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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Schadensersatz, Gehaltseinbußen
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Akten­zeichen: 2 Sa 1206/09
Typ: Teilurteil
Ent­scheid­ungs­datum: 07.10.2010
   
Leit­sätze: 1. Stellt der Ar­beit­ge­ber den Außen­dienst­mit­ar­bei­tern zur Kun­den­ak­qui­se Adres­sen ernst­haf­ter In­ter­es­sen­ten zur Verfügung, die durch Mit­ar­bei­ter des Ar­beit­ge­bers be­schafft wur­den, be­steht oh­ne ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Re­ge­lung grundsätz­lich kei­ne Ver­pflich­tung, ei­ne be­stimm­te An­zahl von Vor­wer­bern die Adres­sen be­schaf­fen, nicht zu un­ter­schrei­ten.

2. Auch ei­ne langjähri­ge Pra­xis be­gründet kei­ne sol­che Ver­pflich­tung aus be­trieb­li­cher Übung.

3. Im kon­kre­ten Fall wird ein Scha­den­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung der Fürsor­ge­pflicht ver­neint.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 24.11.2009, 25 Ca 17216/08
   

2 Sa 1206/09

25 Ca 17216/05 (ArbG München) 

 

Verkündet am: 07.10.2010

Soull
Ur­kunds­be­amtln der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

TEIL­UR­TEIL

In dem Rechts­streit

A.
A-Straße, A-Stadt

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte Prof. B. und Kol­le­gen, B-Straße, A-Stadt

ge­gen

Fir­ma C,
C-Straße, C-Stadt

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte D. und Kol­le­gen, D-Straße, C-Stadt

 

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hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 5. Au­gust 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Waitz und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lech­ner-Fors­ter und Süßke

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 24.11.2009 — 25 Ca 17216108 — wird bezüglich der Anträge 3 bis 5 aus der Be­ru­fungs­be­gründung (Anträge auf Zah­lung von E 131.862,13, hilfs­wei­se von E 122.426,85 und auf Fest­stel­lung) zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

3. Die Re­vi­si­on für den Kläger wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten noch über ei­ne Ab­fin­dung so­wie Scha­dens­er­satz­ansprüche.

Die Be­klag­te ver­treibt Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen. Ihr Ver­trieb ist in 15 Re­gio­nal­di­rek­tio­nen ge­glie­dert. Dort wird Je­weils zwi­schen dem Ziel­grup­pen­ver­trieb und der Be­stands­or­ga­ni­sa­ti­on un­ter­schie­den. Da­ne­ben beschäftigt sich der sog. Agen­tur­be­trieb vor al­lem mit der Be­stands­be­treu­ung und der Be­treu­ung von Ar­beit­neh­mer­kun­den.

 

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Im Ziel­grup­pen­ver­trieb ar­bei­tet die Be­klag­te mit der Deut­schen E., dem Deut­schen F. und dem Bund der G. zu­sam­men.

Der am 17.4.1956 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1.10.1979 bei der Be­klag­ten bzw, ih­rer Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Seit 1986 wur­de er als Grup­pen­lei­ter ein­ge­setzt, seit Fe­bru­ar 2000 els Ver­triebs­lei­ter, Er Ist dem Be­reich BdSt zu­ge­ord­net. Dort sind so­wohl An­ge­stell­te als auch selbständi­ge Un­ter­neh­mer tätig. So­wohl bei den An­ge­stell­ten als auch bei den selbständi­gen Mit­ar­bei­tern wird in Be­zug auf ih­re je­wei­li­gen Auf­ga­ben zwi­schen den sog. Be­auf­trag­ten (auch be­zeich­net als Vor­wer­ber) und den Be­ra­tern (auch be­zeich­net als Ver­mitt­ler) un­ter­schie­den. Auf­ga­be der Be­auf­trag­ten ist es, im We­ge der Kalt­ak­qui­se Mit­glie­der für den BdSt zu wer­ben und dann bei den be­such­ten Selbständi­gen ei­nen Be­ra­tungs­ter­min für ein um­fas­sen­des Be­ra­tungs­gespräch über Ver­si­che­run­gen zu ver­ein­ba­ren. Die­se Be­ra­tungs­gespräche wer­den dann von den Be­ra­tern durch­geführt. Es gibt kei­ne fes­te Zu­ord­nung der Be­auf­trag­ten zu be­stimm­ten Be­ra­tern. Viel­mehr wer­den die ver­ein­bar­ten Ter­mi­ne in ei­nem Pool ge­sam­melt und dann un­ter den Be­ra­tern ver­teilt.

Je­de Re­gio­nal­di­rek­ti­on wird von ei­nem Re­gio­nal­di­rek­tor ge­lei­tet. Ei­ni­ge Be­ra­ter sind un­mit­tel­bar dem Re­gio­nal­di­rek­tor un­ter­stellt, an­de­re ei­nem Ver­triebs­lei­ter, der dann sei­ner­seits dem Re­gio­nal­di­rek­tor be­rich­tet.

Der Ar­beits­ver­trag des Klägers wur­de mehr­fach ge­dul­det (An­la­gen B 4 — B 6, BI.. 410 ff d.A.). Anläss­lich des Ein­sat­zes des Klägers als Grup­pen­lei­ter schlos­sen die Par­tei­en im Ja­nu­ar 1986 ei­nen Ände­rungs­ver­trag (An­la­ge B 5, Blatt 423 ff d.A.), in dem es u.a. heißt:

„Ne­ben Ih­ren ak­qui­si­to­ri­schen Auf­ga­ben, die un­verändert be­ste­hen blei­ben, ha­ben wir Ih­nen außer­dem die Auf­ga­be über­tra­gen, ei­ne Wer­be­grup­pe auf- und aus­zu­bau­en. Ziel Ih­rer Führungstätig­keit ist es, dafür zu sor­gen, dass die Ih­nen un­ter­stell­ten Wer­ber ein min­des­tens Ih­ren Je­wei­li­gen Ver­tra­gen ent­spre­chen­des Neu­ge-
schäft ver­mit­teln.

Im Übri­gen wei­sen wir aus aus­drück­lich dar­auf hin, dass wir uns das Recht vor­be­hal­ten, die An­zahl der Ih­nen un­ter­stell­ten Wer­ber Je­der­zeit zu verändern."

 

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Der Ergänzungs­ver­trag vom Fe­bru­ar 2000 (An­la­ge B 6, Blatt 426 ff d.A.), der bei Ein­satz des Klägers als Ver­triebs­lei­ter ge­schlos­sen wur­de, re­gelt eben­so die Auf­ga­be, ei­ne Grup­pe aus- und auf­zu­bau­en. Im Au­gust 2002/Ja­nu­ar 2003 wur­de ver­ein­bart, dass der Kläger der Fi­li­al­di­rek­ti­on A-Stadt S (G 129) un­ter­ste­he (BI. 580 d.A.).

Die Vergütung des Klägers be­stand seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses über­wie­gend aus va­ria­blem Ent­gelt. Der­zeit erhält der Kläger ein mo­nat­li­ches Ge­halt von E 1.620,--, ei­ne So­zi­al­zu­la­ge von € 46,-- so­wie ei­nen Rel­se­kos­ten­er­satz in Ho­he von E 0,23 je Ki­lo­me­ter bei ei­ner Be­gren­zung auf 2400 Ki­lo­me­ter. Die Rei­se­kos­ten­pau­scha­le und das Grund­ge­halt sind soll­kos­ten­pflich­tig, d,h. sie wer­den er­folgs­abhängi­gen Vergütun­gen ge­genüber­ge­stellt und mit die­sen ver­rech­net. An va­ria­bler Vergütung erhält der Kläger Be­stands­bo­ni, die sich ins­be­son­de­re nach den Beiträgen auf die ver­mit­tel­ten Ver­si­che­run­gen be­mes­sen so­wie ei­ne er­folgs­abhängi­ge Vergütung, die € 15,34 je Net­to-Ein­heit beträgt. Für die ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter erhält der Kläger ei­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­leis­tungs­zu­schuss von E 1,53 je Net­to-Ein­heit, die durch ei­nen un­ter­stell­ten haupt­be­ruf­li­chen Ver­mitt­ler ge­ne­riert wird bzw. € 3,58 je Net­to-Ein­heit, die durch ei­nen ihm un­ter­stell­ten ne­ben­be­ruf­li­chen Ver­mitt­ler ge­ne­riert wird. Die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­leis­tungs­zu­schuss wird auch Su­per­pro­vi­si­on ge­nannt. Sch­ließlich erhält der Kläger ei­ne Zuführungs­vergütung von € 460,16 je zu­geführ­tem Ver­mitt­ler, so­fern die­ser nach ei­nem Jahr noch haupt­be­ruf­lich tätig ist.

Zeit­wei­se wa­ren dem Kläger bis zu neun Ver­mitt­ler un­ter­stellt. 2006 schie­den sie­ben Mit-ar­bei­ter aus, teils durch El­genkündi­gung, teils durch Auf­he­bungs­ver­trag bei Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung. Nach dem Aus­schei­den der bei­den letz­ten Mit­ar­bei­ter im Jah­re 2007 sind dem Kläger kei­ne Be­ra­ter mehr un­ter­stellt.

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten schloss am 28.03.2002 mit dem Ge­samt­be­triebs­rat ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zur Neu­ord­nung der Geschäfts­stel­len- und Nie­der­las­sungs­struk­tur der Stam­mor­ga­ni­sa­ti­on so­wie zur Neu­ord­nung der Be­reichs­ver­wal­tun­gen" (An­la­gen­kon­vo­lut K 19, BI. 116 ff d.A.).

 

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Im Jahr 2005 ent­schied die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, ih­re Ver­triebs­struk­tu­ren zu ändern. Mit Schrei­ben vom 01.11.2005 (An­la­ge K 22; Bi. 161 ff d.A,) teil­te sie den an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern des In­nen- und Außen­diens­tes der Stam­mor­ga­ni­sa­ti­on und der DANV fol­gen­de Schwer­punk­te der stra­te­gi­schen Neu­aus­rich­tung mit:

„Die HMS-S und die DANV wer­den in ei­ner Ver­triebsdl­rek­ti­on WAZ (C-Stadt-M.Ziel­grup­pen-Ver­trieb) zu­sam­men­geführt.... Die­ser Schritt ermöglicht uns die Bil­dung von noch leis­tungsfähi­ge­ren Re­gio­nal­di­rek­tio­nen durch Zu­sam­men­fas­sung der heu­te be­ste­hen­den Geschäfts­stel­len. Da­durch wird die Zahl der Stand­or­te von der­zeit 29 auf 10 re­du­ziert....

Un­ser Ziel be­steht dar­in, bei­de Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen per­so­nell aus­zu­bau­en, ver­bun­den mit ei­ner Be­to­nung des Un­ter­neh­mer­tums. Dem­ent­spre­chend wol­len wir die An­zahl der An­ge­stell­ten wei­ter re­du­zie­ren. Wir ge­hen zum jet­zi­gen Zeit­punkt da­von aus, dass wir von bis­her ca. 1400 An­ge­stell­ten In den bei­den Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen Im Ziel­mo­dell mit ca. 500 An­ge­stell­ten agie­ren wer­den...."

Im Zu­sam­men­hang mit der be­ab­sich­tig­ten Neu­struk­tu­rie­rung der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen schlos­sen der Vor­stand der Be­klag­ten und der bei Ihr be­ste­hen­de Gei­amt­be­triebs­rat im Jahr 2006 ei­ne In­te­rims­ver­ein­ba­rung (An­la­ge B 3, BI. 405 ff d.A.), die u.a. die Verlänge­rung von So­zi­alplänen vom 30.11.1984 für den In­nen­dienst so­wie vom 10.4.1990 für den Außen­dienst bis 31,12.2008 re­gelt, Außer­dem schlos­sen die Be­klag­te und der Ge­samt­be­triebs­rat 2006 ei­ne Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung (An­la­ge K 26, BI. 173 ff d.A.) mit fol­gen­den An­la­gen:

1. Be­triebs­ver­ein­ba­rung Ober ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zur Neu­ord­nung der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen HMS und DANV
2. Nach­trag Nr. 4 zur Be­triebs­ver­ein­ba­rung über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zur Neu­ord­nung der Geschäfts­stel­len- und Nie­der­las­sungs­struk­tur der Stam­mor­ga­ni­sa­ti­on so­wie zur Neu­ord­nung der Be­reichs­ver­wal­tung vom 16.4.2002
3. Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur An­wen­dung So­zi­alpläne
4. Nach­trag zur Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum "Be­trieb­li­chen Vor­ru­he­stand" vom 15.6.1998/18,6.1998

 

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5. Ver­ein­ba­rung über die An­wen­dung des ta­rif­li­chen Al­ters­teil­zeit­ab­kom­mens 6. Be­triebs­ver­ein­ba­rung über so­zi­al­po­li­ti­sche Maßnah­men „Mo­bi­litätspa­ket" 7. Be­triebs­ver­ein­ba­rung über so­zi­al­po­li­tisch Maßnah­men „So­fort­ak­ti­on" 8. Be­triebs­ver­ein­ba­rung über Neu­zu­sam­men­set­zung ört­li­cher Be­triebsräte

An­la­ge 7 zur Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung (BI. 203 ff enthält u.a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„Durch die zeit­lich be­fris­te­te (nach der­zei­ti­gen Pla­nun­gen Zeit­raum 1.12.2006 —31.3.2007) „So­fort­ak­ti­on" soll Pla­nungs­si­cher­helt so­wohl für die be­trof­fe­nen Mitar-bei­ter/-in­nen als auch die Ge­sell­schaft ge­schaf­fen wer­den, in­dem Mit­ar­bei­tern/-in­nen, die be­reits sind, die HM ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung zu ver­las­sen oder ein Ver­trags­verhält­nis als selbständi­ger Ver­mitt­ler zu wech­seln, durch die Zah­lung ei­ner zusätz­li­chen Ent­schei­dungs­prämie ne­ben der Ab­fin­dung gern. So­zi­al­plan ein An­reiz für ei­ne schnel­le Ent­schei­dung und An­nah­me des An­ge­bo­tes ge­bo­ten wird.

Fer­ner soll Mit­ar­bei­tern/-in­nen, die sich in „ren­ten­na­hen" Jahrgängen be­fin­den und die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen erfüllen, Im Rah­men der So­fort­ak­ti­on die Ver­set­zung in den Vor­ru­he­stand an­ge­bo­ten wer­den.

Mit­ar­bei­tern/-in­nen, die zu ei­nem Wech­sel an ei­nen an­dern Stand­ort (HM oder 1-Kon­zern) be­reit sind, soll im Rah­men der So­fort­ak­ti­on ein Wech­sel zu den Kon­di­tio­nen des zwi­schen HM und GBR ver­ein­bar­ten „Mo­bi­litätspa­ke­tes" an­ge­bo­ten wer­den.

Im Rah­men der So­fort­ak­ti­on können ein­ver­nehm­lich be­reits Stand­or­te zeit­nah ge­schlos­sen wer­den, wenn die je­wei­li­gen per­so­nel­len Be­trof­fen­hei­ten gelöst sind.

Die Ver­ein­ba­rung gilt für den In­nen- und Außen­dienst.

2. Höhe der „Ent­schei­dungs­prämie" in Ergänzung zu der Ab­fin­dung
gem. So­zi­al­plan

Die Ab­fin­dung gern. So­zi­al­plan erhöht sich im Rah­men der „So­fort­ak­ti­on" wie folgt:

 

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um 50 % bei ei­ner Ent­schei­dung und An­nah­me des An­ge­bo­tes in­ner­halb von zwei Mo­na­ten (nach der­zei­ti­gem Pla­nungstand Be­ginn der So­fort­ak­ti­on 1,12.2006, An­nah­me es An­ge­bots so­mit bis zum 311,2007 er­for­der­lich)
um 30 % bei ei­ner Ent­schei­dung und An­nah­me des An­ge­bo­tes in­ner­halb von vier Mo­na­ten (nach der­zei­ti­gem Pla­nungstand Be­ginn der So­fort­ak­ti­on 1.12.2006, An­nah­me es An­ge­bo­te so­mit bis zum 31.3.2007 er­for­der­lich).

Bei ei­nem so­for­ti­gen Aus­schei­den ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung oh­ne Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist erhält der/die Mit­ar­bei­te­rin(in) zusätz­lich die Bezüge (oh­ne Rei­se­kos­ten und sons­ti­gen Auf­wandser­satz), die bis zum Kündi­gungs­ter­min zu zah­le wären.

3. Ab­wick­lung der So­fort­ak­ti­on/Ent­schel­dungs­vor­be­halt der Ge­sell­schaft,

Die im Rah­men der So­fort­ak­ti­on" um­zu­set­zen­den Vorgänge wer­den im Re­gel­fall auf dem Schrift­we­ge ab­ge­wi­ckelt. Die SPK wird über je­den ein­zel­nen Vor­rang kurz­fris­tig in Kennt­nis ge­setzt. Hier von un­berührt hat je­der Mit­ar­bei­ter/-in in das Recht auf ein Ein­zel­gespräche in der So­zi­al­plan­kom­mis­si­on bzw. kann im Ein­zel­fall auf Wunsch ei­ner Sei­te die So­zi­al­plan­kom­mis­si­on ein­ge­schal­tet wer­den.

Der GBR wird die Um­set­zung der So­fort­ak­ti­on ak­tiv un­terstütz­ten.

Bei der Ent­schei­dungs­fin­dung über die An­wen­dung der vor­ste­hen­den Maßnah­men wird die Ge­sell­schaft im Sin­ne des in den So­zi­alplänen be­schrie­be­ne Grund­kon­sen­ses mit dem GER die In­ter­es­sen­la­ge der Be­trof­fe­nen in der Vor­der­grund stel­len, behält sich al­ler­dings ei­ne endgülti­ge Zu­stim­mung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall vor."

Der So­zi­al­plan Außen­dienst vom 10.04.1990 (vgl. An­la­ge K 4; Eil. 53 ff. d.A.) enthält aus­zugs­wei­se fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

8. Aus­schei­den ge­gen Ab­fin­dung

a. Ist im Ein­zel­fall die Verände­rung in­fol­ge ei­ner der an­ge­spro­che­nen Maßnah­men mit be­son­de­ren Härten für Außen­dienst-An­ge­stell­te ver­bun­den und er-

 

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scheint ei­ne Fort­set­zung des An­stel­lungs­ver­tra­ges un­ter den veränder­ten Be­din­gun­gen nicht zu­mut­bar, kann die So­zi­al­plan­kom­mis­si­on auf An­trag des Außen­dienst-An­ge­stell­ten die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chend den Zif­fern 8.2 oder 9. be­sch­ließen.

Die­se Re­ge­lun­gen gel­ten ins­be­son­de­re für älte­re Außen­dienst-An­ge­stell­te.

Die Ent­schei­dung der So­zi­al­plan­kom­mis­si­on Ist der Un­ter­neh­mens­lei­tung, dem GBR und dem zuständi­gen Be­triebs­rat un­verzüglich schrift­lich mit­zu­tei­len. Even­tu­el­le Einsprüche ge­gen die­se Ent­schei­dung sind eben­falls un­verzüglich, spätes­tens Je­doch in­ner­halb von 14 Ta­gen nach Zu­gang der Erklärung, gel­tend zu ma­chen, so­fern vor­ge­tra­gen wer­den soll, dass der Vor­rang der Er­hal­tung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht sach­gemäß berück­sich­tigt wur­de. Die So­zi­al­plan­kom­mis­si­on hat dann un­verzüglich über die­sen Ein­spruch zu ent­schei­den, Kann ein Ein­ver­neh­men mit den Be­tei­lig­ten nicht her­bei­geführt wer­den, ent­schei­det die Ei­ni­gungs­stel­le ver­bind­lich.

b. Kommt es im all­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men zu ei­ner Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses, er­hal­ten die Außen­dienst-An­ge­stell­ten ei­ne Ab­fin­dung.

Die Höhe der Ab­fin­dung wird nach fol­gen­der For­mel be­rech­net:

(Al­ter x Be­triebs­zu­gehörig­keit : 50 = An­zahl der ab­zu­fin­den­den Mo­nats­bezüge, auf­ge­run­det auf vol­le Mo­na­te.

Als Mo­nats­be­zug wird das durch­schnitt­li­che Mo­nats­ein­kom­men von 12 Mo­na­ten, die wie der Ver­gleichs­zeit­raum gemäß Zif­fer 7,2.1, er­mit­telt wer­den, oh­ne Vergütun­gen, ..."

Der So­zi­al­plan für In­nen­dienst-Mit­ar­bei­ter sieht vor, dass die­se auf ei­ge­nen Wunsch je­der­zeit ge­gen Ab­fin­dung durch Auf­he­bungs­ver­trag aus dem Un­ter­neh­men aus­schei­den können.

In ei­nem an al­le In­nen­dienst- und Außen­dienst-An­ge­stell­ten der HMS und DANV ge­rich­te¬ten Schrei­ben des Vor­stands und des Ge­samt­be­triebs­rats der Be­klag­ten vom 11 2.2006 wel­ches auch der Kläger er­hal­ten hat, ist Fol­gen­des aus­geführt:

 

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„Pro­jekt „Stra­te­gie HMS und DANV"
So­fort­akt­lon: Be­son­de­re Fris­ten für erhöhte Ab­fin­dungs­zah­lun­gen

Lie­be Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter,

wie Sie be­reits frühe­ren Annkündi­gun­gen ent­neh­men konn­ten, wird die C-Stadt. Ver­si­che­rungs-AG (HM) die Ver­trlebs­or­ga­ni­sa­tio­nen HMS und DANV neu or­ga­ni­sie­ren. In die­sem Zu­sam­men­hang wer­den das S-Geschäft der jet­zi­gen HMS und die DANV zu­sam­men­ge­fasst. In­ner­halb der HMS wird es bun­des­weit künf­tig ei­ne Nie­der­las­sung für das Ziel­grup­pen­geschäft (HMS-Z) und 15 Re­gio­nal­di­rek­tio­nen ge­ben. Das B-Geschäft der heu­ti­gen HMS wird in­ner­halb der HMS den Agen­tur­ver­trieb mit ins­ge­samt 4 Nie­der­las­sun­gen und 40 Re­gio­nal­di­rek­tio­nen Im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet bil­den.

Um ei­ne so­zi­al­ver­trag­li­che Um­set­zung der neu­en Struk­tur si­cher­zu­stel­len, ha­ben sich der Vor­stand und der Ge­samt­be­triebs­rat auf ein um­fang­rei­ches Maßnah­men­pa­ket ge­ei­nigt. Das Pro­jekt „Stra­te­gie HMS/DANV" wur­de fer­ner un­ter den Schutz der be­ste­hen­den So­zi­al­pla­ne ge­stellt, de­ren In­halt spe­zi­ell für die­se Maßnah­me zum Teil er­wei­tert wor­den sind."'

In ei­nem Fra­ge­bo­gen vom De­zem­ber 2006 (An­la­ge K 18, BI. 106 ff d.A.) be­kun­de­te der Kläger sein In­ter­es­se, aus dem An­ge­stell­ten­verhält­nis aus­zu­schei­den. Am 10.1.2007 lehn­te die Be­klag­te das Ge­such des Klägers ab.

Nach ei­ner Sit­zung der So­zi­al­plan­kom­mis­si­on am 26.3,2007 (Er­geb­nis­pro­to­koll An­la­ge
K 2, B1.44 d,A.) un­ter­brei­te­te die Be­klag­te dem Kläger am 24.4.2007 ein An­ge­bot (An­la­ge
K 3, BI. 45 d.A.), das der Kläger nicht an­nahm,

Seit dem Jah­re 2003 nahm die Zahl der Be­auf­trag­ten im Be­reich BdSt der Re­gio­nal­di­rek­ti­on A-Stadt ste­tig ab (2003: 26, 2004: 24, 2004: 22, 2005: 21, 2006: 17, 2007: 11, 2008: 9). 2005 nah­men der Kläger und sei­ne ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter ins­ge­samt 1.125 Ter­mi­ne wahr, da­von der Kläger 48 Ter­mi­ne. Im Jahr 2007 re­du­zier­ten sich die Ter­mi­ne auf 80, von de­nen der Kläger 57 wahr­nahm,

 

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Von De­zem­ber 2007 bis De­zem­ber 2008 war der Kläger dem Ver­triebs­lei­ter J. un­ter­stellt.

Nach An­sicht des Klägers ver­folgt die Be­klag­te das Ziel, das Ver­triebs­sys­tem im Be­reich BdSt und den An­ge­stell­ten­außen­dienst ab­zu­schaf­fen. Durch die Re­du­zie­rung der Zahl der Be­auf­trag­ten und die dar­aus re­sul­tie­ren­de Ver­rin­ge­rung der Be­ra­tungs­ter­mi­ne so­wie sei­nes Ge­halts sol­le er in ei­ne Ei­genkündi­gung ge­trie­ben wer­den.

Ihm ste­he ein Ab­fin­dungs­an­spruch nach 7.2.3. des So­zi­al­plans zu (An­trag 1). Schon im Gespräch mit der So­zi­al­plan­kom­mis­si­on am 26.3,2007 ha­be sich die Be­klag­te ge­gen ei­ne wei­te­re Tätig­keit des Klägers als Ver­triebs­rei­ter ent­schie­den ge­habt. Als Al­ter­na­ti­ve zu dem un­ter­brei­te­ten An­ge­bot sei dar­ge­stellt wor­den, dass es zwar bei sei­nem bis­he­ri­gen Ver­triebs­lei­ter­ver­trag blei­be, tatsächlich er je­doch kei­ne ent­spre­chen­de Funk­ti­on und Mit­ar­bei­ter­un­ter­stel­lung ha­be. Die Un­ter­stel­lung un­ter Herrn J. sei nicht irrtümlich er­folgt, son­dern ganz be­wusst. Das Bos­sing­ver­hal­ten der Be­klag­ten zei­ge sich auch in ei­ner Ein- und späte­ren Aus­la­dung zu ei­ner Führungs­kräfte­ta­gu­rig (An­la­ge K 58, BI. 940 d.A.). Die Be­klag­te ha­be an dem Ver­lust sei­ner Vor­ge­setz­ten­stel­lung ak­tiv mit­ge­wirkt, Z.B. sei der ihm un­ter­stell­te Mit­ar­bei­ter K. bei sei­ner Rück­kehr in die Re­gio­nal­di­rek­ti­on Im Ok­to­ber 2008 ei­nem an­de­ren Ver­triebs­lei­ter­kol­le­gen un­ter­stellt wor­den, Herr L. sei im März 2007 nach Ein­ar­bei­tung durch den Kläger in ei­ne an­de­re Un­ter­stel­lung ver­scho­ben wor­den. Der Be­klag­ten sei es dar­um ge­gan­gen, ei­ne Ver­triebs­lei­ter­stel­le bzw. ei­ne Grup­pe ein­zu­spa­ren.

Erst­in­stanz­lich hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei der Ent­schei­dung, wer Ver­triebs­lei­ter der neu ge­bil­de­ten Grup­pe wird, sei er auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft nicht berück­sich­tigt wor­den. Des­halb hat er ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von € 40,000,-- gel­tend ge­macht (An­trag 2).

Der Kläger Ist wei­ter der An­sicht, we­gen der er­lit­te­nen Ge­halts­ver­lus­te ha­be er ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­genüber der Be­klag­ten (Anträge 3 bis 5), Sein Jah­re­sein¬kom­men ha­be sich wie folgt ent­wi­ckelt:

 

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Ge­samt­la­rut­to 2002: 79.895,68 €
Ge­samt­b­rut­to 2003: 73.584,43 €
Ge­samt­b­rut­to 2004: 81,744,46 €
Ge­samt­b­rut­to 2005: 79.953,59 €
Ge­samt­b­rut­to 2006: 41.169,57 €
Ge­samt­b­rut­to 2007: 39,925,93 €
Ge­samt­b­rut­to 2008: 31.760,13 €

Die Be­klag­te ha­be die Zahl der Be­auf­trag­ten zu­min­dest fahrlässig re­du­ziert, 2004 ha­be sie ih­re Ab­sicht be­kun­det, die Zu­gangs­we­ge zum Un­ter­neh­mer­geschäft BdSt zu schließen. Sie ha­be dann kei­ne neu­en Be­auf­trag­ten ein­ge­stellt und An­fang 2006 un­ter­sagt, den Ader­lass bei den Be­auf­trag­ten durch Neu­ein­stel­lun­gen zu er­set­zen. Im Rah­men des Per­so­nal­ab­baus ha­be die Be­klag­te Be­auf­trag­te vor­zei­tig ge­gen Zah­lung von Ab­fin­dun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den las­sen, Dies al­les ha­be da­zu geführt, dass die Ter­mi­ne in Quan­tität und Qua­lität zurück­ge­gan­gen sei­en, Außer­dem ha­be die Be­klag­te ei­ne te­le­fo­ni­sche Nach­kon­trol­le der Ter­mi­ne ver­an­lasst und da­durch das Ver­trau­en der Kun­den in die Be­ra­ter erschüttert. Die neu­en Be­auf­trag­ten sei­en man­gel­haft ge­schult und würden verstärkt bei sol­chen po­ten­ti­el­len Kun­den Ter­mi­ne ver­ein­ba­ren, die fi­nan­zi­ell gar nicht in der La­ge sei­en, Ver­si­che­rungs­verträge ab­zu­sch­ließen.

Oh­ne die Ver­sor­gung mit Ter­mi­nen könne er sei­ne Tätig­keit nicht sinn­voll ausüben. Ins­be­son­de­re könne er kaum mit Be­stands­kun­den wei­te­re Verträge schließen. Spätes­tens nach drei Jah­ren würden die Da­ten auf die Agen­tu­ren um­ge­schlüsselt. Tatsächlich er­fol­ge die Um­schlüsse­lung be­reits viel früher. Nach der Um­schlüsse­lung könne er nicht mehr auf die Da­ten der Kun­den zurück­grei­fen.

We­gen der Be­rech­nung der in den Anträgen 3 und 4 gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­ansprüche wird auf die Sei­ten 21 bis 23 der Kla­ge Be­zug ge­nom­men.

Nach An­sicht des Klägers wird sich sei­ne Ein­kom­mens­si­tua­ti­on auch künf­tig nicht ver­bes­sern. Er be­gehrt des­halb die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te auch zum Er­satz wei­te­rer Nach­tei­le ver­pflich­tet ist (An­trag 5).

 

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Erst­in­stanz­lich hat der Kläger wei­ter die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung Zug um Zug ge­gen Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges be­gehrt (An­trag 6).

Da­ge­gen ist die Be­klag­te der Auf­fas­sung, der Kläger wer­de nach wie vor ver­trags­ge­recht als Ver­triebs­lei­ter beschäftigt. Die vom Kläger be­haup­te­te Dro­hung beim Gespräch der So­zi­al­plan­kom­mis­si­on ha­be es nicht ge­ge­ben. Die vorüber­ge­hen­de Un­ter­stel­lung des Klägers un­ter ei­nen an­de­ren Ver­triebs­lei­ter sei irrtümlich er­folgt Im Hin­blick auf die mit dem Kläger geführ­ten Gespräche über die künf­ti­ge Tätig­keit. Nach Fest­stel­lung des Irr­tums sei sie wie­der kor­ri­giert wor­den. Der Kläger ha­be al­so kei­nen An­spruch aus 7.2. des So­zi­al­plans. Ein dau­er­haf­ter Funk­ti­ons­ver­lust lie­ge nicht vor. Es sei nicht auf Hand­lun­gen der Be­klag­ten zurück­zuführen, dass der Kläger der­zeit kei­ne ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter ha­be. Sie sei nicht ver­pflich­tet, dem Kläger be­stimm­te Be­ra­ter zu­zu­ord­nen, Das Aus­schei­den von Be­ra­tern be­ru­he auf Ei­genkündi­gun­gen bzw. dem Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen nach dem So­zi­al­plan. Der Kläger sei für den Auf- und Aus­bau sei­ner Grup­pe selbst ver­ant­wort­lich ge­we­sen und ha­be die Möglich­keit ge­habt, sich ei­ne Grup­pe von Be­ra­tern auf­zu­bau­en.

Ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz be­ste­he nicht. Ins­be­son­de­re sei sie nicht ver­pflich­tet, dem Kläger ei­ne be­stimm­te An­zahl von Ter­mi­nen zu ge­ben. Der Rück­gang der Ter­mi­ne sei der Be­klag­ten nicht zu­re­chen­bar. Sie könne das Aus­schei­den von Be­auf­trag­ten nicht ver­hin­dern und ha­be sich um Neu­ver­pflich­tun­gen bemüht. Es sei­en auch Neu­ver­pflich­tun­gen er­folgt. Ein Ver­bot, Neu­ein­stel­lun­gen von Be­auf­trag­ten vor­zu­neh­men, ha­be es nicht ge­ge­ben. Sie wol­le auch we­der den dua­len Zu­gangs­weg BdSt noch den An­ge­stell­ten­außen­dienst ab­schaf­fen, Le­dig­lich ei­ne Ver­schie­bung im Be­reich des Außen­diens­tes zu Guns­ten selbständi­ger Außer­dienst­mit­ar­bei­ter sei be­ab­sich­tigt. Ei­ne Ver­schlech­te­rung der Qua­lität der Ter­mi­ne wer­de be­strit­ten. Im Übri­gen könne sie auf die Qua­lität der Ter­mi­ne kei­nen Ein­fluss neh­men. Es sei nicht zu­tref­fend, dass neu ein­ge­stell­te Be­auf­trag­te ei­ne schlech­te­re Qua­lität lie­fern würden.

Die vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen Ein­kom­mensrückgänge würden we­sent­lich auf ei­ner Ge­set­zesände­rung zum 1. Ja­nu­ar 2005 be­ru­hen. Durch die Ände­rung der Be­steue­rung von Erträgen aus Le­bens­ver­si­che­run­gen hätten le­bens­ver­si­che­rungs­ba­sier­te Pro­duk­te als

 

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An­la­ge­mo­dell deut­lich an At­trak­ti­vität ver­lo­ren. Des­halb sei der Markt für sol­che Pro­duk­te im Jahr 2005 bran­chenüberg­rei­fend ein­ge­bro­chen.

Der Kläger sei auch nicht auf die Be­reit­stel­lung von Ter­mi­nen an­ge­wie­sen, da er selbst Be­ra­tungs­ter­mi­ne mit Neu­kun­den oder Be­stands­kun­den ver­ein­ba­ren könne.

Mit En­dur­teil vorn 24.11.2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf ei­ne Ab­fin­dung für den Funk­ti­ons­ver­lust „Ver­triebs­lei­ter" in Höhe von E 124.777,20 nebst Zin­sen (An­trag 1). Die Vor­aus­set­zun­gen nach 7.2.3. des So­zi­al­plans vom 10.4.1990 lägen nicht vor. Der Kläger ha­be kei­nen Funk­ti­ons­ver­lust er­lit­ten und sei nach wie vor als Ver­triebs­lei­ter beschäftigt. Er ha­be die Möglich­keit, sich ei­ne Grup­pe auf­zu­bau­en. Ein der Be­klag­ten zu­re­chen­ba­res Ver­hal­ten ha­be der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Außer­dem ha­be er nicht dar­ge­legt, in wel­cher Höhe ihm ein Scha­den durch den Funk­ti­ons­ver­lust ent­stan­den ist, Der An­spruch be­ste­he auch nicht Zug um Zug ge­gen Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges, denn der So­zi­al­plan be­gründe ei­nen sol­chen An­spruch nicht.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts in Höhe von min­des­tens E 40.000,-- (An­trag 2) er­ge­be sich we­der aus § 823 Abs. 1 BGB noch aus § 81 Abs. 2 SGB IX.

Der Kläger ha­be we­der ei­nen An­spruch auf Er­satz ei­nes Ver­dienst­aus­falls in Höhe von E 131.862,83 (An­trag 3) noch in Höhe von E 122.426,85 (Hilfs­an­trag 4). Ein sol­cher An­spruch er­ge­be sich nicht aus § 280 BGB i.V.m. §§ 315, 242 BGB, denn die Be­klag­te ha­be kei­ne Pflicht ver­letzt. Sie sei we­der ver­trag­lich noch aus be­trieb­li­cher Übung da­zu ver­pflich­tet, ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten zu beschäfti­gen oder dem Kläger ei­ne be­stimm­te An­zahl von Ter­mi­nen zu ver­schaf­fen. Die Be­ra­ter hätten aus dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten in der Ver­gan­gen­heit nicht schließen können, dass sie An­spruch auf ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten ha­ben.

Die Be­klag­te ver­let­ze auch nicht die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens (§ 315 BGB), wenn sie nicht mehr über 20 Be­auf­trag­te beschäfti­ge, wie dies noch 2003 der Fall ge­we­sen sei.

 

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Ei­nen ge­ziel­ten Ab­bau der Be­auf­trag­ten ha­be der Kläger nicht nach­voll­zieh­bar vor­ge­tra­gen.

Die Be­klag­te ha­be auch ih­re Pflicht zur Fürsor­ge nicht ver­letzt. Ei­ne Pflicht­ver­let­zung er­ge­be sich schließlich we­der aus be­haup­te­ten „un­be­dach­ten Äußerun­gen' über die Ent­wick­lung des Außen­diens­tes im Be­reich BdSt, der be­haup­te­ten te­le­fo­ni­schen Nach­kon­trol­le von Ter­mi­nen, die be­haup­te­te An­wei­sung, verstärkt Ter­mi­ne im Gaststätten­be­reich und bei Klein­ge­wer­be­be­trie­ben zu ge­ne­rie­ren, der be­haup­te­ten schlech­te­ren Schu­lung neu­er Be­auf­trag­ter noch der be­haup­te­ten schlech­te­ren Qua­lität der Ter­mi­ne.

Die Be­klag­te ha­be nicht in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­grif­fen, da sie kei­ne Ver­tragsände­run­gen vor­ge­nom­men ha­be und Vergütungs­chan­cen den Kern­be­reich nicht beträfen. Sch­ließlich ergäben sich die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht aus An­nah­me­ver­zug oder aus Unmöglich­keit.

We­gen des Feh­lens ei­ner Pflicht­ver­let­zung sei auch der Fest­stel­lungs­an­trag (An­trag 5) un­be­gründet.

Sch­ließlich be­ste­he we­der nach dem So­zi­al­plan noch aus sons­ti­gen Gründen ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung Zug um Zug ge­gen Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges gern. 8 des So­zi­al­plans (An­trag 6).

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en so­wie der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf das an­ge­foch­te­ne Ur­teil Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses den Kläger­ver­tre­tern am 2.12.2009 zu­ge­stell­te En­dur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers vom 30.2.2009, die am 1.3.2010 be­gründet wor­den ist, nach­dem die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 2.3.2010 verlängert wor­den war.

Nach An­sicht des Klägers liest sich das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als Leit­fa­den für Ar­beit­ge­ber, wie in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Um­ge­hung des vom BAG ent­wi­ckel­ten Kündi­gungs­schut­zes ein­ge­grif­fen wer­den kann. Schon des­halb könne es kei­nen

 

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Be­stand ha­ben. Das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses und zur Um­ge­hung des Kündi­gungs­schut­zes. Außer­dem ver­nei­ne es oh­ne hin­rei­chen­de Be­gründung ei­ne Viel­zahl von wei­te­ren vor­ge­tra­ge­nen An­spruchs­grund­la­gen. Un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung und Ergänzung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags trägt der Kläger vor, die Ar­beits­verträge der Be­klag­ten sei­en nicht aus­gefüll­te Rah­men­verträge. Das Ar­beits­ge­richt ge­he nicht auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein und kom­me rechts­feh­ler­haft zu dem Er­geb­nis, die Be­klag­te ha­be kei­ne Ver­tragsände­rung vor­ge­nom­men. Ei­ne feh­len­de schrift­li­che Re­ge­lung be­deu­te nicht, dass es kei­ne ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ge­be. Da­zu gehöre auch, dass die Schwel­le der not­wen­di­gen An­zahl der Vor­be­wer­ber nicht un­ter­schrit­ten wer­den dürfe. We­gen des Feh­lens ei­ner schrift­li­chen Re­ge­lung müsse auf die be­trieb­li­che Übung ab­ge­stellt wer­den. Die­se be­ste­he dar­in, dass die Be­auf­trag­ten Nor­we­ger seit Jahr­zehn­ten Ter­mi­ne ge­ne­riert und an den Kläger und die an­de­ren Be­ra­ter wei­ter­ge­ge­ben hätten, Schon in der Ände­rung des vom Kläger zu be­ar­bei­ten­den Ge­bie­tes lie­ge ei­ne Ver­tragsände­rung. Auch das Ent­gelt gehöre zur be­trieb­li­chen Übung. Durch die grund­le­gen­de Störung des Gleich­ge­wichts zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung wer­de der Kündi­gungs­schutz um­gan­gen. Sei­ne Ver­sor­gung mit ei­ner aus­rei­chen­den An­zahl von Ter­mi­nen könne nicht zur al­lei­ni­gen Dis­po­si­ti­on der Be­klag­ten ge­stellt wer­den.

Nach An­sicht des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt auch die wei­te­ren im Ur­teil be­han­del­ten An­spruchs­grund­la­gen zu Un­recht ver­neint. Die Be­klag­te ha­be die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens (§ 315 BGB) da­durch ver­letzt, dass sie im Ver­gleich zum Jahr 2003 nur noch ei­ne äußerst ge­rin­ge Zahl an Be­auf­trag­ten beschäfti­ge. Bei der Be­hand­lung der Fürsor­ge­pflicht würden dem Ge­richt ent­schei­dungs­er­heb­li­che Feh­ler un­ter­lau­fen, Die Be­klag­te müsse auf ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis von Be­auf­trag­ten zu Be­ra­tern ach­ten. Tatsächlich sei der Un­ter­bau der in der Ver­gan­gen­heit er­folg­rei­chen Vor­wer­ber zu 90 % weg­ge­bro­chen, was die Be­ra­ter wie den Kläger völlig aus­trock­ne. Wei­ter lie­ge ge­ra­de­zu der klas­si­sche Fall des An­nah­me­ver­zugs vor. Er war­te je­den Frei­tag auf die wöchent­lich zur Verfügung ge­stell­ten Ter­mi­ne, Ei­ne an­de­re Möglich­keit, an Be­ra­tungs­ter­mi­ne zu kom­men, ha­be er nicht. Ins­be­son­de­re sei ei­ne Neu­kun­den­ak­qui­se nicht vor­ge­se­hen, was sich aus dem ge­leb­ten Ar­beits­verhält­nis er­ge­be. Er könne nur so vie­le Ter­mi­ne be­ar­bei­ten, wie er

 

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zu­ge­teilt be­kom­me. Außer­dem un­ter­las­se es das Ar­beits­ge­richt, die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Tei­lunmöglich­keit näher zu be­leuch­ten.

Zu den be­reits erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Pflicht­verstößen der Be­klag­ten kom­me ei­ne weit größere Pflicht­ver­let­zung hin­zu, die erst während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens be­kannt ge­wor­den sei. Die Be­klag­te ma­che dem Kläger vorsätz­lich Kon­kur­renz, Sie set­ze im Ge­biet der Re­gio­nal­di­rek­ti­on A-Stadt Agen­tur­an­ge­stell­te ein, die die­sel­ben Kun­den wie der Kläger be­ar­bei­te­ten. Sog. Ju­ni­or­sa­le­s­part­ner würden auf die dem Zu­gangs­weg BdSt zu­ste­hen­de Kun­denk­li­en­tel an­ge­setzt, Sie würden bei Fir­men al­ler Art ei­ne Kalt­ak­qui­se durchführen. Der Kol­le­ge des Klägers Schmid ha­be beim Be­such des Kun­den Neu fest­ge­stellt, dass die­ser be­reits ei­nen persönli­chen Ter­min mit dem Ju­ni­or­sa­le­s­part­ner L ge­habt hat­te. Die­ser sei mit Vi­si­ten­kar­ten der Be­klag­ten aus­ge­stellt, die ihn als Mit­ar­bei­ter im Un­ter­neh­mer­ser­vice aus­wie­sen.

Außer­dem ha­be die Be­klag­te das Zu­gangs­we­ge­sys­tem BdSt ei­genmäch­tig zerstört. Der Fi­li­al­di­rek­tor M. ha­be dem Kol­le­gen des Klägers N. am 13.4.2010 Un­ter­la­gen ge­zeigt, aus de­nen sich u.a. die den Be­auf­trag­ten noch zur Verfügung ste­hen­den Ge­bie­te er­ge­ben hätten. Da­nach ha­be die Be­klag­te et­wa 70 bis 80 % des Stadt­ge­biets A-Stadt so­wie bei­spiels­wei­se auch der Stadt und des Land­krei­ses Augs­burg ex­klu­siv an den BdSt ab­ge­tre­ten und so­mit für die Be­ar­bei­tung durch Be­ra­ter wie den Kläger ge­sperrt. Der BdSt set­ze nun­mehr in Ab­spra­che mit der Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten im Stadt­ge­biet A-Stadt selbst Call­cen­ter zur Mit­glie­der­wer­bung ein, statt wie bis­her mit der Be­klag­ten zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, In 70 bis 80 % des ge­sam­ten Stadt­ge­biets dürf­ten des­halb ab­spra­che­gemäß kei­ne Be­auf­trag­ten der Be­klag­ten mehr ein­ge­setzt wer­den.

Im Ter­min vom 5.8.2010 hat der Kläger die erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge 2 auf Zah­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Scha­dens­er­sat­zes, min­des­tens € 40.000,-- so­wie den Hilfs­an­trag 6 auf Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von € 299.463,48 Zug um Zug ge­gen Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zurück­ge­nom­men.

Der Kläger be­an­tragt,

das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern und

 

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1, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, für den Funk­ti­ons­ver­lust „Ver­triebs­lei­ter" ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von € 124.777,20 nebst 5 % Zin­sen hier­aus seit Rechtshängig­keit, hilfs­wei­se Zug um Zug ge­gen Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges zu zah­len.

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, wei­te­re € 131,862,83 nebst 5 % Zin­sen hier­aus seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

3. hilfs­wei­se: Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, wei­te­re € 122.426,85 nebst 5 % Zin­sen hier­aus seit Rechtshängig­keit zu zah­len,

4. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Kläger al­le durch die Um­struk­tu­rie­rung ent­ste­hen­den künf­ti­gen bzw. schon ent­stan­de­nen Nach­tei­le zu er­set­zen hat, ins­be­son­de­re zukünf­ti­ge Scha­dens­er­satz­ansprüche für 2009 und später bzw. auch schon für das Jahr 2005 gemäß obi­gen Anträgen 1, bzw. 2.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für zu­tref­fend. Wei­ter­hin be­gründe der Kläger nicht aus­rei­chend, wor­aus sich ei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung der Be­klag­ten er­ge­ben soll, ih­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur mit Be­auf­trag­ten in ei­ner be­stimm­ten Art und Wei­se aus­zu­ge­stal­ten, wor­in an­ge­sichts zahl­rei­cher von der Be­klag­ten nicht be­ein­fluss­ba­rer Ent­wick­lun­gen ei­ne Ver­let­zungs­hand­lung be­ste­hen soll und war­um die­se ursächlich für den Vergütungsrück­gang sein soll. Or­ga­ni­sa­ti­ons­fra­gen wie die ei­nes be­stimm­ten Ver­triebs­sys­tems sei­en grundsätz­lich ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht zugäng­lich. Die Be­klag­te ha­be ein vi­ta­les In­ter­es­se dar­an, ih­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­tern und da­mit auch dem Kläger ein op­ti­ma­les Ar­beits­um­feld be­reit­zu­stel­len und zu er­hal­ten.

 

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Das Pro­jekt „Stra­te­gie HMS und DANV" ha­be für den Kläger kei­ne un­mit­tel­ba­ren Aus­wir­kun­gen ge­habt. Sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Grund­la­gen hätten sich nicht geändert. Durch die Ver­größerung der Re­gio­nal­di­rek­ti­on ha­be er die Möglich­keit er­hal­ten, Ter­min­an­ge­bo­te In ei­nem größeren Ge­biet an­zu­neh­men. Ei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung ha­be es je­doch nicht ge­ge­ben, Die vorüber­ge­hen­de Un­ter­stel­lung des Klägers un­ter ei­nen an­de­ren Ver­triebs­lei­ter bis 1.1.2009 be­gründe kei­nen Ab­fin­dungs­an­spruch nach dem So­zi­al­plan. Es ha­be sich le­dig­lich um ein for­ma­les Ver­se­hen ge­han­delt, das of­fen­sicht­lich auch aus Sicht des Klägers kei­ne Aus­wir­kun­gen auf das Ver­trags­verhält­nis ge­habt ha­be. Er tra­ge selbst vor, von der Un­ter­stel­lung erst am 14.1.2009 er­fah­ren zu ha­ben.

Wie schon erst­in­stanz­lich aus­geführt neh­me der Kläger ei­ne un­zulässi­ge Ver­knüpfung sei­ner Vergütungs­ent­wick­lung mit be­trieb­li­chen Er­eig­nis­sen vor, Außer­dem sei sie für den Rück­gang der Be­auf­trag­ten in der Re­gio­nal­di­rek­ti­on A-Stadt nicht ver­ant­wort­lich, son­dern ha­be er­heb­li­che An­stren­gun­gen un­ter­nom­men, um die­ser Ent­wick­lung ent­ge­gen­zu­wir­ken. Der Kläger sei we­der recht­lich noch fak­tisch dar­an ge­hin­dert, selbst Be­ra­tungs­ter­mi­ne so­wohl mit Neu­kun­den als auch mit Be­stands­kun­den zu ver­ein­ba­ren und die­se bei Be­darf nach­zu­ver­si­chern, Außer­dem ha­be es der Kläger un­ter­las­sen, neue Ver­mitt­ler an­zu­wer­ben und der Be­klag­ten vor­zu­schla­gen, In den letz­ten Jah­ren ha­be er kei­nen ein­zi­gen Be­auf­trag­ten vor­ge­schla­gen.

Auf den Sei­ten 22 ff der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung be­gründet die Be­klag­te, war­um aus ih­rer Sicht die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Ansprüche un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt be­ste­hen. Auch der neue Sach­vor­trag des Klägers zu ei­ner an­geb­lich be­wusst ge­schaf­fe­nen Kon­kur­renz­si­tua­ti­on könne die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht be­gründen, Ein Ne­ben­ein­an­der von Ziel­grup­pen­ver­trieb und Agen­tur­ver­trieb ge­be es seit ge­rau­mer Zeit und es sei kei­nes­wegs ei­ne neue Ent­wick­lung. Es hand­le sich um un­ter­schied­li­che Ver­triebs­we­ge mit re­gelmäßig ver­schie­de­nen Ziel­grup­pen. Die Ju­ni­or­sa­le­s­part­ner würden kei­ne Ter­mi­ne aus dem Pool der Be­auf­trag­ten er­hal­ten, son­dern müss­ten selbst Ter­mi­ne ak­qui­rie­ren. Der Kläger be­zie­he sich auf ei­nen sin­gulären Vor­fall beim Kun­den Neu, der be­dau­er­lich sei. Die vor­ge­kom­me­ne Dopp­lung von Ter­mi­nen sei dar­auf zurück­zuführen, dass Herr E. vor sei­nem Wech­sel in die Agen­turtätig­keit zum 1.1.2009 fünf Jah­re lang im Ziel­grup­pen­ver­trieb tätig ge­we­sen sei. Die Vi­si­ten­kar­te ha­be er of­fen­bar in Ei­gen­re­gie ge­druckt,

 

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Auch der Sach­vor­trag des Klägers zur Ver­klei­ne­rung sei­nes Ein­satz­ge­biets tref­fe nicht zu. Rich­tig sei al­ler­dings, dass der BdSt sei­ne ei­ge­nen Bemühun­gen um neue Mit­glie­der seit ca. 2008 in­ten­si­viert ha­be. Mit­te 2009 ha­be der Lan­des­ver­band Bay­ern des BdSt ein Call­cen­ter mit der Wer­bung von Mit­glie­dern be­auf­tragt. Die­se wer­de je­doch nach Ab­stim­mung mit der Be­klag­ten vor­wie­gend in sol­chen Ge­bie­ten be­trie­ben, die von der Be­klag­ten man­gels ent­spre­chen­der Ka­pa­zitäten nicht durch ei­ge­ne Be­auf­trag­te be­setzt wer­den können. Die Be­klag­te könne die­ses Vor­ge­hen des BdSt nicht un­ter­bin­den. Durch die Ab­stim­mung zwi­schen dem BdSt und der Be­klag­ten würden Kon­kur­renz­si­tua­tio­nen zwi­schen Mit­ar­bei­tern des BdSt und Be­auf­trag­ten der Be­klag­ten ver­hin­dert. Fin­de sich wie­der ein Be­auf­trag­ter der Be­klag­ten, so würde der BdSt In Ab­stim­mung mit der Be­klag­ten sei­ne Ak­ti­vitäten auf ver­blei­ben­de Va­kan­zen ver­la­gern. Ziel der Be­klag­ten sei es, die Be­auf­trag­ten­struk­tur lang­fris­tig wie­der so aus­zu­bau­en, dass die ei­ge­ne Ver­triebstätig­keit des BdSt überflüssig wird.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Sach­vor­trags der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 1.3.2010, 18.5.2010 und 16.7.2010 so­wie der Be­klag­ten vom 5.5.2010 und 29.7.2010 Be­zug ge­nom­men, außer­dem auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 5.8.2010 so­wie die nach­ge­las­se­nen Schriftsätze des Klägers vom 19.8,2010 und der Be­klag­ten vom 26.8.2010.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft und wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). Ins­be­son­de­re hat der Kläger sei­ne Be­ru­fung aus­rei­chend be­gründet (§ 520 Abs. 3 ZPO). Sei­ne Be­ru­fungs-

 

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be­gründung enthält zwar in wei­ten Tei­len ei­ne Wie­der­ho­lung erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­tra­ge und erst­in­stanz­lich be­reits vor­ge­brach­ter Rechts­ausführun­gen, mit de­nen sich das Ar­beits­ge­richt schon aus­ein­an­der­ge­setzt hat, Al­ler­dings be­zeich­net sie aus­rei­chend Umstände, aus de­nen sich er­heb­li­che Rechts­ver­let­zun­gen durch das Ar­beits­ge­richt er­ge­ben sol­len.

II.

Die Ent­schei­dung durch Teil­ur­teil be­ruht dar­auf, dass der vom Kläger gel­tend ge­mach­te An­spruch auf ei­ner Ab­fin­dung we­gen des Ver­lus­tes der Ver­triebs­lei­ter­funk­ti­on noch nicht zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Hin­blick dar­auf, dass dem Kläger seit 2007 kei­ne Be­ra­ter mehr un­ter­stellt sind, neigt die Kam­mer da­zu, dass ein An­spruch nach 7.2 des So­zi­al­plans vom 10,4.1990 be­steht. Mögli­cher­wei­se ist die­ser An­spruch je­doch noch nicht nach den Re­ge­lun­gen des So­zi­al­plans be­rech­net. Die Be­klag­te hat erst im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 26.6,2010 zur Be­rech­nung vor­ge­tra­gen. Dem Kläger wird des­halb Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, hier­zu Stel­lung zu neh­men und sei­nen An­spruch nach der Be­rech­nungs­me­tho­de des So­zi­al­plans zu be­gründen.

So­weit der Kläger sei­ne Zah­lungs­anträge 2 und 3 so­wie sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter ver­folgt, ist sei­ne Be­ru­fung un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche we­der als Scha­dens­er­satz­an­spruch noch an­de­ren recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten be­ste­hen. Das Ar­beits­ge­richt hat sein Ur­teil sorgfältig und zu­tref­fend ge­gründet und ist da­bei auch auf zahl­rei­che Umstände ein­ge­gan­gen, die der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren le­dig­lich wie­der­holt. Des­halb wird zunächst auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men (§ 69

 

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Abs. 2 ArbGG) und ergänzend Ins­be­son­de­re zu den Dar­stel­lun­gen des Klägers im Be­ru­fungs­ver­fah­ren fol­gen­des aus­geführt.

1. Die mit den Zah­lungs­anträgen gel­tend ge­mach­ten Ansprüche ste­hen dem Kläger schon des­halb nicht als Scha­dens­er­satz zu, weil die Be­klag­te kei­ne Pflicht ver­letzt hat. Der Kläger sieht vor al­lem Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten ver­letzt, für ei­ne an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen Be­ra­tern und Be­auf­trag­ten zu sor­gen so­wie dem Kläger kei­ne Kon­kur­renz zu ma­chen bzw. den dua­len Ver­triebs­weg im Be­reich BdSt nicht zu zerstören. Die gel­tend mach­ten Pflicht­ver­letz­ten können nicht an­ge­nom­men wer­den.

a) Ei­ne aus­drück­li­che ver­trag­li­che Re­ge­lung zum Verhält­nis zwi­schen Be­ra­tern und Be­auf­trag­ten gibt es nicht. Die schrift­li­chen Ver­ein­ba­run­gen re­geln noch nicht ein­mal ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger für sei­ne Wer­betätig­keit Adress­ma­te­ri­al po­ten­ti­el­ler Kun­den zur Verfügung zu stel­len. In 1. 7. der AVB (BI. 415 ff. d.A.) wird nur dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dem Ar­beit­neh­mer über­ge­be­nes Adress­ma­te­ri­al nur für den be­stim­mungs­gemäßen Zweck ver­wen­det wer­den darf, Ei­ne Ver­pflich­tung zur Überg­a­be ent­spre­chen­den Adress­ma­te­ri­als durch die Be­klag­te Ist da­mit nicht ver­ein­bart. Der Kläger be­ruft sich wei­ter nicht dar­auf, die von ihm an­ge­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten sei­en an an­de­rer Stel­le der Verträge schrift­lich ge­re­gelt. Dem Kläger ist zwar zu­zu­ge­ben, dass das Feh­len ei­ner schrift­li­chen Re­ge­lung nicht be­deu­ten muss, dass es kei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung gibt. Al­ler­dings trägt der Kläger nicht vor, dass es ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung ge­ge­ben ha­be bzw. aus wel­chen Umständen sich ei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung er­ge­ben soll, Sei­ne Ar­gu­men­ta­ti­on, sei­ne Ver­sor­gung mit ei­ner aus­rei­chen­den An­zahl von Be­ra­tungs­ter­mi­nen könne nicht zur al­lei­ni­gen Dis­po­si­ti­on der Be­klag­ten ge­stellt wer­den und beim Un­ter­schrei­ten der Schwel­le der not­wen­di­gen Zahl von Be­auf­trag­ten sei ei­ne Ver­tragsände­rung not­wen­dig, wird we­der mit ei­nem kon­kre­ten Tat­sa­chen­vor­trag noch mit recht­li­chen Ar­gu­men­ten be­gründet, zu de­nen das Ar­beits­ge­richt nicht schon zu­tref­fend Stel­lung ge­nom­men hat.

Der Kläger erläutert schließlich nicht näher, war­um es sich bei den vor­ge­leg­ten Ar­beits­verträgen nur um Rah­men­verträge han­deln soll und wie die von ihm an­ge­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten bezüglich der An­zahl der Be­auf­trag­ten bzw. von Be­ra-

 

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tungs­ter­mi­nen durch Ausfüllung ei­nes Rah­men­ver­tra­ges In­halt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en ge­wor­den sein sol­len.

Wenn die Tätig­keit des Klägers und die hier­zu von der Be­klag­ten zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen ver­trag­lich nicht de­tail­liert ge­re­gelt sind, so führt dies nicht zum Vor­lie­gen ei­ner nicht aus­gefüll­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung, son­dern da­zu, dass die Be­klag­te nach §106 Satz 1 Ge­wO den In­halt der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men kann. Die Be­klag­te hat die­se Be­stim­mung durch Zu­wei­sung des Klägers zum Be­reich BdSt vor­ge­nom­men.

Ei­ne ggf. über ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht der Be­klag­ten aus­zufüllen­de Re­ge­lungslücke gibt es nicht, An­ders als in den Fällen ver­ein­bar­ter va­ria­bler Ge­halts­be­stands­tei­le, die an die Erfüllung von Ziel­ver­ein­ba­run­gen an­knüpfen und ent­spre­chen­de Fest­le­gungs­ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers be­gründen (BAG vom 12,5.2010 - 10 AZR 390/09 — NZA 2010, 1009), gibt es für den Kläger ei­ne vollständi­ge Ent­gelt­ver­ein­ba­rung, bei de­ren An­wen­dung die er­folgs­abhängi­ge Vergütung er­rech­net wer­den kann.

Die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens können auf die Vergütungs­ab­re­de aus meh­re­ren Gründen nicht an­ge­wen­det wer­den. Zum ei­nen be­zieht sich das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers nach § 106 Satz 1 Ge­wO nur auf den In­halt, den Ort und die Zeit der Ar­beits­leis­tung, nicht da­ge­gen auf die Vergütung des Ar­beit­neh­mers. Zum an­de­ren ist die Vergütung des Klägers ver­trag­lich ge­re­gelt.

Es Ist nicht nur im Ver­si­che­rungs­be­reich üblich, son­dern auch recht­lich zulässig, wenn der Kläger ne­ben sei­ner Grund­vergütung ei­nen großen Teil sei­ner Vergütung er­folgs­abhängig erhält, Dies er­gibt sich aus §§ 65, 87 Abs. 1 und 3, 87 a bis 87 c HGB. Auch die Ver­rech­nung der Grund­vergütung mit den Pro­vi­sio­nen ist zulässig.

Ei­ne Un­zulässig­keit der Vergütungs­ver­ein­ba­rung er­gibt sich nicht dar­aus, dass der Ar­beit­neh­mer mit sei­ner er­folgs­abhängi­gen Vergütung ei­nen Teil des Be­triebs­ri­si­kos über­nimmt. Dies ist der Ver­ein­ba­rung ei­ner er­folgs­abhängi­gen Vergütung im­ma­nent. Will der Ar­beit­neh­mer ein sol­ches Ri­si­ko nicht vollständig über­neh­men, kann er ei­ne Ga­ran­tie­pro-

 

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vi­si­on ver­ein­ba­ren. Die Par­tei­en ha­ben dies mit der ver­ein­bar­ten Grund­vergütung ge­tan. Darüber hin­aus­ge­hen­de Ab­si­che­run­gen hätten ei­ner ei­ge­nen ver­trag­li­chen Grund­la­ge be­durft, die nicht vor­liegt.

b) Ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die „Schwel­le der not­wen­di­gen An­zahl der Vor­be­ra­ter" nicht zu un­ter­schrei­ben, ist nicht durch be­trieb­li­che Übung be­gründet wor­den.

Wie vom Ar­beits­ge­richt aus­geführt, kann durch ein gleichförmi­ges und wie­der­hol­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ein ver­trag­li­cher An­spruch ent­ste­hen, Ent­schei­dend ist, wie der Erklärungs­empfänger — hier al­so der Kläger — das Ver­hal­ten nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände ver­ste­hen muss­te.

Ein Ver­trau­en des Klägers da­hin­ge­hend, er ha­be An­spruch auf ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten bzw. von Be­ra­tungs­ter­mi­nen, konn­te nicht ent­ste­hen. Es fehlt an ei­nem gleichförmi­gen und wie­der­hol­ten Ver­hal­ten der Be­klag­ten. Der Kläger trägt nicht vor, dass es über ei­nen länge­ren Zeit­raum ei­ne fes­te und gleich­blei­ben­de Zahl Be­auf­trag­ter bzw. von die­sen ge­ne­rier­ter Ter­mi­ne ge­ge­ben ha­be. Viel­mehr wa­ren die Zah­len der Be­auf­trag­ten und der von die­sen ge­ne­rier­ten Ter­mi­ne schon im­mer sehr un­ter­schied­lich. Der Kläger kann nicht be­gründen, wie vor die­sem Hin­ter­grund ein Ver­trau­en ent­ste­hen konn­te, dass die Schwel­le der not­wen­di­gen An­zahl der Vor­be­wer­ber nicht un­ter­schrit­ten wird. In die­sem Zu­sam­men­hang ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Möglich­kei­ten, Be­auf­trag­te zu ak­qui­rie­ren nicht un­er­heb­lich von der je­wei­li­gen Ar­beits­markt­si­tua­ti­on und den wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen abhängen. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die An­nah­me, die Be­klag­te ha­be sich in­so­weit bin­den wol­len, nicht na­he­lie­gend. Ähn­li­ches gilt für die Zahl der von den Be­auf­trag­ten ver­ein­bar­ten Ter­mi­ne, Die­se hängt nicht nur von der Zahl der Be­auf­trag­ten ab, son­dern von wei­te­ren Umständen, die die Be­klag­te nur we­nig be­ein­flus­sen kann, z.B. der Qua­lität der Tätig­keit der Be­auf­trag­ten, der fi­nan­zi­el­len Si­tua­ti­on der po­ten­ti­el­len Kun­den und de­ren Ver­si­che­rungs­be­darf. Ge­gen ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en des Klägers in die Be­reit­stel­lung ei­ner be­stimm­ten An­zahl von Be­auf­trag­ten spricht wei­ter die ar­beits­ver­trag­li­che Auf­ga­ben­be­schrei­bung. Die dort ge­re­gel­te Auf­ge­be, ei­ne Wer­be­grup­pe auf- und aus­zu­bau­en und dafür zu sor­gen, dass die dem Kläger un­ter­stell­ten Wer­ber ein min­des­tens Ih­ren je­wei­li­gen Verträgen ent­spre­chen­des Neu­geschäft ver­mit­teln, schließt es aus, die Ver­ant­wor­tung für ein er­folg­rei­ches Ar­beits­um­feld aus­sch­ließlich der

 

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Be­klag­ten zu­zu­schrei­ben. Da­bei kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob der Kläger zur Ein­stel­lung vom An­ge­stell­ten oder frei­be­ruf­li­chen Be­auf­trag­ten be­rech­tigt war. Je­den­falls gehört es zu sei­nen Auf­ga­ben, der Be­klag­ten sol­che Per­so­nen zur Beschäfti­gung vor­zu­schla­gen.

Außer­dem wuss­te der Kläger, dass der sog, dua­le Zu­gangs­weg im Be­reich BdSt die Mit­wir­kung ei­nes Drit­ten, nämlich des BdSt vor­aus­setzt. Hand­lungs­op­tio­nen Drit­ter können je­doch kei­ne Ver­trau­en­stat­bestände zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­gründen.

Sch­ließlich weist die Be­klag­te zu­tref­fend dar­auf hin, dass dem Ver­trieb von Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen im Be­reich BdSt ein be­stimm­tes un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept zu­grun­de liegt. Bei Fra­gen, die die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­trie­bes be­tref­fen, ist ei­ne Bin­dung des Ar­beit­ge­bers durch ein gleichförmi­ges Ver­hal­ten nur aus­nahms­wei­se an­zu­neh­men (BAG vom 21.1.1997 —1 AZR 572/96 — NZA 1997, 1009). Es ist re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass sich ein Un­ter­neh­men die Möglich­keit of­fen­hal­ten will, ein un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept an veränder­te Umstände an­zu­pas­sen oder ganz auf­zu­ge­ben. Da­mit kann der dua­le Zu­gangs­weg im Be­reich BdSt nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände Ge­gen­stand ei­ner be­trieb­li­chen Übung sein, Das Ver­trau­en des Klägers in den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Ver­triebs­form stellt noch kei­nen sol­chen be­son­de­ren Um­stand dar.

Letzt­lich kommt es hier­auf nicht ent­schei­dend an. Schon aus den oben ge­nann­ten Gründen konn­te der Kläger nicht dar­auf ver­trau­en, die Be­klag­te ha­be sich bezüglich der Zahl der Be­auf­trag­ten bzw. der Ter­mi­ne bin­den wol­len,

c) Aus der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers lässt sich kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten her­lei­ten, ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten ein­zu­set­zen oder dem Kläger ei­ne be­stimm­te An­zahl von Ter­mi­nen zur Verfügung zu stel­len.

Aus ei­nem Schuld­verhält­nis er­wach­sen ei­ner Ver­trags­par­tei nicht nur Leis­tungs-, son­dern auch Ver­hal­tens­pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten oder Ter­mi­nen zur Verfügung zu stel­len, würde al­ler­dings über ei­ne Fürsor­ge -- bzw. Rück­sicht­nah­me­pflicht hin­aus­ge­hen. Nach dem Bach­vor­trag des

 

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Klägers wirkt sich die Zahl der Be­auf­trag­ten und der Ter­mi­ne letzt­lich auf sei­ne Vergütung und da­mit auf ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis aus. Die Vergütung des Klägers Ist al­ler­dings de­tail­liert in den Verträgen ge­re­gelt, Wenn die Par­tei­en da­von ab­ge­se­hen ha­ben, die Fra­ge der Be­auf­trag­ten bzw. der Ter­mi­ne ar­beits­ver­trag­lich zu re­geln, so können sich die vom Kläger an­ge­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen nicht aus der Fürsor­ge oder Rück­sicht­nah­me er­ge­ben. Ras Be­geh­ren des Klägers be­schränkt sich nicht dar­auf, dass sei­ne In­ter­es­sen im Rah­men der ge­re­gel­ten Haupt­leis­tungs­pflich­ten ge­wahrt wer­den, son­dern er möch­te letzt­lich über die Fürsor­ge­pflicht ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht der Be­klag­ten be­gründen. Dies lässt sich we­der mit ei­ner Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen noch mit §§ 241 Abs. 2, 242 BGB be­gründen,

Im Übri­gen. wer­den die Rück­sicht­nah­me­pflich­ten durch den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz be­grenzt. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, bei der Rück­sicht auf die In­ter­es­sen sei­ner Ar­beit­neh­mer sei­ne ei­ge­nen schutz­wer­ten In­ter­es­sen zu ver­nachlässi­gen. Im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung ist zu prüfen, ob das Schutz­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers das Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers über­wiegt, al­so aus Sicht ei­nes verständi­gen Drit­ten an­ge­mes­sen er­scheint (BAG vom 10,7.1991 — 5 AZR 383/90 — NZA 1992, 27). In die­sem Zu­sam­men­hang Ist zu berück­sich­tig­ten, dass der Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit grundsätz­lich auch darüber ent­schei­den kann, mit wel­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren er den Be­triebs­ab­lauf ge­stal­ten will. Da­mit liegt es auch in der Ent­schei­dungs­frei­heit der Be­klag­ten, ob und in wel­chem Um­fang sie sich von bis­he­ri­gen Be­auf­trag­ten Nor­we­gern trennt oder nicht. Wenn es schon bei der Prüfung von Kündi­gun­gen der nur in en­gen Gren­zen der Miss­brauchs- und Willkürkon­trol­le un­ter­fal­len­den frei­en un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ob­liegt, mit wel­cher Per­so­nal­aus­stat­tung und mit wel­chem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept die Un­ter­neh­mens­zie­le er­reicht wer­den sol­len, so gilt dies erst recht für mögli­che Aus­wir­kun­gen von Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen auf er­folgs­abhängi­ge Vergütun­gen.

d) Die Be­klag­te hat auch nicht durch an­de­re Hand­lun­gen ih­re Fürsor­ge­pflicht ver­letzt.


Der Kläger sieht sol­che Pflicht­ver­let­zun­gen ins­be­son­de­re in Äußerun­gen über die Ent­wick­lung des Außer­diens­tes im Be­reich BdSt, der te­le­fo­ni­schen Nach­kon­trol­le von Ter­mi­nen, der An­wei­sung, verstärkt Ter­mi­ne Im Gaststätten­be­reich und bei Klein­ge­wer­be­trie­ben zu ge­ne­rie­ren, der be­haup­te­ten schlech­te­ren Schu­lung neu­er Be­auf­trag­ter so­wie der

 

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Qua­lität der Ter­mi­ne. im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat er außer­dem vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te ma­che ihm über Agen­tur­an­ge­stell­te Kon­kur­renz und zerstöre das Zu­gangs­we­ge­sys­tem BdSt.

Dem Kläger ist zwar zu­zu­ge­ben, dass es In­di­zi­en dafür gibt, dass er durch ei­ne Re­du­zie­rung der Zahl der Be­auf­trag­ten und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Be­ra­tungs­ter­mi­ne so­wie sei­nes Ge­halts in ei­ne Ei­genkündi­gung ge­trie­ben wer­den soll. Nach An­sicht des Klägers ver­folgt die Be­klag­te da­mit das lang­fris­ti­ge Ziel, das Ver­triebs­sys­tem im Be­reich BdSt und den An­ge­stell­ten­außen­dienst ab­zu­schaf­fen,

Die vom Kläger vor­ge­brach­ten Umstände be­gründen aber we­der die Über­zeu­gung des Ge­richts, dass die An­nah­me des Klägers zu­trifft (§ 286 Abs. 1 ZPO), noch stel­len die ein­zel­nen Umstände ei­ne schuld­haf­te Ver­let­zung der Fürsor­ge­pflicht dar.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te in der Or­ga­ni­sa­ti­on ih­res Be­trie­bes frei ist, Auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­gründet der Kläger nicht näher, war­um Über­le­gun­gen zur künf­ti­gen Or­ga­ni­sa­ti­on des Außen­diens­tes oder die te­le­fo­ni­sche Nach­kon­trol­le von Ter­mi­nen Pflicht­wid­rig­kei­ten dar­stel­len sol­len. Der Kläger hat auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren sei­nen Sach­vor­trag zur Schu­lung der Be­auf­trag­ten nicht kon­kre­ti­siert und nicht näher erläutert, wie die Be­klag­te auf die Qua­lität der Ter­mi­ne Ein­fluss neh­men soll.

Aus dem dop­pel­ten Be­ra­tungs­ter­min beim Kun­den Neu kann nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, die Be­klag­te ma­che dem Kläger durch den Agen­tur­be­trieb vorsätz­lich Kon­kur­renz, Der Kläger hat le­dig­lich vor­ge­tra­gen, dass ein Agen­tur­an­ge­stell­ter ei­nen Be­ra­tungs­ter­min mit ei­nem Kun­den ge­habt ha­be, für den dann noch­mals ein Ter­min im Zu­gangs­weg BdSt ver­ein­bart wor­den sei. Im Hin­blick dar­auf, dass der Ziel­grup­pen­ver­trieb und der Agen­tur­ver­trieb un­be­strit­ten seit ge­rau­mer Zeit ne­ben­ein­an­der be­ste­hen und der Kläger nicht be­haup­tet, die Agen­tur­mit­ar­bei­ter würden Ter­mi­ne aus dem Pool der Be­auf­trag­ten er­hal­ten, liegt in dem Ein­zel­fall kei­ne Pflicht­ver­set­zung der Be­klag­ten. Auf die Vi­si­ten­kar­te des Herrn J, kommt es da­bei nicht ent­schei­dend an.

 

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Auch aus der Ver­klei­ne­rung des Ver­triebs­ge­biets des Klägers lässt sich ei­ne Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten nicht ab­lei­ten, Wenn der BdSt in ei­ni­gen Ge­bie­ten sei­ne Mit­glie­der­wer­bung nicht mehr über Be­auf­trag­te der Be­klag­ten durchführen lässt, führt das zwar zu ei­ner Ver­klei­ne­rung der Ge­bie­te, aus de­nen der Kläger Ter­mi­ne enthält, Der Kläger nimmt al­ler­dings nicht zum Ein­wand der Be­klag­ten Stel­lung, sie könne das Vor­ge­hen des BdSt nicht un­ter­bin­den. Da­mit ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ver­klei­ne­rung des Ein­satz­ge­bie­tes nicht ak­tiv von der Be­klag­ten her­bei­geführt wur­de, son­dern auf der ver­rin­ger­ten Zahl der Be­ra­ter und ei­nem dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­hal­ten des BdSt be­ruht,

Ei­ne Ge­samt­be­trach­tung be­gründet nicht die Über­zeu­gung der Kam­mer, die Be­klag­te ha­be schuld­haft ih­re Fürsor­ge­pflicht ver­letzt. Ge­gen die An­nah­me des Klägers, die Be­klag­te wol­le das dua­le Ver­triebs­sys­tem im Be­reich BdSt be­wusst schwächen, spricht zunächst, dass in den letz­ten Jah­ren auch neue Be­auf­trag­te ge­won­nen wur­den. Der Kläger hat un­be­strit­ten der Be­klag­ten kei­ne neu­en Mit­ar­bei­ter im Be­reich der Be­auf­trag­ten vor­ge­schla­gen und auch nicht näher erläutert, war­um die Be­klag­te leich­ter als er sol­che Mit­ar­bei­ter hätte fin­den können. Ge­gen das von Kläger an­ge­nom­me­ne Mo­tiv spricht wei­ter, dass die Be­klag­te trotz der deut­lich zurück­ge­gan­ge­nen Zahl der Be­auf­trag­ten in Be­reich BdSt zahl­rei­che Kun­den ge­winnt. Auch wenn sie zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Klägers ver­pflich­tet ist, verhält sie sich nicht ver­trags­wid­rig, wenn sie lang­fris­tig das Ziel ver­folgt, bei Be­ach­tung ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen den An­ge­stell­ten­außen­dienst ab­zu­bau­en.

e) Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch er­gibt sich nicht aus §§ 275 Abs. 4 i.V.m. 280, 283,
281 BGB.

Der Kläger geht auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht näher auf die­se An­spruchs­grund­la­ge ein und rügt oh­ne wei­te­re Ver­tie­fung, das Ar­beits­ge­richt ha­be die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Tei­lunmöglich­keit nicht näher be­han­delt, Ei­ne Tei­lunmöglich­keit setzt ei­ne Teil­bar­keit der Leis­tung vor­aus und steht der vollständi­gen Unmöglich­kei­ten gleich, wenn nur die vollständi­ge Leis­tung dem Ver­trags­zweck ent­spricht und ei­ne Teil­leis­tung für den Gläubi­ger sinn­los ist (Pa­landt/Grüne­berg, BGB, § 275 Rn 7 m.w.N.).

 

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Der Kläger meint of­fen­sicht­lich, er könne nur ein bis zwei Be­ra­tungs­ter­mi­ne im übli­chen Tur­nus be­ar­bei­ten, darüber hin­aus­ge­hend sei ihm ei­ne Ar­beits­leis­tung unmöglich. Da­bei ver­kennt er, dass im Fall der Tel­lunmöglich­keit der Gläubi­ger nach §§ 283 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 5 BGB Scha­dens­er­satz ver­lan­gen kann, wenn der Schuld­ner die Tei­lunmöglich­keit zu ver­tre­ten hat (Pa­landt aa0, Rn 9 zu § 275). Da die Be­klag­te Gläubi­ge­rin der Ar­beits­leis­tung des Klägers ist, kann der Kläger als Schuld­ner der Ar­beits­leis­tung ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch mit der von ihm ge­brach­ten Be­gründung nicht ver­lan­gen.

Außer­dem be­gründet der Kläger nicht aus­rei­chend, war­um es ihm unmöglich sein soll, sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wer­betätig­keit mit der ge­rin­ge­ren An­zahl zur Verfügung ge­stell­ter Ter­mi­ne und Kun­den­adres­sen aus­zuüben. Aus dem Um­stand, dass er in der Ver­gan­gen­heit in al­ler Re­gel kei­ne Ter­mi­ne selbst ge­ne­riert hat, kann nicht oh­ne Wei­te­res ge­schlos­sen wer­den, dies sei ihm un­zu­mut­bar.

Ein An­spruch lässt sich wei­ter nicht da­mit be­gründen, die Be­klag­te sei Schuld­ne­rin der Ver­pflich­tung, den Kläger mit ei­ner aus­rei­chen­den Zahl von Be­ra­tungs­ter­mi­nen zu ver. sor­gen. Der Kläger geht selbst nicht von ei­ner dies­bezügli­chen Unmöglich­keit aus, denn nach sei­ner Auf­fas­sung kann die Be­klag­te ihm mehr Be­ra­tungs­ter­mi­ne zur Verfügung stel­len. Außer­dem wur­de be­reits dar­ge­legt, dass die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet Ist, für ein „an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen Be­ra­tern und Be­auf­trag­ten zu sor­gen". Ei­ne nicht be­ste­hen­de ver­trag­li­che Ver­pflich­tung kann kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Unmöglich­keit be­gründen.

2. Auch aus dem Sach­vor­trag des Klägers im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird nicht deut­lich, war­um sich aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses oder aus ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung die­ser Recht­spre­chung die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche 2 und 3 er­ge­ben sol­len.

Nach der vom Kläger zi­tier­ten Recht­spre­chung ist ei­ne Ver­ein­ba­rung, die dem Ar­beit­ge­ber ver­trag­lich das Recht zur ein­sei­ti­gen Ände­rung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen einräumt, grundsätz­lich zulässig. Sie ist aber dann nich­tig, wenn sie zur Um­ge­hung des zwin­gen­den Kündi­gungs­schut­zes führt. Das ist in der Re­gel dann der Fall, wenn we­sent­li-

 

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che Ele­men­te des Ar­beits­ver­tra­ges ei­ner ein­sei­ti­gen Ände­rung un­ter­lie­gen sol­len, durch die das Gleich­ge­wicht zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung grund­le­gend gestört würde (BAG vom 28.5.1997 - 5 AZR 125/96 — NZA 1997, 1160).

Der Kläger meint of­fen­bar, durch die zu ge­rin­ge Zahl von Be­auf­trag­ten und Be­ra­tungs­ter­mi­nen neh­me die Be­klag­te ei­ne ein­sei­ti­ge Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges vor und störe das Gleich­ge­wicht zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung grund­le­gend. Da­bei ver­kennt er zunächst, dass sich die Be­klag­te nicht auf ei­ne ver­trag­li­che Be­fug­nis zur Ände­rung von Ver­trags­be­din­gun­gen be­ruft. Sie geht viel­mehr da­von aus, bezüglich der Zahl der Be­auf­trag­ten und der Be­ra­tungs­ter­mi­ne ge­be es kei­ne ver­trag­li­che Ver­pflich­tung. Wie aus­geführt geht auch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht von ei­ner ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Haupt­pflicht aus.

Aber auch dann, wenn man — wie der der Kläger dies tut — von ei­ner dies­bezügli­chen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung der Be­klag­ten aus­geht, braucht nicht auf die vom Kläger zi­tier­te Recht­spre­chung zurück­ge­grif­fen wer­den. Dann würde sich die vom Kläger an­ge­nom­me­ne Störung des Gleich­ge­wichts zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung je­den­falls nicht aus ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung zur ein­sei­ti­gen Ände­rung von Ver­trags­be­din­gun­gen er­ge­ben. Der Kläger könn­te auch oh­ne den Um­weg über die von ihm zi­tier­te Recht­spre­chung ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend ma­chen.

Aus ähn­li­chen Erwägun­gen kann § 315 BGB kei­nen An­spruch be­gründen, Der Kläger ar­gu­men­tiert, die Be­klag­te ver­let­ze die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens, wenn sie im Ver­gleich zu 2003 ei­ne zu ge­rin­ge An­zahl von Be­auf­trag­ten beschäfti­ge, § 315 BGB ist al­ler­dings nur an­wend­bar, wenn im Ver­trag ei­ner Par­tei ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht ein­geräumt ist. Hier ist nicht er­sicht­lich, dass dies der Fall wäre. Die Fra­ge, ob die Be­klag­te ei­ne aus­rei­chen­de Zahl von Be­auf­trag­ten beschäftigt und dem Kläger genügend Be­ra­tungs­ter­mi­ne zur Verfügung stellt, be­trifft die Fürsor­ge­pflicht, die be­reits be­han­delt wur­de.

3. Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche 2 und 3 las­sen sich nicht da­mit be­gründen, die Be­klag­te be­fin­de sich Im An­nah­me­ver­zug (§§ 293 ff, 615 BGB).

 

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Der Ar­beit­ge­ber ist zwar ver­pflich­tet, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len, und kann in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten, wenn er dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit zu­weist, Hier liegt ein An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten nicht vor, weil sie ei­ne Ar­beits­leis­tung des Klägers nicht ab­ge­lehnt hat, Wie aus­geführt gibt es kei­ne ver­trag­li­che Haupt­pflicht, ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­auf­trag­ten ein­zu­set­zen oder dem Kläger ei­ne be­stimm­te An­zahl von Be­ra­tungs­ter­min an­zu­bie­ten, Der Kläger kann sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht nur da­durch er­brin­gen, dass er von Be­auf­trag­ten ge­ne­rier­te Be­ra­tungs­ter­mi­ne wahr­nimmt. Es Ist ihm nicht un­ter­sagt, sich selbst um Be­ra­tungs­ter­mi­ne zu bemühen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass er nach ei­ner ge­wis­sen Zeit nicht mehr auf EDV-mäßig er­fass­te Be­stands­kun­den zurück­grei­fen kann, weil de­ren Da­ten auf die Agen­tu­ren um­ge­schlüsselt wer­den, Zum ei­nen kann sich der Kläger auch oh­ne Ver­wen­dung der EDV der Be­klag­ten um Be­stands­kun­den bemühen und da­bei et­wa auf sei­ne Er­in­ne­rung oder auf ei­ge­ne No­ti­zen zurück­grei­fen, Zum an­de­ren muss er sich bei sei­nen Bemühun­gen nicht auf Be­stands­kun­den be­schränken.

Die vom Kläger an­ge­nom­me­ne Ver­pflich­tung, nur Be­ra­tungs­ter­mi­ne wahr­zu­neh­men, die durch Be­auf­trag­te im Ver­triebs­weg BdSt ge­ne­riert wur­den, be­steht aus den aus­geführ­ten Gründen nicht, Sie ist we­der aus­drück­lich ver­ein­bart noch durch be­trieb­li­che Übung zum In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges ge­wor­den.

4. Die mit den Anträge 2 und 3 gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche können nicht da­mit be­gründet wer­den, die Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en sei sit­ten­wid­rig (§ 138 Abs. 1 BGB).

Der Kläger be­gründet schon nicht, wor­aus sich bei ei­ner zu sei­nen Guns­ten un­ter­stell­ten Sit­ten­wid­rig­keit die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche er­ge­ben sol­len.

Gleich­wohl wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass von ei­ner Sit­ten­wid­rig­keit nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Ei­ne sol­che liegt bei ei­ner grundsätz­lich zulässi­gen er­folgs­abhängi­gen Vergütung erst dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer nach sei­nen be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen trotz aus­rei­chen­der Mühe kein an­ge­mes­se­nes Ent­gelt für sei­ne Ar­beit ver­die­nen kann, wofür er die Be­weis­last trägt (MüKo­Ar­beits­recht/Krau­se, § 85 Rn 4 mit wei­te­ren Nach­wei­sen). Die vom Kläger vor­ge­tra­ge­ne Ent­wick­lung sei­nes Ein­kom­mens kann nicht be­le­gen,

 

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dass die Gren­ze der Sit­ten­wid­rig­keit be­reits über­schrit­ten wäre, Bei ihm hat sich al­ler­dings das Ri­si­ko ei­ner er­folgs­abhängi­gen Vergütung recht dras­tisch ver­wirk­licht.

IV.

So­weit der Kläger im An­trag 4 die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te ihm al­le durch die Um­struk­tu­rie­rung ent­ste­hen­den künf­ti­gen bzw. schon ent­stan­de­nen Nach­tei­le zu er­set­zen hat, ist die Kla­ge schon un­zulässig. Der An­trag ist nämlich nicht hin­rei­chend be­stimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPQ muss die Kla­ge­schrift die be­stimm­te An­ga­be des Ge­gen­stan­des und des Grun­des des er­ho­be­nen An­spruchs so­wie ei­nen be­stimm­ten An­trag ent­hal­ten. Der Kläger muss ein­deu­tig fest­le­gen, wel­che Ent­schei­dung er be­gehrt. Er hat den Streit­ge­gen­stand da­zu so ge­nau zu be­zeich­nen, dass der Rah­men der ge­richt­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis (§ 308 ZPQ) kei­nem Zwei­fel un­ter­liegt und die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en ent­schie­den wer­den kann (§ 322 ZPO). So­wohl bei ei­ner der Kla­ge statt­ge­ben­den als auch bei ei­ner sie ab­wei­sen­den Sach­ent­schei­dung muss zu­verlässig fest­stell­bar sein, worüber das Ge­richt ent­schie­den hat. Da­bei sind bei ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge grundsätz­lich kei­ne ge­rin­ge­ren An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit zu stel­len als bei ei­ner Leis­tungs­kla­ge. Auch wenn das Be­ste­hen oder der Um­fang ei­nes Rechts­verhält­nis­ses oder ei­nes An­spruchs zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wird, muss zu­verlässig er­kenn­bar sein, worüber das Ge­richt ei­ne Sach­ent­schei­dung tref­fen soll. Bei der be­gehr­ten Fest­stel­lung ei­ner Ver­pflich­tung muss die­se so präzi­se be­zeich­net wer­den, dass im Prin­zip ein hier­aus ge­rich­te­tes Leis­tungs­ur­teil voll­streck­bar wäre (BAG vom 11.11.2009 — 7 AZR 387/08 — Ju­ris; BAG vom 22.10,2008 — 4 AZR 735/07 — Ju­ris).

Die­se An­for­de­run­gen erfüllt der An­trag des Klägers nicht, Das von ihm for­mu­lier­te Rechts­verhält­nis, des­sen Fest­stel­lung er be­gehrt, ist nicht hin­rei­chend ge­nau be­zeich­net, um die Reich­wei­te der Rechts­kraft ei­nes Fest­stel­lungs­ur­teils, d.h. für den Par­al­lel­fall ei­nes

 

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Leis­tungs­ur­teils des­sen Voll­streck­bar­keit, fest­zu­le­gen. Viel­mehr würde ein dem An­trag statt­ge­ben­des Ur­teil den Streit zwi­schen den Par­tei­en, ob und wel­che Rechts­nach­tei­le zu er­set­zen sind, nicht klären. Die For­mu­lie­rung macht noch nicht ein­mal deut­lich, durch wel­che Um­struk­tu­rie­rung die gel­tend ge­mach­ten Nach­tei­le ent­stan­den sein sol­len bzw. künf­tig ent­ste­hen sol­len, Der Kläger stützt schon sei­ne Zah­lungs­anträge nicht auf ei­ne kon­kret be­schrie­be­ne Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­me, son­dern auf ganz un­ter­schied­lich Umstände wie bei­spiels­wei­se die Ent­wick­lung der Zahl der Be­auf­trag­ten oder die te­le­fo­ni­sche Nach­kon­trol­le von Ter­mi­nen oder ei­ne Kon­kur­renz durch den Agen­tur­be­trieb. Außer­dem macht die For­mu­lie­rung des An­trags nicht deut­lich, wel­che kon­kre­ten Nach­tei­le In­halt der be­gehr­ten ge­richt­li­chen Ent­schei­dung sein sol­len. Die Par­tei­en strei­ten schon hin­sicht­lich der be­zif­fer­ten Zah­lungs­anträge 2 und 3 darüber, ob und in wel­chem Um­fang die vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen Ein­kom­mens­re­du­zie­run­gen auf Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men, auf sons­ti­gen Umständen Im Be­reich der Be­klag­ten oder bei­spiels­wei­se auf steu­er­li­chen Ände­run­gen be­ru­hen. Die be­gehr­te Fest­stel­lung ist nicht ge­eig­net, den Streit hierüber zu klären und würde da­mit ei­nen wei­te­ren Pro­zess ins­be­son­de­re über be­zif­fer­te Scha­dens­er­satz­ansprüche für kon­kre­te Zeiträume nicht überflüssig ma­chen. Das schon sprach­lich kaum verständ­li­che Anhäng­sel „ins­be­son­de­re zukünf­ti­ge Scha­dens­er­satzsprüche für 2009 und später bzw. auch schon für das Jahr 2005 ..." be­wirkt kei­ne größere Klar­heit.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten, da durch die­ses Teil­ur­teil noch nicht über al­le Anträge des Klägers ent­schie­den wird.

 

- 33 -

VI.

Die­ses Ur­teil ist für die Be­klag­te un­an­fecht­bar, denn sie ist nicht be­schwert. Die Zu­las­sung der Be­ru­fung für den Kläger be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben,

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und In­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des In vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:

Bun­des­ar­beits­ge­richt

99113 Er­furt

Fax-Num­mer:

(03 61) 26 36 — 20 00

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

 

- 34 -

Die Re­vi­si­ons­schrift und Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

Waltz 

Lech­ner-Fors­ter 

Süßke

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