Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Kündigung: Betriebsbedingt, Fremdvergabe, Kündigung: Austauschkündigung, Scheinselbständigkeit, Austauschkündigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 1037/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 13.03.2008
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 13.05.2005, 14 Ca 12496/04
Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 1037/06
11 Sa 979/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. März 2008

UR­TEIL


Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. März 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und
 


- 2 -

Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ro­eckl und Eu­len für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München von 20. Ok­to­ber 2006 - 11 Sa 979/05 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der 1950 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1997 zunächst als „Su­b­un­ter­neh­mer“, seit 1. Ja­nu­ar 2001 als Ar­beit­neh­mer in der Funk­ti­on ei­nes so ge­nann­ten „Mos­ki­to-An­schlägers“ tätig. Die Auf­ga­be ei­nes „Mos­ki­to-An­schlägers“ be­steht im An­brin­gen von Wer­be­pla­ka­ten an Schalt­schränken. Die Pla­ka­te wer­den da­bei in Wech­sel­rah­men ein­ge­spannt.

Im Ju­ni 2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich. Dar­in ist die Ein­stel­lung sämt­li­cher ge­werb­li­cher Tätig­kei­ten, ins­be­son­de­re der Pla­ka­tie­rung, vor­ge­se­hen. In § 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs heißt es ua.:

§ 2
Durchführung


1. Ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter/Pla­ka­tie­rung


a) Die Ein­stel­lung der Be­rei­che Pla­ka­tie­rung und Ser­vice er­folgt zum 31. Au­gust 2004, für die Pla­kat­lo­gis­tik und -dis­tri­bu­ti­on zum 31. De­zem­ber 2004. Die be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se der in dem Be­reich täti­gen ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter wer­den aus be­triebs­be­ding­ten Gründen un­ter Ein­hal­tung der je­weils gülti­gen Kündi­gungs­frist gekündigt. ...
 


- 3 -

b) Den ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern im Be­reich der Pla­ka­tie­rung wird an­ge­bo­ten, zukünf­tig für den Kon­zern als selbstständi­ge Un­ter­neh­mer die Pla­ka­tie­rungstätig­keit aus­zuüben.“

Nach Anhörung des Be­triebs­rats kündig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2004 or­dent­lich zum 31. Au­gust 2004.

Der Kläger hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Er hat im We­sent­li­chen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ver­ga­be der Pla­ka­tie­rungs­ar­bei­ten an Su­b­un­ter­neh­mer ha­be nicht zum Weg­fall sei­nes Ar­beits­plat­zes geführt. Die so ge­nann­ten Su­b­un­ter­neh­mer sei­en nach wie vor als Ar­beit­neh­mer ein­zu­stu­fen, da sie wei­sungs­ge­bun­den tätig sei­en und kei­ner­lei ei­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit hätten. Die Pla­ka­tie­rung er­fol­ge un­verändert nach den vor­ge­ge­be­nen Lis­ten, die von den An­schlägern oh­ne Spiel­raum ab­zu­ar­bei­ten sei­en. In Wahr­heit han­de­le es sich um ei­ne un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung. Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - zu­letzt be­an­tragt:


Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. Ju­li 2004 nicht auf­gelöst wird.


Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len. Bei der Ver­ga­be der Pla­ka­tie­rungs­ar­bei­ten an Su­b­un­ter­neh­mer han­de­le es sich um ei­ne nur auf Willkür zu über­prüfen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung. Die künf­tig als Su­b­un­ter­neh­mer täti­gen An­schläger sei­en nicht in ar­beit­neh­mer­ty­pi­scher Wei­se abhängig. Die Bin­dung an Rou­ten und Ter­mi­ne er­ge­be sich aus der Na­tur der Sa­che.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.
 


- 4 -

Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge­ab­wei­sung im We­sent­li­chen 9 da­mit be­gründet, die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, „Mos­ki­to-An­schläger“ künf­tig nur noch in frei­er Mit­ar­beit zu beschäfti­gen, sei we­der willkürlich noch of­fen­sicht­lich un­sach­lich. Die Beschäfti­gungs­verhält­nis­se der Su­b­un­ter­neh­mer sei­en nicht als Ar­beits­verhält­nis­se, son­dern als freie Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­se zu be­wer­ten. Die Su­b­un­ter­neh­mer un­terlägen kei­nen ar­beit­neh­mer­ty­pi­schen Wei­sun­gen.

B. Dem stimmt der Se­nat zu. 


I. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen so­zi­al ge­recht­fer­tigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Ei­ne Kündi­gung ist aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt (vgl. Se­nat 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BA­GE 65, 61, zu B II 1 der Gründe; neu­er­lich Se­nat 1. Fe­bru­ar 2007 - 2 AZR 710/05 - AP BGB § 162 Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 153, zu B I 1 a der Gründe). Vom Ge­richt nach­zu­prüfen ist, ob ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung selbst nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­vernünf­tig oder willkürlich ist (Se­nat 7. De­zem­ber 1978 - 2 AZR 155/77 - BA­GE 31, 157, zu II 1 b der Gründe; 9. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 - BA­GE 83, 127, zu B I 2 a der Gründe).


2. Die da­nach maßgeb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. 



- 5 -

a) Durch die im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 29. Ju­ni 2004 um­schrie­be­nen Maßnah­men sind zum 31. Au­gust 2004 sämt­li­che ge­werb­li­chen Ar­beitsplätze im Be­reich Pla­ka­tie­ren ent­fal­len. Da­von ist auch der Ar­beits­platz des Klägers er­fasst. Künf­tig sol­len die Pla­ka­tie­rungs­ar­bei­ten aus­sch­ließlich von selbständig un­ter­neh­me­risch täti­gen Per­so­nen durch­geführt wer­den. Die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind von der Re­vi­si­on nicht mit durch­grei­fen­den Ver­fah­rensrügen (§ 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO) an­ge­grif­fen wor­den und da­mit für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

b) Der Weg­fall des Bedürf­nis­ses an der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Ar­beit­neh­mer kann nicht des­halb in Zwei­fel ge­zo­gen wer­den, weil durch die von der Be­klag­ten nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich an­ge­bo­te­nen „Su­b­un­ter­neh­mer­verträge“ le­dig­lich „ver­schlei­er­te“ Ar­beits­verhält­nis­se entstünden und das vor­ge­ge­be­ne un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept aus Rechts­gründen in Wahr­heit nicht durch­geführt wer­de, wie die Re­vi­si­on dies gel­tend macht. Die von der Be­klag­ten an­ge­streb­te Um­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hung würde viel­mehr das Rechts­verhält­nis des Klägers von ei­nem Ar­beits­verhält­nis in ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis überführen. Das ist recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Su­b­un­ter­neh­mer­ver­trag zu Recht da­hin­ge­hend aus­ge­legt, dass „Mos­ki­to-An­schläger“ als freie Mit­ar­bei­ter/Su­b­un­ter­neh­mer und nicht als Ar­beit­neh­mer tätig wer­den sol­len.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist bei sei­ner Aus­le­gung von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters aus­ge­gan­gen. Bei­de Ver­trags­verhält­nis­se un­ter­schei­den sich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det, wo­bei ei­ne wirt­schaft­li­che Abhängig­keit we­der er­for­der­lich noch aus­rei­chend ist. Ar­beit­neh­mer ist, wer auf Grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (BAG 16. Fe­bru­ar 2000 - 5 AZB

- 6 - 

71/99 - BA­GE 93, 310, zu II 2 b aa der Gründe; 26. Sep­tem­ber 2002 - 5 AZB 19/01 - BA­GE 103, 20, zu B II 1 der Gründe).

(a) Die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung ist im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu er­brin­gen. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, dass der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht sei­nes Ver­trags­part­ners (Ar­beit­ge­bers) un­ter­liegt. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann (BAG 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BA­GE 88, 263, zu I 1 der Gründe mwN; 19. Ja­nu­ar 2000 - 5 AZR 644/98 - BA­GE 93, 218, zu B III 1 a der Gründe). Selbständig ist da­ge­gen, wer im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB.

(b) Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist das Letz­te­re maßge­bend. Da­bei kommt es auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung der Umstände des Ein­zel­falls an (BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 347/97 - BA­GE 88, 327, zu I 1 der Gründe; 20. Sep­tem­ber 2000 - 5 AZR 271/99 - BA­GE 95, 324, zu I 1 der Gründe; 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - AP BGB § 611 Leh­rer, Do­zen­ten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 3, zu II 1 a der Gründe).


(2) Die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Art der Tätig­keit - Pla­ka­t­an­schlag - spricht nicht schon für sich für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Nach dem Ver­trags­ge­gen­stand soll der Be­tref­fen­de mit der lau­fen­den Be­ar­bei­tung der in den Tou­ren­lis­ten auf­geführ­ten Schalt­schrank­rah­men in München be­fasst wer­den und ins­be­son­de­re Pla­ka­te an­brin­gen, Wech­sel un­brauch­ba­rer Mo­tiv­träger durchführen und Fremdkörper auf den Schalt­schränken be­sei­ti­gen. Die­se Tätig­keit, die außer­halb ei­ner vor­ge­prägten, räum­lich fest­ge­leg­ten be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on er­folgt, er­for­dert nicht von vorn­her­ein ei­ne Ein­bin­dung in ein kon­kre­tes, mit an­de­ren Per­so­nen ab­zu­stim­men­des Ord­nungs­gefüge und lässt sich in der auch räum­lich weitläufi­gen Art so­wohl - wie bis­her - im Ar­beits-
 


- 7 -

verhält­nis, als auch in frei­er Mit­ar­beit prak­ti­zie­ren (vgl. zu Pla­kat­kle­be­ar­bei­ten: BAG 25. Ju­ni 1996 - 1 ABR 6/96 -).

(3) Mit den Re­ge­lun­gen des von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Ver­trags­mus­ters ist kein Ar­beits­verhält­nis, son­dern das­je­ni­ge ei­nes Un­ter­neh­mers be­schrie­ben.

(a) Nach Nr. 2 des Ver­trags ver­pflich­tet sich der Auf­trag­neh­mer zur pünkt­li­chen An­brin­gung der Pla­ka­te nach Vor­ga­be der Auf­trag­ge­be­rin so, wie es die so ge­nann­ten Tou­ren­lis­ten (Tou­ren­pläne) vor­se­hen. Der Re­vi­si­on ist zu­zu­ge­ben, dass der Tou­ren­plan den Tag der Pla­ka­tie­rung und die je­wei­li­gen Or­te vor­gibt. In­des bringt je­de ver­trag­li­che Bin­dung - auch die des frei­en Un­ter­neh­mers - ei­ne ge­wis­se Ein­schränkung der Frei­heit mit sich. Die­se mit jeg­li­cher Ver­trags­bin­dung ein­her­ge­hen­de Frei­heits­ein­buße führt aber nicht stets da­zu, dass ein Ar­beits­verhält­nis entstünde. Das ist erst dann der Fall, wenn die Be­gren­zung der persönli­chen Frei­heit, ins­be­son­de­re in räum­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht, ei­ne Dich­te er­reicht, die sich nicht al­lein aus der Na­tur der zu leis­ten­den Tätig­keit, son­dern ge­ra­de aus der ver­trag­lich dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­stan­de­nen Verfügungs­macht über die Ar­beits­leis­tung er­gibt. Der hier in Re­de ste­hen­de ver­trag­li­che Rah­men für den „Mos­ki­to-An­schläger“ folgt je­doch zwin­gend aus dem Um­stand, dass die mit Pla­ka­ten zu bestücken­den Schalt­schränke fest in­stal­liert sind und da­mit ein be­stimm­ter Ab­lauf der Tätig­keit von vorn­her­ein zu­min­dest na­he­liegt. In­ner­halb die­ser Gren­zen ist der Auf­trag­neh­mer aber im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit zu ge­stal­ten. We­der dem Ver­trag noch dem Tou­ren­plan ist ei­ne ge­naue zeit­li­che Vor­ga­be zu ent­neh­men, bis zu wel­chen Zeit­punkt der Auf­trag aus­geführt sein muss. Es wird nur der Wo­chen­tag vor­ge­ge­ben und da­mit ein 24 St­un­den um­fas­sen­der Zeit­kor­ri­dor. Ei­ne en­ge­re Vor­ga­be lässt sich auch nicht aus dem - von der Be­klag­ten aus­drück­lich be­strit­te­nen - Vor­trag des Klägers ent­neh­men, die Pla­ka­tie­rung sol­le „möglichst frühzei­tig“ am je­wei­li­gen Tag er­fol­gen. Dar­in liegt kei­ne zeit­li­che Wei­sung.
 


- 8 -

(b) Auch aus der so ge­nann­ten „Frachtführer“-Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19. No­vem­ber 1997 (- 5 AZR 653/96 - BA­GE 87, 129) er­gibt sich, ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, nichts an­de­res. Im dort ent­schie­de­nen Fall war der Frachtführer ver­pflich­tet, sich spätes­tens um 6.00 Uhr am De­pot der Auf­trag­ge­be­rin ein­zu­fin­den, um die zu­zu­stel­len­den Wa­ren zu über­neh­men. Bis spätes­tens 8.00 Uhr muss­te das De­pot wie­der ver­las­sen wer­den. Die zu­ge­wie­se­nen Fracht­aufträge wa­ren in en­gen, vom Auf­trag­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Zeit­fens­tern (bis 9.00 Uhr, bis 10.00 Uhr, bis 12.00 Uhr) ab­zu­wi­ckeln und ab 11.00 Uhr muss­te sich der Frachtführer stünd­lich mit der Dis­po­si­ti­on in Ver­bin­dung set­zen. Bei der­art stren­gen zeit­li­chen Vor­ga­ben war die Zeit­sou­veränität der Mit­ar­bei­ter der Sa­che nach auf­ge­ho­ben. Sol­che ein­ge­hen­den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers feh­len hier. Es wird le­dig­lich der Zeit­punkt der Auf­trags­ausführung auf ei­nen be­stimm­ten Wo­chen­tag ein­ge­schränkt. Dar­in liegt ei­ne bei vie­len „frei­en“ Ver­trags­verhält­nis­sen an­zu­tref­fen­de Ver­ab­re­dung über den zeit­li­chen Rah­men (vgl. BAG 25. Ju­ni 1996 - 1 ABR 6/96 -).

(c) So­weit die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang auf die so ge­nann­te „Zei­tungs­zu­stel­ler“-Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (16. Ju­li 1997 - 5 AZR 312/96 - BA­GE 86, 170) hin­weist, führt auch dies nicht zur An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. An­ders als bei den Zei­tungs­zu­stel­lern, die ih­re Ar­beits­leis­tung werktäglich in­ner­halb ei­nes en­gen, nur we­ni­ge St­un­den in der Frühe um­fas­sen­den Zeit­fens­ters ver­rich­ten müssen, steht es dem „Mos­ki­to-An­schläger“ frei, sei­ne Ar­beits­zeit in­ner­halb von 24 St­un­den an ei­nem vor­ge­ge­be­nen Wo­chen­tag zu er­brin­gen. Da­mit ist - bei nur spo­ra­di­schen Kon­trol­len - kei­ne den Zei­tungs­zu­stel­lern ähn­li­che Ein­bin­dung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers ver­bun­den.

(d) Außer­dem ist der Auf­trag­neh­mer nach Nr. 1 Satz 2 des Ver­trags aus­drück­lich be­rech­tigt, sich der Hil­fe Drit­ter zu be­die­nen. Da­mit re­geln die Par­tei­en - in be­wuss­ter Ab­wei­chung von § 613 BGB - die Möglich­keit für den Auf­trag­neh­mer, die Dienst­leis­tung nicht in Per­son zu er­brin­gen, son­dern Drit­te ein­zu­set­zen. Ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis ist aber die persönli­che Ver-
 


- 9 -

pflich­tung zur Dienst­leis­tung, die grundsätz­lich ei­ner Über­tra­gung der Dienst­ver­pflich­tung an ei­nen Drit­ten ent­ge­gen­steht (ErfK/Preis 8. Aufl. § 613 BGB Rn. 2 f.).


(e) Ge­gen ein Ar­beits­verhält­nis spricht auch die Re­ge­lung in Nr. 1 Satz 3 des Ver­trags, durch die dem Auf­trag­neh­mer auch aus­drück­lich die Be­rech­ti­gung zu­ge­stan­den wird, für an­de­re Un­ter­neh­men ggf. der glei­chen Bran­che tätig zu wer­den. Ei­ne sol­che Re­ge­lung, die letzt­lich aus­drück­lich ei­ne Kon­kur­renztätig­keit zulässt, ist für ein Ar­beits­verhält­nis un­ty­pisch (vgl. § 60 HGB).

(f) Die in Nr. 3 Ab­satz 2 des Ver­trags vor­ge­se­he­nen Be­richts­pflich­ten spre­chen nicht für ein Ar­beits­verhält­nis. Die­se Be­richts­pflich­ten be­zie­hen sich nicht auf die Art und Wei­se der Durchführung des Auf­trags und da­mit die Ge­stal­tung der Tätig­keit des frei­en Mit­ar­bei­ters bzw. Su­b­un­ter­neh­mers, son­dern be­tref­fen den Zu­stand der vom Auf­trag­ge­ber be­wirt­schaf­te­ten Aus-hang­stel­len. Ein Ein­fluss des Auf­trag­ge­bers auf die Ausführung des Auf­trags im Sin­ne der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts kann dar­aus nicht ab­ge­lei­tet wer­den.

bb) Die Um­stel­lung des Kon­zepts, das zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit des Klägers geführt hat, ist als freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht of­fen­sicht­lich un­sach­lich oder willkürlich. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu­tref­fend er­kannt.

(1) Ei­ne be­schlos­se­ne und tatsächlich durch­geführ­te Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung hat die Ver­mu­tung für sich, dass sie aus sach­li­chen Gründen er­folgt ist (vgl. Se­nat 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - BA­GE 55, 262, zu III 2 c der Gründe; 24. Ok­to­ber 1979 - 2 AZR 940/77 - BA­GE 32, 150, zu II 2 a der Gründe). Rechts­miss­brauch ist die Aus­nah­me (vgl. Se­nat 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 556/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 45, zu II 2 der Gründe). Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess hat der Ar­beit­neh­mer die Umstände dar­zu­le­gen und im Streit­fall zu be­wei­sen, aus de­nen sich er­ge­ben soll, dass die ge­trof­fe­ne in­ner­be­trieb­li­che Struk­tur­maßnah­me of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (Se­nat 21. Sep­tem­ber 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 =


- 10 -

EzA KSchG § 2 Nr. 62 mwN; 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - BA­GE 92, 61, zu II 1 c der Gründe). Die­se Auf­fas­sung erfährt in der Li­te­ra­tur weit­ge­hend Zu­stim­mung (vgl. mit Un­ter­schie­den im Ein­zel­nen: APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 463 ff.; ErfK/Oet­ker 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 263; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 705 ff.; HWK/Quecke 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 267; KR-Grie­be­ling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 521 ff.; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1035).


(2) Die Re­vi­si­on ist der Auf­fas­sung, die Ent­schei­dung sei des­halb of­fen­sicht­lich un­sach­lich und willkürlich, weil sie ein­zig da­zu die­ne dem Kläger den Sta­tus ei­nes kündi­gungs­geschützen Ar­beit­neh­mers zu ent­zie­hen. In­des hat die Be­klag­te ih­re Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung im Zu­sam­men­hang mit ei­ner tief­grei­fen­den Neu­ord­nung be­schlos­sen. Dass auch künf­tig die Pla­ka­te an den Schalt­schränken an­zu­brin­gen sind, steht hier­bei außer Zwei­fel. Es ist aber von der Un­ter­neh­mer­frei­heit ge­deckt, wenn die Be­klag­te sich ent­schließt, die­se Bestückung nicht mehr selbst un­ter Ein­satz ei­ge­ner Ar­beit­neh­mer vor­zu­neh­men, son­dern durch Drit­te vor­neh­men zu las­sen. Das Ge­setz zwingt den Markt­teil­neh­mer nicht, den Be­darf an Leis­tun­gen aus­sch­ließlich durch Ar­beits­verträge zu de­cken. Er kann viel­mehr auf je­den recht­lich zulässi­gen Ver­trags­typ zurück­grei­fen, muss aber dann auch die je­wei­li­gen - auch nach­tei­li­gen - recht­li­chen Fol­gen in Kauf neh­men. So ver­zich­tet er, wenn er kei­ne Ar­beits­verträge schließt, auf das Di­rek­ti­ons­recht. Die Be­klag­te be­gibt sich in Um­set­zung ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ih­res ge­ra­de durch das persönli­che Wei­sungs­recht ge­prägten Ein­flus­ses auf ih­re vor­ma­li­gen Ar­beit­neh­mer. Von ei­nem schlich­ten Ab­strei­fen des Be­stands­schut­zes un­ter Bei­be­hal­tung des Wei­sungs­rechts kann im Streit­fall kei­ne Re­de sein.

II. Die Kündi­gung ist nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam. Dass die Be­klag­te ih­re im In­ter­es­sen­aus­gleich fest­ge­leg­ten Ver­pflich­tun­gen nicht ein­ge­hal­ten hat, ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.
 


- 11 -

III. Die Kos­ten der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on fal­len dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Rost 

Ey­lert 

Schmitz-Scho­le­mann

K. Ro­eckl 

Jan Eu­len

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 2 AZR 1037/06  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880