Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Alter, Schadensersatz
   
Gericht: Oberlandesgericht Köln
Akten­zeichen: 18 U 196/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 29.07.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Landesgericht Köln, Urteil vom 27.11.2009, 87 O 71/09
   

Ober­lan­des­ge­richt Köln, 18 U 196/09

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Land­ge­richts Köln vom
27.11.2009 (Az. 87 O 71/09) teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die dem Kläger aus der nicht er­folg­ten An­stel­lung und der nicht er­folg­ten Be­stel­lung zum me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer der Be­klag­ten zum 01. Sep­tem­ber 2009 ent­stan­den sind oder künf­tig ent­ste­hen wer­den.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 36.600,- € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 26.05.2009 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen und in­so­weit die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 11 %, die Be­klag­te zu 89 %.

Das Ur­teil ist im Hin­blick auf den Leis­tungs­aus­spruch und die Kos­ten­ent­schei­dung vorläufig voll­streck­bar. Die Par­tei­en können die Zwangs­voll­stre­ckung ge­gen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des auf Grund des Ur­teils voll­streck­ba­ren Be­tra­ges ab­wen­den, wenn nicht die je­weils an­de­re Sei­te vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in Höhe von 110 % des je­weils zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges leis­tet.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

- 2 -

Gründe:

I. 

Der im März 1947 ge­bo­re­ne Kläger war in der Zeit vom 01.09.2004 bis En­de Au­gust 2009 3
me­di­zi­ni­scher Geschäftsführer der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te be­treibt als ge­meinnützi­ge GmbH die städti­schen Kran­kenhäuser N. und I. so­wie das Kin­der­kran­ken­haus in der B. Straße. Sie ist die größte An­bie­te­rin sta­ti­onärer Kran­ken­haus­leis­tun­gen in L. und Um­ge­bung. Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist die Stadt L.. Nach dem Ge­sell­schafts­ver­trag verfügt die Be­klag­te über ei­nen – fa­kul­ta­ti­ven - Auf­sichts­rat, der nach § 9 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges aus drei­zehn Mit­glie­dern, nämlich dem Oberbürger­meis­ter (bzw. ei­nem Ver­tre­ter des­sel­ben), ei­nem Fach­bei­ge­ord­ne­ten, sie­ben Rats­mit­glie­dern und vier Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern be­steht.

§ 7 Abs. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges be­stimmt, dass die Be­klag­te zwei Geschäftsführer ha­ben soll, ei­nen me­di­zi­ni­schen und ei­nen kaufmänni­schen Geschäftsführer. Ne­ben dem Kläger als me­di­zi­ni­schem Geschäftsführer agier­te in sei­ner Amts­zeit Herr J. als kaufmänni­scher Geschäftsführer. Die Be­stel­lung oder Ab­be­ru­fung des Geschäftsführers er­folgt nach § 7 Abs. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung im An­schluss an ei­ne Anhörung und Emp­feh­lung durch den Auf­sichts­rat. § 7 Abs. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges be­stimmt zu­dem, dass die Dau­er der Be­stel­lung höchs­tens fünf Jah­re beträgt, wo­bei wie­der­hol­te Be­stel­lun­gen zulässig sind. Über den Ab­schluss, die Auf­he­bung und Ände­rung des Dienst­ver­tra­ges der Geschäftsführer ent­schei­det gemäß § 7 Abs. 4 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges der Auf­sichts­rat. Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­ra­tes ver­tritt die Be­klag­te gemäß § 7 Abs. 4 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges in den zu­letzt
ge­nann­ten An­ge­le­gen­hei­ten.

Der zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Dienst­ver­trag vom 23.07.2004 war be­fris­tet mit ei­ner Lauf­zeit vom 01.10.2004 bis zum 30.09.2009. Die tatsächlich rea­li­sier­te Lauf­zeit war vom 23.07.2004 bis zum 31.08.2009. Während der Ver­trags­lauf­zeit ent­wi­ckel­te sich die Be­klag­te wirt­schaft­lich er­folg­reich. Ein vom Kläger in die­ser Zeit mit­ge­prägtes Kli­nik­kon­zept – "Mas­ter­plan" – wur­de vom Auf­sichts­rat der Be­klag­ten ge­neh­migt, und in der Pha­se des Aus­lau­fens des Dienst­ver­tra­ges wur­de be­gon­nen, die­ses Kon­zept um­zu­set­zen.

Nach § 1 Abs. 2 des Dienst­ver­tra­ges war ver­ein­bart, dass die Ver­trags­par­tei­en spätes­tens 12 Mo­na­te vor Ver­trags­ab­lauf durch schrift­li­che Erklärung je­weils ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei ver­bind­lich mit­teil­ten, ob sie zu ei­ner Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses über den 30.09.2009 hin­aus be­reit wa­ren. Im Fal­le der übe­rein­stim­men­den Erklärung der Ver­trags­par­tei­en, an dem Ar­beits­verhält­nis fest­hal­ten zu wol­len, ver­pflich­te­ten sich die Ver­trags­par­tei­en, in­ner­halb von drei Mo­na­ten kon­kre­te Ver­hand­lun­gen über die Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­zu­neh­men. Für den Fall der Erklärung, dass kei­ne Be­reit­schaft zur Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­stand, er­hielt der Kläger ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei mo­nat­li­chen
Teil­beträgen sei­ner in § 4 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges ge­re­gel­ten Vergütung. Da­ne­ben be­stand die Möglich­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung mit ei­ner Frist von neun Mo­na­ten gemäß § 7 Abs. 2 des Dienst­ver­tra­ges.

Nach persönli­chen Un­ter­re­dun­gen des Klägers mit dem Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten, Herrn Q., in dem die­ser dem Kläger mit­ge­teilt hat­te, der Auf­sichts­rat ste­he ei­ner Fort­set­zung sei­nes Dienst­ver­tra­ges "am­bi­va­lent" ge­genüber, bot der Kläger der Be­klag­ten, ver­tre­ten durch Herrn Q., mit Schrei­ben vom 04.08.2008 die Verlänge­rung sei­nes Dienst­ver­tra­ges an. Hier­nach tra­fen sich der Kläger und Herr Q. zu wei­te­ren persönli­chen Un­ter­re­dun­gen am 03.09.2008 und am 18.09.2008. Im An­schluss dar­an bot

- 3 -

der Kläger mit Schrei­ben vom 24.09.2008 der Be­klag­ten, ver­tre­ten durch Herrn Q., er­neut die Fort­set­zung sei­nes Dienst­ver­tra­ges an und be­klag­te sich darüber, dass ihm die Gründe für die ab­leh­nen­de Hal­tung bis­lang, außer va­gen An­deu­tun­gen, nicht mit­ge­teilt wor­den sei­en. Hier­auf re­agier­te Herr Q. mit ei­nem Schrei­ben vom 24.09.2008, in dem er sich verärgert zeig­te und ausführ­te, er be­daue­re, dass der Kläger sei­ne An­ga­ben über die Gründe für die Nicht­verlänge­rung des Dienst­ver­tra­ges nicht nach­voll­zie­hen könne.

In der Auf­sichts­rats­sit­zung vom 15.10.2008 be­schloss die Mehr­heit der Mit­glie­der des Auf­sichts­ra­tes (9 Ja-Stim­men, 3 Nein-Stim­men) die Ab­leh­nung der Be­reit­schaft, das An­stel­lungs­verhält­nis mit dem Kläger über den 31.08.2009 hin­aus fort­zu­set­zen. Ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den zurück­lie­gen­den Leis­tun­gen des Klägers gab es bei die­ser Sit­zung nicht. We­gen der Ein­zel­hei­ten zu dem In­halt die­ser Sit­zung wird auf die Nie­der­schrift über die 24. Sit­zung des Auf­sichts­rats der Be­klag­ten (An­la­ge B 7, Bl. 107 ff GA) Be­zug ge­nom­men.

Auf den ab­leh­nen­den Be­schluss des Auf­sichts­ra­tes re­agier­te der Kläger mit ei­ner Erklärung vom 16.10.2008, in der er noch­mals sei­ne Gründe für ei­ne Fort­set­zung sei­nes Ver­trags mit der Be­klag­ten und zu­dem sein Un­verständ­nis darüber dar­leg­te, dass der Auf­sichts­rat nicht ge­willt sei, den Ver­trag zu verlängern und ihm die Gründe für die ab­leh­nen­de Hal­tung zu erläutern. Der Kon­flikt zwi­schen dem Kläger und dem Auf­sichts­rat wur­de me­di­al in der L. Lo­kal­pres­se aus­ge­brei­tet, in der als Gründe für die Nicht­verlänge­rung des Ver­tra­ges schlag­wort­ar­tig das Al­ter des Klägers und die da­mit ver­bun­de­ne Pro­ble­ma­tik, in der "Um­bruch­si­tua­ti­on des Ge­sund­heits­mark­tes" und den "Her­aus­for­de­run­gen im Ge­sund­heits­we­sen" nicht für ei­ne Kon­ti­nuität in der Geschäftsführung über das 65-Le­bens­jahr hin­aus sor­gen zu können, fer­ner "fach­li­che Dif­fe­ren­zen" und schließlich nach den Vorwürfen der CDU ein von der SPD und den Grünen in­iti­ier­ter "Pos­ten-Klüngel" aus­ge­macht wur­den. Im Zeit­punkt der re­gulären Ver­trags­be­en­di­gung war der Kläger 62 Jah­re alt. Die Haupt­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten streb­te und strebt an, bei Mit­ar­bei­tern auf der Lei­tungs­ebe­ne städti­scher Un­ter­neh­men ei­ne Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren zu er­rei­chen.

Die Stel­le des me­di­zi­ni­schen Geschäftsführers ist in­zwi­schen mit dem 41-jähri­gen Pri­vat­do­zen­ten Dr. T. be­setzt wor­den.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Neu­ab­schluss sei­nes Dienst­ver­tra­ges so­wie ei­ne wei­te­re Be­stel­lung sei­en aus Al­ters­gründen nicht er­folgt. Da­her lie­ge ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes vor, die ihn zur Gel­tend­ma­chung ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Scha­den­er­sat­zes be­rech­tig­te. Ei­ne fach­li­che Un­zu­frie­den­heit mit sei­nen Leis­tun­gen sei – so hat er be­haup­tet – vor der Ent­schei­dung des Auf­sichts­ra­tes am 15.10.2008 nie the­ma­ti­siert wor­den und an­ge­sichts der wirt­schaft­li­chen Er­fol­ge der Be­klag­ten zu sei­ner Zeit der Tätig­keit auch un­be­rech­tigt.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihm sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die ihm aus der nicht er­folg­ten An­stel­lung und der nicht er­folg­ten Be­stel­lung zum me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer der Be­klag­ten zum 1. Sep­tem­ber 2009 ent­stan­den sind und künf­tig ent­ste­hen wer­den;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, min­des­tens aber 110.000,- € nebst 5 %-Punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 26.05.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

- 4 -

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat be­haup­tet, für ih­ren Auf­sichts­rat hätten letzt­lich – im Ein­zel­nen dar­ge­leg­te - De­fi­zi­te in den Leis­tun­gen des Klägers als Geschäftsführer den Aus­schlag für sei­ne Ent­schei­dung ge­ge­ben, ihn nicht länger zu beschäfti­gen. Ei­ne ver­tief­te Aus­ein­an­der­set­zung über fach­li­che Kri­tik­punk­te in der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung sei aber nicht er­for­der­lich ge­we­sen, weil die­se Punk­te schon bei vor­an­ge­hen­den Sit­zun­gen mehr­fach ei­ne Rol­le ge­spielt hätten. In die­sem Zu­sam­men­hang hat sie be­strit­ten, dass das Al­ter des Klägers ein ent­schei­den­des Mo­tiv für die Nicht­verlänge­rung des Dienst­ver­tra­ges ge­we­sen sei, wenn­gleich ei­ne "Kon­ti­nuität" der Geschäftsführ­ertätig­keit mit Rück­sicht auf die "Um­brüche" im Ge­sund­heits­markt – wie dies in der Pres­se dar­ge­stellt wor­den sei - durch­aus dafür ge­spro­chen ha­be, den Kläger auch aus die­sem Grun­de nicht wei­ter als Geschäftsführer zu beschäfti­gen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, es sei für den Kläger be­reits der An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes nach § 6 Abs. 3 AGG nicht eröff­net, weil es ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung für die Ab­be­ru­fung von Geschäftsführern oder die Be­fris­tung ih­rer Be­stel­lung aus Al­ters­gründen nicht vor­se­he. Berück­sich­ti­ge man we­gen die­ses
be­schränk­ten An­wen­dungs­be­reichs, dass die Ab­be­ru­fung aus Al­ters­gründen be­den­ken­los vor­ge­nom­men wer­den könne, so müsse dies bei dem Zu­gang zu ei­ner Or­gantätig­keit ab ei­nem ge­wis­sen Al­ter (Schei­tel­punkt ab 58 Jah­ren) Berück­sich­ti­gung fin­den, um nicht in ei­nen Wi­der­spruch zu ge­ra­ten. Un­abhängig da­von schei­te­re ein Scha­den­er­satz­an­spruch je­den­falls dar­an, dass die An­knüpfung an das Al­ter des Klägers nach § 10 Abs. 1 Satz 1 u. 2 AGG zulässig sei, weil die hier­mit ver­bun­de­ne
Un­gleich­be­hand­lung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. So sei das von der Be­klag­ten er­streb­te Ziel ei­ner lang­fris­ti­gen per­so­nel­len Kon­ti­nuität ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se der Be­klag­ten, zu­mal es im un­ter­neh­me­ri­schen Er­mes­sen des Auf­sichts­ra­tes lie­ge, die­ses Ziel zu ver­fol­gen. Da­bei sei auch das gewähl­te Mit­tel als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen, weil es nach Sach­la­ge durch­aus ei­ni­ge Kri­tik­punk­te an der Tätig­keit des Klägers als Geschäftsführer ge­ge­ben ha­be. Sch­ließlich sei zu berück­sich­ti­gen, dass für städti­sche Be­trie­be ei­ne Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren in den
Lei­tungs­funk­tio­nen an­ge­strebt wer­de. Auf den nähe­ren In­halt des an­ge­foch­te­nen Ur­teils
wird Be­zug ge­nom­men.

Hier­ge­gen wen­det sich die Be­ru­fung des Klägers, mit der er un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens sein Be­geh­ren voll­umfäng­lich wei­ter ver­folgt. Es sei in kei­ner Auf­sichts­rats­sit­zung ei­ne man­gel­haf­te Leis­tung als Geschäftsführer the­ma­ti­siert wor­den. Ins­be­son­de­re die in der Kla­ge­er­wi­de­rung erwähn­ten Kri­tik­punk­te sei­en nie The­ma ge­we­sen. Die Ein­stel­lung ei­nes deut­lich jünge­ren Be­wer­bers, des Pri­vat­do­zen­ten Dr. T., zei­ge, dass die­ser ihm we­gen sei­nes Al­ters
vor­ge­zo­gen wor­den sei. Dem­ent­spre­chend ge­be es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass er – der Kläger – nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, wenn er ei­ni­ge Jah­re jünger ge­we­sen wäre. In der Auf­sichts­rats­sit­zung sei das Al­ter als Grund für die Ab­leh­nung aus­drück­lich the­ma­ti­siert wor­den. So ha­be Herr Q. auf der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung aus­geführt, ei­ne lang­fris­ti­ge Kon­ti­nuität we­gen der Um­brüche im Ge­sund­heits­sek­tor er­for­de­re ei­nen Geschäftsführer, der die Be­klag­te länge­re Zeit be­glei­ten könne.

In recht­li­cher Hin­sicht ver­ken­ne das Land­ge­richt den An­wen­dungs­be­reich des AGG. So fänden auf ihn – den Kläger – die Re­ge­lun­gen des AGG un­ein­ge­schränkt An­wen­dung, weil es hier um die Fra­ge ge­he, ob die Be­klag­te sei­ne Be­wer­bung zur (er­neu­ten) Be­stel­lung und An­stel­lung al­ters­dis­kri­mi­nie­rend ab­ge­lehnt ha­be oder nicht, so dass der Zu­gang im Sin­ne des § 6 Abs. 3 AGG be­trof­fen sei, nicht da­ge­gen die – hier vom Land­ge­richt in den Mit­tel­punkt ge­stell­te - Fra­ge, ob das Aus­lau­fen des Ver­tra­ges in­fol­ge

- 5 -

ei­ner Be­fris­tung an­greif­bar ge­we­sen sei. Die An­nah­me des Land­ge­richts, man könne auf ein Höch­stein­stel­lungs­al­ter von 58 Jah­ren als Le­gi­ti­ma­ti­on für ei­ne Nicht­ein­stel­lung ge­ne­rell ab­stel­len, ver­s­toße ge­gen ei­ne EU-richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung und vor al­lem ge­gen das Ge­bot ei­ner in­di­vi­du­el­len, den kon­kre­ten Ein­zel­fall würdi­gen­den Be­stim­mung des Höchst­al­ters nach § 10 Abs. 2 AGG.

Un­abhängig da­von sei § 6 Abs. 3 AGG richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass er bei Fremd­geschäftsführern im Fal­le der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung die An­wen­dung des AGG hin­sicht­lich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen nicht aus­sch­ließe. Der Ar­beit­neh­mer­be­griff des EU-Rechts er­fas­se nämlich auch den Fremd­geschäftsführer, der den Wei­sun­gen des Ge­sell­schaf­ters un­ter­lie­ge.

Ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung lie­ge auch tatsächlich vor. Dass die an­geb­lich fach­li­chen Gründe für die Ver­wei­ge­rung ei­ner Neu­be­stel­lung zu sei­ner Scho­nung nicht be­nannt wor­den sei­en, sei le­bens­fremd. Die jetzt aus sei­ner Sicht erst­ma­lig ge­nann­ten fach­li­chen Gründe könn­ten oh­ne­hin nicht nach­ge­scho­ben wer­den, son­dern sei­en bei rich­ti­ger An­wen­dung des AGG präklu­diert. Im Übri­gen könne ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht mit der Be­gründung ge­recht­fer­tigt wer­den, dass ei­ne dis­kri­mi­nie­rungs­freie Ab­leh­nung des Be­wer­bers möglich ge­we­sen wäre.

Ei­ne all­ge­mei­ne Abwägungs­prüfung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG schei­te­re be­reits dar­an, dass die Be­klag­te bis heu­te die sach­li­chen Kri­te­ri­en ih­rer Ent­schei­dung nicht be­nen­ne. Der Hin­weis "länger­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve" sei le­dig­lich schlag­wort­ar­tig oh­ne in­halt­li­che Ausfüllung und da­mit unüber­prüfbar ver­wandt wor­den.

Der Kläger be­an­tragt, un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Land­ge­richts Köln vom 27.11.2009 24 (Az. 87 O 71/09)

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die dem Kläger aus der nicht er­folg­ten An­stel­lung und der nicht er­folg­ten Be­stel­lung zum me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 1 zum 1. Sep­tem­ber 2009 ent­stan­den sind oder künf­tig ent­ste­hen wer­den;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, min­des­tens aber 110.000,- € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 26.05.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie hält die land­ge­richt­li­che Ent­schei­dung für zu­tref­fend. 

Sie hebt noch­mals her­vor, ih­re Ent­schei­dung, den Kläger nicht wei­ter zu beschäfti­gen, sei nicht aus Gründen sei­nes Al­ters er­folgt, son­dern in ers­ter Li­nie we­gen der Un­zu­frie­den­heit der Be­klag­ten mit sei­ner zurück­lie­gen­den Ar­beit, wie sie dies be­reits erst­in­stanz­lich im Ein­zel­nen dar­ge­legt ha­be. Dem­ent­spre­chend hätte die Mehr­heit des Auf­sichts­ra­tes – wie sie im An­schluss an die Hin­wei­se des Se­nats im Schrift­satz vom 15.06.2010 be­haup­tet – be­reits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 15.10.2008 ei­ne Mei­nung darüber ge­bil­det, den Kläger nicht wei­ter zu beschäfti­gen. Die fach­li­che Un­zu­frie­den­heit sei dem Kläger in Be­zug auf die Kri­tik­punk­te Kar­dio­lo­gie und me­di­zi­ni­scher Be­darf vor der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung auch erläutert wor­den.

II. 

- 6 -

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist über­wie­gend be­gründet.

1. 

Die Kla­ge ist ins­ge­samt zulässig.

a) 

Sie ist ins­be­son­de­re wirk­sam er­ho­ben, weil die Be­klag­te durch ih­ren Geschäftsführer ord­nungs­gemäß ge­setz­lich ver­tre­ten ist, § 170 ZPO i. V. mit § 253 Abs. 1 ZPO. Zu­gleich ist da­mit die Pro­zessfähig­keit und Le­gi­ti­ma­ti­on ei­nes ge­setz­li­chen Ver­tre­ters der Be­klag­ten gemäß § 56 ZPO zu be­ja­hen.

Ei­ner ge­richt­li­chen Ver­tre­tung durch den Geschäftsführer steht § 7 Abs. 4 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen. Nach die­ser sat­zungs­gemäßen Vor­schrift ver­tritt der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­ra­tes die Be­klag­te, wenn es um den Ab­schluss, die Auf­he­bung und Ände­rung ei­nes Dienst­ver­tra­ges mit dem Geschäftsführer geht. Der hier in Re­de ste­hen­de Streit dreht sich nicht um den Be­stand oder In­halt ei­nes Dienst­ver­tra­ges mit dem Kläger. Viel­mehr geht es um ei­nen ge­setz­li­chen Scha­den­er­satz­an­spruch we­gen ei­ner an­geb­lich al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Nicht­berück­sich­ti­gung bei der Neu­ein­stel­lung als Geschäftsführer. Die­ser Streit be­rei­tet auch nicht die Möglich­keit vor, auf ei­nen sol­chen Dienst­ver­trag hin­zu­wir­ken. § 15 Abs. 6 AGG be­stimmt viel­mehr, dass ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Beschäfti­gungs­ver­bot kei­nen An­spruch auf Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­gründet. Das ent­spricht im Übri­gen dem aus­drück­lich erklärten Wil­len des Klägers in die­sem Rechts­streit, ei­nen neu­en Dienst­ver­trag mit der Be­klag­ten nicht an­zu­stre­ben. Auch § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG steht ei­ner ge­setz­li­chen Ver­tre­tung der Be­klag­ten in die­sem Rechts­streit durch ih­ren Geschäftsführer nicht ent­ge­gen.

Rich­tig ist zwar, dass der Kläger im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung noch – ne­ben sei­nem Kol­le­gen Herrn J. – Geschäftsführer der Be­klag­ten war. Stell­te man al­lein auf die­sen Zeit­punkt ab, so stünde ei­ner ge­setz­li­chen Ver­tre­tung der Be­klag­ten durch den Mit-Geschäftsführer des Klägers, Herrn J., § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG ent­ge­gen.

Doch spätes­tens zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der ers­ten In­stanz war der 39 Kläger durch die zwi­schen­zeit­li­che Be­en­di­gung sei­nes Dienst­ver­tra­ges und man­gels ei­ner Neu­be­stel­lung nicht mehr Geschäftsführer der Be­klag­ten. Maßge­bend für das Vor­lie­gen der Pro­zess­vor­aus­set­zun­gen ist der Stand der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung (s. statt vie­ler: Gre­ger, in: Zöller, ZPO, vor § 253 Rn. 9. In An­knüpfung an die­sen Stand ent­spricht es der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur, dass ei­ne vor­ran­gi­ge Zuständig­keit der Ge­sell­schaf­ter für die Ver­tre­tung in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG für – wie hier im maßge­ben­den Zeit­punkt - aus­ge­schie­de­ne Geschäftsführer nicht be­gründet wird (Zöll­ner, in: Baum­bach/Hu­eck, Gmb­HG, § 46 Rn. 67 m. w. N.; Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, Gmb­HG, § 46 Rn. 57). Un­ter Hin­weis auf den Norm­zweck des § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG wird die­se Auf­fas­sung ver­ein­zelt auch von der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten (OLG Bran­den­burg NZG 1998, 466, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 17).

Nichts an­de­res folgt im Er­geb­nis aus der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung. Der Bun­des­ge­richts­hof er­streckt den An­wen­dungs­be­reich des § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG grundsätz­lich zwar auch auf Kla­gen durch oder ge­gen aus­ge­schie­de­ne Geschäftsführer (ins­be­son­de­re: BGHZ 116, 353, 355, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 5 f.). Da­bei hat er al­ler­dings un­ter Hin­weis auf den Norm­zweck des § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG, ei­ne un­vor­ein­ge­nom­me­ne neu­tra­le Pro­zessführung durch die Ge­sell­schaft zu ermögli­chen,

- 7 -

den An­wen­dungs­be­reich le­dig­lich in An­se­hung ei­ner kon­kre­ten In­ter­es­sen­kol­li­si­on auf den aus­ge­schie­de­nen Geschäftsführer er­wei­tert. So war in der zi­tier­ten Ent­schei­dung maßge­ben­der Ge­sichts­punkt für die Er­stre­ckung des § 46 Nr. 8 Alt. 2 Gmb­HG auf den aus­ge­schie­de­nen Geschäftsführer die Erwägung, die die­sem vor­ge­wor­fe­ne
Pflicht­ver­let­zung könne auch dem ak­tu­el­len Geschäftsführer der Ge­sell­schaft we­gen ei­ner frühe­ren Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen die­sem und dem aus­ge­schie­de­nen
Geschäftsführer zum Vor­wurf ge­macht wer­den. Ei­ne ent­spre­chend dif­fe­ren­zier­te Sicht­wei­se un­ter Her­vor­he­bung ei­ner kon­kre­ten In­ter­es­sen­kol­li­si­on lässt der Bun­des­ge­richts­hof auch im Zu­sam­men­hang mit § 112 AktG er­ken­nen, wenn er ausführt, dass ei­ne Ver­tre­tung durch die Geschäftsführung ei­ne Be­fan­gen­heit je­den­falls dann nicht als möglich er­schei­nen las­se, wenn fest­ste­he, dass mit ei­ner Rück­kehr des kla­gen­den ab­be­ru­fe­nen Vor­stan­des nicht mehr zu rech­nen sei (BGH BB 1986, 2229, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 9).

Ge­mes­sen dar­an be­steht hier die Ge­fahr ei­ner In­ter­es­sen­kol­li­si­on nicht. Auch hier ist, wie be­reits erwähnt, mit Rück­sicht auf § 15 Abs. 6 AGG ei­ne Wie­der­auf­nah­me des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses mit dem Kläger nicht das denk­ba­re Ziel des Be­geh­rens, und der Kläger hat auch un­wi­der­spro­chen klar­ge­stellt, ein sol­ches Be­geh­ren nicht an­zu­stre­ben. Da­mit ist auch ei­ne et­wai­ge Be­fan­gen­heit des ak­tu­el­len Geschäftsführers der Be­klag­ten durch sei­ne Ver­tre­tung fern­lie­gend.

b) 

Der Fest­stel­lungs­an­trag (Kla­ge­an­trag zu Zif­fer 1) ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. 

Für den Kläger be­steht ein schutzwürdi­ges In­ter­es­se an der als­bal­di­gen Fest­stel­lung sei­nes von der Be­klag­ten be­strit­te­nen An­spruchs auf Scha­den­er­satz. Dem Kläger ist es nicht möglich, ei­nen et­wai­gen ma­te­ri­el­len Scha­den aus dem von ihm gel­tend ge­mach­ten An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu be­zif­fern und so­mit Leis­tungs­kla­ge zu er­he­ben, weil der dies­bezügli­che Sach­ver­halt noch in der Ent­wick­lung be­grif­fen ist. In der­ar­ti­gen Fällen ist an­er­kannt, dass hin­sicht­lich des be­strit­te­nen Scha­den­er­satz­an­spru­ches re­gelmäßig ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­steht (BGH MDR 1983, 1018, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 27; Gre­ger, in: Zöller, ZPO, § 256 Rn. 7 a).

So­weit der Um­fang des ma­te­ri­el­len Scha­den­er­sat­zes in zeit­li­cher Hin­sicht auf die bis zum ers­ten hy­po­the­ti­schen Kündi­gungs­ter­min ent­gan­ge­nen Vermögens­vor­tei­le be­grenzt wäre (hier­zu: Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 15 Rn. 5 m. w. N.), bestünde un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Ge­sichts­punk­tes in­zwi­schen zwar die Möglich­keit, den Scha­den zu be­zif­fern. Frühestmögli­cher hy­po­the­ti­scher Kündi­gungs­ter­min wäre nämlich hier in An­knüpfung an die nach § 7 Abs. 2 des Dienst­ver­tra­ges vom 23.07.2004 ge­re­gel­te neun­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist der Mo­nat Ju­ni 2010. Die­ser Zeit­punkt ist in­zwi­schen er­reicht. Doch dies zwingt den Kläger nicht zur Um­stel­lung des Fest­stel­lungs­an­tra­ges in ei­nen Leis­tungs­an­trag. Nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist nämlich ei­ne auf Fest­stel­lung kla­gen­de Par­tei je­den­falls in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht mehr da­zu ge­hal­ten, die­se Kla­ge bei ei­ner nach Kla­ge­er­he­bung möglich ge­wor­de­nen Be­zif­fe­rung auf Leis­tung um­zu­stel­len (ständi­ge Recht­spre­chung: BGH NJW-RR 2004, 79, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 26 m. w. N.).

2. 

Die Kla­ge ist über­wie­gend be­gründet. 

a) 

Der Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers ist in der Sa­che be­rech­tigt. 

- 8 -

Dem Grun­de nach be­steht ein An­spruch des Klägers ge­gen die Be­klag­te auf Er­satz ei­nes ma­te­ri­el­len Scha­dens, weil die Ent­schei­dung, ihn nicht wei­ter als Geschäftsführer zu beschäfti­gen, auf ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot be­ruht.

Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eröff­net. Er folgt aus § 6 Abs. 3 AGG und er­fasst den vor­lie­gen­den Streit in vol­lem Um­fang. Im Streit ste­hen nach Maßga­be die­ser Vor­schrift die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zu ei­ner be­stim­men Er­werbstätig­keit. Zu­gang meint da­bei nicht nur den erst­ma­li­gen, son­dern auch – wie hier - den er­neu­ten Zu­gang bzw. die Fort­set­zung nach Be­en­di­gung ei­ner Tätig­keit (vgl. Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 2 Rn. 4; Lut­ter, BB 2007, 725, 726).

Das Be­geh­ren des Klägers be­trifft die­sen As­pekt. Ihm geht es, wie er in der Be­ru­fung noch­mals klar­ge­stellt und schon erst­in­stanz­lich hin­rei­chend deut­lich zu ver­ste­hen ge­ge­ben hat, nicht um ei­ne Be­ur­tei­lung der Be­en­di­gung sei­nes Dienst­ver­tra­ges, son­dern um die sei­ner Auf­fas­sung nach ge­ge­be­ne al­ters­be­ding­te Ab­leh­nung ei­ner er­neu­ten Ein­stel­lung als Geschäftsführer. Die­ser An­satz sei­nes Be­geh­rens ent­spricht auch der sach­li­chen und recht­li­chen Aus­gangs­la­ge. § 7 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges sieht ei­ne Höchst­dau­er von fünf Jah­ren für die Be­stel­lung als Geschäftsführer mit der Möglich­keit wie­der­hol­ter Be­stel­lun­gen vor. Dem ent­spricht der zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Dienst­ver­trag vom 23.07.2004, der laut § 1 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 sei­ner Re­ge­lun­gen ei­ne Be­fris­tung mit au­to­ma­ti­scher Be­en­di­gung nach fünf Jah­ren, zu­gleich aber auch ei­ne Verlänge­rungsmöglich­keit fest­leg­te.

Den An­knüpfungs­punkt für das Be­geh­ren des Klägers bil­det mit­hin die laut § 7 Abs. 2 des Dienst­ver­tra­ges vor­ge­se­he­ne Möglich­keit des er­neu­ten Ab­schlus­ses ei­nes
Dienst­ver­tra­ges so­wie die da­mit ein­her­ge­hen­de er­neu­te Be­stel­lung nach § 7 Abs. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges.

Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich ist gemäß § 2 Nr. 1 AGG eben­falls ge­ge­ben. Der Vor­wurf des Klägers, er sei we­gen sei­nes Al­ters nicht für ei­ne Fort­set­zung ei­nes Dienst­ver­tra­ges bzw. Neu­be­stel­lung vor­ge­se­hen wor­den, be­trifft die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur un­selbständi­ger bzw. selbständi­ger Tätig­keit im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Wie be­reits dar­ge­legt, meint Zu­gang zu ei­ner Er­werbstätig­keit auch die er­neu­te Ein­stel­lung nach Ab­lauf ei­nes Dienst­ver­tra­ges.

Der Kläger ist auch durch die Be­klag­te, han­delnd durch den Auf­sichts­rat, we­gen ei­nes in 55 § 1 AGG be­nann­ten Grun­des, nämlich we­gen sei­nes Al­ters, beim Zu­gang zu ei­ner Er­werbstätig­keit be­nach­tei­ligt wor­den.

Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt da­bei gemäß § 7 Abs. 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

So liegt der Fall hier. Der Kläger ist durch die Be­klag­te we­gen sei­nes Al­ters nicht er­neut als Geschäftsführer ein­ge­stellt und für die­ses Amt be­stellt wor­den. Im Ver­gleich hier­zu hat Herr Pri­vat­do­zent Dr. T. ei­ne Be­vor­zu­gung er­fah­ren, in­dem er, mit ei­nem Al­ter von 41 Jah­ren deut­lich jünger als der Kläger, zum neu­en me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer be­stellt und an­ge­stellt wor­den ist.

Von ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers in die­sem Sin­ne muss der Se­nat aus­ge­hen. Dem Kläger kommt die Be­wei­ser­leich­te­rung nach § 22 AGG zu­gu­te. Er hat un­strei­ti­ge In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters nach § 1 AGG ver­mu­ten las­sen.

- 9 -

Die als An­la­ge K 5 be­leg­te Pres­se­be­richt­er­stat­tung zeigt auf, dass für die Ent­schei­dung, den Kläger nicht er­neut an­zu­stel­len so­wie zu be­stel­len, die Tat­sa­che von Be­deu­tung war, dass der Kläger das 60. Le­bens­jahr be­reits über­schrit­ten hat­te. Denn die ge­gen den Kläger ge­fal­le­ne Ent­schei­dung wird ein­deu­tig in ei­nen Zu­sam­men­hang da­mit ge­stellt, dass man ihn nicht für wei­te­re fünf Jah­re beschäfti­gen könne, oh­ne die für die Leis­tungsämter der Stadt vor­ge­se­he­ne Al­ters­gren­ze von 65 Le­bens­jah­ren zu
über­schrei­ten. Kla­rer kann man ei­nen be­stim­men­den Ein­fluss des Al­ters­fak­tors nicht um­schrei­ben. Die­se Be­richt­er­stat­tung be­ruht, wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung erörtert, auf Äußerun­gen aus dem Auf­sichts­rat der Be­klag­ten und ist die­ser da­mit zu­zu­rech­nen. Die Be­rich­te des L. Stadt­an­zei­ger vom 10.10.2008 (Bl. 62 d.A.) und vom 16.10.2008 (Bl. 62 d.A.) he­ben dies so­gar aus­drück­lich her­vor, oh­ne dass die Be­klag­ten­sei­te dem wi­der­spro­chen hätte.

Das be­deu­tet, dass das Al­ter des Klägers für die­se ne­ga­ti­ve Ent­schei­dung beim Auf­sichts­rat der Be­klag­ten ei­ne Rol­le spiel­te, weil nur das Al­ter des Klägers der Grund für den Bruch ei­ner Kon­ti­nuität sein kann. Nicht an­ders ist zu erklären, dass Herr U. als Mit­glied des Auf­sichts­rats nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten im Rah­men der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung am 15.10.2008 sich zur aus­drück­lich an­ge­ris­se­nen Fra­ge ei­ner Al­ters­gren­ze für Geschäftsführer städti­scher Be­trie­be geäußert und der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­ra­tes da­bei dar­auf hin­ge­wie­sen hat, es wer­de ei­ne Al­ters­be­gren­zung von 65 Jah­ren bei städti­schen Be­trei­ben an­ge­strebt und die­se sei­en zu berück­sich­ti­gen. Das The­ma der Al­ters­gren­ze stand nicht iso­liert und los­gelöst im Raum, son­dern be­zog sich auf die Per­so­na­lie des Klägers. Die Be­klag­te be­strei­tet auch nicht die in der Be­ru­fung durch den Kläger auf Sei­te 8 f. sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­che, dass der Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­de auf der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung im Zu­sam­men­hang mit der Fra­ge der Neu­be­set­zung der Stel­le des Geschäftsführers auf die an­ste­hen­den Um­brüche auf dem Ge­sund­heits­markt und die da­mit ver­bun­de­ne Not­wen­dig­keit ei­ner lang­fris­ti­gen Kon­ti­nuität in der me­di­zi­ni­schen Geschäftsführung hin­ge­wie­sen hat, die ei­ner Verlänge­rung des Ver­tra­ges mit dem Kläger ar­gu­men­ta­tiv ent­ge­gen­ste­he.

An­ge­sichts die­ser un­strei­ti­gen Umstände ist da­mit der Ver­mu­tungs­tat­be­stand ge­ge­ben. Nach ge­bo­te­ner richt­li­ni­en­kon­for­mer In­ter­pre­ta­ti­on genügt in­so­weit ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit oder Plau­si­bi­lität aus der Sicht ei­ner verständi­gen Per­son dafür, dass zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und dem ver­bo­te­nen Grund nach § 1 AGG ein Zu­sam­men­hang be­steht (BAG NJW 2008, 1401, zi­tiert nach ju­ris dort Rn. 53 m. w. N; Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 22 Rn. 2 m. w. N.).

Der Se­nat hat sich in die­sem Zu­sam­men­hang mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, ob nicht ei­ne so be­gründe­te Be­ja­hung der Vor­aus­set­zun­gen von § 22 AGG zu weit geht, weil sie vor­ran­gig an die in großem Um­fang steu­er­ba­re Außen­dar­stel­lung von Per­so­nal­ent­schei­dun­gen an­knüpft und da­mit ei­ner hier­von ab­wei­chen­den, die Ent­schei­dung aber letzt­lich al­lei­ne tra­gen­den Ur­teils­fin­dung zu we­nig Be­deu­tung lässt. Das Ein­grei­fen der Norm zu­guns­ten des Klägers könn­te vor die­sem Hin­ter­grund als ei­ne bloße Fol­ge un­vor­sich­ti­ger Pres­se­po­li­tik er­schei­nen, die mit an­der­wei­ti­ger Veröffent­li­chungs­pra­xis leicht zu ver­mei­den ist. Den­noch ist das Vor­lie­gen hin­rei­chen­der In­di­zi­en im Sin­ne der Norm aus den be­reits dar­ge­stell­ten Gründen zu be­ja­hen.

Ist hier­nach gemäß § 22 AGG ei­ne Ver­mu­tung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Grun­des nach § 1 AGG zu be­ja­hen, so ist es der Be­klag­ten nicht ge­lun­gen, die­se Ver­mu­tung mit Blick auf § 7 Abs. 1 AGG in der Wei­se zu ent­kräften, dass si­cher an­ge­nom­men wer­den könn­te, dass kein Grund nach § 1 AGG – hier das Al­ter des Klägers – für die Ent­schei­dung der Nicht­beschäfti­gung des Klägers ei­ne Rol­le ge­spielt hat­te. Dass zusätz­lich auch nicht dis­kri­mi­nie­ren­de As­pek­te im Sin­ne ei­nes Mo­tivbündels

- 10 -

die Be­nach­tei­li­gung ver­an­lasst ha­ben können, genügt für die Ent­las­tung in die­ser Hin­sicht nicht (vgl. BAG NJW 2008, 1401, zi­tiert nach ju­ris dort Rn. 40 f. m. w. N.; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 22 Rn. 4 m. w. N.). Denn dem Be­trof­fe­nen wäre es mit Rück­sicht dar­auf, dass Ent­schei­dun­gen über den Zu­gang zu ei­ner Er­werbstätig­keit meist nicht trans­pa­rent sind und über­wie­gend in­ter­ne Vorgänge der Ent­schei­den­den be­tref­fen, an­dern­falls nie möglich, kon­kret dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass nur ein ver­bo­te­nes Un­ter­schei­dungs­merk­mal nach § 1 AGG für die nach­tei­li­ge Ent­schei­dung maßgeb­lich war und nicht auch an­de­re – an sich er­laub­te - Mo­ti­ve. Aus dem glei­chen Grun­de können nur sol­che nicht-dis­kri­mi­nie­ren­de Gründe Berück­sich­ti­gung fin­den, die tatsächlich der Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt wor­den sind, nicht da­ge­gen sol­che, die gleich­sam er­satz­wei­se ei­ne nach­tei­li­ge Ent­schei­dung er­laubt hätten (Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 22 Rn. 4; An­nuß/Rupp, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, AGG, § 22 Rn. 3).

Ge­mes­sen dar­an reicht der Vor­trag der Be­klag­ten nicht aus, den Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Al­ter des Klägers und sei­ner Nicht­an­stel­lung nach­voll­zieh­bar und si­cher aus­zu­sch­ließen. Hier­zu hätte es zu­min­dest gehört, dass die Be­klag­te den der Ent­schei­dung des Auf­sichts­ra­tes vor­an­ge­hen­den kom­mu­ni­ka­ti­ven Ent­schei­dungs­pro­zess kon­kret dar­legt, um an­hand sol­cher In­for­ma­tio­nen er­mit­teln zu können, ob und in­wie­weit das Al­ter des Klägers für die Ent­schei­dung ei­ne Rol­le ge­spielt hat­te. Die Be­klag­te hat ei­nen sol­chen Vor­trag nicht bei­ge­bracht. Wenn un­strei­tig die Al­ters­gren­ze und der Wunsch nach Kon­ti­nuität im Zu­sam­men­hang mit der Per­so­na­lie des Klägers im Rah­men der maßge­ben­den Auf­sichts­rats­sit­zung the­ma­ti­siert wur­de, dann genügt nicht die all­ge­mei­ne und we­nig kon­kre­te zusätz­li­che Dar­le­gung, dass an­de­re Ge­sichts­punk­te – hier: an­geb­li­che Un­zu­frie­den­heit mit den Leis­tun­gen des Klägers in den Be­rei­chen me­di­zi­ni­scher Be­darf und Ein­bußen in der Kar­dio­lo­gie - in vor­an­ge­hen­den Auf­sichts­rats­sit­zun­gen the­ma­ti­siert wor­den sei­en. Denn die­ser Vor­trag lässt nicht
er­ken­nen, dass die­se fach­li­chen Ge­sichts­punk­te ei­nen der­ar­ti­gen Stel­len­wert ge­won­nen hat­ten, dass da­hin­ter der As­pekt des Al­ters im Rah­men der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung zurück­ge­tre­ten wäre. Das gilt um­so mehr, als die Be­klag­te einräumt, dass die fach­li­chen As­pek­te – Un­zu­frie­den­heit – im Rah­men der ent­schei­den­den Sit­zung nicht näher aus­geführt wor­den wa­ren.

Nichts an­de­res folgt aus den Ausführun­gen der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 15.06.2010 im An­schluss auf die Hin­wei­se des Se­nats: Die Be­klag­te geht un­zu­tref­fend da­von aus, der Se­nat ha­be ih­ren Vor­trag zu den – aus ih­rer Sicht – wah­ren Gründen für die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers – hier die be­haup­te­te fach­li­che Un­zu­frie­den­heit – außer Acht ge­las­sen und le­dig­lich auf ih­re "Hilfs­ar­gu­men­ta­ti­on" ab­ge­stellt. Der Se­nat hat viel­mehr sämt­li­che Vorgänge im Vor­feld der Ent­schei­dung des Auf­sichts­ra­tes am 15.10.2008, so­weit sie hier vor­ge­tra­gen oder nach der Kor­re­spon­denz er­sicht­lich sind, berück­sich­tigt und da­bei In­di­zi­en im Sin­ne des § 22 AGG er­kannt, die zu ei­ner Um­keh­rung der Be­weis­last führen. Das ent­schei­den­de In­diz hat die Be­klag­te in ih­rem Schrift­satz vom 15.06.2010 noch­mals bestätigt, wenn sie dort ausführt, das Al­ter des Klägers und der Ge­dan­ke der Kon­ti­nuität sei­en auf der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung am 15.10.2008 dis­ku­tiert wor­den. So­weit sie so­dann zu­gleich all­ge­mein ausführt, die Stim­mungs­la­ge sei vor der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung mit den je­wei­li­gen Mit­glie­dern son­diert wor­den, so dass schon vor die­ser Sit­zung ei­ne kla­re Mehr­heit für die Ab­be­ru­fung be­stan­den ha­be, räumt dies das In­diz nicht aus. Denn die Be­klag­te legt da­bei den vor­an­ge­gan­ge­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess nicht of­fen, so dass nicht nach­voll­zo­gen wer­den kann, ob und in­wie­weit an­de­re Gründe – Un­zu­frie­den­heit mit den Leis­tun­gen des Klägers – so ge­wich­tig wa­ren, dass der Ge­dan­ke des Al­ters in der Ent­schei­dungs­fin­dung zurück­trat. Wenn tatsächlich – wie die Be­klag­te be­haup­tet – im Vor­feld der Auf­sichts­rats­sit­zung schon Klar­heit über ei­ne Nicht­verlänge­rung des Dienst­ver­tra­ges we­gen fach­li­cher Dif­fe­ren­zen be­stan­den hat­te, so

- 11 -

steht dies nicht oh­ne Wei­te­res im Ein­klang mit dem Um­stand, dass auf der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung nicht ein­fach zu Las­ten des Klägers ent­schie­den, son­dern vor­ab das Al­ter des Klägers und der Ge­dan­ke der "Kon­ti­nuität" dis­ku­tiert wur­den. Wenn das Al­ter aber das – so­weit er­sicht­lich – ein­zig im Kern fest­ste­hen­de The­ma im Zu­sam­men­hang mit der Ent­schei­dung am 15.10.2008 war, so hat es auf den ers­ten Blick in den Ent­schei­dungs­pro­zess Ein­gang ge­fun­den.

Die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung des Aus­schlus­ses ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind in dem vor­be­schrie­be­nen Sin­ne nicht ge­ring. Denn an­dern­falls lie­fe der Schutz vor ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung leer. Es ist nämlich ein leich­tes zu be­haup­ten, ir­gend­wel­che an­de­re Fak­to­ren als das Al­ter wären für die Ent­schei­dung maßge­bend ge­we­sen. Der Be­trof­fe­ne könn­te die­se Be­haup­tung nie­mals wi­der­le­gen, weil er kei­nen Zu­gang zu die­sem in­ne­ren Ent­schei­dungs­fin­dungs­pro­zess hätte. Al­so muss der Ar­beit­ge­ber – wie hier die Be­klag­te – die­sen Ent­schei­dungs­pro­zess of­fen le­gen. Das hat sie nicht ge­tan.
Die An­knüpfung an das Al­ter des Klägers für sei­ne nach­tei­li­ge Be­hand­lung ist nicht nach 67 § 10 Satz 1 u. 2 AGG zulässig.

Nach die­ser Vor­schrift wäre die nach­tei­li­ge Be­hand­lung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters nicht zu be­an­stan­den, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist, wo­bei auch die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein müssen.

Die Be­klag­te hat mit der Ab­leh­nung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers schon kein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne die­ser Vor­schrift ver­folgt, so dass ei­ne Abwägung von vorn­her­ein nicht vor­ge­nom­men wer­den kann.

Was un­ter ei­nem "le­gi­ti­men Ziel" zu ver­ste­hen ist, be­darf im Aus­gangs­punkt ei­ner Präzi­sie­rung. § 10 AGG bil­det ei­ne Um­set­zung von Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG. Da Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG die le­gi­ti­men Zie­le mit der Wen­dung ins­be­son­de­re" auf die Be­rei­che der Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung be­zieht, könn­te man zu der zum Teil in der Li­te­ra­tur ver­tre­te­nen An­nah­me nei­gen, le­gi­ti­me Zie­le bezögen le­dig­lich öffent­li­che, im All­ge­mein­wohl lie­gen­de In­ter­es­sen ein (Nach­wei­se zu die­ser Auf­fas­sung bei: Bel­ling, in: Er­man, AGG, § 10 Rn. 3). Ein der­ar­ti­ges Ge­mein­wohl­ziel, das die Be­nach­tei­li­gung des Klägers recht­fer­ti­gen könn­te, ist hier aber nicht er­kenn­bar.

In Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ent­spricht es dem­ge­genüber in­zwi­schen über­wie­gen­der An­sicht, dass in An­knüpfung an die Ge­set­zes­be­gründung (BT-Druck­sa­che 16/1780, Sei­te 36) auch an­er­ken­nens­wer­te be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen die Grund­la­ge für ein le­gi­ti­mes Ziel sein können (BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 53; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 10 Rn. 1; Bel­ling, in: Er­man, AGG, § 10 Rn. 3; An­nuß/Rupp, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, AGG, § 10 Rn. 1; Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 10 Rn. 2; Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 10 Rn.
6). Die­ser An­satz lässt sich oh­ne Wi­der­spruch - bei ei­ner ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­treu­en Aus­le­gung – mit den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben in De­ckung brin­gen. Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG deu­tet durch Ver­wen­dung des Be­griffs "ins­be­son­de­re" dar­auf hin, dass nicht nur die so­dann auf­geführ­ten Ge­mein­wohl­be­lan­ge als le­gi­ti­me Zwe­cke an­ge­se­hen wer­den können, um ei­ne Be­nach­tei­li­gung zu recht­fer­ti­gen. Dafür spricht auch, dass die in Art. 6 Abs. 1 b und c Richt­li­nie 2000/78/EG vor­ge­se­he­nen
Bei­spiel­grup­pen ge­ra­de auch un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen als Le­gi­ti­ma­ti­ons­ba­sis für Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters in den Blick neh­men (hier­zu über­zeu­gend: BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 54).

- 12-

Auch wenn der Eu­ropäische Ge­richts­hof bei der Um­set­zung von Art. 6 Richt­li­nie 2000/78/EG in das na­tio­na­le Recht die im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­den Zie­le in den Be­rei­chen der Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung in den Vor­der­grund rückt und da­von rein in­di­vi­du­ell un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit, grundsätz­lich aus­nimmt, sieht er den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber in An­se­hung von Art. 6 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht dar­an ge­hin­dert, an­de­re Zie­le zu for­mu­lie­ren oder ih­re For­mu­lie­rung gar of­fen zu las­sen, so­weit da­bei nicht aus den Au­gen ver­lo­ren geht, dass rein pri­vatnützi­ge In­ter­es­sen kei­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ba­sis für die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters bil­den können (EuGH NZA 2009, 305, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 46).

Da­hin­ter steht der be­rech­tig­te Ge­dan­ke, dass kein be­lie­bi­ges oder je­des un­ter­ge­ord­ne­te In­ter­es­se aus­rei­chen kann, um ei­ne nach­tei­li­ge Be­hand­lung we­gen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen. An­dern­falls lie­fe der Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters ins Lee­re. Dem­ent­spre­chend for­dert auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der vor­zi­tier­ten Ent­schei­dung als Aus­gangs­punkt ei­nes le­gi­ti­men Ziels zu­min­dest ein "an­er­ken­nens­wer­tes" In­ter­es­se des Un­ter­neh­mers (BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 53). Auch der Bun­des­ge­richts­hof hat in ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung un­ter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Zu­sam­men­hang mit der Be­stim­mung ei­nes le­gi­ti­men Ziels und der Mit­tel be­tont, dass da­bei der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nicht aus­gehöhlt wer­den dürfe (BGH, Be­schluss vom 22.03.2010 – Az. NotZ 16/09). Eben­so for­dert die Li­te­ra­tur ge­wis­se Min­dest­an­for­de­run­gen an die Be­stim­mung des Ziels, sei es, dass es im Ein­zel­fall aus ei­ner ver­ob­jek­ti­vier­ten verständi­gen Sicht nach­voll­zieh­bar sein müsse (Lut­ter, BB 2007, 725, 728) oder sei es, dass man je­den­falls im Rah­men der Verhält­nismäßig­keitsprüfung über­prüft, ob das an­ge­ge­be­ne Ziel die Mit­tel un­ter dem As­pekt der Not­wen­dig­keit und An­ge­mes­sen­heit recht­fer­ti­ge(et­wa Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 10 Rn. 2).

Da­bei muss das ver­folg­te Ziel in je­dem Fall nach § 10 Satz 1 AGG "ob­jek­tiv" sein, was be­deu­tet, dass das ver­folg­te In­ter­es­se auf tatsächli­chen bzw. em­pi­ri­schen und nach­voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen be­ruht und nicht bloß auf Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen ge­gründet ist (BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 55; Bel­ling, in: Er­man, AGG, § 10 Rn. 2). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last hierfür trägt bei – wie hier – ge­ge­be­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen Al­ters nach all­ge­mei­nen Grundsätzen das Un­ter­neh­men (BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 56; Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 22 Rn. 3; Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 22 Rn. 4). Hierfür genügt es nicht, das ver­folg­te Ziel schlag­wort­ar­tig zu um­schrei­ben. Viel­mehr ist ein kon­kre­ter Tat­sa­chen­vor­trag er­for­der­lich, der den nach­voll­zieh­ba­ren Schluss auf ein an­er­ken­nens­wer­tes Ziel und die Verhält­nismäßig­keit ermöglicht (BAG NZA 2009, 945, zi­tiert nach ju­ris, dort Rn. 56 f.).

Die­sen Min­dest­an­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des mit der Al­ters­be­nach­tei­li­gung ver­folg­ten Ziels ist die Be­klag­te, auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer ergänzen­den Ausführun­gen im Schrift­satz vom 15.06.2010 im An­schluss an die Hin­wei­se des Se­nats, nicht nach­ge­kom­men. Die Be­klag­te stellt in ers­ter Li­nie in Ab­re­de, dass das Al­ter des Klägers ein maßge­ben­des Mo­tiv für die Ent­schei­dung ge­we­sen sei, den Kläger wie­der zu beschäfti­gen. An­de­rer­seits nimmt sie zur Dar­le­gung des le­gi­ti­men Ziels Be­zug auf die als An­la­ge K 5 dar­ge­leg­te Pres­se­be­richt­er­stat­tung. Die­se be­schreibt aber kein
nach­voll­zieh­ba­res Bild ei­ner be­stimm­ten le­gi­ti­men Ziel­set­zung, son­dern enthält schlag­wort­ar­ti­ge Hin­wei­se auf be­stimm­te Gründe für die Nicht-Wie­der­beschäfti­gung des Klägers – "Um­bruch"-Si­tua­ti­on auf dem Ge­sund­heits­markt, "lang­fris­ti­ge" Bin­dung ei­nes Geschäftsführers -, oh­ne dass er­sicht­lich wird, was dar­un­ter in tatsäch­li­cher Hin­sicht zu ver­ste­hen ist.

So­weit die Be­klag­te in der Be­ru­fung zur Dar­le­gung des le­gi­ti­men Ziels zwei As­pek­te 

- 13 -

pau­schal be­nennt, nämlich zum ei­nen die lang­fris­ti­ge Bin­dung ei­nes Geschäftsführers we­gen des "Um­bruchs im Ge­sund­heits­markt" so­wie zum an­de­ren das Be­stre­ben ih­rer Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin, der Stadt Köln, auf ei­ne Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren bei Spit­zen­ma­na­gern städti­scher Un­ter­neh­men hin­zu­wir­ken, genügt dies zur Be­schrei­bung ei­nes le­gi­ti­men Ziels eben­so we­nig.

Der Hin­weis dar­auf, dass ei­ne Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren an­ge­strebt wer­de, bil­det für sich ge­nom­men als Be­gründung für die Be­nach­tei­li­gung we­gen Al­ters im Sin­ne des § 1 AGG ei­nen nicht tragfähi­gen Zir­kel­schluss: Das Be­stre­ben nach Be­gren­zung des Zu­gangs zur Ar­beit un­ter dem As­pekt des Al­ters be­darf der Recht­fer­ti­gung durch da­hin­ter ste­hen­de le­gi­ti­me In­ter­es­sen und kann nicht eben mit die­sem Be­stre­ben selbst be­gründet wer­den.

Zwar könn­te § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG dar­auf hin­deu­ten, dass ei­ne Be­en­di­gung von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen mit Be­ginn der Ren­ten­be­rech­ti­gung – für die Jahrgänge des Klägers nach so­zi­al­recht­li­chen Vor­ga­ben mit der Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res – ein le­gi­ti­mes Ziel dar­stellt und da­mit ren­ten­na­he Jahrgänge ten­den­zi­ell eher Nach­tei­le hin­zu­neh­men ha­ben. Da­hin­ter mögen auch ver­schie­de­ne beschäfti­gungs­po­li­ti­sche Erwägun­gen, wie et­wa das In­ter­es­se an ei­ner an­ge­mes­se­nen Ver­tei­lung der Beschäfti­gung zwi­schen den Ge­ne­ra­tio­nen, ste­hen (zu den denk­ba­ren In­ter­es­sen: Bel­ling, in: Er­man, AGG, § 10 Rn. 11; Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 10 Rn. 15). Auch wenn man da­nach annähme, dass mit Rück­sicht auf das ren­ten­na­he Al­ter des Klägers die An­for­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung et­was ver­min­dert wären, er­setz­ten sie das kon­kret, mit der Ent­schei­dung ver­folg­te In­ter­es­se nicht, zu­mal die Vor­aus­set­zun­gen nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG oh­ne­hin tat­be­stand­lich nicht vor­lie­gen. Selbst wenn sie vorlägen, wäre da­mit al­lein ein le­gi­ti­mes Ziel nicht vor­ge­ge­ben, son­dern es bedürf­te auch dann ei­ner kon­kre­ten Dar­le­gung der lei­ten­den In­ter­es­sen und Mo­ti­ve im Ein­zel­fall (Bel­ling, in: Er­man, AGG, § 10 Rn. 11; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 10 Rn. 7). Die Be­klag­te müss­te hier­nach ei­ne Ant­wort auf die Fra­ge ge­ben, aus wel­chen Gründen sie in Übe­rein­stim­mung mit dem Wil­len ih­rer Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin an­strebt, Mit­ar­bei­ter auf der Lei­tungs­ebe­ne mit der Voll­endung des 65 Le­bens­jah­res nicht wei­ter zu beschäfti­gen. Zwin­gen­de Vor­ga­ben gibt es für die Be­klag­te in­so­weit nicht. Sie kann – das ist un­strei­tig – Geschäftsführer auch über das 65. Le­bens­jahr beschäfti­gen. Ei­nen kon­kret ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len ih­rer Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin da­hin, dass die­se ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers für fünf Jah­re bis zum 67. Le­bens­jahr wi­der­spro­chen hätte, ist nicht vor­ge­tra­gen.

Im Übri­gen war ei­ne Verlänge­rung um 5 Jah­re we­der durch den Ver­trag noch durch sons­ti­ge Umstände zwin­gend vor­ge­ge­ben. Ei­ne Verlänge­rung et­wa um drei Jah­re bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res blieb als Er­geb­nis der im Ver­trag vor­ge­se­he­nen Ver­hand­lun­gen oh­ne wei­te­res denk­bar.
Auch der schlag­wort­ar­ti­ge Hin­weis auf ei­ne "Um­bruch­si­tua­ti­on auf dem 80 Ge­sund­heits­markt" und der Wunsch nach "lang­fris­ti­ger" Bin­dung bzw. "Kon­ti­nuität" las­sen kein le­gi­ti­mes Ziel er­ken­nen.

Der Ge­dan­ke der "Kon­ti­nuität" kann für sich ge­nom­men kein tragfähi­ges Ar­gu­ment für ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung sein: Wenn je­mand älter ist, dann liegt es in der Na­tur der Sa­che, dass er für ei­ne länger­fris­ti­ge Kon­ti­nuität im Rah­men ei­nes Dienst­verhält­nis­ses nicht sor­gen kann. Je näher er an das Ren­ten­al­ter her­an­tritt, um­so mehr und eher wird es ei­nen Bruch in der Kon­ti­nuität ge­ben. Wäre der Wunsch nach Kon­ti­nuität für sich ge­nom­men ein le­gi­ti­mes Ziel, so könn­te vor die­sem na­tur­gemäßen Hin­ter­grund der Schutz vor Be­nach­tei­li­gung im ren­ten­na­hen Al­ter nie rea­li­siert wer­den. Der Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen im Al­ter lie­fe dann leer. Ent­schei­dend kann da­her wie­der­um nur sein,

- 14 -

wel­ches kon­kre­te An­lie­gen oder In­ter­es­se hin­ter dem Wunsch nach Kon­ti­nuität steht. So­weit die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang von "Um­brüchen" im "Ge­sund­heits­markt" spricht, ver­mag dar­aus nicht in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ab­ge­lei­tet wer­den, um wel­che Verände­run­gen es da­bei kon­kret geht und wes­halb die­se – aus wel­chen an­er­ken­nens­wer­ten Gründen – ei­ne länger­fris­ti­ge, über fünf Jah­re hin­aus­grei­fen­de Bin­dung des Geschäftsführers er­for­dert. Nur wenn die­se In­ter­es­sen­la­ge zu­min­dest in Grundzügen of­fen­ge­legt wird, kann ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung statt­fin­den, um zu prüfen, ob das Ziel in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zu dem Mit­tel – die Ab­leh­nung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung – steht.

Ei­ne Ver­rin­ge­rung des Schutz­ni­veaus für Or­ga­ne von ju­ris­ti­schen Per­so­nen we­gen der in 82 § 6 Abs. 3 AGG an­ge­ord­ne­ten "ent­spre­chen­den" An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­vor­schrif­ten, mit der Fol­ge, dass Be­stel­lungs- und An­stel­lungs­or­ga­ne ein wei­ter und großzügi­ger Er­mes­sens­spiel­raum ein­zuräum­en wäre, ist bei ei­ner ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung je­den­falls bei – wie hier ge­ge­be­nen –
wei­sungs­abhängi­gen Fremd­geschäftsführern oh­ne er­kenn­ba­re Be­son­der­hei­ten nicht be­rech­tigt (in die­sem Sin­ne: Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 6 Rn. 6; Lut­ter, BB 2007, 725, 729; a. A. Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 6 Rn. 7).

Ei­ne Be­son­der­heit folgt hier ins­be­son­de­re nicht, wie aber das Land­ge­richt im An­schluss an die Erwägun­gen von Lut­ter (in: BB 2007, 725, 728 f.) meint, aus ei­nem an­geb­li­chen Wi­der­spruch zwi­schen ei­ner - we­gen des be­grenz­ten An­wen­dungs­be­reichs nach § 6 Abs. 3 AGG - zulässi­gen Ab­be­ru­fung ei­nes Geschäftsführers aus Al­ters­gründen und ei­ner dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot un­ter­fal­len­den Neu­be­stel­lung des Geschäftsführers. Zu berück­sich­ti­gen wäre ein sol­cher Wi­der­spruch al­len­falls dann, wenn er tatsächlich vorläge. Das ist hier aber nicht der Fall. Der Dienst­ver­trag des Klägers ist nicht aus Al­ters­gründen be­en­det wor­den, son­dern in­fol­ge sei­ner fünfjähri­gen nach Ge­sell­schafts­ver­trag und Dienst­ver­trag vor­ge­se­he­nen Be­fris­tung. Sol­che Be­fris­tun­gen ent­spre­chen der Re­ge­lung in § 84 Abs. 1 AktG und ge­ben dem zuständi­gen Be­stel­lungs­or­gan aus Kon­troll­gründen nach Zeit­ab­schnit­ten die Möglich­keit ei­ner ver­ant­wort­li­chen Be­ra­tung über die Wei­ter­beschäfti­gung (vgl. Hüffer, AktG, § 84 Rn. 6). Den Grund für die Be­en­di­gung des Dienst­ver­tra­ges bil­den da­nach ver­ant­wort­li­che Kon­troll- und Be­ra­tungs­erwägun­gen, nicht da­ge­gen der Ge­dan­ke des Al­ters. Der Dienst­ver­trag hätte auch nicht – we­gen die­ser Be­fris­tung – im Sin­ne der Prämis­se von Lut­ter je­der­zeit aus Al­ters­gründen be­en­det wer­den können. We­der die Sat­zung noch der Dienst­ver­trag räum­ten ei­ne sol­che Möglich­keit ein. Er sah in § 7 Abs. 2 des Dienst­ver­tra­ges le­dig­lich die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung mit ei­ner neun­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist so­wie ei­ner dar­an knüpfen­den Entschädi­gung für den Geschäftsführer vor. War die Be­fris­tung in dem Dienst­ver­trag so­wie in der Sat­zung da­mit nicht aus Al­ters­gründen mo­ti­viert, führt die dar­aus fol­gen­de Be­en­di­gung auch nicht zu ei­nem Wi­der­spruch ge­genüber der An­for­de­rung, bei der Neu­be­stel­lung kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters vor­zu­neh­men. Das Be­stel­lungs­or­gan ist in die­ser Si­tua­ti­on nicht auf be­son­de­re Wei­se in sei­ner Ent­schei­dung ge­bun­den. Es kann den Be­wer­ber aus vie­ler­lei Gründen ab­leh­nen. Sie dürfen nur nicht dis­kri­mi­nie­rend sein.

An­ge­sichts des­sen ist auch die un­ter Hin­weis auf den vor­ge­nann­ten Wi­der­spruch ver­tre­te­ne Auf­fas­sung des Land­ge­richts fehl­sam, ein sol­cher Wi­der­spruch sei in der Wei­se auf­zulösen, dass von ei­ner ge­wis­sen Al­ters­gren­ze an ("Schei­tel­punkt" mit 58 Jah­ren) der Ent­las­sungs­ge­dan­ke Vor­rang mit der Fol­ge er­lan­ge, dass mit dem Er­rei­chen die­ses Al­ters der Zu­gang zur Or­gantätig­keit oh­ne Wei­te­res ver­wei­gert wer­den könne. Ei­ne sol­che star­re Re­ge­lung wäre im Übri­gen nicht mit der nach § 6 Abs. 3 AGG auch für Geschäftsführer ge­bo­te­nen Verhält­nismäßig­keitsprüfung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG zu ver­ein­ba­ren. Sch­ließlich gibt es auch kei­nen er­kenn­ba­ren Grund, dass ab ei­nem Al­ter von 58 Jah­ren für sich ge­nom­men die Ver­mu­tung na­he­liegt, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung
ei­nes Or­gans sei nach­tei­lig.

- 15 -

Mit Rück­sicht auf ei­ne "ent­spre­chen­de" An­wen­dung der Dis­kri­mi­nie­rungs­vor­schrif­ten gemäß § 6 Abs. 3 AGG mögen Be­son­der­hei­ten bei der Be­stim­mung des le­gi­ti­men Ziels und der Verhält­nismäßig­keitsprüfung bei Or­gan­beschäftig­ten in Be­tracht zu zie­hen sein. Es mag auch über­legt wer­den, dass ei­nem Be­stel­lungs­or­gan – wie vom Land­ge­richt an­ge­deu­tet – ein größerer Er­mes­sens- und Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt wird. Doch das ent­bin­det die Be­klag­te nicht von der Ver­pflich­tung, über­haupt in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se die hin­ter den ge­nann­ten Schlag­wor­ten ste­hen­den Zwe­cke und In­ter­es­sen in Grundzügen auf­zu­zei­gen. An­dern­falls wäre ei­ne "ent­spre­chen­de" An­wen­dung der Vor­schrif­ten für Fremd­geschäftsführer aus­gehöhlt, woll­te man ins­be­son­de­re auf ei­ne Sub­stanz in der Be­gründung des Ent­schei­dungs­pro­zes­ses gänz­lich ver­zich­ten.

Liegt hier­nach ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor, so wird das Ver­schul­den nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ver­mu­tet. Dem­ent­spre­chend liegt es an der Ge­sell­schaft, sich vom Ver­schul­den nach Maßga­be der §§ 276 – 278 BGB zu ent­las­ten (An­nuß/Rupp, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 4; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 15 Rn. 4). Der Vor­trag der Be­klag­ten enthält kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne sol­che Ent­las­tung.

Der Kläger hat sei­nen An­spruch gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG frist­gemäß in­ner­halb von zwei Mo­na­ten gel­tend ge­macht. Hier­bei kann of­fen blei­ben, ob es für die Be­stim­mung des Frist­be­ginns nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG über­haupt ei­ne dem Kläger ge­genüber erklärte Ab­leh­nung ge­ge­ben hat. Un­abhängig da­von hat der Kläger je­den­falls mit dem als An­la­ge K 6 bei­gefügten an­walt­li­chen Schrei­ben vom 26.11.2008 und da­mit in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung am 15.10.2008 ei­nen An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG schrift­lich gel­tend ge­macht. Die Be­zif­fe­rung oder ge­naue­re Be­gründung des Scha­den­er­satz­an­spruchs war da­bei nicht er­for­der­lich. Mit Rück­sicht auf den Norm­zweck der Frist, nicht unnötig lan­ge Do­ku­men­ta­tio­nen über den Ent­schei­dungs­pro­zess auf­be­wah­ren zu müssen, son­dern in ge­bo­te­ner Zeit von ei­ner et­wai­gen In­an­spruch­nah­me un­ter dem Ge­sichts­punkt der Dis­kri­mi­nie­rung Kennt­nis zu er­lan­gen (hier­zu: An­nuß/Rupp, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 12 m. w. N.), genügt viel­mehr nur die Mit­tei­lung, aus der her­vor­geht, dass ein Er­satz­an­spruch we­gen ei­nes Dis­kri­mi­nie­rung gel­tend ge­macht wer­de (BAG NZA 2007, 507, 509; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 15 Rn. 12 m. w. N.; Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 15 Rn. 8). So­weit ver­ein­zelt ei­ne Be­zif­fe­rung und die ge­naue An­ga­be der Gründe für die Dis­kri­mi­nie­rung ge­for­dert wird (Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 15 Rn. 17), stellt dies mit Rück­sicht auf den ge­schil­der­ten Norm­zweck zu ho­he An­for­de­run­gen, zu­mal im Zeit­punkt der frist­gemäßen Gel­tend­ma­chung ei­ne Be­zif­fe­rung häufig noch nicht möglich sein wird und die ge­naue­ren Gründe der Be­nach­tei­li­gung in der Re­gel noch nicht hin­rei­chend trans­pa­rent ge­macht sind.

Das an­walt­li­che Schrei­ben des Klägers vom 26.11.2008 erfüllt da­nach die An­for­de­run­gen an ei­ne fris­t­un­ter­bre­chen­de Gel­tend­ma­chung von Er­satz­ansprüchen. In ihm hat der Kläger deut­lich ge­macht, Er­satz­ansprüche nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG we­gen der ne­ga­ti­ven Ent­schei­dung in der Auf­sichts­rats­sit­zung vom 15.10.2008 ver­fol­gen zu wol­len.

Da dem Kläger durch die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung Vor­tei­le in Ge­stalt ei­nes Er­werbs­ein­kom­mens ent­gan­gen sein können, be­steht auch ei­ne hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit für den Ein­tritt ei­nes Scha­dens aus dem pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­ten der Be­klag­ten.

Sie ist nicht durch die Erwägung aus­ge­schlos­sen, der Kläger wäre auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den.

-16 -

Es ist schon zwei­fel­haft, ob hy­po­the­ti­sche Er­satz­ur­sa­chen bei der Er­mitt­lung des Scha­dens über­haupt Berück­sich­ti­gung fin­den können. Die­se Fra­ge ist – so­weit er­sicht­lich – zu § 15 Abs. 1 AGG bis­lang in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur nicht the­ma­ti­siert wor­den. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG enthält al­ler­dings für den im­ma­te­ri­el­len Scha­den­er­satz ei­nen Hin­weis dar­auf, dass die hy­po­the­ti­sche Erwägung, der Be­wer­ber sei auch oh­ne die Dis­kri­mi­nie­rung nicht ein­ge­stellt wor­den, nicht zur Ver­nei­nung des Scha­den­er­sat­zes führt, son­dern al­len­falls zu sei­ner Be­gren­zung. Das könn­te für den ma­te­ri­el­len Scha­den­er­satz be­deu­ten, dass auch für ihn hy­po­the­ti­sche Er­satz­ur­sa­chen kei­ne Rol­le spie­len dürfen.

Letzt­lich be­darf die Fra­ge aber kei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung. Denn un­abhängig da­von hat die Be­klag­te den Ent­schei­dungs­pro­zess im Hin­blick auf den tatsächlich in der Fol­ge­zeit ein­ge­stell­ten Geschäftsführer nicht trans­pa­rent ge­macht, so dass nicht er­sicht­lich ist, ob die­ser dem Kläger im Sin­ne der Bes­ten­aus­le­se auch oh­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung vor­ge­zo­gen wor­den wäre. Der Hin­weis der Be­klag­ten auf ei­ni­ge – eher we­nig – gra­vie­ren­de Kri­tik­punk­te an der Geschäftsführung würde dafür nicht genügen, wenn man in Rech­nung stellt, dass der Kläger im Übri­gen un­strei­tig kom­pe­tent ist, darüber hin­aus zum wirt­schaft­li­chen Er­folg der Be­klag­ten bei­ge­tra­gen hat­te und – im Un­ter­schied zu Herrn Dr. T. – mit den Geschäften der Be­klag­ten be­reits ver­traut war.

b) 

Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung in Höhe von 36.600,- € gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Der wei­ter­ge­hen­de An­trag, der auf ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 110.000,- € als Min­dest­be­trag ab­zielt, ist da­ge­gen un­be­gründet und die Kla­ge in­so­weit ab­zu­wei­sen.
Die Haf­tung der Be­klag­ten ist im An­schluss an die vor­he­ri­gen Ausführun­gen dem Grun­de 95 nach zu be­ja­hen.

Der Höhe nach steht dem Be­trof­fe­nen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG als Fol­ge der ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu. Die Höhe der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ori­en­tiert sich im Rah­men ei­nes dem Ge­richt ein­geräum­ten wei­ten Er­mes­sens­spiel­raums an sämt­li­chen Umständen des Ein­zel­fal­les. Da­bei können Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und ih­re Fol­gen, der Grad des Ver­schul­dens, Häufig­keit des Ver­s­toßes so­wie in An­leh­nung an eu­ro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben auch Präven­ti­ons- bzw. Sank­ti­ons­ge­dan­ken ei­ne Rol­le spie­len (An­nuß/Rupp, in: Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 8; Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 15 Rn. 8; Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 15 Rn. 6). An­ge­mes­sen ist da­bei ein Be­trag, der auf der ei­nen Sei­te nicht nur ge­ringfügig-sym­bo­lisch, auf der an­de­ren Sei­te nicht über­zo­gen aus­ufernd ist (vgl. Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 15 Rn. 8). Als Be­mes­sungs­größe bie­tet da­bei das ent­gan­ge­ne Ge­halt ein kaum ge­eig­ne­tes Kri­te­ri­um, weil sich die Be­trof­fen­heit durch ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht in der Höhe ei­nes Ge­halts nie­der­schlägt (Schlach­ter, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, AGG, § 15 Rn. 8). Dem­ent­spre­chend deu­tet die Höchst­gren­ze nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG kei­ne Un­ter­gren­ze nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an (Pa­landt-Wei­den­kaff, AGG, § 15 Rn. 6). Selbst wenn man das Ge­halt als Be­zugs­größe wählt, so ent­bin­det dies nicht von der Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung (Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 15 Rn. 7). Wird – wie hier – ne­ben der im­ma­te­ri­el­len Entschädi­gung auch ma­te­ri­el­ler Scha­den­er­satz in Ge­stalt ent­gan­ge­nen Ge­halts gel­tend ge­macht, so ist die ma­te­ri­el­le Entschädi­gung min­dernd beim An­spruch auf im­ma­te­ri­el­len Scha­den­er­satz zu berück­sich­ti­gen (Lin­ge­mann, in: Prütting/We­gen/Wein­reich, AGG, § 15 Rn. 8).
Aus­ge­hend hier­von gilt: 

- 17 -

Die Be­nach­tei­li­gung des Klägers da­durch, dass die Be­klag­te ihn we­gen sei­nes Al­ters nicht er­neut als Geschäftsführer ein­stel­len woll­te, wiegt nicht be­son­ders schwer, son­dern weist ei­nen durch­schnitt­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ge­halt auf. Zu berück­sich­ti­gen ist nämlich, dass durch die An­knüpfung an das Al­ter als Kri­te­ri­um für die Ab­leh­nung ei­ner er­neu­ten An­stel­lung ge­genüber dem Kläger bei verständi­ger Be­trach­tung nicht der Ein­druck er­weckt wur­de, er sei in­fol­ge sei­nes Al­ters nicht mehr hin­rei­chend leis­tungsfähig, um das Amt ei­nes Geschäftsführers zu be­klei­den. Viel­mehr stand die­ses un­zulässi­ge
Aus­wahl­kri­te­ri­um nur im Zu­sam­men­hang mit der zeit­li­chen Di­men­si­on ei­nes neu­en Dienst­ver­tra­ges, nicht da­ge­gen mit ei­ner et­wai­gen Leis­tungs­min­de­rung durch das Al­ter. Die Einschätzung des Klägers, es sei der Ein­druck er­weckt wor­den, er gehöre "zum al­ten Ei­sen", geht in die­ser Hin­sicht fehl. Als er­schwe­ren­de Aus­wir­kung für den Kläger ist da­bei nur zu berück­sich­ti­gen, dass der As­pekt des Al­ters durch die lo­ka­le Pres­se in die Öffent­lich­keit ge­ra­ten ist. Aber auch dort stan­den kei­ne al­ters­be­ding­ten Min­der­leis­tun­gen im Fo­kus der Be­richt­er­stat­tung, nicht der Ge­dan­ke, er gehöre "zum al­ten Ei­sen", son­dern ein Bündel an dar­ge­leg­ten po­li­ti­schen und sons­ti­gen Mo­ti­ven, die den Kläger nicht in ein schlech­tes Licht rück­ten, son­dern die ab­leh­nen­de Ent­schei­dung als mehr oder we­ni­ger, je nach Stand­punkt, ge­recht oder un­ge­recht er­schei­nen ließen. Bei ei­ner Or­gan­stel­lung mit Lei­tungs­funk­ti­on und ho­hem Ein­kom­men ist es im Übri­gen nicht ganz fern­lie­gend und auch nicht völlig über­ra­schend, dass das zuständi­ge Be­stel­lungs­or­gan der Ge­sell­schaft, wie hier, nach fünfjähri­ger Amts­zeit ei­ne Fort­set­zung des Ver­tra­ges nicht wünscht und dies – we­gen der Be­deut­sam­keit der Ent­schei­dung – in die me­dia­le Öffent­lich­keit gerät.

Los­gelöst von der un­er­laub­ten Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung hätte der Auf­sichts­rat im Rah­men sei­nes un­ter­neh­me­ri­schen Er­mes­sens aus bil­li­gens­wer­ten Gründen, die den Re­ge­lun­gen des AGG nicht zu­wi­der­lau­fen, ei­ne Fort­set­zung des Ver­tra­ges ab­leh­nen können. Da­mit muss­te der Kläger rech­nen, zu­mal sein Dienst­ver­trag oh­ne­hin die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung mit ei­ner Kündi­gungs­frist von neun Mo­na­ten vor­sah.

Da­mit ist ein Ver­schul­den des Auf­sichts­ra­tes nicht als son­der­lich gra­vie­rend ein­zu­stu­fen, so dass auch der Sank­ti­ons- und Präven­ti­ons­ge­dan­ke kei­ne son­der­lich ho­he Entschädi­gungs­sum­me er­for­dert. Dafür spricht auch, dass ei­ne fach­li­che Un­zu­frie­den­heit von Tei­len des Auf­sichts­ra­tes im Vor­feld der ei­gent­li­chen Auf­sichts­rats­sit­zung vor­han­den war, un­abhängig von der Fra­ge, ob die­se be­rech­tigt war oder nicht, so­wie ob und in­wie­weit man den Kläger im Vor­feld der Ent­schei­dung darüber in Kennt­nis ge­setzt hat­te. Der Kläger selbst hat durch Vor­la­ge der Kor­re­spon­denz zwi­schen ihm und Herrn Q. im
Vor­feld der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung je­den­falls ge­zeigt, dass ei­ne Un­zu­frie­den­heit in die­ser Hin­sicht ihm ge­genüber durch Herrn Q. mit­ge­teilt wur­de. Von Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung war zu die­ser Zeit noch kei­ne Re­de. Ein dar­aus fol­gen­des Mo­tivbündel schließt zwar, wie oben dar­ge­legt, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht aus, sie min­dert aber die In­ten­sität der Dis­kri­mi­nie­rung und den Grad des Ver­schul­dens. Will man in An­se­hung die­ser Umstände die Aus­wir­kung der Be­nach­tei­li­gung ma­te­ri­ell fas­sen, so kann im An­satz auf die zwi­schen den Par­tei­en im Dienst­ver­trag für den Fall der
or­dent­li­chen Kündi­gung vor­ge­se­he­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­gehältern ab­ge­stellt wer­den.

Im Hin­blick dar­auf, dass der Kläger mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag letzt­lich ei­ne ge­halts­be­zo­ge­ne ma­te­ri­el­le Entschädi­gung be­gehrt, be­darf auch die­ser As­pekt ei­ner Min­de­rung der im­ma­te­ri­el­len Entschädi­gung.

All dies lässt bei Würdi­gung sämt­li­cher Umstände ei­ne Entschädi­gung in Höhe von zwei Brut­to­mo­nats­gehältern, al­so ei­nen Be­trag von – ab­ge­run­det – 36.600,- € als an­ge­mes­sen er­schei­nen.

Mit Rück­sicht auf die Höhe des Entschädi­gungs­be­tra­ges, der drei Mo­nats­brut­to-Gehälter 

- 18 -

un­ter­schrei­tet, kommt es auf die Kau­sa­litätserwägun­gen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nicht an.

Der Zins­an­spruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB i. V. mit § 291 BGB. 

3. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. 

Die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit be­ruht auf den §§ 708 Nr. 10; 711 107
ZPO.

4. 

Der Se­nat lässt die Re­vi­si­on gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Die Rechts­sa­che hat grundsätz­li­che Be­deu­tung. Die An­wen­dung und Reich­wei­te des AGG für Or­gan­mit­glie­der von Ge­sell­schaf­ten ist bis­lang in der Recht­spre­chung nicht be­han­delt wor­den. Da­bei ist denk­bar, dass sol­che Fra­gen für ei­ne Viel­zahl von Fällen, in de­nen Or­ga­ne von
Ge­sell­schaf­ten durch ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des AGG be­trof­fen sein können, in Be­tracht kom­men.

III.

Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 638.000,- € fest­ge­setzt.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 18 U 196/09  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880