um für die Ver­ga­be­ent­schei­dung fest­ge­legt wird, das mit­tel­bar auf die ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen im Un­ter­neh­men der Bie­ter Ein­fluss neh­men soll.

Für ei­ne Cha­rak­te­ri­sie­rung der Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln als ver­ga­be­recht­li­che Vor­schrift spricht auch der Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang mit der Sank­ti­ons­norm des § 1 Abs. 2 VgG Bln. Der Ver­s­toß ei­nes Un­ter­neh­mers ge­gen die Ver­pflich­tung zur Ta­rif­treue soll da­nach die spe­zi­fisch ver­ga­be­recht­li­che Kon­se­quenz ha­ben, dass er von der Teil­nah­me an ei­nem Wett­be­werb um ei­nen Bau­auf­trag oder Dienst­leis­tungs­auf­trag bis zu ei­ner Dau­er von zwei Jah­ren aus­ge­schlos­sen wird. Aus die­ser Ver­knüpfung wird deut­lich, dass es bei der Re­ge­lung der Ver­pflich­tung zur Ta­rif­treue zweck­ge­rich­tet um ei­ne Aus­ge­stal­tung der Be­din­gun­gen für die Teil­nah­me am Wett­be­werb um ei­ne öffent­li­che Auf­trags­ver­ga­be und da­mit um ei­nen ver­ga­be­recht­li­chen Re­ge­lungs­ge­gen­stand geht.

2. Von dem für Ver­ga­be­re­ge­lun­gen ein­schlägi­gen Ge­setz­ge­bungs­ti­tel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber nicht ab­sch­ließend Ge­brauch ge­macht.
 


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Der Vor­schrift des § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB, nach der an­de­re oder wei­ter ge­hen­de An­for­de­run­gen an Auf­trag­neh­mer nur ge­stellt wer­den dürfen, wenn dies durch Bun­des- oder Lan­des­ge­setz vor­ge­se­hen ist, ist viel­mehr zu ent­neh­men, dass auch aus Sicht des Bun­des­ge­setz­ge­bers die Re­ge­lung sol­cher Kri­te­ri­en durch den Lan­des­ge­setz­ge­ber grundsätz­lich möglich sein soll. Mit der in § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB be­stimm­ten Zulässig­keit ei­ner lan­des­ge­setz­li­chen Re­ge­lung ist aus­weis­lich der Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en ge­ra­de auch dem Wunsch der Länder nach ei­ner kom­pe­tenz­recht­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on ei­ge­ner Ta­rif­treue­vor­schrif­ten für den Be­reich ih­rer Auf­trags­ver­ga­be Rech­nung ge­tra­gen wor­den.

II.

1. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt nicht ge­gen Art. 9 Abs. 3 GG.

Die­ses Grund­recht schützt für je­der­mann und für al­le Be­ru­fe das Recht, sich zu Ko­ali­tio­nen zu­sam­men­zu­sch­ließen, aber auch die Ko­ali­ti­on als sol­che und ihr Recht, durch spe­zi­fisch ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung die in Art. 9 Abs. 3 GG ge­nann­ten Zwe­cke zu ver­fol­gen (vgl. BVerfGE 19, 303 <312>; 84, 212 <224>; 100, 271 <282>; 103, 293 <304>). Die Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln lässt die­sen Schutz­be­reich

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a) Durch die ge­setz­li­che Ta­rif­treue­ver­pflich­tung wird der Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG ins­be­son­de­re nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der so ge­nann­ten ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit berührt.

aa) Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit als in­di­vi­du­el­les Frei­heits­recht um­fasst auch das Recht des Ein­zel­nen, ei­ner Ko­ali­ti­on fern­zu­blei­ben (vgl. BVerfGE 50, 290 <367>; 55, 7 <21>; 93, 352 <357>). Das Grund­recht schützt da­vor, dass ein Zwang oder Druck auf die Nicht-Or­ga­ni­sier­ten aus­geübt wird, ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on bei­zu­tre­ten. Ein von ei­ner Re­ge­lung oder Maßnah­me aus­ge­hen­der bloßer An­reiz zum Bei­tritt erfüllt die­se Vor­aus­set­zung nicht (vgl. BVerfGE 31, 297 <302>).


bb) Die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung schränkt das durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Recht der am Ver­ga­be­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Un­ter­neh­mer, der ta­rif­ver­trags­sch­ließen­den Ko­ali­ti­on fern­zu­blei­ben, nicht ein. Durch das Ge­setz wird auch kein fak­ti­scher Zwang oder er­heb­li­cher Druck zum Bei­tritt aus­geübt. Dass sich ein nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Un­ter­neh­mer we­gen des Ta­rif­treu­e­zwangs ver­an­lasst se­hen könn­te, der ta­rif­ver­trags­sch­ließen­den Ko­ali­ti­on bei­zu­tre­ten, um als Mit­glied auf den Ab­schluss künf­ti­ger Ta­rif­verträge Ein­fluss neh­men zu können, auf die er durch die Ta­rif­treue­erklärung ver­pflich­tet wird, liegt fern und ist für Un­ter­neh­men mit Sitz außer­halb
 


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des Lan­des Ber­lin oh­ne­hin aus­ge­schlos­sen. Ein Ver­bands­bei­tritt bis­lang nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ber­li­ner Bau­un­ter­neh­mer würde im Übri­gen da­zu führen, dass sie nicht nur bei der Ausführung des ein­zel­nen aus­ge­schrie­be­nen öffent­li­chen Auf­trags, son­dern um­fas­send, das heißt auch bei der Ausführung von pri­va­ten Bau­aufträgen, an die ört­li­chen Ent­gelt­ta­rif­verträge ge­bun­den wären.

Das Grund­recht der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit schützt nicht da­ge­gen, dass der Ge­setz­ge­ber die Er­geb­nis­se von Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen zum An­knüpfungs­punkt ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen nimmt, wie es be­son­ders weit­ge­hend bei der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für ver­fas­sungs­recht­lich zulässig an­ge­se­he­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen ge­schieht (vgl. BVerfGE 44, 322 <351 f.>; 55, 7). Al­lein da­durch, dass je­mand den Ver­ein­ba­run­gen frem­der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter­wor­fen wird, ist ein spe­zi­fisch ko­ali­ti­ons­recht­li­cher As­pekt nicht be­trof­fen (vgl. BVerfGE 64, 208 <213>). Ge­gen ei­ne gleich­heits­wid­ri­ge oder un­verhält­nismäßige Auf­er­le­gung der Er­geb­nis­se frem­der Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen ist der Un­ter­neh­mer ge­ge­be­nen­falls durch Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.

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b) Die ge­setz­li­che Re­ge­lung ei­ner Ta­rif­treue­erklärung berührt auch nicht die in Art. 9 Abs. 3 GG ent­hal­te­ne Be­stands-und Betäti­gungs­ga­ran­tie der Ko­ali­tio­nen.

aa) Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit schützt auch die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen (vgl. BVerfGE 84, 212 <224>; 92, 365 <393>; 100, 271 <282>). Der Schutz er­streckt sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen und um­fasst ins­be­son­de­re auch die Ta­rif­au­to­no­mie, die im Zen­trum der den Ko­ali­tio­nen ein­geräum­ten Möglich­kei­ten zur Ver­fol­gung ih­rer Zwe­cke steht (vgl. BVerfGE 88, 103 <114>; 94, 268 <283>; 103, 293 <304>).

Das Aus­han­deln von Ta­rif­verträgen ist ein we­sent­li­cher Zweck der Ko­ali­tio­nen (vgl. BVerfGE 94, 268 <283>). Der Staat enthält sich in die­sem Betäti­gungs­feld grundsätz­lich ei­ner Ein­fluss­nah­me (vgl. BVerfGE 38, 281 <305 f.>) und überlässt die er­for­der­li­chen Re­ge­lun­gen der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zum großen Teil den Ko­ali­tio­nen, die sie au­to­nom durch Ver­ein­ba­run­gen tref­fen (vgl. BVerfGE 44, 322 <340 f.>). Zu den der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ko­ali­tio­nen über­las­se­nen Ma­te­ri­en gehören ins­be­son­de­re das Ar­beits­ent­gelt und die an­de-
 


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ren ma­te­ri­el­len Ar­beit­be­din­gun­gen (vgl. BVerfGE 94, 268 <283>; 100, 271 <282>; 103, 293 <304>).

bb) We­der Betäti­gungs­frei­heit noch Be­stand der­je­ni­gen Ko­ali­tio­nen, de­ren Ta­rif­verträge in­fol­ge der Ta­rif­treue­ver­pflich­tung des er­folg­rei­chen Bie­ters ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­men wer­den, sind be­trof­fen.

Ih­re sich aus der Betäti­gungs­frei­heit er­ge­ben­de Norm­set­zungs­be­fug­nis ist schon des­halb nicht berührt, weil sich die­ses Recht oh­ne­hin nur auf die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer und nicht auf Außen­sei­ter be­zieht (vgl. BVerfGE 44, 322 <347 f.>). Außer­dem führt die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung auf der Grund­la­ge des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nicht zu ei­ner staat­li­chen Norm­set­zung in ei­nem Be­reich, in dem den ta­rif­au­to­nom ge­setz­ten Ab­spra­chen der So­zi­al­part­ner ein Vor­rang zu­kommt. Die ört­li­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Ent­gel­tab­re­den wer­den nicht kraft staat­li­cher Gel­tungs­an­ord­nung In­halt der Ar­beits­verträge der bei der Auf­trags­ausführung ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter, son­dern nach in­di­vi­du­al­ver­trag­li­cher Um­set­zung der Ta­rif­treue­ver­pflich­tung durch den Ar­beit­ge­ber. Kon­kur­rie­ren­de Recht­set­zungs­kom­pe­ten­zen des Staa­tes und der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en tref­fen nicht auf­ein­an­der. Den ta­rif­ver­trags-schließen­den Ko­ali­tio­nen erwächst des­halb aus Art. 9 Abs. 3
 


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GG auch kein ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se an ei­ner Be­tei­li­gung am Ver­fah­ren der Ta­rif­treue­erklärung.

Die Not­wen­dig­keit ei­ner sol­chen Be­tei­li­gung der Ko­ali­tio­nen folgt auch nicht aus der Be­stands­ga­ran­tie des Art. 9 Abs. 3 GG. Für ei­nen sol­chen Schutz­um­fang des Art. 9 Abs. 3 GG könn­te al­len­falls vor­ge­bracht wer­den, dass die Er­stre­ckung von Ta­rif­verträgen auf Nicht-Or­ga­ni­sier­te da­zu führen könn­te, dass die An­rei­ze für ei­ne Ko­ali­ti­ons­mit­glied­schaft ge­min­dert wer­den, weil Außen­sei­ter trotz feh­len­der Mit­glied­schaft in den Ge­nuss ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen ge­lan­gen. Die­se even­tu­el­le mit­tel­ba­re Aus­wir­kung der Ta­rif­treue­erklärung kann je­doch nicht an­ders be­ur­teilt wer­den als der im Zu­sam­men­hang mit der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit dar­ge­stell­te, ge­nau um­ge­kehr­te, an­geb­lich verstärk­te An­reiz zum Bei­tritt zur ta­rif-ver­trags­sch­ließen­den Ko­ali­ti­on. Dies macht be­reits den spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ter der An­nah­men deut­lich.

cc) An­de­re Ko­ali­tio­nen als die, de­ren Ent­gelt­ta­rif­verträge durch die Um­set­zung der Ta­rif­treue­ver­pflich­tung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln auch auf Außen­sei­ter­ar­beits­verhält­nis­se An­wen­dung fin­den, wer­den in ih­rer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie nicht be­trof­fen, weil die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Auf­la­ge kein recht­li­ches Hin­der­nis zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen er­rich­tet und der Ab­schluss kon-


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kur­rie­ren­der Ta­rif­verträge auch nicht fak­tisch unmöglich ge­macht wird (vgl. BVerfGE 44, 322 <352 f.>).

2. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt nicht ge­gen Art. 12 Abs. 1 GG.

a) Der Schutz­ge­halt der Be­rufs­frei­heit ist berührt.

aa) Art. 12 Abs. 1 GG schützt vor staat­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen, die ge­ra­de auf die be­ruf­li­che Betäti­gung be­zo­gen sind. Das Grund­recht si­chert die Teil­nah­me am Wett­be­werb im Rah­men der hierfür auf­ge­stell­ten recht­li­chen Re­geln (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>). Es gewähr­leis­tet den Ar­beit­ge­bern das Recht, die Ar­beits­be­din­gun­gen mit ih­ren Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Ge­set­ze frei aus­zu­han­deln (vgl. BVerfGE 77, 84 <114>; 77, 308 <332>). Die Ver­trags­frei­heit wird zwar auch durch das Grund­recht der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet (vgl. BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.>). Be­trifft ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung je­doch die Ver­trags­frei­heit ge­ra­de im Be­reich be­ruf­li­cher Betäti­gung, die ih­re spe­zi­el­le Gewähr­leis­tung in Art. 12 Abs. 1 GG ge­fun­den hat, schei­det die ge­genüber an­de­ren Frei­heits­rech­ten sub­si­diäre all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit als Prüfungs­maßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193 <223 f.>; 77, 84 <118>; 95, 173 <188>). Ge­setz­li­che Vor­schrif­ten, die die Ge­stal­tung der Ar­beits­be­zie­hun­gen be­tref­fen und die sich des­halb für den Ar-


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beit­ge­ber als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lun­gen dar­stel­len, sind da­her grundsätz­lich an Art. 12 Abs. 1 GG zu mes­sen.

bb) Die Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln berührt die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Ver­trags­frei­heit im un­ter­neh­me­ri­schen Be­reich.

Da­durch dass das Ge­setz als Vor­aus­set­zung für die er­folg­rei­che Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren die Ta­rif­treue for­dert, re­gu­liert es nicht all­ge­mein das Wett­be­werbs­ver­hal­ten der Un­ter­neh­men, son­dern be­wirkt ei­ne be­stimm­te Aus­ge­stal­tung der Verträge, die der Auf­trag­neh­mer mit sei­nen Ar­beit­neh­mern zur Durchführung des Auf­trags ab­sch­ließt. Die Un­ter­neh­men sol­len hin­sicht­lich die­ser Ver­trags­be­din­gun­gen nicht frei darüber ent­schei­den dürfen, wie sie sich am Wett­be­werb um den öffent­li­chen Auf­trag be­tei­li­gen. Sie wer­den bei Ab­leh­nung der von ih­nen ge­for­der­ten Ta­rif­treue von der Möglich­keit, ih­re Er­werbs­chan­cen zu ver­wirk­li­chen, aus­ge­schlos­sen, auch wenn sie sich im Übri­gen an die Ver­ga­be­be­din­gun­gen hal­ten. Auf der Grund­la­ge des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln wer­den sie zu ei­ner be­stimm­ten Ge­stal­tung ih­rer Verträge mit Drit­ten an­ge­hal­ten und da­mit in ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ver­trags­frei­heit berührt.

b) Die ge­setz­li­che Re­ge­lung greift in das Grund­recht der Be­rufs­frei­heit ein.


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aa) Der Grund­rechts­schutz ist nicht auf Ein­grif­fe im herkömmli­chen Sin­ne be­schränkt (zu die­sem Ein­griffs­be­griff vgl. BVerfGE 105, 279 <300>). Viel­mehr kann der Ab­wehr­ge­halt der Grund­rech­te auch bei fak­ti­schen oder mit­tel­ba­ren Be­ein­träch­ti­gun­gen be­trof­fen sein, wenn die­se in der Ziel­set­zung und in ih­ren Wir­kun­gen Ein­grif­fen gleich­kom­men (vgl. BVerfGE 105, 279 <303>; 110, 177 <191>; 113, 63 <76>). Durch die Wahl ei­nes sol­chen funk­tio­na­len Äqui­va­l­ents ei­nes Ein­griffs entfällt die Grund­rechts­bin­dung nicht (vgl. BVerfGE 105, 252 <273>). An der für die Grund­rechts­bin­dung maßge­ben­den ein­griffs­glei­chen Wir­kung ei­ner staat­li­chen Maßnah­me fehlt es je­doch, wenn mit­tel­ba­re Fol­gen ein bloßer Re­flex ei­ner nicht ent­spre­chend aus­ge­rich­te­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lung sind (vgl. BVerfGE 106, 275 <299>).

bb) Nach die­sen Maßstäben ist in der Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ei­ne sol­che ein­griffs­glei­che Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit zu se­hen. Re­ge­lungs­in­halt und Ziel­rich­tung der Norm ge­hen über ei­nen bloßen Re­flex auf Sei­ten der Un­ter­neh­men hin­aus, auch wenn sich das Ge­setz re­ge­lungs­tech­nisch nicht an sie, son­dern an die Auf­trag­ge­ber rich­tet und die Un­ter­neh­mer, die kei­ne Verträge mit öffent­li­chen Stel­len ab­sch­ließen wol­len, nicht vom Re­ge­lungs­be­reich des Ge­set­zes er­fasst wer­den.

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Die Vor­schrift zielt aus wirt­schafts- und so­zi­al­po­li­ti­schen Gründen dar­auf ab, die Ar­beit­ge­ber bei der Ge­stal­tung ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zu ei­nem be­stimm­ten Ver­hal­ten zu ver­an­las­sen. Die Ver­ga­be­stel­le wird durch das Ge­setz ermäch­tigt und an­ge­sichts des Soll-Cha­rak­ters der Vor­schrift im Re­gel­fall ver­pflich­tet, von den Be­wer­bern um den aus­ge­schrie­be­nen Auf­trag ei­ne Ta­rif­treue­erklärung zu for­dern. Der In­halt der vom Auf­trag­neh­mer ab­zu­sch­ließen­den Ar­beits­verträge ist da­mit - mit­tel­bar - selbst schon Ge­gen­stand der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, auch wenn er den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht un­mit­tel­bar nor­ma­tiv vor­ge­schrie­ben wird. Er ist in­halt­lich durch die Norm vor­ge­ge­ben, in­dem ge­re­gelt ist, dass die An­wen­dung der ört­li­chen Ent­gelt­ta­rif­verträge durch die Auf­trag­neh­mer ver­langt wer­den soll. Mit die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung soll zu­dem ge­ra­de er­reicht wer­den, dass die Gel­tung ta­rif­ver­trag­li­cher Ent­gel­tab­re­den aus­ge­wei­tet wird. Die Ein­fluss­nah­me auf die Ar­beits­be­din­gun­gen ist da­mit von der Zweck­rich­tung des Ge­setz­ge­bers um­fasst. Sie tritt nicht nur re­flex­ar­tig als fak­ti­sche Fol­ge ei­nes an­de­ren Zie­len die­nen­den Ge­set­zes ein.


c) Der Ein­griff in die Be­rufs­frei­heit ist je­doch ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt.


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aa) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­folgt mit der Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­me Zie­le.


Nach der dem Ge­setz zu­grun­de lie­gen­den Zweck­be­stim­mung sol­len Bau­un­ter­neh­men im Wett­be­werb mit Kon­kur­ren­ten nicht des­halb be­nach­tei­ligt sein, weil sie zur Vergütung ih­rer Ar­beit­neh­mer nach Ta­rif ver­pflich­tet sind. Die Er­stre­ckung der Ta­riflöhne auf Außen­sei­ter soll ei­nem Ver­drängungs­wett­be­werb über die Lohn­kos­ten ent­ge­gen­wir­ken. Die­se Maßnah­me soll zur Bekämp­fung der Ar­beits­lo­sig­keit im Bau­sek­tor bei­tra­gen. Sie dient dem Schutz der Beschäfti­gung sol­cher Ar­beit­neh­mer, die bei ta­rif­ge­bun­de­nen Un­ter­neh­men ar­bei­ten, und da­mit auch der Er­hal­tung als wünschens­wert an­ge­se­he­ner so­zia­ler Stan­dards und der Ent­las­tung der bei ho­her Ar­beits­lo­sig­keit oder bei nied­ri­gen Löhnen verstärkt in An­spruch ge­nom­me­nen Sys­te­me der so­zia­len Si­cher­heit. Durch die Fest­le­gung auf die zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­ge­han­del­ten Ent­gel­te wird zu­gleich das Ta­rif­ver­trags­sys­tem als Mit­tel zur Si­che­rung so­zia­ler Stan­dards un­terstützt.

Das Ziel, die Ar­beits­lo­sig­keit zu bekämp­fen, hat auf­grund des So­zi­al­staats­prin­zips (Art. 20 Abs. 1 GG) Ver­fas­sungs­rang. Die Ver­rin­ge­rung von Ar­beits­lo­sig­keit ermöglicht den zu­vor Ar­beits­lo­sen, das Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu ver-
 


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wirk­li­chen (vgl. BVerfGK 4, 356 <361>), sich durch Ar­beit in ih­rer Persönlich­keit zu ent­fal­ten und darüber Ach­tung und Selbst­ach­tung zu er­fah­ren. In­so­fern wird das ge­setz­li­che Ziel auch von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ge­tra­gen (vgl. BVerfGE 100, 271 <284>; 103, 293 <307>).

Darüber hin­aus ist der mit der Bekämp­fung der Ar­beits­lo­sig­keit ein­her­ge­hen­de Bei­trag zur fi­nan­zi­el­len Sta­bi­lität des Sys­tems der so­zia­len Si­che­rung ein Ge­mein­wohl­be­lang von ho­her Be­deu­tung (vgl. BVerfGE 70, 1 <25 f., 30>; 77, 84 <107>; 82, 209 <230>; 103, 293 <307>).

Sch­ließlich darf der Ge­setz­ge­ber die Ord­nungs­funk­ti­on der Ta­rif­verträge un­terstützen, in­dem er Re­ge­lun­gen schafft, die be­wir­ken, dass die von den Ta­rif­par­tei­en aus­ge­han­del­ten Löhne und Gehälter auch für Nicht­ver­bands­mit­glie­der mit­tel­bar zur An­wen­dung kom­men. Da­durch wird die von Art. 9 Abs. 3 GG in­ten­dier­te, im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­de (vgl. BVerfGE 28, 295 <304 f.>; 55, 7 <23 f.>) au­to­no­me Ord­nung des Ar­beits­le­bens durch Ko­ali­tio­nen ab­gestützt, in­dem den Ta­ri­fent­gel­ten zu größerer Durch­set­zungs­kraft ver­hol­fen wird (vgl. BVerfGE 44, 322 <342>; 77, 84 <107>; vgl. fer­ner BVerfGE 92, 365 <397> m.w.N.).
 


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bb) Die Ver­pflich­tung der Be­wer­ber um ei­nen öffent­li­chen Auf­trag zur Ta­rif­treue ist ein ge­eig­ne­tes Mit­tel zur Er­rei­chung der mit dem Ge­setz ver­folg­ten Zie­le.

Ein Mit­tel ist be­reits dann im ver­fas­sungs­recht­li­chen Sin­ne ge­eig­net, wenn mit sei­ner Hil­fe der gewünsch­te Er­folg gefördert wer­den kann, wo­bei die Möglich­keit der Zweck­er­rei­chung genügt (vgl. BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157 <175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307>). Dem Ge­setz­ge­ber kommt da­bei ein Einschätzungs- und Pro­gno­se­vor­rang zu. Es ist vor­nehm­lich sei­ne Sa­che, auf der Grund­la­ge sei­ner wirt­schafts-, ar­beits-markt- und so­zi­al­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen und Zie­le un­ter Be­ach­tung der Ge­setz­lich­kei­ten des be­tref­fen­den Sach­ge­biets zu ent­schei­den, wel­che Maßnah­men er im In­ter­es­se des Ge­mein­wohls er­grei­fen will (vgl. BVerfGE 103, 293 <307> m.w.N.).

Hier­an ge­mes­sen ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln grundsätz­lich ge­eig­net, die ge­setz­ge­be­ri­schen Zie­le zu er­rei­chen. Der Lan­des­ge­setz­ge­ber durf­te im Rah­men sei­ner Einschätzungs­präro­ga­ti­ve an­neh­men, dass er den Un­ter­bie­tungs­wett­be­werb über die Lohn­kos­ten be­gren­zen und auf die­se Wei­se Ar­beits­lo­sig­keit bekämp­fen kann, in­dem er den Be­wer­bern um ei­nen öffent­li­chen Auf­trag die Ver­pflich­tung zur Zah­lung der Ta­ri­fent­gel­te auf­er­legt. Die über die Ta­rif­treue­erklärung der An­bie­ter be­wirk­te Aus­wei­tung der Ta­riflöhne über den Kreis der ta­rif­ge­bun­de-

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nen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en hin­aus kann zu­dem zur Stärkung der Ta­rif­au­to­no­mie bei­tra­gen.

cc) Die ge­setz­li­che Ta­rif­treue­re­ge­lung ist zur Ziel­er­rei­chung er­for­der­lich.

Der Ge­setz­ge­ber verfügt bei der Einschätzung der Er­for­der­lich­keit eben­falls über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Pro­gno­se­spiel­raum (vgl. BVerfGE 102, 197 <218>). Da­her können Maßnah­men, die der Ge­setz­ge­ber zum Schutz ei­nes wich­ti­gen Ge­mein­schafts­guts für er­for­der­lich hält, ver­fas­sungs­recht­lich nur be­an­stan­det wer­den, wenn nach den ihm be­kann­ten Tat­sa­chen und im Hin­blick auf die bis­her ge­mach­ten Er­fah­run­gen fest­stell­bar ist, dass Re­ge­lun­gen, die als Al­ter­na­ti­ven in Be­tracht kom­men, die glei­che Wirk­sam­keit ver­spre­chen, die Be­trof­fe­nen in­des­sen we­ni­ger be­las­ten (vgl. BVerfGE 25, 1 <19 f.>; 40, 196 <223>; 77, 84 <106>).

Nach die­sen Maßstäben be­ste­hen ge­gen die Er­for­der­lich­keit der Ta­rif­treue­re­ge­lung kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken. Es ist kein eben­so ge­eig­ne­tes, aber we­ni­ger be­las­ten­des Mit­tel er­kenn­bar, das der Lan­des­ge­setz­ge­ber an­stel­le der ge­setz­li­chen Ta­rif­treue­re­ge­lung hätte er­grei­fen können.

Ins­be­son­de­re ist die - dem Lan­des­ge­setz­ge­ber oh­ne­hin nicht


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die Gel­tung von Ta­rif­verträgen für Außen­sei­ter­ar­beit­ge­ber durch ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nach § 5 TVG zu er­rei­chen, im Ver­gleich mit der Ta­rif­treue­erklärung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln kein mil­de­res Mit­tel. Während die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu ei­ner un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Gel­tung des Ta­rif­ver­trags nach § 4 Abs. 1 TVG führt, wird der Ar­beit­ge­ber auf­grund der ge­setz­li­chen Ta­rif­treue­re­ge­lung an­ge­hal­ten, sich selbst ge­genüber dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber zur An­wen­dung der ta­rif­ver­trag­li­chen Ent­gelt­vor­schrif­ten ge­genüber sei­nen Ar­beit­neh­mern zu ver­pflich­ten. Der Bau­un­ter­neh­mer kann sich da­her der Gel­tung des Ta­rif­ver­trags im Rah­men sei­ner Ent­schei­dungs­frei­heit ent­zie­hen, wenn auch mit der Kon­se­quenz, dass sei­ne Be­wer­bung um den öffent­li­chen Auf­trag re­gelmäßig er­folg­los blei­ben wird. Die Ver­trags­frei­heit der Un­ter­neh­men wird durch die Ta­rif­treue­erklärung aber vor al­lem des­halb we­ni­ger be­ein­träch­tigt, weil die Ta­rif­treue­pflicht auf den ein­zel­nen Auf­trag und auf die bei der Ausführung die­ses Auf­trags ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer be­schränkt ist. In­fol­ge ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung müss­te der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags hin­ge­gen um­fas­send nach Ta­rif ent­loh­nen.

Aus die­sen Gründen, im Übri­gen aber auch schon man­gels Kom­pe­tenz des Lan­des­ge­setz­ge­bers, kann auch in der Fest­le­gung von Min­destlöhnen auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes über die

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Fest­set­zung von Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen vom 11. Ja­nu­ar 1952 (BGBl I S. 17) kein we­ni­ger be­las­ten­der Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit der Bau­un­ter­neh­mer ge­se­hen wer­den.

dd) Sch­ließlich ist die Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit durch die Ta­rif­treue­pflicht auch an­ge­mes­sen.

(1) Al­ler­dings be­trifft die den Bau­un­ter­neh­men auf­er­leg­te Ta­rif­treue­pflicht durch die Ein­fluss­nah­me auf die Verträge mit Ar­beit­neh­mern und Geschäfts­part­nern ei­nen wich­ti­gen Gewähr­leis­tungs­ge­halt der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­rufs­frei­heit. Die Frei­heit, den In­halt der Vergütungs­ver­ein­ba­run­gen mit Ar­beit­neh­mern und Su­b­un­ter­neh­mern frei aus­han­deln zu können, ist ein we­sent­li­cher Be­stand­teil der Be­rufs­ausübung, weil die­se Ver­trags­be­din­gun­gen in be­son­de­rem Maße den wirt­schaft­li­chen Er­folg der Un­ter­neh­men be­stim­men und da­mit für die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te, der Schaf­fung und Auf­recht­er­hal­tung ei­ner Le­bens­grund­la­ge die­nen­de Tätig­keit kenn­zeich­nend sind.

Das Ge­wicht des Ein­griffs wird je­doch da­durch ge­min­dert, dass die Ver­pflich­tung zur Zah­lung der Ta­riflöhne nicht un­mit­tel­bar aus ei­ner ge­setz­li­chen An­ord­nung folgt, son­dern erst in­fol­ge der ei­ge­nen Ent­schei­dung, im In­ter­es­se der Er­lan­gung ei­nes öffent­li­chen Auf­trags ei­ne Ver­pflich­tungs­erklärung ab­zu­ge­ben. Die Aus­wir­kun­gen der Ta­rif­treue­pflicht sind

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zu­dem auf den ein­zel­nen Auf­trag be­schränkt. Nur der In­halt der Ar­beits­verträge der bei der Ausführung die­ses Auf­trags ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer wird vor­ge­ge­ben, und dies auch nur für die Ar­beits­stun­den, in de­nen sie mit der Ausführung des Auf­trags beschäftigt sind.

(2) Die recht­fer­ti­gen­den Gründe, die den Ge­setz­ge­ber zu der zur Prüfung ge­stell­ten Re­ge­lung ver­an­lasst ha­ben, ha­ben dem­ge­genüber er­heb­li­ches Ge­wicht.

Die Bekämp­fung der Ar­beits­lo­sig­keit in Ver­bin­dung mit der Gewähr­leis­tung der fi­nan­zi­el­len Sta­bi­lität des Sys­tems der so­zia­len Si­che­rung ist ein be­son­ders wich­ti­ges Ziel, bei des­sen Ver­wirk­li­chung dem Ge­setz­ge­ber ge­ra­de un­ter den ge­ge­be­nen schwie­ri­gen ar­beits­markt­po­li­ti­schen Be­din­gun­gen ein re­la­tiv großer Ent­schei­dungs­spiel­raum zu­ge­stan­den wer­den muss (vgl. BVerfGE 103, 293 <309>). Die­ser Ge­mein­wohl­be­lang, dem die Ta­rif­treue­re­ge­lung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln Rech­nung zu tra­gen ver­sucht, be­sitzt ei­ne über­ra­gen­de Be­deu­tung (vgl. BVerfGE 100, 271 <288>).

Be­zieht man die wei­te­ren, die­sen Zweck flan­kie­ren­den, schon dar­ge­stell­ten Re­ge­lungs­zie­le in die Abwägung der be­trof­fe­nen, ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Rech­te und In­ter­es­sen ein, so ist die vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Ge­wich­tung zu­guns­ten der Ge­mein­wohl­be­lan­ge nicht zu be­an­stan­den.

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Die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit ist für die Be­wer­ber um ei­nen öffent­li­chen Auf­trag, die sich nur in Teil­be­rei­chen ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung zur An­wen­dung ta­rif­ver­trag­li­cher Ent­geltsätze ver­pflich­ten sol­len, an­ge­sichts der über­ra­gend wich­ti­gen Zie­le der Ta­rif­treue­re­ge­lung kei­nes­wegs über­schrit­ten.

3. Die auf § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung der An­bie­ter, die kei­ne Ta­rif­treue­erklärung ab­ge­ben und des­halb kei­nen Zu­schlag er­hal­ten, im Ver­gleich mit den An­bie­tern, die die Auf­la­ge nach der zur Prüfung ge­stell­ten Vor­schrift erfüllen, verstößt nicht ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie ist durch die dar­ge­stell­ten be­son­ders wich­ti­gen Ge­mein-wohl­be­lan­ge, die den Lan­des­ge­setz­ge­ber zu der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ver­an­lasst ha­ben, ge­recht­fer­tigt.

III.

Die Vor­schrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ist auch mit sons­ti­gem Bun­des­recht ver­ein­bar und des­halb nicht nach Art. 31 GG un­wirk­sam.

1. Sie steht nicht im Wi­der­spruch zu § 5 TVG, da die Ta­rif­treue­erklärung nicht mit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags ver­gleich­bar ist. Die Ta­rif­treue­erklärung ist ein ne­ben der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ste­hen­des,
 


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wei­te­res Mit­tel, um zu er­rei­chen, dass Außen­sei­ter­ar­beit­ge­ber Ta­riflöhne zah­len. Sie greift nicht in den Re­ge­lungs­be­reich des § 5 TVG über, weil sie im Ge­gen­satz zu ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung kei­ne un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­trags für al­le in des­sen Gel­tungs­be­reich ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge be­wirkt. Viel­mehr be­gründet sie le­dig­lich ei­ne schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung des Un­ter­neh­mers, der den Zu­schlag für ei­nen be­stimm­ten öffent­li­chen Auf­trag erhält, zu ei­ner nur punk­tu­el­len An­wen­dung ei­nes Ent­gelt­ta­rif­ver­trags.

2. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt auch nicht ge­gen § 20 Abs. 1 GWB. Auch bei markt­be­herr­schen­der Stel­lung des Lan­des Ber­lin auf der Nach­fra­ge­sei­te be­wirkt die Ta­rif­treue­erklärung kei­ne un­bil­li­ge Be­hin­de­rung oder sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Un­ter­neh­men auf der An­bie­ter­sei­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof geht bei der Be­gründung der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit zu­tref­fend da­von aus, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung von An­bie­tern dann sach­lich ge­recht­fer­tigt ist, wenn ei­ne gülti­ge ge­setz­li­che Vor­schrift sie an­ord­net. Von die­sem rich­ti­gen Stand­punkt aus­ge­hend ist es aber aus­ge­schlos­sen, das recht­fer­ti­gen­de Ge­setz selbst an § 20 Abs. 1 GWB zu mes­sen. Ist das Ge­setz in je­der an­de­ren Hin­sicht mit

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dem Grund­ge­setz und mit Bun­des­recht ver­ein­bar, dann stellt es auch ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund für die Un­gleich­be­hand­lung im Sin­ne von § 20 Abs. 1 GWB dar und schließt zu­gleich ei­ne un­bil­li­ge Be­hin­de­rung nach die­ser Vor­schrift aus.

Darüber hin­aus spre­chen bei ei­ner sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung und ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 97 Abs. 4 2. Halb­satz GWB gu­te Ar­gu­men­te dafür, dass die Fra­ge an­de­rer und wei­ter ge­hen­der An­for­de­run­gen spe­zi­ell im Ver­ga­be­recht ge­re­gelt wur­de und dass die an die­ser Stel­le ein­gefügte Möglich­keit zu de­ren Fest­le­gung nicht durch § 20 Abs. 1 GWB wie­der aus­ge­schlos­sen wird, son­dern im Hin­blick auf ge­ge­be­nen­falls da­mit ver­bun­de­ne Be­hin­de­run­gen des Wett­be­werbs de­ren Recht­fer­ti­gung dient.


Die Rich­te­rin Haas ist aus dem Amt aus­ge­schie­den und des­halb an der Un­ter­schrift ge­hin­dert. Pa­pier 

Pa­pier 

St­ei­ner

Hoh­mann-Denn­hardt 

Hoff­mann-Riem 

Bry­de

Gai­er 

Eich­ber­ger

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