HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Mün­chen, Teil­ur­teil vom 01.04.2010, 4 Sa 391/09

   
Schlagworte: Kündigung: Fristlos, Kündigung: Außerordentlich
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 4 Sa 391/09
Typ: Teilurteil
Entscheidungsdatum: 01.04.2010
   
Leitsätze:

I. Notwendige Entscheidungssystematik bei mehreren zeitlich aufeinanderfolgenden außerordentlichen fristlosen, überwiegend gleichzeitig hilfsweise als außerordentlichen ausgesprochenen, Arbeitgeberkündigungen.

II. Unter den konkreten Umständen des Einzelfalls rechtsunwirksame außerordentliche fristlose Kündigung wegen des Vorwurfs des "Anschwärzens" der Arbeitgeberin durch Aufstellen haltloser Behauptungen gegenüber der Polizeibehörde.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Teilurteil vom 25.02.2009, 2b Ca 7565/08 H
   

4 Sa 391/09

2b Ca 7565/08 H
(ArbG München)

 

Verkündet am: 01.04.2010

He­ger

Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le


 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes


TEIL­UR­TEIL

In dem Rechts­streit


B.
B-Straße, A-Stadt


- Kläger und Be­ru­fungskläger -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte C.

C-Straße, C-Stadt


ge­gen


Fir­ma D. GmbH

D-Straße, D-Stadt


- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:
Rechts­an­walt E.

E-Straße, E-Stadt

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Batz und Helm­schrott


für Recht er­kannt:


I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 25. Fe­bru­ar 2009 - 2b Ca 7565/08 H - in Zif­fer 1. teil­wei­se ab­geändert:


Es wird fest­ge­stellt, dass durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. Sep­tem­ber 2005 das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst wor­den ist.


II. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.


III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


T a t b e s t a n d :


Die Par­tei­en strei­ten im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Zu­sam­men­hang um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner – wei­te­ren, zunächst als vor­sorg­li­che aus­ge­spro­che­nen – außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der be­klag­ten Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber dem Kläger.


Der – nach den vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen: am 0.0.1953 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te – Kläger war auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 12.01.1999 (Anl. K4 Bl. 4 bis 6 d. A.) ab 01.02.1999 als „Trieb­fahr­zeugführer“ – Lo­ko­mo­tivführer – bei der Be­klag­ten, die ei­nen Pri­vat­bahn­li­ni­en­ver­kehr in Ober­bay­ern be­treibt, mit ei­ner Vergütung von zu­letzt ca. 0,00 brut­to/Mo­nat beschäftigt.

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Die Be­klag­te hat­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger erst­mals mit Schrei­ben vom 07.09.2005 außer­or­dent­lich frist­los, gleich­zei­tig hilfs­wei­se or­dent­lich (auf­grund der an­wend­ba­ren ta­rif­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist: zum 31.12.2005) gekündigt. Die­se Kündi­gung ist ins­ge­samt Ge­gen­stand ei­ner an­de­ren, frühe­ren, mit Kla­ge­schrift­satz vom 16.09.2005 ein­ge­reich­ten, Kündi­gungs­schutz­kla­ge (München, Az. 2b Ca 14552/05 H). Streit­ge­genstände des vor­lie­gen­den Rechts­streits gemäß, zunächst, Kla­ge­schrift­satz vom 23.09.2005 sind ei­ne wei­te­re vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 20.09.2005 (Bl. 7 d. A.) – über die durch vor­lie­gen­des Teil­ur­teil ent­schie­den ist - so­wie nach­fol­gen­de, je­weils mit Schrei­ben vom 28.09.2005 eben­falls vor­sorg­lich zum ei­nen als außer­or­dent­li­che frist­lo­se und zum an­de­ren gleich­zei­tig als hilfs­wei­se or­dent­lich frist­gemäß - wie­der­um zum 31.12.2005 - aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen der Be­klag­ten (Anl. K3 u. K4, Bl. 14 u. Bl. 15 d. A.).


Im (ers­ten) Rechts­streit hat­te das Ar­beits­ge­richt mit En­dur­teil vom 19.05.2006 die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2005 so­wohl als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser als auch als or­dent­li­cher Kündi­gung fest­ge­stellt, gleich­zei­tig je­doch das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag der Be­klag­ten zum 31.12.2005 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­gelöst. Im Ver­fah­ren über die von bei­den Par­tei­en hier­ge­gen ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (Az. 8 Sa 787/06) nach durch­geführ­ter Be­weis­auf­nah­me mit Be­schluss vom 12.02.2008 die­sen Rechts­streit bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über die zeit­lich späte­ren Kündi­gun­gen (vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005) mit der nähe­ren Be­gründung aus­ge­setzt, dass sich die Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls hin­sicht­lich der dort erst­in­stanz­lich auch ent­schie­de­nen or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07.09.2005 im Hin­blick auf die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen späte­ren außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 an ei­ner Ent­schei­dung ge­hin­dert se­he und sie an­ge­sichts der Be­gründung „die­ser bei­den Kündi­gun­gen“ von der Möglich­keit ei­ner (Teil-)Ent­schei­dung über die Rechts­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 07.09.2005 als sol­cher ab­se­he.


Im vor­lie­gen­den Rechts­streit hat das Ar­beits­ge­richt München mit Teil­ur­teil vom 25.02.2009 die Kla­ge hin­sicht­lich der ge­stell­ten Anträge zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 und gleich­zei­tig hin­sicht­lich der nach­fol­gen­den (drit­ten) außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 28.09.2005 ab­ge­wie­sen. Auf Hin­weis der Be­ru­fungs­kam­mer auch dar­auf, dass über die hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen –

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die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005 und die wei­te­re vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se und gleich­zei­ti­ge hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung je­weils vom 28.09.2005 - erst nach rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung im Par­al­lel­ver­fah­ren (8 Sa 787/06) über die zeit­lich vor­an­ge­gan­ge­ne (ers­te) Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung i. S. de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und da­mit des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses über die­sen Ter­min hin­aus ent­schie­den wer­den könne, hat die Be­klag­te mit Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 07.12.2009 zum dor­ti­gen Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit­tei­len las­sen, dass die Fra­ge der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 07.09.2005 (als sol­cher) nicht wei­ter ver­folgt wer­de – was die zuständi­ge 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München mit Be­schluss vom 07.12.2009 als Rück­nah­me der Be­ru­fung der Be­klag­ten hin­sicht­lich der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zur Kündi­gung vom 07.09.2005 in de­ren Form als außer­or­dent­li­cher Kündi­gung ge­wer­tet hat.


Die Be­klag­te stützt die vor­lie­gend ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.09.2005 al­lein dar­auf, dass der Kläger am 25.08.2005 bei der Po­li­zei­wa­che in A-Stadt mit dem Ziel vor­ge­spro­chen ha­be, die Be­klag­te an­zu­schwärzen und in Miss­kre­dit zu brin­gen, ins­be­son­de­re ein auf­sichts­recht­li­ches Ver­fah­ren des Ei­sen­bahn­bun­des­am­tes als un­mit­tel­ba­rer Auf­sichts­behörde ge­gen die Be­klag­te ein­zu­lei­ten. Wohl als Re­ak­ti­on auf die vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen ha­be der Kläger hier­bei wahr­heits­wid­ri­ge Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt, dass es bei der Be­klag­ten er­heb­li­che Pro­ble­me mit der Funk­ti­on der Brems­an­la­ge ge­ge­ben, er die Be­klag­te be­reits mehr­fach in schrift­li­cher Form über ei­nen sog. Störbo­gen da­von in Kennt­nis ge­setzt ge­habt ha­be und in der Ver­gan­gen­heit auch mit Bränden bei/von der Be­klag­ten nachlässig um­ge­gan­gen wor­den sei.


We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts hin­sicht­lich der durch das vor­lie­gen­de Teil­ur­teil des Be­ru­fungs­ge­rich­tes al­lein ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2008 und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug hier­zu im Übri­gen wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes München vom 25.02.2009, das den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 20.04.2009 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die Kla­ge – auch – hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen hat, dass die­se Kündi­gung nicht we­gen un­ter­blie­be­ner oder nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­ra­tes oder im Hin­blick auf die Ein­hal­tung

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der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam und un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB be­rech­tigt sei, da das Gespräch des Klägers am 25.08.2005 in der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt über die be­haup­te­ten Si­cher­heitsmängel bei der Be­klag­ten als Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net sei, weil der Kläger dort zu­min­dest leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben ge­macht und da­mit ge­rech­net ha­be, dass Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te durch das Ei­sen­bahn­bun­des­amt oder die Staats­an­walt­schaft ein­ge­lei­tet würden, was mit dem Ziel des Klägers er­folgt sei, die Be­klag­te an­zu­schwärzen und in Miss­kre­dit zu brin­gen. Der Kläger ha­be in die­sem Gespräch mas­si­ve Si­cher­heits­vorwürfe ge­gen die Be­klag­te er­ho­ben, oh­ne dass er im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mehr als ei­nen ein­zi­gen kon­kre­ten Fall ei­ner be­ein­träch­tig­ten Brems­funk­ti­on des vom Kläger ge­steu­er­ten Zu­ges be­nen­nen hätte können oder An­halts­punk­te für Brems­pro­ble­me in den Zügen der Be­klag­ten sonst vorlägen. Die Un­ter­stel­lun­gen des Klägers hier­zu er­schie­nen des­halb ab­so­lut ab­strus. Da­mit sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung der er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 wirk­sam und ha­be das Ar­beits­verhält­nis be­en­det - wes­halb die Kündi­gungs­schutz­kla­ge hin­sicht­lich der wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zum 28.09.2005 eben­falls un­be­gründet sei, da da­mit zu die­sem Zeit­punkt gar kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den ha­be, das auf­gelöst hätte wer­den können.


Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers mit Schrift­satz sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 08.05.2009, am sel­ben Tag zunächst per Te­le­fax beim Lan­de­sar-beit­ge­richt ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung er nach auf sei­nen An­trag er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 22.07.2009 mit Schrift­satz vom sel­ben Tag, an die­sem Tag wie­der­um zunächst per Te­le­fax beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, aus­geführt hat, dass dem Be­richt des Klägers ge­genüber ei­nem ihm be­kann­ten Po­li­zis­ten in A-Stadt über si­cher­heits­re­le­van­te Mängel an den Fahr­zeu­gen der Be­klag­ten, der der frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 zu­grun­de lie­ge, vor­aus­ge­gan­gen sei, dass er als ver­ant­wort­li­cher Zugführer am 17.07.2005 zum wie­der­hol­ten Ma­le Pro­ble­me mit der ex­ak­ten Funk­ti­on der Ge­trie­be­brem­se des von ihm ge­steu­er­ten Zu­ges ge­habt ha­be, wel­che Pro­ble­me die Be­klag­te of­fen­sicht­lich ge­kannt, je­doch nicht aus­rei­chend ernst ge­nom­men, son­dern ab­ge­strit­ten ha­be. Der Kläger ha­be die­se Be­ein­träch­ti­gung der Brems­funk­ti­on an dem von ihm ge­steu­er­ten Zug an die­sem Tag spätabends bei Dienst­schluss in das sog. Überg­a­b­e­buch ein­ge­tra­gen. Am Fol­ge­tag, 18.07.2005, ha-

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be der Kläger al­ler­dings se­hen müssen, dass der von ihm am Vor­tag ge­fah­re­ne feh­ler­haf­te Zug be­reits wie­der an­der­wei­tig in Ein­satz ge­we­sen sei, worüber der Kläger be­un­ru­higt ge­we­sen sei. Am Fol­ge­tag ha­be die­ser Zug an ei­nem Bahnüber­gang zwi­schen F-Stadt und G-Stadt ei­ne Not­brem­sung durch­geführt und sei erst ei­ni­ge Me­ter hin­ter dem Bahnüber­gang zum Ste­hen ge­kom­men, wes­halb es zu ei­ner Kol­li­si­on mit ei­nem Pkw ge­kom­men sei, des­sen In­sas­se getötet wor­den sei. Nach Kennt­nis des Klägers sei die­ser Vor­fall trotz des tödli­chen Un­falls von der Staats­an­walt­schaft nicht wei­ter un­ter­sucht wor­den, wes­halb un­ge­prüft ge­blie­ben sei, ob die­ser Zug we­gen der vom Kläger zu­vor wahr­ge­nom­me­nen Brems­pro­ble­me ei­nen zu lan­gen Brems­weg ge­habt ha­be – bei kor­rek­ter An­wen­dung der Vor­schrif­ten hätte die­ser Zug vor dem Bahnüber­gang zum Ste­hen kom­men müssen, wo­durch der tödli­che Un­fall ver­mie­den wor­den wäre. Ähn­li­che Ein­drücke man­geln­den Si­cher­heits­den­kens bei der Be­klag­ten ha­be der Kläger auch sonst ge­won­nen; er ha­be ei­ne Häufung von Bränden im Zug­be­trieb der Be­klag­ten er­lebt, oh­ne dass de­ren Ur­sa­chen ab­sch­ließend geklärt wor­den sei­en, des­halb Wie­der­ho­lungs­ge­fahr we­gen ei­nes Kon­struk­ti­ons­feh­lers nicht aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei. Nach dem tödli­chen Un­fall vom 19.07.2005 ha­be der Kläger sich verstärkt Sor­gen ge­macht, selbst ein­mal in ei­nen sol­chen Un­fall ver­wi­ckelt zu wer­den, wes­halb er – nach­dem er bei der Geschäfts­lei­tung mit sei­nen Si­cher­heits­be­den­ken nicht durch­ge­drun­gen sei - nach ei­ni­gen Wo­chen ei­nen be­freun­de­ten Po­li­zis­ten um Rat ge­fragt ha­be, wo­bei er hier­durch we­der bei der Mut­ter­ge­sell­schaft noch beim Ei­sen­bahn­bun­des­amt förm­li­che Schrit­te ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber ein­lei­ten ha­be wol­len. Ihm sei zwar im Ver­lauf des Gesprächs be­wusst ge­wor­den, dass letzt­lich auch der Vor­ge­setz­te des Po­li­zis­ten von die­sem Gespräch er­fah­ren würde, er ha­be aber nicht im Ent­fern­tes­ten da­mit ge­rech­net, dass der Ak­ten­ver­merk hierüber so­fort dem Ei­sen­bahn­bun­des­amt über­mit­telt wer­den würde. Der Kläger ha­be in die­sem Gespräch mit dem Sach­be­ar­bei­ter der Po­li­zei we­der fal­sche An­ga­ben ge­macht noch hätten die­se dem „An­schwärzen“ der Be­klag­ten, viel­mehr den Si­cher­heits­be­lan­gen ge­dient. Da­mit sei­en die schützens­wer­ten Rech­te der Be­klag­ten an ei­nem gu­ten Leu­mund mit dem In­ter­es­se des Klägers an sei­ner körper­li­chen Un­ver­sehrt­heit, sei­ner Ver­ant­wort­lich­keit als Zugführer und sei­nem straf­recht­li­chem Ri­si­ko ab­zuwägen ge­we­sen.


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Der Kläger be­an­tragt:


Es wird fest­ge­stellt, dass die von der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger mit Schrei­ben vom 20.09.2005 aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 22.09.2005, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det hat.


Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­tra­ges auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis rich­tig und es ihr nicht mehr zu­mut­bar sei, den Kläger wei­ter­zu­beschäfti­gen. Mo­ti­va­ti­on sei­nes Han­dels sei es ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung nicht ge­we­sen, im Gespräch mit dem Po­li­zei­be­am­ten Be­den­ken hin­sicht­lich der Be­triebs­si­cher­heit der von der Be­klag­ten ein­ge­setz­ten Züge zum Aus­druck zu brin­gen, son­dern der Kläger sei verärgert darüber ge­we­sen, dass er we­gen Fehl­ver­hal­tens zu­vor drei­mal ar­beits­recht­lich ab­ge­mahnt ge­we­sen sei, vor al­lem we­gen Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen in sog. Lang­sam­fahr­stel­len, wes­halb er ver­sucht ha­be, für sich ei­ne „Sto­ry“ zu er­fin­den, um sei­ne un­ver­ant­wort­li­chen Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen zu ba­ga­tel­li­sie­ren. Der Kläger ha­be ge­glaubt, dass dann, wenn er nur genügend Staub auf­wirb­le, sein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten nicht mehr er­kenn­bar sei oder in den Hin­ter­grund tre­te. Mit dem Gespräch bei der Po­li­zei ha­be der Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung we­gen er­neu­ter Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tun­gen nach Mit­teln und We­gen zur Ba­ga­tel­li­sie­rung der ihm zur Last ge­leg­ten Verstöße ge­sucht. Die Be­haup­tun­gen des Klägers, dass am 17.07.2005 zum wie­der­hol­ten Ma­le Pro­ble­me mit der ex­ak­ten Funk­ti­on der Ge­trie­be­brem­se des von ihm ge­fah­re­nen Zu­ges auf­ge­tre­ten sei­en, würden be­strit­ten. Le­dig­lich nach der Ab­mah­nung des Klägers vom 20.06.2005 we­gen ei­nes Ge­schwin­dig­keits­ver­s­toßes am 14.06.2005 sei am 22.06.2005 auf dem Schreib­tisch des Trieb­fahr­zeug­dis­po­nen­ten der Be­klag­ten im Bahn­be­triebs­werk A-Stadt ein­mal ein vom Kläger aus­ge­stell­ter Störbo­gen auf­ge­taucht, wor­auf­hin der mo­nier­te Ta­cho­me­ter er­setzt und über­prüft und da­bei ein ein­wand­frei­es Funk­tio­nie­ren und ei­ne op­ti­ma­le Ein­stel­lung die­ses Gerätes fest­ge­stellt wor­den sei­en. Sons­ti­ge Feh­ler­mel­dun­gen ha­be der Kläger zu kei­nem Zeit­punkt ab­ge­ge­ben. Das Ver­hal­ten des Klägers sei um­so schlim­mer, da er sei­ne frei er­fun­de­ne Ge­schich­te mit sei­nem Zug ver­knüpfe, der, wie aus der Pres­se be­kannt, we­nig später in ei­nen Un­fall mit Per­so­nen­scha­den ver­wi­ckelt wor­den sei, weil ein


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Kraft­fah­rer das Warn­si­gnal am Bahnüber­gang über­se­hen ge­habt ha­be. Dass der Kläger hier­bei ins Blaue hin­ein phan­ta­siert ha­be, wer­de letzt­lich auch da­durch be­legt, dass so­wohl das durch­geführ­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren als auch Er­mitt­lun­gen des Ei­sen­bahn­bun­des­am­tes zu kei­nem Er­geb­nis ge­langt sei­en. Der vom Kläger ge­gen die Be­klag­te er­ho­be­ne Vor­wurf, min­des­tens fahrlässig den Tod ei­nes an­de­ren Men­schen ver­ur­sacht zu ha­ben, wie­ge schwer. Das Ar­beits­ge­richt sei zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die­ses Gespräch in der Po­li­zei­wa­che A-Stadt zur Recht­fer­ti­gung ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung an sich ge­eig­net sei, da der Kläger nicht ernst­haft da­mit ge­rech­net ha­be, dass die­ses Gespräch mit dem ihm be­kann­ten Po­li­zei­be­am­ten un­ter vier Au­gen blei­ben würde, son­dern wei­te­re Fol­gen nach sich zie­hen müsse, zu­mal es sein Ziel ge­we­sen sei, die von ihm be­haup­te­ten Missstände bei der Be­klag­ten ab­zu­stel­len. Auch die Grundsätze der In­ter­es­sen­abwägung könn­ten der Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 nicht ent­ge­gen­ste­hen. Hier­bei ver­dien­ten die Gründe, die den Ar­beit­neh­mer zur An­zei-ge­er­stat­tung be­wo­gen hätten, be­son­de­re Be­deu­tung. Er­fol­ge die Er­stat­tung der An­zei­ge aus­sch­ließlich, um den Ar­beit­ge­ber zu schädi­gen bzw. „fer­tig­zu­ma­chen“, könne ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on vor­lie­gen.


We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug zur vor­lie­gend al­lein ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.09.2005 im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 22.07.2009 und vom 27.08.2009 so­wie - hin­sicht­lich der pro­zes­sua­len, ent­schei­dungs­stra­te­gi­schen, Si­tua­ti­on - auf die recht­li­chen Hin­wei­se der Be­ru­fungs­kam­mer gemäß der ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29.10.2009 Be­zug ge­nom­men.


Das Be­ru­fungs­ge­richt hat auf­grund Be­weis­be­schlus­ses vom 11.03.2010 Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ein­ver­nah­me des von bei­den Par­tei­en be­nann­ten Zeu­gen H. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 11.03.2010 ver­wie­sen.


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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers hat zunächst hin­sicht­lich der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­rich­tes zur wei­te­ren außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 in der Sa­che Er­folg.


I.


Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).


II.


Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die erst­in­stanz­li-che Ent­schei­dung zur Wirk­sam­keit der – wei­te­ren – außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 rich­tet.


1. Im An­schluss an die ausführ­li­chen recht­li­chen Hin­wei­se der Be­ru­fungs­kam­mer in der (ers­ten) münd­li­chen Ver­hand­lung am 29.10.2009, die in der dor­ti­gen Sit­zungs­nie­der­schrift fest­ge­hal­ten sind, wird - auch im Hin­blick auf die Fort­set­zung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens und die pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­si­tua­ti­on - auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:


a) Die Ent­schei­dung über die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen, zunächst kon­se­quent als vor­sorg­li­che aus­ge­spro­che­nen, wei­te­ren Kündi­gun­gen der Be­klag­ten – die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005, über die vor­lie­gend be­fun­den ist, und die wie­der­um zeit­lich da­nach erklärte vor­sorg­li­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 28.09.2005 so­wie die or­dent­li­che Kündi­gung eben­falls vom 28.09.2005 zum 31.12.2005 – setzt zwin­gend vor­aus, dass zu­vor rechts­kräftig fest­steht, dass zu die­sen Zeit­punk­ten über­haupt ein, da­mit al­ler­erst künd­ba­res – weil erst da­durch

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von den vor­sorg­li­chen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 er­fass­ba­res –, Ar­beits­verhält­nis be­stand. War das Ar­beits­verhält­nis be­reits durch die ers­te, außer­or­dent­li­che frist­lo­se, Kündi­gung vom 07.09.2005 be­en­det, wäre da­mit al­len späte­ren Kündi­gun­gen, auch der hier un­mit­tel­bar streit­ge­genständ­li­chen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 20.09.2005, der Bo­den ent­zo­gen – die­se da­mit, als kon­se­quent vor­sorg­li­che erklärte, au­to­ma­tisch ob­so­let.


Dies be­dingt zwangsläufig, dass vor ei­ner Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Rechts­streit über die nach­ran­gi­gen – vor­sorg­li­chen - Kündi­gun­gen die zeit­lich als ers­te aus­ge­spro­che­ne und zeit­lich am frühes­ten wir­ken­de Kündi­gung der Be­klag­ten – die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se frist­gemäß (eben­falls zum 31.12.2005) aus­ge­spro­che­ne, Kündi­gung vom 07.09.2005 - als sol­che außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung im Par­al­lel­ver­fah­ren rechts­kräftig für rechts­un­wirk­sam be­fun­den sein muss­te (vgl. hier­zu näher et­wa BAG, U. v. 27.04.2006, 2 AZR 360/05, AP Nr. 55 zu § 9 KSchG 1969 – Az. 17 f/25 - ; BAG, B. v. 26.06.2008, 6 AZN 648/07, AP 66 zu § 4 KSchG 1969 – Rz. 12 - ; U. v. 10.11.2005, 2 AZR 623/04, EzA Nr. 11 zu § 626 BGB 2002 – I. 1. b aa der Gründe - ; U. v. 16.06.2005, 6 AZR 451/04 EzA Nr. 15 zu § 17 KSchG – III. 3. a der Gründe - ; U. v. 28.11.2007, 5 AZR 952/06 EzA Nr. 4 zu § 626 BGB 2002 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung – Rz. 12 – , je­weils m. w. N.).


b) So­lan­ge dies noch of­fen war, hätte des­halb im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über die späte­ren kon­se­quent zunächst vor­sorg­li­chen – zeit­lich später erklärten und als außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gun­gen das Ar­beits­verhält­nis später be­en­den­den –, Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 nicht ent­schie­den wer­den können und dürfen – bzw. hätte, bei je­der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die­se hier ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen vor Ab­schluss des Ver­fah­rens über die vor­ran­gi­ge ers­te außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 07.09.2005, da­mit zwangsläufig de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit fest­ge­stan­den, da die Möglich­keit ei­ner ab­wei­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit der zeit­lich ers­ten Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung zur Rechts­kraft­durch­bre­chung (§ 323 ZPO) der Ent­schei­dung über die späte­re(n) Kündi­gung(en) vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005 führen könn­te (vgl. BAG, aaO).


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Aus die­sen Gründen hätte das Ar­beits­ge­richt vor rechts­kräfti­gem Ab­schluss des so­mit in­so­weit vor­greif­li­chen an­de­ren Ver­fah­rens über die Kündi­gung vom 07.09.2005 als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser Kündi­gung hier erst­in­stanz­lich nicht be­reits über die vor­lie­gend ver­fah­rens­ge­genständ­li­chen nach­fol­gen­den Kündi­gun­gen ent­schei­den dürfen – um­so we­ni­ger im an­de­ren Ver­fah­ren (Ar­beits­ge­richt München, Az. 2b Ca 14552/05 H bzw. nun­mehr LAG München, 8 Sa 787/06) über die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2005 als hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gung zum 31.12.2005 be­fin­den (und das Ar­beits­verhält­nis, wie dort ge­sche­hen, zu die­sem Ter­min auflösen) können, da auch Letz­te­res lo­gisch zwin­gend vor­aus­setzt, dass die vor­lie­gend streit­ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 (als al­lein frist­lo­se Kündi­gung) und vom 28.09.2005 (so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se als auch als or­dent­li­che Kündi­gung eben­falls zum 31.12.2005) das Ar­beits­verhält­nis eben­so nicht be­reits rechts­wirk­sam vor oder mit dem 31.12.12005 auf­gelöst ge­habt hätten (!) – was eben vor Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung über die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 20.09.2005 und vom 28.09.2005, Letz­te­re auch als hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.12.2005, ei­ne statt­ge­ben­de Ent­schei­dung über die (hilfs­wei­se) or­dent­li­che Kündi­gung vom 07.09.2005 zum 31.12.2005 und Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu letz­te­rem Ter­min aus­ge­schlos­sen hätte.


Da­mit hätte auch der Aus­set­zungs­be­schluss der 8. Kam­mer des LAG München im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren über die Kündi­gung vom 07.09.2005 hin­sicht­lich die­ser - als außer­or­dent­li­cher frist­lo­ser - vor­greif­li­chen Kündi­gung in­so­weit nicht er­ge­hen dürfen (dies ha­ben al­ler­dings bei­de Par­tei­en oh­ne Wei­te­res hin­ge­nom­men – wes­halb sie an der vor al­lem auch hier­durch ver­ur­sach­ten mitt­ler­wei­le nicht un­er­heb­li­chen Ge­samt­ver­fah­rens­dau­er ei­ne „Mit­schuld“ tref­fen dürf­te ...).


c) Nach­dem je­doch die Be­klag­te nach den ent­spre­chen­den Hin­wei­sen der Be­ru­fungs­kam­mer in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29.10.2009 end­lich – er­sicht­lich auf noch­ma­li­ge Nach­fra­ge des zwi­schen­zeit­li­chen Vor­sit­zen­den der 8. Kam­mer – mit Schrift­satz vom 07.12.2009 zum Ver­fah­ren 8 Sa 787/06 erklärt hat, dass die dort mit „An­schluss­be­ru­fung“ (?) gel­tend ge­mach­te Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2009 als außer­or­dent­li­cher (frist­lo­ser) Kündi­gung nicht mehr wei­ter­ver­folgt wer­de – was die Kam­mer 8 mit Be­schluss vom 07.12.2009 kon­se­quent als Rück­nah­me der Be­ru­fung der Be­klag­ten dort hin­sicht­lich der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.09.2009 als außer­or­dent­li­cher Kündi­gung ge­wer­tet hat – , war, al­le-

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rerst, der Weg zur Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die vor­lie­gen­den streit­ge­genständ­li­chen späte­ren Kündi­gun­gen der Be­klag­ten, zunächst der hier ent­schie­de­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2005, frei.

d) Aus im Er­geb­nis ähn­li­chen Gründen wie vor­ste­hend hätte das Ar­beits­ge­richt hier auch nicht durch „Teil­ur­teil“ ent­schei­den dürfen, da es in der Sa­che so­wohl die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 20.09.2005 als ma­te­ri­ell­recht­lich wirk­sam an­ge­se­hen und auch gleich­zei­tig - da­mit überflüssig – über die wei­te­re vor­sorg­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 28.09.2005 (!) und da­mit aus sei­ner Sicht über den Streitstoff die­ses Rechts­streits ins­ge­samt ent­schie­den hat ...


2. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 – die
al­lein als sol­che, als ein­zi­ge der in bei­den (Be­ru­fungs-)Ver­fah­ren streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen, nicht gleich­zei­tig vor­sorg­lich auch als or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen ist – ist rechts­un­wirk­sam.


a) Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung setzt das Vor­han­den­sein ei­nes wich­ti­gen Grun­des und da­mit das Vor­lie­gen von Tat­sa­chen vor­aus, auf Grund de­rer dem - hier - kündi­gen­den Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nur bis zum Ab­lauf der Frist ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (§ 626 Abs. 1 BGB) - wo­bei hier­bei näher zu prüfen ist, ob zunächst ein Sach­ver­halt vor­liegt, der an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu bil­den, und ob die­ser so­dann auch bei Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen ver­mag (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts). Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung muss die ul­ti­ma ra­tio sein, sie ist des­halb nur zulässig, wenn die Kündi­gungs­gründe das Ar­beits­verhält­nis so un­zu­mut­bar be­las­ten, dass kei­ne mil­de­ren Mit­tel - wie ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, Ände­rungskündi­gung, Ver­set­zung oder Ab­mah­nung - in Be­tracht kom­men (eben­so ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. zu­letzt et­wa U. v. 05.11.2009, 2 AZR 609/08, NJW 2010, S. 955 f – Rz. 12 - ).

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b) Die Be­klag­te stützt die­se Kündi­gung vom 20.09.2005 dar­auf – und kann sich we­gen der nur hier­auf be­zo­ge­nen Anhörung des Be­triebs­ra­tes mit Schrei­ben vom 15.09.2005 (Anl. B 2, Bl. 51 bis Bl. 53 d. A.) ma­te­ri­ell­recht­lich al­lein dar­auf stützen (vgl. auch un­ten 3.) - , dass der Kläger die Be­klag­te, de­ren Geschäftsführer, am 25.08.2005 ge­genüber der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt/A-Stadt – dem zweit­in­stanz­lich ver­nom­me­nen Zeu­gen H. – we­gen an­geb­li­cher Si­cher­heitsmängel bei der Be­klag­ten aus halt­lo­sen Gründen „an­ge­schwärzt“ und da­mit, ab­sicht­lich, behörd­li­che Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te in­iti­iert ha­be.


aa) Nach der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei der kündi­gungs­recht­li­chen Be­wer­tung von Straf­an­zei­gen ge­gen den Ar­beit­ge­ber, eben­so von An­zei­gen ge­genüber (Auf­sichts-)Behörden u. ä. zu berück­sich­ti­gen, dass hier­in zwar ei­ne kündi­gungs­re­le­van­te Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten, der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 242 BGB), auch gemäß vor­ste­hen­der Ausführun­gen i. S. ei­nes Grun­des für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung „an sich“ lie­gen kann, je­doch zu be­ach­ten ist, dass zum ei­nen bei schwer­wie­gen­den Vorwürfen ein sonst im Re­gel­fall er­for­der­li­cher vor­aus­ge­gan­ge­ner Ver­such ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Klärung nicht not­wen­dig ist und zum an­de­ren der Ar­beit­neh­mer mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge grundsätz­lich ein staatsbürger­li­ches Recht, ein von der Rechts­ord­nung ein­geräum­tes Grund­recht, in An­spruch nimmt und die Reich­wei­te und Gren­zen der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht durch die Grund­rech­te näher aus­ge­stal­tet sind. Dies im­pli­ziert, dass es mit den Grund­ge­bo­ten des Rechts­staats nicht ver­ein­bar ist, wenn der­je­ni­ge, der in gu­tem Glau­ben – oh­ne wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben hier­bei ge­macht zu ha­ben - ei­ne Straf­an­zei­ge er­stat­tet, Nach­tei­le da­durch er­lei­den soll, dass sich sei­ne Be­haup­tung nach behörd­li­cher Prüfung später als un­rich­tig oder nicht aufklärbar er­weist. Die (nicht wis­sent­li­che un­wah­re oder leicht­fer­ti­ge) Straf­an­zei­ge ei­nes Bürgers liegt im all­ge­mei­nen In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Rechts­frie­dens und an der Aufklärung von Straf­ta­ten, wor­auf der Rechts­staat nicht ver­zich­ten kann. Je­doch darf sich die An­zei­ge des Ar­beit­neh­mers nicht als ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers oder sei­ner Re­präsen­tan­ten dar­stel­len, wofür in­di­zi­ell so­wohl die nach­fol­gen­de Be­rech­ti­gung der An­zei­ge als auch die Mo­ti­va­ti­on des An­zei­gen­den oder ein feh­len­der in­ner­be­trieb­li­cher Hin­weis auf die an­ge­zeig­ten Missstände spre­chen können; auch die Gründe, die den Ar­beit­neh­mer zur An­zei­ge­er­stat­tung be­wo­gen ha­ben,

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ver­die­nen be­son­de­re Be­ach­tung. Es ist des­halb im Ein­zel­fall zu be­stim­men, wann dem Ar­beit­neh­mer ein vor­he­ri­ges in­ner­be­trieb­li­ches Vor­ge­hen oh­ne Wei­te­res zu­mut­bar ist und ein Un­ter­las­sen des­halb ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten dar­stellt (vgl. näher BAG, U. v. 07.12.2006, 2 AZR 400/00, NJW 2007, S. 2204 f – Rz. 17 der Gründe - ; U. v. 12.01.2006, 2 AZR 21/05, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung – Rzn. 45 f - ; U. v. 03.07.2003, 2 AZR 235/02, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung – Rzn. 26 f - ; insb. auch BVerfG, B. v. 02.07.2001, 1 BvR 2049/00, NJW 2001, S. 3474 f ; sie­he zu ein­schlägi­gen Sach­ver­hal­ten auch LAG Rhein­land-Pfalz, U. v. 17.11.2004, 10 Sa 1329/03, AuA 2005, S. 502 f; LAG Nie­der­sach­sen, U. v. 13.06.2005, 5 Sa 137/02, RDV 2006, S. 173 f; LAG Ber­lin, U. v. 28.03.2006, 7 Sa 1884/05 – Ju­ris – ; hier­zu Dei­se­roth, ZRP 2007, S. 25 f; ders. AuR 2007, S. 198 f; Bin­kert, AuR 2007, S. 195 f).


bb) Hier­nach und vor al­lem auch nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me durch die Ein­ver­nah­me des Zeu­gen Po­li­zei­haupt­kom­mis­sar H., den der Kläger am 25.08.2005 als Po­li­zei­be­am­ten und gleich­zei­tig Nach­barn auf­ge­sucht und der so­dann den, an­ony­mi­sier­ten, kündi­gungs­auslösen­den Ak­ten­ver­merk vom 26.08.2005 über die­ses Gespräch er­stellt hat­te (Anl. B 5, Bl. 59 d. A.), kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass hier über­haupt ein Grund für ei­ne Kündi­gung, zu­mal für ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung, vor­liegt.

(1) Der Zeu­ge H., Po­li­zei­be­am­ter bei der Po­li­zei­in­spek­ti­on C-Stadt/A-Stadt, hat vor der Be­ru­fungs­kam­mer aus­ge­sagt, dass er den Kläger als sei­nen Nach­barn, der im Haus ne­ben dem Wohn­haus des Zeu­gen, in dem sich auch die Po­li­zei­wa­che (in der der Zeu­ge tätig sei) be­fin­de, woh­ne, ken­ne. Am frag­li­chen Tag sei der Kläger bei ihm in der Po­li­zei­wa­che er­schie­nen und ha­be ei­nen ver­trau­li­chen Rat ha­ben wol­len, wo­bei der Zeu­ge die er­be­te­ne Ver­trau­lich­keit nicht von vorn­her­ein zu­si­chern ha­be können. Der Kläger ha­be dem Zeu­gen dann in­ner­be­trieb­li­che Pro­ble­me bei der Be­klag­ten, we­gen de­rer auch be­reits ab­ge­mahnt ge­we­sen sei, ge­schil­dert und ge­fragt, wie er sich ver­hal­ten sol­le. Der Kläger ha­be hier­bei geäußert, dass er Angst ha­be, dass et­was pas­sie­re, da die Brem­sen nicht so wie er­war­tet funk­tio­niert hätten. Der Kläger ha­be auch von Bränden bei der Be­klag­ten und da­von erzählt, dass man dort des­we­gen nicht so ge­nau nach­ge­schaut ha­be.

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Der Zeu­ge ha­be den Ein­druck ge­habt, dass der Kläger sich in ei­nem Ge­wis­sens­kon­flikt be­fun­den und auch Angst ge­habt ha­be.


Die Aus­sa­ge des Zeu­gen H. war für die Be­ru­fungs­kam­mer un­ein­ge­schränkt glaub­haft. Die Aus­sa­ge war, zu­mal un­ter Berück­sich­ti­gung seit Zeit­ab­stan­des von et­wa 4 1/2 Jah­ren zum Ge­sche­hen, präzi­se, aus­rei­chend dif­fe­ren­ziert und frei von er­kenn­ba­ren Wi­dersprüchen. Der Zeu­gen hat den In­halt und die Umstände die­ses Gespräches in der Po­li­zei­wa­che ausführ­lich und über­zeu­gend ge­schil­dert. Auch der Ein­druck der Be­ru­fungs­kam­mer von Stil und Ab­lauf der Aus­sa­ge und der Persönlich­keit des Zeu­gen gibt zu kei­ner­lei Zwei­feln hin­sicht­lich de­ren Glaubwürdig­keit und/oder der Glaub­haf­tig­keit sei­ner Aus­sa­ge An­lass.


(2) Die hier­nach be­ste­hen­den Vorwürfe, so­weit sie zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer durch die Be­weis­auf­nah­me er­wie­sen sind (§ 286 Abs. 1 ZPO), können ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts ei­ne Kündi­gung des Klägers nicht recht­fer­ti­gen:


Der Kläger hat sich nach des­sen Aus­sa­ge nicht an den Zeu­gen H. ge­wandt, um über die­sen ziel­ge­rich­tet ei­ne Straf­an­zei­ge ein­zu­rei­chen oder straf­recht­li­che Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te von Amts we­gen zu ver­an­las­sen oder ge­gen die Be­klag­te mit­tel­bar auf­sichts­recht­li­che Maßnah­men – durch das Ei­sen­bahn­bun­des­amt – zu in­iti­ie-ren/lan­cie­ren. Nach Aus­sa­ge des Zeu­gen kann­te der Kläger die­sen als Nach­barn, nach­dem bei­de un­mit­tel­bar ne­ben­ein­an­der woh­nen. Wenn­gleich der Kläger den Zeu­gen in der im Nach­bar­haus be­find­li­chen Po­li­zei­wa­che, da­mit in eher of­fi­zi­el­ler Funk­ti­on und Um­ge­bung, auf­such­te – ihn al­so nicht le­dig­lich z. B. auf der Straße oder „über den Gar­ten­zaun“ und da­mit in pri­va­tem Kon­text dar­auf an­sprach -, woll­te der Kläger nach Aus­sa­ge des Zeu­gen H. von ihm de­zi­diert ei­nen ver­trau­li­chen Rat er­hal­ten. Ob­wohl der Zeu­ge dies dem Kläger aus­drück­lich nicht zu­si­chern woll­te/konn­te und der Kläger trotz­dem das Gespräch mit dem Zeu­gen fort­setz­te, fand die­ses er­sicht­lich nicht in der er­kenn­ba­ren Ab­sicht oder auch im Kon­text ei­ner nach den ob­jek­ti­ven Umständen greif­bar ge­woll­ten „De­nun­zia­ti­on“ der Be­klag­ten durch den Kläger, der In­ten­ti­on der – be­wuss­ten oder er­sicht­lich un­ver­meid­ba­ren – In­iti­ie­rung von straf-/auf­sichts­recht­li­chen Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te durch den Kläger statt. Viel­mehr be­fand sich der Kläger als Auslöser für die­ses Gespräch nach dem Ein­druck des Zeu­gen in, nicht als vor­geschützt an­zu­se-

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hen­der, tatsäch­li­cher Sor­ge we­gen nach sei­ner An­sicht bei der Be­klag­ten auf­ge­tre­te­ner tech­ni­scher Pro­ble­me, der Angst vor ei­nem Un­fall un­ter Be­tei­li­gung des Klägers, in ei­nem Ge­wis­sens­kon­flikt.


Selbst wenn die Sor­gen und Ängs­te des Klägers hin­sicht­lich feh­len­der tech­ni­scher Ver­kehrs­si­cher­heit der Züge der Be­klag­ten, die er in die­sen Rechts­strei­tig­kei­ten auch sonst ausführ­lich gel­tend macht, über­trie­ben oder in die­ser Form schwer nach­voll­zieh­bar sein soll­ten, be­stand die In­ten­ti­on des Gespräches mit dem Zeu­gen H. nicht in ei­nem, in de­ren Aus­drucks­wei­se, „An­schwärzen“ der Be­klag­ten, dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten „Staub-auf-Wir­beln“ zur Re­la­ti­vie­rung sei­ner zu­vor ab­ge­mahn­ten ei­ge­nen Pflicht­wid­rig­kei­ten, in je­den­falls der mit­tel­ba­ren Ab­sicht, die­ser durch da­mit un­ver­meid­bar in­iti­ier­te behörd­li­che Er­mitt­lun­gen scha­den zu wol­len. Der Kläger hat sich in ers­ter Li­nie, in primär ver­trau­li­cher Ab­sicht, an ei­nen Nach­barn als Po­li­zei­be­am­ten ge­wandt, die­sem „sein Herz aus­geschüttet“ – wenn­gleich er an­ti­zi­pie­ren muss­te, dass - als Kol­la­te­ral­scha­den – behörd­li­che Er­mitt­lun­gen ge­gen die Be­klag­te in der Fol­ge je­den­falls nicht aus­zu­sch­ließen wa­ren.


Des­halb kann ei­ne be­reits kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che An­zei­ge des Klägers hin­sicht­lich der Be­klag­ten, mit der Er­he­bung wis­sent­lich oder leicht­fer­tig fal­scher An­ga­ben, nicht an­ge­nom­men wer­den. Auch wenn – hy­po­the­tisch aus­ge­hend von den vor­ge­tra­ge­nen Über­le­gun­gen der Be­klag­ten zur in­ne­ren Mo­ti­va­ti­on des Klägers für die­ses Gespräch aus tak­ti­schen Gründen, im Hin­blick auf die be­reits be­ste­hen­den ar­beits­recht­li­chen Schwie­rig­kei­ten und die er­folg­ten Ab­mah­nun­gen durch die Be­klag­te - Dra­ma­ti­sie­rungs­ten­den­zen des Klägers – die beim Zeu­gen of­fen­sicht­lich so nicht rüber­ge­kom­men wa­ren – nicht aus­ge­schlos­sen wer­den können, und wenn dem Kläger wei­ter zur Last ge­legt wer­den soll­te, dass er ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, vor dem Gespräch mit dem Nach­barn und Zeu­gen, als Po­li­zei­be­am­ten, (noch­mals) das Gespräch mit der Be­klag­ten zu su­chen, bei die­ser in­ten­si­ver zu an­ti­ch­am­brie­ren, müssen die­se Vorwürfe doch deut­lich we­ni­ger schwer wie­gen als ei­ne von der Be­klag­ten be­haup­te­te, vom Ar­beits­ge­richt auch oh­ne wei­te­res so an­ge­nom­me­ne, leicht­fer­ti­ge – völlig halt­lo­se und ins Blaue hin­ein vor­ge­nom­me­ne – Er­he­bung fal­scher An­schul­di­gun­gen durch den Kläger ge­genüber dem Zeu­gen in si­nis­trer Ab­sicht.

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c) Nach al­lem er­weist sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.09.2005 aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Gründen im Hin­blick auf die An­for­de­run­gen des § 626 Abs. 1 BGB als rechts­un­wirk­sam – wes­halb die, ins­be­son­de­re erst­in­stanz­lich, wei­ter strei­ti­gen Fra­gen der Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung und ggf. der ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes hier­zu oh­ne Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit sind.


3. Ei­ne, auch von Amts we­gen mögli­che (BAG, U. v. 15.11.2001, 2 AZR 310/00, AP Br. 13 zu § 140 BGB; U. v. 21.02.2008, 8 AZR 157/07, AP Nr. 342 zu § 613a BGB – Rz. 30 -), Um­deu­tung die­ser Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, eben­falls zum 31.12.2005, würde wie­der­um ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über die Un­wirk­sam­keit der fol­gen­den außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 28.09.2005 vor­aus­set­zen (s. o. 1.) und schei­det hier wei­ter von vorn­her­ein auch im Hin­blick dar­auf aus, dass die Be­klag­te mit In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 15.09.2005 (Anl. B 2, Bl. 51 f d. A.) den Be­triebs­rat al­lein zu ei­ner aus die­sen Gründen be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung an­gehört hat­te – ei­ne um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung da­mit be­reits an der grundsätz­lich er­for­der­li­chen Anhörung des Be­triebs­rats auch hier­zu schei­tern müss­te (und ei­ne der Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen ei­ne Anhörung al­lein zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats auch zu ei­ner et­wa um­ge­deu­te­ten or­dent­li­chen Kündi­gung aus den nämli­chen Gründen er­set­zen könn­te, hier er­sicht­lich nicht vorlägen).


4. Da­mit sind auf die Be­ru­fung des Klägers das Erst­ur­teil zunächst hin­sicht­lich der, ursprüng­lich als vor­sorg­li­cher aus­ge­spro­che­nen, wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 20.09.2005 in­so­weit zu ändern und de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit fest­zu­stel­len.


III.

Die Ent­schei­dung zu den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens muss ein­heit­lich der dor­ti­gen End­ent­schei­dung vor­be­hal­ten blei­ben.

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IV.


Da dem Rechts­streit über die Klärung der kon­kre­ten Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en hin­aus kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt, be­stand für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.


Ge­gen die­ses Ur­teil ist des­halb die Re­vi­si­on nur ge­ge­ben, wenn sie das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Grund ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, auf de­ren Möglich­keit und Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 72 a ArbGG die Be­klag­te hin­ge­wie­sen wird, zu­las­sen soll­te.

Bur­ger

Batz

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