LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 26.04.2010, 16 Sa 59/10

16 Sa 59/10 7 Ca 1658/09 Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal

Verkündet am 26. April 2010 gez.: Es­ser Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF
IM NA­MEN DES VOL­KES
UR­TEIL
In dem Rechts­streit

des Herrn N. H., N. str. 52, X.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt I. E.,

Am Q. busch 51, X.,

g e g e n

die H. Stadt- und Pro­jekt­ent­wick­lungs­ge­sell­schaft mbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer Dipl.-Ök. I. S., I. str. 35, X.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte H. - K. u.a.,

E. berg 19, X.,

hat die 16. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26.04.2010

durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. Gott­hardt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pe­ra­g­lie und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jatz­kow­ski

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 24.11.2009 – 7 Ca 1658/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten der Be­ru­fung wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung und über die Er­stat­tung von De­tek­tiv­kos­ten.

Der am 06.11.1958 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te, ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet Kläger war seit dem 01.07.1997 bei der Be­klag­ten als Klein­in­stand­hal­ter zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt von zu­letzt ca. 3.860 Eu­ro beschäftigt. Der Geschäfts­be­trieb der Be­klag­ten, die ca. 100 Mit­ar­bei­ter beschäftig­te, war auf die Ver­wal­tung, den Neu­bau, die Sa­nie­rung und den Ver­kauf von Im­mo­bi­li­en ge­rich­tet. Im Ge­biet der Stadt X. be­saß und ver­wal­te­te die Be­klag­te ca. 6.300 Wohn­ein­hei­ten.

Bei der Be­klag­ten war ein fünfköpfi­ger Be­triebs­rat ge­bil­det. Die­ser be­stand aus der Vor­sit­zen­den Frau F., dem stell­ver­tre­ten­den Vor­sit­zen­den Herrn M. und den wei­te­ren Mit­glie­dern Frau H., Herrn T. und Herrn C.. Es wa­ren meh­re­re Er­satz­mit­glie­der gewählt. Ers­tes Er­satz­mit­glied war der Kläger. Die­ser wur­de zu­letzt am 10.03.2009 zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung her­an­ge­zo­gen.

Zu den Auf­ga­ben des Klägers gehörte es, während der Ar­beits­zeit die von ihm be­treu­ten Im­mo­bi­li­en im Stadt­ge­biet auf­zu­su­chen und dort u.a. Ab­nah­men durch­zuführen, Gespräche mit Hand­wer­kern zu führen und sons­ti­ge Ar­bei­ten zu er­le­di­gen. Mängelrügen der Haus­ver­wal­tun­gen bzw. der Mie­ter lie­fen in ei­ner zen­tra­len Mängel­an­nah­me bei der Be­klag­ten auf. Die dort täti­ge Mit­ar­bei­te­rin, Frau L., wies die­se dann über ei­nen Com­pu­ter dem zuständi­gen Außen­dienst­tech­ni­ker zu. Die­se Ar­beits­aufträge sah der Kläger auf sei­nem Mo­ni­tor und ar­bei­te­te sie ab. Fahr­ten zu Im­mo­bi­li­en führ­te der Kläger mit sei­nem pri­va­ten PKW durch. Hierfür stand ihm ge­genüber der Be­klag­ten für die dienst­lich zurück­ge­leg­ten Stre­cken ein An­spruch auf Kos­ten­er­stat­tung in Höhe von 0,30 Eu­ro je ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter zu. Die­se Fahrt­stre­cken hat­te der Kläger durch Führung ei­nes Fahr­ten­bu­ches ge­genüber der Be­klag­ten zu do­ku­men­tie­ren und nach­zu­wei­sen.

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Bei der Be­klag­ten war ei­ne Ker­nar­beits­zeit von 9.00 bis 15.00 Uhr an­ge­ord­net. Ab 6.00 Uhr konn­ten Ar­beits­zei­ten er­fasst wer­den. Die Er­fas­sung der Ar­beits­zeit er­folg­te mit­tels ei­ner Stem­pel­kar­te bei Ar­beits­be­ginn und Ar­beits­en­de. Bei dienst­li­chen Außen­t­er­mi­nen er­folg­te beim Ver­las­sen des Dienst­gebäudes ei­ne Bu­chung als Dienst­gang, der durch ei­ne ent­spre­chen­de Bu­chung bei Rück­kehr be­en­det wur­de.

Am 26.01.2009 ent­schied der Geschäftsführer der Be­klag­ten, ei­ne De­tek­tei mit der Über­wa­chung des Klägers zu be­auf­tra­gen, um die dienst­lich zurück­ge­leg­ten Stre­cken zu do­ku­men­tie­ren und die Da­ten an­sch­ließend mit den Ein­tra­gun­gen im Fahr­ten­buch ab­zu­glei­chen. Die Be­auf­tra­gung der De­tek­tei B. GmbH in H. er­folg­te über den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 03.02.2009. Die Ob­ser­va­tio­nen wur­den am 18.02.2009, 20.02.2009, 25.02.2009 und 26.02.2009 so­wie in der Zeit vom 15.03.2009 bis zum 20.03.2009 durch­geführt. Hierfür stell­te die De­tek­tei der Be­klag­ten ins­ge­samt 26.032,38 Eu­ro in Rech­nung. Das Fahr­ten­buch für den Mo­nat März 2009 leg­te der Kläger am 03.04.2009 sei­nem Vor­ge­setz­ten vor. Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten ver­glich am 06.04.2009 die Ein­tra­gun­gen mit den Fest­stel­lun­gen der De­tek­tei.

Die Ob­ser­va­tio­nen er­ga­ben, dass der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit auch pri­va­ten Din­gen nach­ging, wo­bei Um­fang und Ein­zel­hei­ten zwi­schen den Par­tei­en teil­wei­se strei­tig sind. Un­strei­tig wa­ren u.a. fol­gen­de Be­ge­ben­hei­ten: Der Kläger kauf­te am 16.03.2009 im Bau­markt Ma­te­ri­al und be­such­te sei­ne Woh­nung, in der Hand­wer­ker tätig wa­ren, um nach dem Rech­ten zu se­hen. Am 19.03.2009 führ­te er in der Zeit von 10.20 Uhr bis 10.40 Uhr ei­nen Pri­vat­ter­min bei der Deut­schen Bank durch. Am glei­chen Tag be­gab er sich zu der Fir­ma X.-Küchen, um die Maße sei­ner ge­kauf­ten Küche ent­ge­gen­zu­neh­men. Im An­schluss be­gab er sich in sei­ne Woh­nung, um die Maße den dort täti­gen Hand­wer­kern mit­zu­tei­len.

Aus den Ab­glei­chun­gen im Fahr­ten­buch er­gab sich u.a., dass der Kläger am 18.02.2009 die Un­te­re M. Straße so­wie die H. straße in sein Fahr­ten­buch als

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dienst­li­chen Ter­min ein­ge­tra­gen hat­te, ob­wohl er dort nicht war. Am 26.02.2009 trug er die H. straße und die H. straße ein, ob­wohl die­se Straßen nicht an­ge­fah­ren wor­den wa­ren. Am 16.03.2009 wur­de die I. straße ein­ge­tra­gen, ob­wohl sie vom Kläger nicht an­ge­fah­ren wur­de; am 17.03.2009 die Un­te­re M. Straße und am 19.03.2009 die T. straße.

Über das Er­geb­nis der Ob­ser­va­ti­on und des Ab­gleichs mit dem Fahr­ten­buch un­ter­rich­te­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten den Geschäftsführer der Be­klag­ten am 07.04.2009. Die Be­klag­te hörte den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 07.04.2009 zu ei­ner Tatkündi­gung ge­genüber dem Kläger an. Über die­se be­riet der Be­triebs­rat un­ter vollzähli­ger Teil­nah­me sei­ner or­dent­li­chen Mit­glie­der am 14.04.2009. Er be­schloss, die Zu­stim­mung zur frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers nicht zu er­tei­len. Er war in­so­weit der An­sicht, dass dem Kläger als nach­gerück­tes Er­satz­mit­glied der Son­derkündi­gungs­schutz nach §103 Be­trVG zu­ste­he.

Mit Schrei­ben vom 14.04.2009 räum­te der Kläger auf die Anhörung sei­tens der Be­klag­ten zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung ein, während der Ar­beits­zeit pri­va­te Din­ge er­le­digt zu ha­ben. Er be­dau­er­te dies zu­tiefst, weil ein sol­ches Ver­hal­ten nicht zu ent­schul­di­gen sei, ver­wies aber auf sei­ne an­ge­spann­te persönli­che Si­tua­ti­on. Zum Fahr­ten­buch gab er an, dies nach bes­tem Wis­sen und Ge­wis­sen geführt zu ha­ben.

Für den 15.04.2009 – als auch für den 20.04.2009 – war Herrn M., der kein frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied war, auf­grund ei­nes schrift­li­chen An­trags vom 14.04.2009 noch an die­sem Ta­ge schrift­lich durch die Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten Ur­laub be­wil­ligt wor­den. Herr M., der in X. wohn­te, war am 15.04.2009 nicht ver­reist. Um 16.00 Uhr nahm Herr M. auf Bit­ten von Frau F. an ei­nem Be­ra­tungs­ter­min des Be­triebs­rats in der Kanz­lei I. teil. Zu kon­kre­ter Be­triebs­ratstätig­keit wur­de der Kläger am 15.04.2009 nicht her­an­ge­zo­gen.

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Die Be­klag­te kündig­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis am 15.04.2010 frist­los. Das Kündi­gungs­schrei­ben stell­te sie dem Kläger an die­sem Tag ge­gen 10.00 Uhr per Bo­ten zu.

Die Be­klag­te sprach dem Kläger zu­dem am 21.04.2009 und am 22.04.2009 frist­lo­se Ver­dachtskündi­gun­gen aus, ge­gen die der Kläger sich in dem Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal 6 Ca 1701/09 wen­det. Zu dem Az. 4 BV 25/09 ist bei dem Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal ein vor­sorg­lich ein­ge­lei­te­tes Zu­stim­mungser-set­zungs­ver­fah­ren anhängig. Bei­de Ver­fah­ren wur­den im Hin­blick auf das hie­si­ge Ver­fah­ren we­gen Vor­greif­lich­keit aus­ge­setzt.

Der Kläger hat be­haup­tet, er ha­be sei­nen Dienst re­gelmäßig mor­gens um 6.00 Uhr be­gon­nen und in der Re­gel je nach Ar­beits­an­fall bis 15.00 Uhr ge­ar­bei­tet, wo­bei er die auf sei­nem Mo­ni­tor auf­lau­fen­den Auf­träge ab­ge­ar­bei­tet und zu­dem durchgängig Woh­nungs­ab­nah­men durch­geführt ha­be. Die Stem­pel­uhr schließe den Ar­beits­tag um 16.15 Uhr. Sei er nicht in der La­ge ge­we­sen, zu die­sem Zeit­punkt zurück­zu­keh­ren, ha­be er sei­nen Vor­ge­setz­ten verständigt. Am nächs­ten Tag sei dann ein Kor­rek­tur­be­leg ge­schrie­ben wor­den. So­weit er ver­ein­zelt pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten er­le­digt ha­be, sei dies auch bei an­de­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­tern üblich und der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen. Ei­ne Möglich­keit, bei Dienstgängen Zei­ten für pri­va­te Er­le­di­gun­gen se­pa­rat zu er­fas­sen, ha­be nicht be­stan­den. Auf­grund der Tren­nung von sei­ner Ehe­frau im Ok­to­ber 2008 ha­be er sich in ei­ner persönli­chen Kri­se mit Krank­heits­wert be­fun­den. Zu­dem ha­be er sein Haus ver­kau­fen müssen. Die von ihm pri­vat während der Dienst­zeit er­le­dig­ten Din­ge hätten sich im Rah­men der Üblich­keit ge­hal­ten. Die pri­va­ten Ter­mi­ne hätten ih­re al­lei­ni­ge Ur­sa­che dar­in ge­habt, dass er sich um sei­ne neu zu be­zie­hen­de Woh­nung und um sei­nen Haus­ver­kauf ha­be kümmern müssen. An­de­rer­seits hat er vor­ge­tra­gen, dass sein Ver­hal­ten über das Nor­mal­maß hin­aus­ge­gan­gen sei, er aber sei­ne pri­va­te Si­tua­ti­on ha­be be­rei­ni­gen und klären müssen. Zu­dem stünde ihm ei­ne Mit­tags­pau­se von 30 Mi­nu­ten zu.

Ei­nen Spe­sen­be­trug ha­be er nicht be­gan­gen. Er ha­be in das Fahr­ten­buch die tatsächlich ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter von sei­nem Ta­cho nach Ab­gleich des Ta­cho-

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stan­des bei Ab­fahrt und Rück­kehr ab­ge­le­sen und ein­ge­tra­gen. Das Fahr­ten­buch ha­be er nach bes­tem Wis­sen und Ge­wis­sen geführt. Es sei vor­ge­kom­men, dass er das Fahr­ten­buch in der Zen­tra­le ver­ges­sen und Ein­tra­gun­gen erst mit zeit­li­chem Nach­lauf ein­ge­tra­gen ha­be. Er könne des­halb Un­stim­mig­kei­ten in den Ein­tra­gun­gen im Ein­zel­fall nicht aus­sch­ließen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, an­ge­sichts sei­ner bis­lang un­be­an­stan­de­ten Tätig­keit seit dem Jah­re 1997 und in An­se­hung sei­ner persönli­chen Kri­se kom­me ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nicht in Be­tracht. Zu­dem ha­be er den tatsächli­chen Ar­beits­an­fall bewältigt. Der Be­triebs­rat sei vor der hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung nur zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört wor­den.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, ihm ste­he auf­grund des Ur­laubs von Herrn M. am 15.04.2009 der Son­derkündi­gungs­schutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu. Hier­zu hat er be­haup­tet, erst­mals ge­gen Mit­tag (11.30 Uhr und 13.00) sei die­ser am 15.04.2010 von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den an­ge­ru­fen und ge­fragt wor­den, ob er trotz sei­nes Ur­laubs ei­nen Ter­min in der Kanz­lei I. am Nach­mit­tag wahr­neh­men könne. An der Be­triebs­rats­sit­zung um 13.30 Uhr ha­be Herr M. nicht teil­ge­nom­men. Da der Kläger als be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei, ha­be das 2. Er­satz­mit­glied, Herr F. teil­ge­nom­men, was sich auch aus der An­we­sen­heits­lis­te der Sit­zung vom 15.04.2009 er­ge­be. Um 10.00 Uhr, dem Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung, ha­be ihm da­mit der Son­derkündi­gungs­schutz zu­ge­stan­den.

Der Kläger hat mit der am 20.04.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass sein An­stel­lungs­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.04.2009 nicht auf­gelöst wird, son­dern fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Wi­der­kla­gend hat sie be­an­tragt,

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den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie De­tek­t­ei­kos­ten in Höhe von 26.032,38 € zu zah­len, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 05.05.2009.

Die wei­te­ren, mit dem Schrift­satz vom 30.04.2009 an­gekündig­ten, auf Aus­kunft ge­rich­te­ten Anträge hat die Be­klag­te in ers­ter In­stanz nicht ge­stellt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger ha­be er­heb­lich größere Fahr­leis­tun­gen ab­ge­rech­net als die übri­gen Klein­in­stand­hal­ter, was nicht mit der ört­li­chen La­ge der be­treu­ten Ob­jek­te zu erklären sei. Dies sei der An­lass ge­we­sen, um die De­tek­tei zu be­auf­tra­gen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, aus den Fest­stel­lun­gen der De­tek­tei und den Ein­las­sun­gen des Klägers er­ge­be sich, dass er vorsätz­lich ei­nen Ar­beits­zeit- und Spe­sen­be­trug be­gan­gen ha­be. Bei ihr sei es nicht üblich, dass Mit­ar­bei­ter pri­va­te Din­ge während der Ar­beits­zeit er­le­dig­ten. Es könne le­dig­lich in Ein­z­elfällen - dann aber auf An­wei­sung des Vor­ge­setz­ten - da­zu ge­kom­men sein, dass dienst­lich ge­nutz­te Pri­vat­fahr­zeu­ge während der Ar­beits­zeit re­pa­riert wor­den sei­en. Das Fahr­ten­buch wer­de zu­dem im Wa­gen auf­be­wahrt. Letzt­lich räume der Kläger den Spe­sen­be­trug ein, weil er zu­ge­ste­he, in das Fahr­ten­buch die tatsächlich ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter ein­ge­tra­gen zu ha­ben und zu­gleich – je­den­falls teil­wei­se – pri­va­te Ver­rich­tun­gen während der Ar­beits­zeit zu­ge­ste­he. Der Kläger ha­be sich nicht in ei­ner persönli­chen Kri­se be­fun­den. Viel­mehr ha­be er sei­ne Ehe­frau auf­grund ei­ner neu­en Be­zie­hung ver­las­sen, in der er nach Aus­sa­ge der Ar­beits­kol­le­gen glück­lich ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Son­derkündi­gungs­schutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ste­he dem Kläger für den 15.04.2010 nicht zu. Zwar ha­be Herr M. ei­nen Ur­laubs­tag ge­nom­men. Er ha­be aber gleich­wohl an die­sem Tag Be­triebs­ratstätig­keit wahr­ge­nom­men, so dass kein Fall ei­ner Ver­hin­de­rung ge­ge­ben sei. Be­reits am Nach­mit­tag des 14.04.2009 ha­be er an ei­nem Ge-

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spräch der Geschäftsführung mit der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den be­tref­fend die Tat- und Ver­dachtskündi­gung des Klägers teil­ge­nom­men. Am 15.04.2009 ha­be der Be­triebs­rat un­ter Ein­be­zie­hung von Herrn M. ei­ne in­ter­ne Wil­lens­bil­dung durch­geführt, wo­nach er sich recht­lich be­ra­ten las­sen wol­le. An der Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats im Rah­men ei­ner außer­or­dent­li­chen Sit­zung ge­gen Mit­tag in den Räum­lich­kei­ten der Be­klag­ten ha­be Herr M. mit­ge­wirkt. So­weit Herr M. die Fußball­spie­le in der Cham­pi­ons-Le­ague am 14. und 15.04.2009 als H. für den Ur­laub an­ge­ge­ben ha­be, sei dies nicht nach­voll­zieh­bar, weil die­se Spie­le abends statt­ge­fun­den hätten. Der Ur­laubs­tag sei be­an­tragt wor­den, um dem Kläger Son­derkündi­gungs­schutz zu ver­schaf­fen. Am 14.04.2009 sei zwi­schen Frau F. und Herrn M. ver­ab­re­det wor­den, dass er am 15.04.2009 während des ge­sam­ten Ta­ges für Be­triebs­ratstätig­kei­ten zur Verfügung ste­he.

Nach ei­ner ge­gen die Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­rich­te­ten Aus­kunfts­kla­ge hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, Herr M. ha­be an­ge­ge­ben, den Ur­laub für den 14.04.2009 be­reits ei­ni­ge Zeit vor­her münd­lich an­ge­mel­det zu ha­ben. Herr M. ha­be an­ge­ge­ben, am 15.04.2009 um 11.30 Uhr und um 13.00 Uhr mit Frau F. in Be­triebs­rats­an­ge­le­gen­hei­ten te­le­fo­niert zu ha­ben. An der Be­triebs­rats­sit­zung ha­be er je­doch nicht teil­ge­nom­men. An­ge­sichts die­ses Sach­ver­halts sei nicht er­sicht­lich, war­um Herr M. nicht be­reits vor 11.30 Uhr in Be­triebs­rats­an­ge­le­gen­hei­ten ha­be tätig wer­den können, wo­bei na­he lie­ge, dass be­reits zu­vor Gespräche statt­ge­fun­den hätten.

Zu­dem setz­te der Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor­aus, dass ein nachrücken­des Er­satz­mit­glied kon­kret zur Be­triebs­ratstätig­keit her­an­ge­zo­gen wor­den sei und das ver­hin­der­te Be­triebs­rats­mit­glied ge­genüber der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den sei­ne Ver­hin­de­rung an­zei­ge.

Das Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen M. und der Zeu­gin F.. Mit Teil­ur­teil vom 24.11.2009 hat es über den Kündi­gungs­schutz­an­trag ent­schie­den. Die­sem hat es bis auf den von dem Kläger auf­recht er­hal­te­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag, den es ab­ge­wie­sen hat, ent­spro­chen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen an­geführt, dass der Kläger den Kündi­gungs­schutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ge­nieße und die

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Kündi­gung aus die­sem Grun­de man­gels Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 103 Abs. 1 Be­trVG rechts­un­wirk­sam sei. Am 15.04.2009 um 10.00 Uhr sei er als Er­satz­mit­glied nach­gerückt ge­we­sen und ha­be den zi­tier­ten Kündi­gungs­schutz ge­nos­sen. Nach der Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass Herr M. für den 15.04.2010 Ur­laub be­an­tragt ha­be, oh­ne dass zu­vor ab­ge­spro­chen war, dass man ihn an die­sem Ta­ge für Be­triebs­ratstätig­kei­ten an­ru­fen könne. Dass Herr M. am 15.04.2010 später Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men ha­be, ände­re nichts dar­an, dass der Kündi­gungs­schutz für den Kläger auf­grund der Ver­hin­de­rung von Herrn M. um 10.00 Uhr ge­ge­ben ge­we­sen sei.

Mit der Be­ru­fung rügt die Be­klag­te, das Ar­beits­ge­richt ha­be dem Kläger zu Un­recht den Son­derkündi­gungs­schutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu­er­kannt. Herr M. ha­be den Ur­laub al­lei­ne des­halb ge­nom­men, um dem Kläger Son­derkündi­gungs­schutz zu ver­schaf­fen. Nach den am Abend statt­fin­den Cham­pi­ons-Le­ague­spie­len ha­be er auch aus­schla­fen können, wenn er erst mit Be­ginn der Ker­nar­beits­zeit um 9.00 Uhr im Be­trieb er­schie­nen wäre. Je­den­falls ha­be Herr M., wie die Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben ha­be, am 15.04.2009 für Be­triebs­ratstätig­kei­ten zur Verfügung ge­stan­den. Ur­laub be­gründe in­so­weit wie Ar­beits­unfähig­keit le­dig­lich ei­ne Ver­mu­tung für ei­ne Ver­hin­de­rung an der Be­triebs­rats­ar­beit. Neh­me das Be­triebs­rats­mit­glied an ei­nem Tag Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr, so sei die Ver­mu­tung für den gan­zen Tag wi­der­legt. Ei­ne Tren­nung nach Tei­len der Ta­ge sei nicht möglich. Ein Be­triebs­rat können sich nicht aus­su­chen, an wel­chen Be­triebs­ratstätig­kei­ten er teil­nimmt und an wel­chen nicht. Zu­dem kom­me es in der be­trieb­li­chen Pra­xis auch sonst vor, dass ein Be­triebs­rat nicht er­reicht wer­den könne, oh­ne dass so­fort von ei­ner Ver­hin­de­rung aus­zu­ge­hen sei. Zu­dem set­ze der Son­derkündi­gungs­schutz die Her­an­zie­hung zu Be­triebs­ratstätig­keit vor­aus. Letzt­lich würde die vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung zu Rechts­un­si­cher­heit führen. Maßgeb­lich müsse für den Son­derkündi­gungs­schutz zu­dem die Ab­ga­be der Kündi­gung und nicht de­ren Zu­gang sein. Die Kündi­gungs­erklärung sei dem Bo­ten aber am 15.04.2009 um 8.00 Uhr, mit­hin vor Be­ginn der Ker­nar­beits­zeit über­ge­ben wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt sei der Kläger noch nicht nach­gerückt ge­we­sen. Zu­dem sei der Kläger an die­sem Tag be­reits von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ge­we­sen.

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Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 24.11.2009

– 7 Ca 1658/09 – teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Er ist der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be ihm mit zu­tref­fen­den Gründen Son­derkündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu­er­kannt. Auf die Dau­er ei­ner Ver­hin­de­rung kom­me es grundsätz­lich nicht an. Herr M. ha­be den Ur­laubs­tag ge­nom­men, um nach dem Cham­pi­ons-Le­ague­spiel aus­schla­fen zu können und um persönli­che Din­ge zu er­le­di­gen. Für ein kol­lu­si­ves Ver­hal­ten von Herrn M. zu sei­nen Guns­ten ge­be es kei­ne An­halts­punk­te.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässi­ge, weil form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und ord­nungs­gemäß be­gründe­te, Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

A. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet.

I. Das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal war, so­weit es Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist, nicht be­reits des­halb auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, weil das Ar­beits­ge­richt et­wa in un­zulässi­ger Wei­se durch Teil­ur­teil (§ 301 Abs. 1 ArbGG) ent­schie­den hätte. Ei­ne et­wai­ge Zurück­ver­wei­sung ist in die­sen Fällen von Amts we­gen zu prüfen (§ 538 Abs. 2

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Satz 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG). Es bleibt of­fen, ob die Er­mes­sens­erwägung des Ar­beits­ge­richts zu­trifft, dass der An­spruch auf De­tek­tiv­kos­ten dem Grun­de nach von der Wirk­sam­keit der wei­te­ren von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen abhängt. Im Grund­satz schei­det im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ei­ne Zurück­ver­wei­sung we­gen ei­nes Ver­fah­rens­man­gels aus (§ 68 ArbGG), so dass ei­ne Zurück­ver­wei­sung nur in Be­tracht kommt, wenn ein et­wai­ger Ver­fah­rens­man­gel in der zwei­ten In­stanz nicht be­ho­ben wer­den kann (Ger­mel­mann et al. ArbGG 7. Aufl. 2009 § 68 Rn. 23 ff.). In der Sa­che war die Ent­schei­dung nur über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge aber ge­recht­fer­tigt. Es han­delt sich ge­genüber der Wi­der­kla­ge um ei­nen ab­grenz­ba­ren Streit­ge­gen­stand. Die­se war zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls des­halb nicht ent­schei­dungs­reif, weil es in­so­weit noch wei­te­rer Sach­aufklärung und ggfs. ei­ner Be­weis­er­he­bung be­durft hätte. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge hin­ge­gen war oh­ne wei­te­re Sach­aufklärung ent­schei­dungs­reif. In An­be­tracht des be­son­de­ren Be­schleu­ni­gungs­grund­sat­zes in Be­stands­schutz­strei­tig­kei­ten (§§ 61a Abs. 1 ArbGG, 64 Abs. 8 ArbGG) war die Ent­schei­dung über die Kündi­gung durch Teil­ur­teil sach­ge­recht. Die wei­te­ren von der Be­klag­ten wi­der­kla­gend an­gekündig­ten Aus­kunfts­ansprüche sind bis­lang we­der in ers­ter, noch in zwei­ter In­stanz ge­stellt wor­den, mit­hin nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

II. Die Be­ru­fung ist in der Sa­che un­be­gründet, weil das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben hat. Die frist­lo­se Kündi­gung vom 15.04.2009 ist rechts­un­wirk­sam, weil dem Kläger der Son­derkündi­gungs­schutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu­stand und es an der er­for­der­li­chen Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gemäß § 103 Abs. 1 Be­trVG fehlt.

Wird ei­nem or­dent­li­chen Be­triebs­rats­mit­glied Ur­laub be­wil­ligt, so tritt an die­sem Ta­ge grundsätz­lich ein Fall der zeit­wei­sen Ver­hin­de­rung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ein. Et­was an­de­res kann nur dann gel­ten, wenn das Be­triebs­rats­mit­glied dies vor­her mit­teilt. Oh­ne ei­ne sol­che Mit­tei­lung rückt das ers­te Er­satz­mit­glied mit Be­ginn des Ar­beits­ta­ges nach, oh­ne dass es ei­ner wei­te­ren Hand­lung be­darf. Mit die­sem Zeit­punkt er­langt das Er­satz­mit­glied den Son­derkündi­gungs­schutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Die­ser be­steht je­den­falls

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so lan­ge fort, bis das in Ur­laub be­find­li­che Be­triebs­rats­mit­glied erklärt, es neh­me nun­mehr Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr. Herr M. hat­te für den 15.04.2009 Ur­laub. Es steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer nach der von der ers­ten In­stanz durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me fest, dass Herr M. zu­vor ge­genüber dem Be­triebs­rat nicht erklärt hat­te, dass er am 15.04.2009 für Be­triebs­ratstätig­kei­ten zur Verfügung steht. Der Son­derkündi­gungs­schutz für den Kläger be­gann da­mit am 15.04.2009 um 06.00 Uhr. Er be­stand je­den­falls bis um 10.55 Uhr, so dass die Fra­ge, ob es für § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf die Ab­ga­be oder den Zu­gang der Kündi­gung an­kommt, of­fen blei­ben kann. Zur Über­zeu­gung der Kam­mer ist es für den Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht er­for­der­lich, dass das Er­satz­mit­glied zu kon­kre­ter Be­triebs­ratstätig­keit her­an­ge­zo­gen wird. Auf die zeit­li­che Dau­er der Ver­hin­de­rung kommt es nicht an. Ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken des Be­triebs­rats, um dem Kläger Son­derkündi­gungs­schutz zu ver­schaf­fen, ist nach der von der ers­ten In­stanz durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me zu ver­nei­nen.

1. Wird ei­nem or­dent­li­chen Be­triebs­rats­mit­glied Ur­laub be­wil­ligt, so tritt an die­sem Ta­ge grundsätz­lich ein Fall der zeit­wei­sen Ver­hin­de­rung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ein. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn das Be­triebs­rats­mit­glied dies vor­her mit­teilt. Oh­ne ei­ne sol­che Mit­tei­lung rückt das ers­te Er­satz­mit­glied mit Be­ginn des Ar­beits­ta­ges nach, oh­ne dass es ei­ner wei­te­ren Hand­lung be­darf. Mit die­sem Zeit­punkt er­langt er den Son­derkündi­gungs­schutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Die­ser be­steht je­den­falls so lan­ge fort, bis das in Ur­laub be­find­li­che Be­triebs­rats­mit­glied erklärt, es neh­me nun­mehr Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr.

a) Mit der über­wie­gen­den Mei­nung im Schrift­tum (vgl. GK-Be­trVG/Oet­ker

Be­trVG 9. Aufl. 2010 § 25 Rn. 17; Fit­ting et al., 25. Aufl. 2010 § 25 Rn. 17) geht die Kam­mer im An­schluss an die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus, dass die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub ei­nen Fall der zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung des Be­triebs­rats­mit­glieds gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG erfüllt. Bei frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­dern wird im Fal­le der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub die Be­frei­ung von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung durch die

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Be­frei­ung von der Pflicht er­setzt, sich in­ner­halb der be­triebsübli­chen Zei­ten den Auf­ga­ben ei­nes Be­triebs­rats zu wid­men. Die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub be­wirkt für frei­ge­stell­te Be­triebs­rats­mit­glie­der, dass sie von ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amtstätig­keit sus­pen­diert wer­den und so­mit zeit­wei­lig ver­hin­dert i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG sind (BAG vom 20.08.2002 – 9 AZR 261/01, NZA 2003, 1046, Rn. 42; vgl. auch BAG vom 24.06.1969 – 1 ABR 6/69, AP Nr. 8 zu § 39 Be­trVG). Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um nicht frei­ge­stell­te Be­triebs­rats­mit­glie­der mit der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub nicht eben­falls von ih­ren be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Tätig­keit sus­pen­diert wer­den soll­ten.

b) Ei­ne Ver­hin­de­rung liegt zur Über­zeu­gung der Kam­mer erst dann nicht mehr vor, wenn das Be­triebs­rats­mit­glied, dem Er­ho­lungs­ur­laub be­wil­ligt ist, dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den vor dem Tag des Er­ho­lungs­ur­laubs po­si­tiv an­ge­zeigt hat, dass er gleich­wohl sei­ne Amtstätig­keit ausüben will.

Es kann da­hin­ste­hen, ob dem Be­triebs­rats­mit­glied über­haupt ein Wahl­recht zu­steht, trotz Ur­laubs Be­triebs­ratstätig­keit aus­zuüben. Dies wird teil­wei­se ver­neint, weil nur so rechts­si­cher fest­ste­he, ob ein Fall der Ver­hin­de­rung vor­lie­ge oder nicht. Es ergäben sich auch kei­ne An­halts­punk­te dafür, bis zu wel­chem Zeit­punkt das Be­triebs­rats­mit­glied mit­tei­len müsse, dass es von sei­nem Wahl­recht Ge­brauch ma­che, was ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Ein­hal­tung von La­dungs­fris­ten zu Be­triebs­rats­sit­zun­gen wich­tig sei (so ArbG Em­den vom 13.12.1978 – 1 Ca 420/78, ARSt. 1979, 132; LAG Rhein­land-Pfalz vom 09.04.2001 – 7 Sa 54/01, ju­ris). Al­ler­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 24.06.1969 (a.a.O.) aus­geführt, dass im Fal­le ei­ner Be­ur­lau­bung für ei­nen Lehr­gang, oh­ne dass die Teil­nah­me von dem Be­trieb ver­an­lasst war oder den Auf­ga­ben des Be­triebs­rats die­nen soll­te, das Be­triebs­rats­mit­glied be­rech­tigt, aber nicht ver­pflich­tet sei, an ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung teil­zu­neh­men. Hierfür spre­chen durch­aus prak­ti­sche Gründe, weil es plötz­lich wich­ti­ge und drin­gen­de Be­triebs­rats­sit­zun­gen ge­ben kann, wel­che der Be­triebs­rat auch trotz ei­nes Er­ho­lungs­ur­laubs z.B. sei­nes Vor­sit­zen­den, nicht oh­ne die­sen ent­schei­den will (für ei­ne Be­rech­ti­gung zur Be­triebs­ratstätig­keit trotz Ur­laubs

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DKK/C. Be­trVG 11. Aufl. 2007 § 25 Rn. 17; Fit­ting et al. a.a.O. § 25 Rn. 21; ErfK/Koch 10. Aufl. 2010 § 25 Be­trVG Rn. 4; GK-Be­trVG/Oet­ker a.a.O. § 25 Rn.20; Uh­mann NZA 2000, 576, 579; für Teil­nah­me an Be­triebs­ver­samm­lung trotz Ur­laubs BAG vom 05.05.1987 – 1 AZR 665/85, NZA 1987, 712, Rn. 18). Trotz der Re­ge­lung in § 8 BUrlG lässt sich dies da­mit be­gründen, dass es sich bei dem Be­triebs­rats­amt um ein Eh­ren­amt han­delt (§ 37 Abs. 1 Be­trVG).

Be­jaht man die Möglich­keit, auch während des Ur­laubs Be­triebs­ratstätig­kei­ten aus­zuüben, so muss aus Gründen der Rechts­si­cher­heit das ver­hin­der­te Er­satz­mit­glied dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den je­doch po­si­tiv an­zei­gen, dass er trotz Ur­laubs Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr­neh­men will. So­lan­ge er dies nicht tut, muss er als ver­hin­dert i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG gel­ten (LAG Ber­lin vom 01.03.2005 – 7 TaBV 2220/04, NZA-RR 2006, 32 Rn. 21 f.; GK-Be­trVG a.a.O., § 25 Rn. 24). Die Kam­mer geht da­bei da­von aus, dass das Be­triebs­rats­mit­glied im Fal­le des Er­ho­lungs­ur­laubs bis zu die­sem Zeit­punkt zunächst ob­jek­tiv an der Ausübung des Be­triebs­rats­am­tes ver­hin­dert ist und es sich in­so­weit nicht um ei­ne nur tatsächli­che Ver­mu­tung der Ver­hin­de­rung (GK-Be­trVG/Oet­ker a.a.O. Rn. 20) oder ei­ne Fra­ge der Un­zu­mut­bar­keit (Brill, BlStSozArbR 1983, 177, 179 DKK/C. a.a.O. § 25 Rn. 17; Fit­ting et al. a.a.O. § 25 Rn. 21; HWK/Reichold 3. Aufl. 2008 § 25 Be­trVG Rn. 4) han­delt. Dies folgt dar­aus, dass mit der Gewährung von Ur­laub – wie aus­geführt – nicht nur die Ar­beits­pflicht, son­dern auch die Pflicht zur Be­triebs­ratstätig­keit sus­pen­diert wird. Dies un­ter­schei­det den Er­ho­lungs­ur­laub von der El­tern­zeit aber auch von der Ar­beits­unfähig­keit in Fol­ge von Krank­heit. Zur El­tern­zeit ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te nicht da­zu führt, dass ein Be­triebs­rat an der Ausübung sei­nes Be­triebs­rats­am­tes zeit­wei­lig gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ver­hin­dert ist (BAG vom 25.05.2005 – 7 ABR 45/04, NZA 2005, 1002, Rn. 17). Es hat dies da­mit be­gründet, dass al­lei­ne die Ver­hin­de­rung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung nicht be­deu­tet, dass ei­ne Ver­hin­de­rung be­zo­gen auf die Be­triebs­ratstätig­keit vor­liegt, so­wie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass während El­tern­zeit so­gar Teil­zeittätig­keit möglich sei (§ 15 Abs. 4 BEEG). So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit aus­geführt hat, dass die­se nicht stets zu ei­ner zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung nach § 25

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Abs. 1 Satz 2 Be­trVG führe, geht es da­von aus, dass mit der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit al­len­falls ei­ne Ver­mu­tung der Amts­unfähig­keit ver­bun­den ist (BAG vom 15.11.1984 – 2 AZR 341/83, NZA 1985, 367, Rn. 19; BAG vom 05.09.1986 – 7 AZR 175/85, DB 1987, 1641, Rn. 26). Dies lässt sich da­mit be­gründen, dass ei­ne Er­kran­kung je nach ih­rer Art durch­aus da­zu führen kann, dass die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht mehr er­bracht wer­den kann, wohl aber die Be­triebs­ratstätig­keit. Die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub ist an­ders ge­la­gert, weil die­ser nicht bloß die Ar­beits­pflicht berührt, son­dern auch von der Pflicht zur Be­triebs­ratstätig­keit sus­pen­diert. Soll die­se Su­s­pen­die­rung von der Be­triebs­ratstätig­keit be­ho­ben wer­den, so muss – schon aus Gründen der Rechts­si­cher­heit – das Be­triebs­rats­mit­glied, dem Er­ho­lungs­ur­laub gewährt wird, dies dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den po­si­tiv an­zei­gen. So­lan­ge er dies nicht tut, muss er als ver­hin­dert i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG gel­ten.

2. Der Son­derkündi­gungs­schutz für den Kläger be­gann da­mit am 15.04.2009 um 06.00 Uhr. Er be­stand je­den­falls bis um 10.55 Uhr, so dass die Fra­ge, ob es für § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf die Ab­ga­be oder den Zu­gang der Kündi­gung an­kommt, of­fen blei­ben kann.

a) Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in der ers­ten In­stanz steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass Herrn M. am 14.04.2009 für den 15.04.2009 Er­ho­lungs­ur­laub be­wil­ligt wor­den ist und er nicht zu­vor po­si­tiv ge­genüber dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den an­ge­zeigt hat, dass er trotz sei­nes Er­ho­lungs­ur­laubs für Be­triebs­ratstätig­keit zur Verfügung steht. Im Hin­blick auf die Gewährung des Er­ho­lungs­ur­laubs als sol­chem ist zunächst dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­ser aus­weis­lich des zur Ak­te ge­lang­ten Ur­laubs­an­trags schrift­lich be­wil­ligt wor­den ist. In der Be­weis­auf­nah­me hat Herr M. be­kun­det, dass es kei­ne all­ge­mei­ne Ver­ein­ba­rung ge­ge­ben ha­be, dass man ihn te­le­fo­nisch er­rei­chen könne. Er hat zu­dem wei­ter aus­geführt, dass es auch am 14.04.2009 kei­ne Gespräche mit wei­te­ren Be­triebs­rats­mit­glie­dern ge­ge­ben ha­be, dass man ihn ggfs. am 15.04.2009 an­ru­fen könne. Auch Frau F. hat be­kun­det, dass es am 14.04.2009 in der Be­triebs­rats­sit­zung kei­ne Gespräche gab, dass Herr M. am 15.04.2009 in An­ge­le­gen­hei­ten des Klägers an­ge­ru­fen wer­den könne. Oh­ne

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Rechts­feh­ler ist das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se Aus­sa­gen glaub­haft sind. Hierfür spricht ins­be­son­de­re, dass – wor­auf das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat –Herr M. für Frau F. am 15.04.2009 nur über die Ver­mitt­lung von Herrn F., der die Ge­heim­num­mer von Herrn M. kennt, er­reich­bar war. Auch der Um­stand, dass Herr F. zwei­tes Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats ist, ändert nichts dar­an, dass der Um­stand, dass Herr M. nur über die­sen Um­weg zu er­rei­chen war, für die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­gen spricht. Zu­dem hat Frau F. be­kun­det, dass sie, hätte sie Herrn M. nicht er­reicht, das Gan­ze eben al­lei­ne ent­schie­den hätte.

b) Der Son­derkündi­gungs­schutz be­stand je­den­falls bis um 10.55 Uhr, so dass die Fra­ge, ob es für § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf die Ab­ga­be oder den Zu­gang der Kündi­gung an­kommt, of­fen blei­ben kann. Auf die Dau­er der Ver­hin­de­rung kommt es nicht an.

aa) Im Hin­blick dar­auf, dass mit der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub auch die Pflicht als Be­triebs­rat tätig zu wer­den, sus­pen­diert wird, be­stand die zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung vom Be­ginn des Ar­beits­ta­ges am 15.04.2009 an bis zur ge­gen­tei­li­gen po­si­ti­ven Mel­dung ge­genüber der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den, die frühes­tens um 10.55 Uhr vor­ge­le­gen ha­ben kann.

Die zeit­wei­li­ge Ver­hin­de­rung des Herrn M. be­gann am 15.04.2009 um 06.00 Uhr . Es ist nicht auf den Be­ginn der Ker­nar­beits­zeit um 09.00 Uhr ab­zu­stel­len. Um 06.00 Uhr rück­te der Kläger als ers­tes Er­satz­mit­glied in den Be­triebs­rat nach. Ab die­sem Zeit­punkt stand ihm der Son­derkündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu. Der Fall der Stell­ver­tre­tung tritt mit Be­ginn der Ver­hin­de­rung ei­nes or­dent­li­chen Be­triebs­rats­mit­glieds ein. Von ei­ner förm­li­chen Be­nach­rich­ti­gung des Er­satz­mit­glieds oder ähn­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ist das Nachrücken nicht abhängig. Der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz setzt da­mit mit Be­ginn des Ar­beits­ta­ges ein, an dem ein or­dent­li­ches Be­triebs­rats­mit­glied we­gen Ur­laub ver­hin­dert ist (vgl. BAG vom 17.01.1979 – 5 AZR 891/77, DB 1979, 1136, Rn. 16; BAG vom 06.09.1979 – 2 AZR 548/77, BB 1980, 317, Rn. 32). Dem Be­triebs­rat selbst war zu­dem, wie sich aus der Aus­sa­ge von Frau F.

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er­gibt, der Ur­laub von Herrn M. am 15.04.2010 be­kannt. Das Ein­set­zen des Son­derkündi­gungs­schut­zes mit Be­ginn des Ar­beits­ta­ges recht­fer­tigt sich aus dem Zweck von § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Die­se Vor­schrift will im In­ter­es­se ei­ner möglichst wirk­sa­men Wahr­neh­mung be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Rech­te stets für ei­nen vollzähli­gen Be­triebs­rat sor­gen, selbst kurz­fris­ti­ge Un­ter­bre­chun­gen ver­mei­den und den Be­triebs­rat ent­spre­chend schützen (BAG vom 05.09.1986 a.a.O., Rn. 22). Der Ar­beits­be­ginn kann nicht erst mit der Ker­nar­beits­zeit an­ge­nom­men wer­den. Ar­beits­be­ginn ist bei ei­nem fle­xi­blen Ar­beits­zeit­sys­tem der Zeit­punkt, zu dem vom Ar­beit­ge­ber erst­mals Ar­beit zu­ge­las­sen und gezählt wird. Dies war vor­lie­gend um 06.00 Uhr der Fall. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in ers­ter In­stanz fand der ers­te Kon­takt des Be­triebs­rats mit Herrn M. frühes­tens um 10.55 Uhr statt. Hier­von ist das Ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler aus­ge­gan­gen. Ei­ne ab­wei­chen­de Würdi­gung der Tat­sa­chen­fest­stel­lung war nicht an­ge­zeigt. Vor­her kann aus Gründen der Rechts­si­cher­heit im Fal­le des Er­ho­lungs­ur­laubs nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass kei­ne Ver­hin­de­rung mehr vor­lag. Auf die Dau­er der Ver­hin­de­rung kommt es nicht an, weil auch kurz­fris­ti­ge Ver­hin­de­run­gen ver­mie­den wer­den sol­len (BAG vom 17.01.1979 a.a.O., Rn. 15; BAG vom 15.06.1986 a.a.O., Rn. 22; Brill a.a.O., S. 178; ErfK/Koch a.a.O. § 25 Be­trVG Rn. 4; Uh­mann a.a.O., S. 578 „stun­den­wei­se Ver­hin­de­rung“).

bb) Ei­ne et­wai­ge ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung des Klägers durch den Ar­beit­ge­ber be­traf nur das Ar­beits­verhält­nis, ließ das Be­triebs­rats­amt un­berührt und führ­te da­mit nicht zu ei­ner Ver­hin­de­rung des Klägers als Er­satz­mit­glied, die sei­nem Nachrücken ent­ge­gen­ste­hen könn­te (aA LAG Hamm vom 25.11.2005 – 10 Sa 922/05, ju­ris Rn. 89; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. 2010 § 25 Rn. 8). Be­trof­fen ist nur die Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung und nicht wie bei dem Er­ho­lungs­ur­laub auch das be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Amt. Ei­ne Be­rech­ti­gung zur Frei­stel­lung von den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­ga­ben kommt dem Ar­beit­ge­ber nicht zu. Zu­dem lässt die Frei­stel­lung das Ar­beits­verhält­nis als sol­ches - an­ders als ei­ne Kündi­gung - un­berührt. Im Ge­gen­satz zur Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub oder Krank­heit er­folgt die Frei­stel­lung zu­dem ein­sei­tig durch den Ar­beit­ge­ber. Dies recht­fer­tigt ei­ne von die­sen Ver­hin­de­rungs­tat­be-

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ständen ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung. Aber selbst wenn man da­von aus­ge­hen woll­te, dass es er­for­der­lich sei, dass der Kläger sein In­ter­es­se an fort­ge­setz­ter Be­triebs­ratstätig­keit an­ge­zeigt hätte (so LAG Hamm vom 25.11.2005 – 10 Sa 922/05 a.a.O. Rn. 90), spricht viel dafür, dass dies am Er­geb­nis nichts ändert. Noch in sei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung vom 14.04.2009 geht der Be­triebs­rat da­von aus, dass der Kläger als Er­satz­mit­glied zur Verfügung steht und ver­wei­ger­te des­halb die Zu­stim­mung. Im Er­geb­nis kommt es hier­auf nicht an. Auf die Streit­fra­ge, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein zeit­wei­lig ver­hin­der­tes Er­satz­mit­glied mit den Wir­kun­gen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG in den Be­triebs­rat nachrückt (vgl. hier­zu LAG Frank­furt vom 30.03.2006 – 9/4 TaBV 209/05; GK-Be­trVG/Oet­ker a.a.O. § 25 Rn. 34 mwN), kam es mit­hin eben­falls nicht an.

cc) Da der Son­derkündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG am 15.04.2009 von 06.00 Uhr an bis je­den­falls 10.55 Uhr be­stand, kam es nicht dar­auf an, ob auf den Zeit­punkt der Ab­ga­be der Kündi­gungs­erklärung um 08.00 Uhr oder auf de­ren Zu­gang um 10.00 Uhr ab­zu­stel­len war (vgl. zu die­ser Streit­fra­ge KR/Et­zel 9. Aufl. 2009 § 103 Be­trVG Rn. 62 mwN).

3. Zur Über­zeu­gung der Kam­mer ist es für den Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht er­for­der­lich, dass das Er­satz­mit­glied zu kon­kre­ter Be­triebs­ratstätig­keit her­an­ge­zo­gen wird. Der Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG hängt nicht da­von ab, ob die Er­satz­mit­glie­der be­reits tatsächlich Geschäfte ei­nes Be­triebs­rats­mit­glie­des wahr­ge­nom­men ha­ben, weil er an die Dau­er der Mit­glied­schaft im Be­triebs­rat an­knüpft und auch die Ar­beitsfähig­keit ei­nes vollzähli­gen Be­triebs­ra­tes si­cher­stel­len soll (BAG vom 06.09.1979 a.a.O. Rn. 32). Es trifft zwar zu, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt dies für den nach­wir­ken­den Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG an­ders sieht (BAG vom 12.02.2004 – 2 AZR 163/03, AP Nr. 1 zu § 15 KSchG 1969 Er­satz­mit­glied, Rn. 14). Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ist es aber sach­ge­recht, die Vor­schrif­ten der Sätze 1 und 2 von § 15 Abs. 1 KSchG un­ter­schied­lich aus­zu­le­gen. Hierfür spre­chen sach­li­che Gründe. Da der nach­wir­ken­de Kündi­gungs­schutz die un­abhängi­ge, pflicht­gemäße Ausübung des Am­tes ei­nes Be­triebs­ra­tes ge-

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währ­leis­ten soll, be­darf es kei­ner "Abkühlungs­pha­se", wenn das Er­satz­mit­glied we­der an Sit­zun­gen des Be­triebs­ra­tes teil­ge­nom­men noch an­de­re Be­triebs­ratstätig­kei­ten aus­geübt hat und des­we­gen vor ei­ner mögli­chen In­ter­es­sen­kol­li­si­on be­wahrt wor­den ist (vgl. be­reits BAG vom 06.09.1979 a.a.O. Rn. 32). § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG hin­ge­gen schützt das Be­triebs­rats­amt als sol­ches, un­abhängig von der kon­kre­ten Amtstätig­keit.

4. Ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken des Be­triebs­rats, um dem Kläger Son­derkündi­gungs­schutz zu ver­schaf­fen, ist nach der von der ers­ten In­stanz durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me zu ver­nei­nen. Hier­ge­gen spricht deut­lich, dass nach der Be­weis­auf­nah­me in ers­ter In­stanz fest­steht, dass Herr M. sei­nen Ur­laub be­reits vor­her an­gekündigt hat, er mit­hin nicht ex­tra und nur aus An­lass der be­vor­ste­hen­den Kündi­gung des Klägers Ur­laub ge­nom­men hat. Durch­grei­fen­de An­grif­fe, die es recht­fer­ti­gen, von der Würdi­gung die­ser Aus­sa­ge als glaub­haft ab­zurücken oder die Glaubwürdig­keit des Zeu­gen in Fra­ge zu stel­len, sind mit der Be­ru­fung nicht vor­ge­bracht. Hätte Herr M. den Kläger schützen wol­len, hätte es zu­dem na­he ge­le­gen, sich am 15.04.2009 ganz der Be­triebs­ratstätig­keit zu ent­hal­ten, um nicht die vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­den Un­si­cher­hei­ten im Hin­blick auf den Son­derkündi­gungs­schutz her­bei­zuführen. Dar­auf, wie Herr M. ggfs. sei­ne Frei­zeit in An­se­hung der Cham­pi­ons-Le­ague­spie­le am Abend ge­stal­ten woll­te, kam es nicht an.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zu­ge­las­sen. Die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen bei er­ho­lungs­ur­laubs-be­ding­ter Ab­we­sen­heit ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds für ein nachrücken­des Er-

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satz­mit­glied Kündi­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ein­tritt, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang nicht ab­sch­ließend geklärt. Die Ent­schei­dung weicht zu­dem von der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 25.11.2005 (a.a.O.) ab.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt
Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

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1. Rechts­anwälte

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

gez.: Dr. Gott­hardt gez.: Pe­ra­g­lie gez.: Jatz­kow­ski