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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Urlaubsabgeltung, Elternzeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 9 AZR 219/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.05.2008
   
Leit­sätze: Der vor ei­ner ers­ten El­tern­zeit ent­stan­de­ne An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub wird nach § 17 Abs 2 BErzGG auf die Zeit nach ei­ner wei­te­ren El­tern­zeit über­tra­gen, die sich un­mit­tel­bar an die frühe­re El­tern­zeit an­sch­ließt. Der Se­nat gibt sei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Rheine, Urteil vom 23.05.2006, 3 Ca 78/06, Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 17.01.2007, 18 Sa 997/06
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


9 AZR 219/07
18 Sa 997/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Mai 2008

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die
 


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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­rath und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Gosch für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 17. Ja­nu­ar 2007 - 18 Sa 997/06 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Rhei­ne vom 23. Mai 2006 - 3 Ca 78/06 - ab­geändert:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.152,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len.


Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te Ur­laub aus dem Jahr 2001 ab­zu­gel­ten hat.

Die Kläge­rin war von Ja­nu­ar 1988 bis En­de De­zem­ber 2005 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te für die Be­klag­te tätig. Ih­re Vergütung be­trug zu­letzt 2.483,94 Eu­ro. Die Kläge­rin ist Mut­ter zwei­er Kin­der. Sie nahm für ih­ren am 8. Ok­to­ber 2001 ge­bo­re­nen Sohn vom 3. De­zem­ber 2001 bis 7. Ok­to­ber 2004 El­tern­zeit in An­spruch. Für ih­re am 19. Au­gust 2003 ge­bo­re­ne Toch­ter ver­lang­te sie während der ers­ten El­tern­zeit ei­ne zwei­te El­tern­zeit bis 18. Au­gust 2006.


Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en sieht ei­nen Ur­laubs­an­spruch von 30 Ar­beits­ta­gen im Ka­len­der­jahr vor. So­weit sich aus dem Ar­beits­ver­trag nichts an­de­res er­gibt, fin­den die Haus­ta­rif­verträge der S.-Grup­pe in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung. Der Haus­ta­rif­ver­trag vom 6. De­zem­ber 2002 ver­weist ua. auf den Man­tel­ta­rif­ver­trag für die kaufmänni­schen und tech­ni­schen
 


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An­ge­stell­ten und Meis­ter in der Be­klei­dungs­in­dus­trie in West­fa­len vom 27. April 1971 idF vom 17. Ja­nu­ar 1997 (MTV). Der MTV re­gelt Ur­laubs­ansprüche nicht. § 18 Nr. 2 MTV be­stimmt, dass bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem erlöschen, wenn sie nicht in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach dem tatsächli­chen Aus­schei­den aus dem Be­trieb schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den sind und in­ner­halb ei­nes wei­te­ren Mo­nats Kla­ge er­ho­ben wird.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2005. Die Kläge­rin ver­band ih­re da­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit ei­nem An­trag auf Ab­gel­tung von 27,5 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2001. Die Par­tei­en ei­nig­ten sich am 27. Sep­tem­ber 2005 auf ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. De­zem­ber 2005. Vor Ver­gleichs­ab­schluss hat­te die Kläge­rin den An­trag auf Ur­laubs­ab­gel­tung zurück­ge­nom­men.


Die Kläge­rin ver­langt mit ih­rer am 13. Ja­nu­ar 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 19. Ja­nu­ar 2006 zu­ge­stell­ten Kla­ge er­neut Ab­gel­tung von 27,5 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2001. Ein ehe­ma­li­ger Sach­be­ar­bei­ter der Be­klag­ten ha­be die Höhe des An­spruchs schrift­lich bestätigt. Die Kläge­rin meint, der Ur­laubs­an­spruch sei bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­ter­ge­gan­gen. Das er­ge­be schon die ein­fach­ge­setz­li­che Aus­le­gung von § 17 Abs. 2 und 3 BErzGG. Je­den­falls sei die Re­ge­lung in die­ser Wei­se ver­fas­sungs­kon­form aus­zu­le­gen.


Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 3.152,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 1. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len.


Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­strit­ten, dass der Kläge­rin bei Ein­tritt in die ers­te El­tern­zeit im Jahr 2001 noch ein Ur­laubs­an­spruch von 27,5 Ta­gen zu­ge­stan­den ha­be. Die von der Kläge­rin vor­ge­leg­te Be­schei­ni­gung sei nicht da­tiert und las­se nicht er­ken­nen, auf wen sie sich be­zie­he. Die Be­klag­te ist der An­sicht, ein mögli­cher Rest­ur­laubs-
 


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an­spruch aus dem Jahr 2001 sei spätes­tens mit dem 31. De­zem­ber 2005 er­lo­schen. § 17 Abs. 2 BErzGG se­he ei­ne wei­te­re Über­tra­gung bei ket­ten­ar­ti­ger mehr­ma­li­ger In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit nicht vor. Der An­spruch sei zu­dem nach § 18 MTV ver­fal­len. Je­den­falls sei er ver­wirkt, weil die Kläge­rin den ers­ten An­trag auf Ur­laubs­ab­gel­tung zurück­ge­nom­men ha­be. Die Be­klag­te hat sich im Pro­zess­ver­lauf vor­sorg­lich auf ihr Kürzungs­recht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG be­ru­fen.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.


Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Kläge­rin hat nach § 17 Abs. 3 BErzGG An­spruch auf Ab­gel­tung von 27,5 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2001. Der vor Be­ginn der ers­ten El­tern­zeit nicht in An­spruch ge­nom­me­ne Ur­laub wur­de gemäß § 17 Abs. 2 BErzGG auf die Zeit nach der letz­ten El­tern­zeit über­tra­gen. Der Ab­gel­tungs­an­spruch der Kläge­rin be­steht fort.

I. Auf den Rechts­streit ist noch § 17 BErzGG und nicht § 17 BEEG an­zu­wen­den. Der zwei­te Ab­schnitt des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes ist am 31. De­zem­ber 2006 außer Kraft ge­tre­ten. Nach dem Wort­laut von § 27 Abs. 2 Satz 1 BEEG fände auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin als Mut­ter von zwei vor dem 1. Ja­nu­ar 2007 ge­bo­re­nen Kin­dern der zwei­te Ab­schnitt des BEEG An­wen­dung. § 27 Abs. 2 Satz 1 BEEG soll je­doch nicht rück­wir­kend Sach­ver­hal­te re­geln, die bei In­kraft­tre­ten des BEEG am 1. Ja­nu­ar 2007 be­reits ab-ge­schlos­sen wa­ren. Neu­es Recht ist nur an­zu­wen­den, wenn nach dem 31. De­zem­ber 2006 Tat­sa­chen ent­ste­hen, die für die Be­stim­mun­gen im zwei­ten Ab­schnitt des BEEG er­heb­lich sind. Für die hier zu be­ur­tei­len­de Fra­ge der Über­tra­gung von Rest­ur­laub bei meh­re­ren auf­ein­an­der­fol­gen­den El­tern­zei­ten,


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die schon vor dem 1. Ja­nu­ar 2007 be­en­det wa­ren, gilt noch das al­te - wei­ter­hin re­vi­si­ble - Recht des § 17 Abs. 2 und 3 BErzGG. Im Übri­gen be­steht kein in­halt­li­cher Un­ter­schied zwi­schen § 17 Abs. 2, 3 BErzGG und § 17 Abs. 2, 3 BEEG (vgl. Se­nat 5. Ju­ni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 16 und 25, AP BErzGG § 15 Nr. 49 = EzA BErzGG § 15 Nr. 16).

II. Die Kläge­rin hat­te nach § 4 BUrlG iVm. dem Ar­beits­ver­trag den vol­len Ur­laubs­an­spruch von 30 Ur­laubs­ta­gen für das Jahr 2001 er­wor­ben. Sie ver­langt nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses während der zwei­ten El­tern­zeit zu Recht Ab­gel­tung von 27,5 Ur­laubs­ta­gen.


1. Der Se­nat geht da­von aus, dass die Be­klag­te den Ur­laubs­an­spruch nur in Höhe der von der Kläge­rin ein­geräum­ten 2,5 Ur­laubs­ta­ge erfüll­te. Um ei­ne wei­ter­ge­hen­de Erfüllungs­wir­kung zu er­rei­chen, hätte die Be­klag­te dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen ge­habt, dass sie vor Be­ginn der ers­ten El­tern­zeit Frei­stel­lungs­erklärun­gen für wei­te­re Zeiträume ab­gab und die­se Erklärun­gen der Kläge­rin zu­gin­gen (vgl. ErfK/Dörner 8. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 8; s. auch AnwK-ArbR/Düwell Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 41 f.). So­weit ein Hin­weis des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf ih­re Dar­le­gungs- und Be­weis­last un­ter­blie­ben ist, hätte die Be­klag­te dies mit ei­ner sog. Ge­genrüge be­an­stan­den müssen (da­zu Zöller/Gum­mer ZPO 26. Aufl. § 557 Rn. 12).


2. Der Ab­gel­tungs­an­spruch der Kläge­rin be­steht un­gekürzt, ob­wohl sich die Be­klag­te auf die Kürzungsmöglich­keit des § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG be­ru­fen hat. Die ers­te El­tern­zeit der Kläge­rin be­gann am 3. De­zem­ber 2001, dau­er­te im Jahr 2001 al­so kei­nen vol­len Ka­len­der­mo­nat an (vgl. Se­nat 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BA­GE 83, 29, zu II 1 der Gründe; Buch­ner/Be­cker Mut­ter­schutz­ge­setz, Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge­setz 8. Aufl. § 17 BEEG Rn. 12; Hk-MuSchG/BEEG/Rancke § 17 BEEG Rn. 7).


III. Der rest­li­che Voll­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin aus dem Jahr 2001 war bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. De­zem­ber 2005 we­der nach § 7 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 3 BUrlG noch nach § 17 Abs. 2 BErzGG ver­fal­len.
 


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1. Der Ar­beit­ge­ber hat noch nicht gewähr­ten Ur­laub nach der El­tern­zeit im lau­fen­den oder im nächs­ten Ur­laubs­jahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BErzGG). Die Vor­schrift stellt si­cher, dass die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit nicht zum Ver­fall des Er­ho­lungs­ur­laubs führt (Se­nat 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BA­GE 83, 29, zu I 2 der Gründe). Im Streit­fall kann of­fen­blei­ben, ob die Son­der­re­ge­lung in § 17 Abs. 2 BErzGG die Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs auf das Ur­laubs­jahr in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG oder den drei­mo­na­ti­gen Über­tra­gungs­zeit­raum des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum Ab­lauf des nächs­ten, auf die Be­en­di­gung der El­tern­zeit fol­gen­den Jah­res aus­dehnt (für ei­ne Verlänge­rung des Über­tra­gungs­zeit­raums Se­nat 21. Ok­to­ber 1997 - 9 AZR 267/96 - AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 75 = EzA BErzGG § 17 Nr. 8, zu I 2 b der Gründe; für ei­ne Aus­deh­nung der Be­fris­tung wohl Lei­ne­mann/Linck Ur­laubs­recht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 114, vgl. dort aber auch II E Rn. 8 ff.). Selbst wenn der für die Kläge­rin we­ni­ger güns­ti­ge Fall der Über­tra­gung un­ter­stellt wird, ist der gel­tend ge­mach­te An­spruch be­gründet.

2. Der auf Grund ei­ner ers­ten El­tern­zeit nach § 17 Abs. 2 BErzGG über­tra­ge­ne Ur­laub verfällt nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats mit Ab­lauf des auf die ers­te El­tern­zeit fol­gen­den Ur­laubs­jah­res. Das gilt auch dann, wenn der Ur­laub we­gen ei­ner wei­te­ren El­tern­zeit nicht ge­nom­men wer­den kann (Se­nat 21. Ok­to­ber 1997 - 9 AZR 267/96 - AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 75 = EzA BErzGG § 17 Nr. 8, zu I 2 b der Gründe; 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BA­GE 83, 29, zu I 2 und 3 der Gründe).


a) Die In­stanz­ge­rich­te ha­ben sich der bis­he­ri­gen Auf­fas­sung des Se­nats über­wie­gend an­ge­schlos­sen (LAG Rhein­land-Pfalz 13. De­zem­ber 2007 - 10 Sa 500/07 - ju­ris Rn. 21, Kurz­wie­der­ga­be AuA 2008, 237, Re­vi­si­on ein­ge­legt un­ter dem Az. - 9 AZR 65/08 -; LAG Schles­wig-Hol­stein 21. Ok­to­ber 2004 - 4 Sa 346/04 - ju­ris Rn. 15). Nur das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm nimmt an, § 17 Abs. 2 BErzGG reg­le die wei­te­re Über­tra­gung des Rest­ur­laubs bei wie­der­hol­ter In­an­spruch­nah­me von Er­zie­hungs­ur­laub (20. Fe­bru­ar 2001 - 11 Sa 1061/00 - ju­ris Rn. 21, NZA-RR 2002, 460).
 


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b) Das Schrift­tum hat die bis­he­ri­ge Se­nats­recht­spre­chung über­nom­men, oh­ne sich mit ihr ar­gu­men­ta­tiv aus­ein­an­der­zu­set­zen (Buch­ner/Be­cker § 17 BEEG Rn. 22; ErfK/Dörner § 17 BEEG Rn. 10; Glat­zel AR-Blat­tei ES 680 Nr. 20; Hk-MuSchG/BEEG/Rancke § 17 BEEG Rn. 15; Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2008 El­tern­zeit Rn. 32; Mei­sel/Sow­ka Mut­ter­schutz und Er­zie­hungs­ur­laub 5. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 25; Zmarz­lik/Zip­pe­rer/Vie­then Mut­ter­schutz­ge­setz, Mut­ter­schafts­leis­tun­gen, Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz 8. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 21).


3. Der Se­nat gibt sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf. § 17 Abs. 2 BErzGG ist schon ein­fach-ge­setz­lich, je­den­falls aber ver­fas­sungs- und ge­mein­schafts­rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass der Rest­ur­laub wei­ter über­tra­gen wird, wenn er nach dem En­de der ers­ten El­tern­zeit auf Grund ei­ner wei­te­ren El­tern­zeit nicht ge­nom­men wer­den kann.

a) Bei der ein­fach-ge­setz­li­chen Aus­le­gung ist vom Wort­laut, dem sys­te­ma­ti­schen Ge­samt­zu­sam­men­hang, der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Zweck, so­weit er im Ge­setz er­kenn­bar Aus­druck ge­fun­den hat, aus­zu­ge­hen (vgl. nur Se­nat 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - BA­GE 114, 206, zu II 3 b aa der Gründe).

aa) Aus Wort­laut und Zu­sam­men­hang er­ge­ben sich kei­ne kla­ren An­halts­punk­te im Hin­blick auf die Fra­ge des Ver­falls von Ur­laubs­ansprüchen bei auf­ein­an­der­fol­gen­den El­tern­zei­ten.


(1) Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil zieht zur Be­gründung des von ihm be­jah­ten Ver­falls den Wort­laut her­an. Das Ge­setz spre­che in § 17 Abs. 2 BErzGG von „Be­ginn der El­tern­zeit“ und „nach der El­tern­zeit“. Der vom Ge­setz­ge­ber ver­wand­te Sin­gu­lar der El­tern­zeit lässt je­doch nicht dar­auf schließen, dass nur die ers­te und nicht auch wei­te­re El­tern­zei­ten von der Über­tra­gung er­fasst sein sol­len. Im all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch wer­den der Be­griff der „El­tern­zeit“ und die Wen­dung, je­mand „be­fin­de sich in El­tern­zeit“, nicht nur ge­braucht, wenn ein Ar­beit­neh­mer ein­ma­lig zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des El­tern­zeit in An­spruch nimmt. Viel­mehr wer­den die­se For­mu­lie­run­gen auch ver­wen­det, wenn es sich


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tatsächlich um ei­ne un­un­ter­bro­che­ne „el­tern­zeit­be­ding­te Ab­we­sen­heit“ we­gen der Be­treu­ung meh­re­rer Kin­der han­delt, für die im ju­ris­ti­schen Sinn je­weils ge­son­dert El­tern­zei­ten in An­spruch ge­nom­men wer­den. Das Wort „Zeit“ hat an­ders als die Be­grif­fe des „Zeit­punkts“ und des „Zeit­raums“ kei­nen punk­tu­el­len oder fest um­grenz­ten Be­zug, ob­wohl der Plu­ral „Zei­ten“ ge­bil­det wer­den kann.


(2) Der Ge­set­zes­zu­sam­men­hang lässt nicht er­ken­nen, dass der Ge­setz­ge­ber den Be­griff der El­tern­zeit ab­wei­chend vom all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch in dem en­ge­ren Sinn der ein­ma­li­gen In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des ge­braucht hat. Das BErzGG re­gelt nur in § 15 Abs. 2 Satz 3 aus­drück­lich die El­tern­zeit für meh­re­re Kin­der. Da­nach be­steht bei meh­re­ren Kin­dern An­spruch auf El­tern­zeit für je­des Kind, auch wenn sich die Zeiträume iSv. Satz 1 über­schnei­den. Der Ge­setz­ge­ber dif­fe­ren­ziert zwi­schen dem Sin­gu­lar der „El­tern­zeit“ und den im Plu­ral aus­ge­drück­ten „Zeiträum­en“. Die Be­grif­fe des „Zeit­raums“ oder der „Zeiträume“ fin­den sich in § 17 Abs. 2 BErzGG ge­ra­de nicht.

bb) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en führen eben­falls nicht zur vollständi­gen Klärung.

(1) Die Ge­set­zes­be­gründung wie­der­holt § 17 Abs. 2 BErzGG sinn­gemäß und weist dar­auf hin, dass die Vor­schrif­ten des § 17 BErzGG der Re­ge­lung in § 4 Arb­PlSchG entsprächen (BT-Drucks. 10/3792 S. 20). Der Hin­weis auf § 4 Arb­PlSchG führt nicht wei­ter, weil der Wehr­dienst im Un­ter­schied zur El­tern­zeit ein ein­ma­li­ges Er­eig­nis ist.

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ge­winnt ein his­to­ri­sches Ar­gu­ment für den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs bei meh­re­ren El­tern­zei­ten dar­aus, dass sich der Wort­laut von § 17 Abs. 2 BEEG weit­ge­hend mit § 17 Abs. 2 BErzGG de­cke (13. De­zem­ber 2007 - 10 Sa 500/07 - ju­ris Rn. 23, Kurz­wie­der­ga­be AuA 2008, 237). In der Ge­set­zes­be­gründung ist je­doch nur aus­geführt, dass die Re­ge­lun­gen der §§ 17 bis 21 BEEG in­halt­lich un­verändert aus dem BErzGG über­nom­men würden (BT-Drucks. 16/1889 S. 27). Der
 


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Ge­setz­ge­ber be­zieht sich nicht aus­drück­lich auf die bis­he­ri­ge Se­nats­recht­spre­chung zu § 17 Abs. 2 BErzGG.

cc) Das mit § 17 Abs. 2 BErzGG ver­folg­te Re­ge­lungs­ziel spricht ent­schei­dend für ei­ne wei­te­re Über­tra­gung des Rest­ur­laubs bei auf­ein­an­der-fol­gen­den El­tern­zei­ten.


(1) § 17 Abs. 2 BErzGG stellt si­cher, dass die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit nicht zum Ver­fall des Er­ho­lungs­ur­laubs führt (Se­nat 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BA­GE 83, 29, zu I 2 der Gründe). Die­sem Zweck lie­fe es zu­wi­der, wenn die mehr­fa­che In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit mit dem Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs ver­bun­den wäre.

(2) Der Se­nat hat den bis­lang an­ge­nom­me­nen Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs ua. dar­auf gestützt, dass die Über­tra­gung durch ei­ne ket­ten­ar­ti­ge mehr­ma­li­ge In­an­spruch­nah­me von Er­zie­hungs­ur­laub so aus­ge­wei­tet würde, dass der Be­zug zum Ur­laubs­jahr ver­lo­ren­gin­ge (21. Ok­to­ber 1997 - 9 AZR 267/96 - AP BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 75 = EzA BErzGG § 17 Nr. 8, zu I 2 b der Gründe). Die­ses Ar­gu­ment ist nur ein­ge­schränkt tragfähig. Schon bei ei­ner ein­zi­gen El­tern­zeit von vol­len drei Jah­ren liegt zwi­schen der Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs zu Be­ginn des Jah­res, in dem der Ar­beit­neh­mer in die El­tern­zeit ein­tritt, und dem Ver­fall des nach § 17 Abs. 2 BErzGG über­tra­ge­nen Ur­laubs mit dem Schluss des auf das En­de der El­tern­zeit fol­gen­den Jah­res ein Zeit­raum von fast fünf Jah­ren. Das zeit­li­che Band zwi­schen der Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner spätestmögli­chen In­an­spruch­nah­me ist auch nach der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung er­heb­lich ge­lo­ckert. Ei­ne wei­te­re Aus­deh­nung des Zeit­raums zwi­schen Ent­ste­hung und spätestmögli­cher In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs führt nur zu ei­nem gra­du­el­len Un­ter­schied.

(3) Ei­ne wei­te­re zeit­li­che Lo­cke­rung ist ins­be­son­de­re des­halb un­be­denk­lich, weil die Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs we­der von ei­nem kon­kre­ten noch von ei­nem abs­trak­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis des Ar­beit­neh­mers abhängt (für die st. Rspr. Se­nat 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - BA­GE 114, 89, zu II 3 der Gründe; grund­le­gend BAG 28. Ja­nu­ar 1982 - 6 AZR 571/79 - BA­GE 37, 382, zu
 


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II 2 b bb der Gründe; da­zu auch EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 30 f., Eu­GHE I 2006, 3423).


(4) Ei­ne wei­te­re Über­tra­gung ist kei­ne Be­son­der­heit von § 17 Abs. 2 BErzGG. Der Se­nat hat zB für § 12 Nr. 7 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für Ar­bei­ter, An­ge­stell­te und Aus­zu­bil­den­de in der Ei­sen-, Me­tall-, Elek­tro- und Zen­tral­hei­zungs­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­len vom 29. Fe­bru­ar 1988 die wei­te­re Über­tra­gung ei­nes be­reits über­tra­ge­nen Ur­laubs­an­spruchs an­ge­nom­men (20. Au­gust 1996 - 9 AZR 22/95 - BA­GE 84, 23, zu I 1 b der Gründe). Der Se­nat hat fer­ner mehr­fach ent­schie­den, dass auf Grund ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten über­tra­ge­ner Ur­laub zum Ur­laubs­an­spruch des Fol­ge­jah­res hin­zu­tritt. Der über­tra­ge­ne Ur­laub un­ter­liegt dann den­sel­ben Ver­fall­fris­ten wie die­ser (11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 18, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116 mwN).


b) Die bis­he­ri­ge Aus­le­gung von § 17 Abs. 2 BErzGG durch den Se­nat genügt zu­dem nicht den Vor­ga­ben des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes in Art. 3 Abs. 1 GG.


aa) Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­bie­tet es, im We­sent­li­chen gleich ge­la­ger­te Sach­ver­hal­te oh­ne sach­li­chen Grund un­ter-schied­lich zu be­han­deln. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung liegt vor, wenn sich für die vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung kein vernünf­ti­ger, sich aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben­der oder in an­de­rer Wei­se ein­leuch­ten­der Grund fin­den lässt, die Re­ge­lung al­so willkürlich ist (vgl. nur Se­nat 11. Ju­li 2006 - 9 AZR 519/05 - Rn. 21, BA­GE 119, 41). Da­bei reicht der Prüfungs­maßstab von ei­ner Willkürkon­trol­le bis hin zu ei­ner an Verhält­nismäßig­keits­erwägun­gen ori­en­tier­ten Über­prüfung. Der Gleich­heits­satz ist des­to strik­ter, je stärker er den Ein­zel­nen als Per­son be­trifft. Er ist um­so of­fe­ner für Ge­stal­tun­gen, als all­ge­mei­ne Le­bens­verhält­nis­se ge­re­gelt wer­den (vgl. BVerfG 10. No­vem­ber 1999 - 2 BvR 2861/93 - BVerfGE 101, 151, zu B I 1 der Gründe). Ar­beits­recht­li­che Re­ge­lun­gen, die ei­ne Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern vor­se­hen, sind stets auf die Per­son be­zo­gen. Die In­ten­sität der ge­richt­li­chen Kon­trol­le rich­tet sich des­we­gen vor al­lem da­nach, ob der Ar­beit­neh­mer die ihn be­nach­tei­li­gen­de
 


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Maßnah­me ver­mei­den kann (Se­nat 13. Ju­ni 2006 - 9 AZR 588/05 - Rn. 28, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 30 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 21; BAG 8. Ju­ni 1999 - 1 AZR 831/98 - BA­GE 92, 11, zu II 2 c aa der Gründe).

bb) Die­sen An­for­de­run­gen wird das bis­he­ri­ge Verständ­nis des Se­nats von § 17 Abs. 2 BErzGG nicht ge­recht. Für die Un­ter­schei­dung zwi­schen Ar­beit­neh­mern, die nur ei­ne El­tern­zeit in An­spruch neh­men, und Ar­beit­neh­mern, de­ren El­tern­zei­ten sich un­mit­tel­bar an­ein­an­derfügen, gibt es kei­nen vernünf­ti­gen, sich aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben­den oder in sons­ti­ger Wei­se ein­leuch­ten­den Grund.


(1) Der Um­stand, dass durch ei­ne mehr­fa­che Über­tra­gung der Be­zug zum Ur­laubs­jahr wei­ter ge­lo­ckert wird, recht­fer­tigt die Dif­fe­ren­zie­rung nicht. Der Ar­beit­neh­mer, der mehr­fach El­tern­zeit in An­spruch nimmt, kann den Ver­fall des Rest­ur­laubs nicht selbst ver­mei­den. Ihm kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass er den Er­ho­lungs­ur­laub vor dem Be­ginn der El­tern­zeit hätte neh­men können. § 17 Abs. 2 BErzGG re­gelt ge­ra­de den Fall des noch nicht (vollständig) erfüll­ten Ur­laubs­an­spruchs.

(2) Die Un­ter­schei­dung lässt sich fer­ner nicht da­mit recht­fer­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer in sei­ner Ent­schei­dung darüber frei ist, ob er ei­ne oder meh­re­re El­tern­zei­ten in An­spruch nimmt. Die­ses Recht wird von §§ 15 f. BErzGG aus­drück­lich gewähr­leis­tet. Wählt der Ar­beit­neh­mer ei­ne wei­te­re El­tern­zeit, wäre der Ver­fall sei­nes über­tra­ge­nen Rest­ur­laubs nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats un­ver­meid­lich (vgl. zum An­spruch von Lehr­kräften auf Al­tersermäßigung ih­res St­un­den­de­pu­tats aus Art. 3 Abs. 1 GG, ob­wohl sie „frei­wil­lig“ in die Al­ters­teil­zeit­ar­beit wech­seln, 13. Ju­ni 2006 - 9 AZR 588/05 - Rn. 29, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 30 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 21). § 17 Abs. 2 BErzGG ent­spricht da­her nur dann den Vor­ga­ben des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes, wenn Rest­ur­laubs­ansprüche aus dem Ur­laubs­jahr, in dem die ers­te El­tern­zeit be­ginnt, bei In­an­spruch­nah­me meh­re­rer El­tern­zei­ten wei­ter über­tra­gen wer­den (zum Er­for­der­nis ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung durch die Fach­ge­rich­te selbst zB BVerfG 23. Sep­tem­ber 1992 - 1 BvL 15/85 und

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36/87 - BVerfGE 87, 114, zu B II 1 der Gründe; BAG 8. Ju­ni 1999 - 1 AZR 831/98 - BA­GE 92, 11, zu II 3 der Gründe).

c) § 17 Abs. 2 BErzGG ist schließlich im Hin­blick auf das Ge­bot ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung so zu ver­ste­hen, dass bei mehr­fa­cher In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit Rest­ur­laub mehr­fach über­tra­gen wird (zum Er­for­der­nis ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung zB EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 56, Eu­GHE I 2006, 6467; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 75 ff., Eu­GHE I 2005, 9981; 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 114 ff., Eu­GHE I 2004, 8835; BAG 27. Ju­ni 2006 - 1 ABR 18/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 304; 20. No­vem­ber 2001 - 1 AZR 97/01 - BA­GE 99, 377, zu II 2 c der Gründe; vgl. auch Win­ter JbAr­bR Bd. 40, 21, 46 f.).

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG vom 4. No­vem­ber 2003, der in­halt­lich den frühe­ren Richt­li­ni­en­fas­sun­gen 2000/34/EG und 93/104/EG ent­spricht, tref­fen die Mit­glied­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen her­vor-ge­ho­ben, dass der An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaft ist (6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 28, Eu­GHE I 2006, 3423; 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 29, Eu­GHE I 2004, 2605).


bb) § 17 Abs. 2 BErzGG ist nach den Vor­ga­ben in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie so zu ver­ste­hen, dass Er­ho­lungs­ur­laub nicht we­gen der wie­der-hol­ten In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit verfällt.


(1) Der An­spruch auf Jah­res­ur­laub dient ei­nem an­de­ren Zweck als der An­spruch auf El­tern­zeit. Ei­ne Ar­beit­neh­me­rin oder ein Ar­beit­neh­mer müssen
 


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ih­ren Jah­res­ur­laub des­halb zu ei­ner an­de­ren Zeit als ih­rer El­tern­zeit neh­men können. Die Ku­mu­lie­rung meh­re­rer durch Ge­mein­schafts­recht gewähr­leis­te­ter Ur­laubs­zei­ten kann die Über­tra­gung des Jah­res­ur­laubs oder ei­nes Teils da­von auf das fol­gen­de Jahr un­ver­meid­lich ma­chen, weil ein durch Ge­mein­schafts-recht gewähr­leis­te­ter Ur­laub ei­nen an­de­ren ge­mein­schafts­recht­lich gewähr-leis­te­ten Ur­laub nicht be­ein­träch­ti­gen darf (EuGH 20. Sep­tem­ber 2007 - C-116/06 - [Ki­iski] Rn. 56, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 76/207 Nr. 7; 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 24, Eu­GHE I 2006, 3423; 14. April 2005 - C-519/03 - [Kom­mis­si­on ge­gen Großher­zog­tum Lu­xem­burg] Rn. 33, Eu­GHE I 2005, 3067; 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 31 ff., Eu­GHE I 2004, 2605; vgl. auch die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak in der Sa­che Schultz-Hoff vom 24. Ja­nu­ar 2008 - C-350/06 - Rn. 56, de­nen der Se­nat in­so­weit zu­stimmt, de­ren Auf­fas­sung er hin­sicht­lich der Be­fris­tung des Ur­laubs(ab­gel­tungs-)an­spruchs und sei­ner Erfüll­bar­keit je­doch nicht teilt).


(2) Die­se Grundsätze sind auf das Verhält­nis von El­tern­zeit und Er­ho­lungs­ur­laub zu über­tra­gen.

(a) Die El­tern­zeit iSd. frühe­ren Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes ist ein durch Ge­mein­schafts­recht gewähr­leis­te­ter „Ur­laub“ im Sin­ne der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs. Die El­tern­ur­laubs­richt­li­nie 96/34/EG des Ra­tes vom 3. Ju­ni 1996 führt die am 14. De­zem­ber 1995 zwi­schen den eu­ropäischen So­zi­al­part­nern UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub durch. Nach Pa­ra­graph 2 Nr. 1 Satz 1 die­ser Rah­men­ver­ein­ba­rung ha­ben er­werbstäti­ge Männer und Frau­en ein in­di­vi­du­el­les Recht auf El­tern­ur­laub von min­des­tens drei Mo­na­ten, da­mit sie sich um ihr Kind kümmern können (zum Verhält­nis von Mut­ter­schafts- und El­tern­ur­laub EuGH 20. Sep­tem­ber 2007 - C-116/06 - [Ki­iski] Rn. 35 ff., ins­be­son­de­re Rn. 50 f., EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 76/207 Nr. 7; 14. April 2005 - C-519/03 - [Kom­mis­si­on ge­gen Großher­zog­tum Lu­xem­burg] Rn. 31, Eu­GHE I 2005, 3067). Der Er­ho­lungs­ur­laub hat nach der Recht­spre­chung des EuGH dem­ge­genüber den Zweck, ei­ne po­si­ti­ve Wir­kung für die Si­cher­heit und die Ge­sund­heit des
 


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Ar­beit­neh­mers zu ent­fal­ten (EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 30, Eu­GHE I 2006, 3423).


(b) Die un­ter­schied­li­chen Zwe­cke ge­mein­schafts­recht­lich gewähr­leis­te­ter Ur­laubs­ar­ten dürfen sich nach ge­si­cher­ter Recht­spre­chung des EuGH ge­gen-sei­tig nicht be­ein­träch­ti­gen. Das gilt ins­be­son­de­re für El­tern­ur­laub und Er­ho­lungs­ur­laub.

(aa) Das Ge­mein­schafts­recht kennt kei­ne Un­ter­schie­de zwi­schen der ers­ten El­tern­zeit und späte­ren El­tern­zei­ten, was die Be­fris­tung des Er­ho­lungs­ur­laubs an­geht. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG und Pa­ra­graph 2 Nr. 1 Satz 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub las­sen ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung nicht zu. Die Ru­he­zeit des Er­ho­lungs­ur­laubs ver­liert ih­re Be­deu­tung selbst dann nicht, wenn sie zu ei­ner späte­ren Zeit ge­nom­men wird (EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 30, Eu­GHE I 2006, 3423).

(bb) § 17 Abs. 2 BErzGG ist schon mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und Pa­ra­graph 2 Nr. 1 Satz 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub ge­mein­schafts­rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass die mehr­fa­che In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit nicht zum Ver­fall des Er­ho­lungs­ur­laubs führt. Da­her kann of­fen­blei­ben, ob ein Ge­bot ge­mein­schafts­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 17 Abs. 2 BErzGG auch aus dem Ver­bot der un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung bei der Rück­kehr aus dem El­tern­ur­laub nach Art. 2 Abs. 7 Un­terabs. 4 Satz 1 und 3 der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie 76/207/EWG in der für den Rechts­streit noch maßgeb­li­chen Fas­sung der Richt­li­nie 2002/73/EG folgt.

(3) Der Se­nat ist auf Grund der ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des EuGH zum Ver­bot der Be­ein­träch­ti­gung ei­ner ge­mein­schafts­recht­li­chen Ur­laubs­art durch ei­ne an­de­re selbst zu der nöti­gen ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung be­rech­tigt. Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 234 Satz 3 EG be­steht nicht (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - C-283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14 f., Eu­GHE 1982, 3415).


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IV. Der An­spruch der Kläge­rin auf Ab­gel­tung von 27,5 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2001 ist nicht nach § 18 MTV un­ter­ge­gan­gen. Die dort ge­re­gel­ten Aus­schluss­fris­ten sind auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en über die Be­zug­nah­me des Ar­beits­ver­trags auf die Haus­ta­rif­verträge der S.-Grup­pe und die dor­ti­ge Ver­wei­sung auf den MTV an­zu­wen­den. Der An­spruch der Kläge­rin ist aber nicht ver­fal­len.


1. Der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub von 24 Werk­ta­gen in der Sechs­ta­ge­wo­che oder 20 Ar­beits­ta­gen in der Fünf­ta­ge­wo­che und sein Er­satz, der Ab­gel­tungs­an­spruch, sind nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG un­ab­ding­bar. Bis zu die­ser Höhe wird der Ab­gel­tungs­an­spruch nicht von den Aus­schluss­fris­ten des § 18 MTV er­fasst. Sie sind in­so­weit un­wirk­sam (vgl. Se­nat 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BA­GE 83, 29, zu II 4 der Gründe).


2. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ist je­doch auch hin­sicht­lich sei­nes darüber hin­aus­ge­hen­den ver­fall­ba­ren Teils nicht nach § 18 MTV er­lo­schen. Die Kläge­rin wahr­te die zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­frist des § 18 Nr. 2 MTV von zwei Mo­na­ten für die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung nach dem tatsächli­chen Aus­schei­den aus dem Be­trieb und ei­nem wei­te­ren Mo­nat für die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung. Der Ab­gel­tungs­an­spruch ent­stand nach § 17 Abs. 3 BErzGG bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2005. Die jet­zi­ge zwei­te auf Ur­laubs­ab­gel­tung ge­rich­te­te Kla­ge wur­de der Be­klag­ten am 19. Ja­nu­ar 2006 zu­ge­stellt.


V. Der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ist nicht ver­wirkt (§ 242 BGB), ob­wohl die Kläge­rin ihn be­reits zu­vor im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits er­ho­ben hat­te und den An­trag später zurück­nahm.

1. Die Fra­ge, ob ein An­spruch ver­wirkt ist, hängt im We­sent­li­chen von den Umständen des Ein­zel­falls ab. De­ren Fest­stel­lung und Würdi­gung ist vor­ran­gig Auf­ga­be des Tatrich­ters, der den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt ei­gen­ver­ant­wort­lich zu be­ur­tei­len hat. Ob Ver­wir­kung ein­ge­tre­ten ist, ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz grundsätz­lich nur ein­ge­schränkt nach­prüfbar (Se­nat 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 27, AP BGB § 630 Nr. 33 = EzA Ge­wO § 109 Nr. 6; 12. De­zem­ber
 


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2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 242 Ver­wir­kung Nr. 1). Der Se­nat war den­noch nicht ver­pflich­tet, die Sa­che zur wei­te­ren Aufklärung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, das Ver­wir­kung - nach sei­ner Lösung fol­ge­rich­tig - nicht ge­prüft hat. Der Sach­ver­halt ist geklärt. Wei­te­re Fest­stel­lun­gen sind nicht zu er­war­ten.


2. Ei­ne neue Kla­ge steht dem Kläger nach ei­ner Kla­gerück­nah­me im­mer frei, wie § 269 Abs. 6 ZPO zeigt (vgl. BGH 22. No­vem­ber 1983 - VI ZR 85/82 - NJW 1984, 658, zu II 1 der Gründe). Auf Grund die­ser ge­setz­li­chen Wer­tung ist die Kla­gerück­nah­me al­lein nicht als Um­stands­mo­ment ge­eig­net, das zu­sam­men mit dem Zeit­mo­ment zur Ver­wir­kung des An­spruchs führt. Be­son­de­re zusätz­li­che Umstände, die die Be­klag­te be­rech­tigt hätten, dar­auf zu ver­trau­en, die Kläge­rin wer­de kei­ne wei­te­re Kla­ge er­he­ben, sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

VI. Der Ab­gel­tungs­an­spruch be­steht in der gel­tend ge­mach­ten Höhe von 3.152,60 Eu­ro brut­to, § 11 Abs. 1 BUrlG (2.483,94 Eu­ro x 3 = 7.451,82 Eu­ro : 65 = 114,64 Eu­ro x 27,5). Die Run­dungs­re­gel des § 5 Abs. 2 BUrlG bleibt hier we­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO außer Be­tracht.


B. Die Kläge­rin hat seit 1. Ja­nu­ar 2006 An­spruch auf Ver­zugs­zin­sen in ge­setz­li­cher Höhe (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 17 Abs. 3 BErzGG).


C. Die Be­klag­te hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Düwell 

Krasshöfer 

Gall­ner

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