LAG Köln, Ur­teil vom 23.01.2012, 5 Sa 371/11

5 Sa 371/11

8 Ca 2939/09
Ar­beits­ge­richt Köln  

Verkündet am 23. Ja­nu­ar 2012

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

 

In dem Rechts­streit

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 23.01.2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. S als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr L und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau F

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 09. Sep­tem­ber 2010 – 8 Ca 2939/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung.
Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 1. Mai 1986 als Müll­wer­ker zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von zu­letzt 2.900 Eu­ro beschäftigt. Auf das

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Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) An­wen­dung.

Die Be­klag­te mahn­te den Kläger erst­mals am 21. Ju­li 2005 ab. Sie hielt ihm vor, Müll ei­nes in ei­nem „frem­den“ Ab­fuhr­re­vier ge­le­ge­nen Su­per­markts ge­gen Gewährung von Sach­leis­tun­gen ent­sorgt zu ha­ben.

Ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung sprach die Be­klag­te am 20. De­zem­ber 2006 we­gen des Ein­sam­melns von Geld­zu­wen­dun­gen bei Bürgern in K (sog. „Neujähr­chen“) aus.

Die Be­klag­te setzt auf ei­nem Müll­wa­gen drei Ar­beit­neh­mer (ei­nen Fah­rer und zwei Müll­wer­ker) ein. Zu dem Re­vier, dem der Kläger zu­ge­ord­net war, gehörte der Wohn­kom­plex W S. Die Müll­con­tai­ner be­fin­den sich in der Tief­ga­ra­ge. In der Ver­gan­gen­heit brach­ten die Haus­meis­ter des Wohn­kom­ple­xes die Müll­con­tai­ner zur Lee­rung nicht nach oben. Viel­mehr steu­er­ten die Fahr­zeu­ge der Be­klag­ten die Tief­ga­ra­ge an. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob sich die je­wei­li­ge Be­sat­zung des Fahr­zeu­ges die­se Tätig­keit von den Haus­meis­tern ge­son­dert be­zah­len ließ. Die Be­klag­te ging ursprüng­lich da­von aus, dass die von ihr an­ge­nom­me­nen Zah­lun­gen nicht für das An­steu­ern der Tief­ga­ra­ge, son­dern für das Ent­sor­gen sog. „Ne­ben­abfälle“ er­folg­ten. Da­bei han­delt es sich um Abfälle, die sich nicht in den dafür vor­ge­se­he­nen gebühren­pflich­ti­gen Con­tai­nern be­fin­den.

Die Be­klag­te hörte den Kläger am 25. März 2009 zu dem Vor­wurf an, er ha­be in dem Ob­jekt in der WS re­gelmäßig für die Mit­nah­me von Ne­ben­abfällen Geld­zah­lun­gen ge­for­dert und er­hal­ten. Ob sie ihm wei­ter­hin vor­hielt, er ha­be am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Haus­meis­tern Fund F für den März 2009 die Zah­lung von 60 Eu­ro ver­langt und im An­schluss vom Haus­meis­terbüro aus mit dem neu­en Ver­wal­ter Herrn R te­le­fo­niert, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Der Kläger be­stritt die Vorwürfe.

Mit Schrei­ben vom 27. März 2009 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat we­gen der Ab­sicht, ei­ne außer­or­dent­li­che Tatkündi­gung, hilfs­wei­se ei­ne außer­or­dent­li­che Tatkündi­gung aus­zu­spre­chen. In der Anhörung heißt es, der Kläger ha­be für die „Ent­sor­gung von Ne­ben­abfällen von Kun­den Bar­geld

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ein­ge­for­dert und an­ge­nom­men und – nach­dem die­se Zah­lun­gen nicht mehr ge­leis­tet wur­de, dem Kun­den so­gar ge­droht, zukünf­tig Ärger mit der Müll­ab­fuhr zu be­kom­men“. We­gen des wei­te­ren In­halts des Anhörungs­schrei­bens wird auf die Ko­pie Bl. 46 ff. d. A. Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat gab kei­ne Stel­lung­nah­me ab.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 2. April 2009 frist­los. Der ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist am 3. April 2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­gen.

Der Kläger hat be­strit­ten, sich pflicht­wid­rig ver­hal­ten zu ha­ben. Er ha­be für die Ab­fall­ent­sor­gung im Ob­jekt WSzu kei­nem Zeit­punkt Geld ge­for­dert oder er­hal­ten. Ne­ben­abfälle fie­len in dem Ob­jekt nicht an. Da­her ha­be er auch am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Haus­meis­tern F und F nicht die Zah­lung von 60 Eu­ro für März 2009 ver­langt. Er ha­be auch nicht mit Herrn R te­le­fo­niert. Er hat die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats gerügt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 03.04.2009 sein En­de ge­fun­den hat;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­strei­tes zu den Kon­di­tio­nen des zum 01.11.1985 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges in der heu­ti­gen Aus­ge­stal­tung tatsächlich wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Sie hat be­haup­tet, der Kläger ha­be am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Haus­meis­tern F und F wie be­reits in der Ver­gan­gen­heit auch die Zah­lung von 60 Eu­ro für die Ent­sor­gung von Ne­ben­abfällen im März 2009 ver­langt. Der von den Haus­meis­tern über die bis­he­ri­ge Pra­xis un­ter­rich­te­te neue Ver­wal­ter Herr R ha­be die­se an­ge­wie­sen, zukünf­tig die Zah­lung zu ver­wei­gern. Darüber hätten sie den Kläger un­ter­rich­tet. Die­se sei dar­auf­hin wütend ge­wor­den und ha­be ver­langt, den Chef zu spre­chen. Es sei im Haus­meis­terbüro ein te­le­fo­ni­scher Kon­takt zu Herrn R her­ge­stellt wor­den. Der Kläger ha­be Herrn R ge­droht, zukünf­tig den Ne­ben­ab­fall lie­gen zu las­sen und dafür zu sor­gen, dass er zukünf­tig Ärger mit der Müll­ab­fuhr ha­ben wer­de. Bei der nächs­ten Ab­ho­lung am 5. März 2009 ha­be sich der Kläger ge­wei­gert, den Müll in der Tief­ga­ra­ge ab­zu­ho­len. Er ha­be den Haus­meis­tern erklärt, er wer­de den Müll nur mit­neh­men, wenn sie ihn an die Straße bräch­ten. Sei­ne bei­den Kol­le­gen hätten in ei­ner späte­ren Be­fra­gung an­ge­ge­ben, der Kläger ha­be ih­nen mit­ge­teilt, der Be­triebs­hof ha­be ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung er­teilt. Von die­sen Vorfällen sei die Sach­be­ar­bei­te­rin Frau D von Herrn R am 17. März 2009 un­ter­rich­tet wor­den. Sie ha­be dann er­mit­telt, wel­che Müll­wa­gen­be­sat­zung in Be­tracht ge­kom­men sei­en. Von die­sen sei­en Fo­tos an­ge­fer­tigt wor­den. Hier­zu hat sie ein Ori­gi­nal­fo­to des Klägers mit ei­ner von den Her­ren F und F un­ter­schrie­be­nen Erklärung (Bl. 134 d. A.) zu den Ge­richts­ak­ten ge­reicht. Sie ha­be die Fo­tos Herrn R, Herrn F und Herrn F am 25. März 2009 ge­zeigt. Herr F und Herr F hätten den Kläger als den­je­ni­gen iden­ti­fi­ziert, der mit ih­nen ge­spro­chen und mit Herrn R te­le­fo­niert ha­be.

Mit Ur­teil vom 9. Sep­tem­ber 2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge nach Ver­neh­mung der Zeu­gen F, F und R ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Tatkündi­gung lägen vor. Nach der Be­weis­auf­nah­me ste­he zu der Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Haus­meis­tern F und Fso­wie Herrn R die Zah­lung von 60 Eu­ro als mo­nat­li­chen Obu­lus für die Müll­ent­sor­gung ver­langt ha­be. Für die Kam­mer ste­he auch fest, dass der Kläger der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten sei, der die For­de­rung er­ho­ben ha­be. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass die Zeu­gen den Kläger in ih­rer Ver­neh­mung, die ein­ein­halb Jah­re nach dem Vor­fall er­folgt sei, nicht mehr zwei­fels­frei er­kannt hätten. So­wohl Herr F als auch Herr F hätten je­doch bestätigt, dass sie den Kläger bei ih­rer zeit­na­hen

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Be­fra­gung an­hand der Fo­tos si­cher iden­ti­fi­ziert hätten. We­gen des wei­te­ren In­halts des Ur­teils wird auf Bl. 150 ff d. A. Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das ihm am 28. Sep­tem­ber 2010 zu­ge­stell­te erst­in­stanz­li­che Ur­teil hat der Kläger mit am 8. Ok­to­ber beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz vom glei­chen Tag Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach ent­spre­chen­der Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift mit Schrift­satz vom 29. De­zem­ber 2010, wel­cher am glei­chen Tag beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, be­gründet.

Der Kläger ist nach wie vor der Auf­fas­sung, die Kündi­gung vom 3. April 2009 sei wirk­sam. Er be­strei­te den Kündi­gungs­vor­wurf nach wie vor. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ei­ne feh­ler­haf­te Be­weiswürdi­gung vor­ge­nom­men. Die Zeu­gen­aus­sa­gen sei­en wi­dersprüchlich und kol­li­dier­ten mit­ein­an­der. Von ei­ner ein­deu­ti­gen Iden­ti­fi­zie­rung sei­ner Per­son als Er­pres­ser könne kei­ne Re­de sein. Es ha­be sich nicht aufklären las­sen, wo die Müll­ton­nen am 27. Fe­bru­ar 2009 ge­stan­den hätten. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sei­nen ge­gen­be­weis­li­chen Be­weis­an­trag zu sei­ner Be­haup­tung, dass es kei­ne Ne­ben­abfälle ge­ge­ben ha­be und da­mit auch kei­ne mo­nat­li­chen Zah­lun­gen von 60 Eu­ro, über­g­an­gen. Er ha­be auch Be­weis dafür an­ge­tre­ten, dass er mit Herrn R nicht te­le­fo­niert ha­be. Die Kündi­gung ver­s­toße auch ge­gen den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung. Die Be­klag­te ha­be sei­ne Kol­le­gen nicht be­langt, ob­wohl ge­richts­be­kannt sein dürf­te, dass Müll­wer­ker „Hand in Hand“ ar­bei­te­ten. Die Kündi­gung sei auch des­we­gen un­wirk­sam, weil sich die Be­klag­te nun­mehr auf ei­nen ganz an­de­ren Kündi­gungs­grund stütze als in der Anhörung des Be­triebs­rats. Wenn der Be­klag­ten Ne­ben­ab­fall nicht ge­mel­det wer­de, gin­gen ihr Müll­gebühren ver­lo­ren. Nun­mehr wer­de ihm (le­dig­lich) vor­ge­hal­ten, ei­ne Gefällig­keit ge­macht und dafür ei­nen Obu­lus er­hal­ten zu ha­ben.

Der Kläger be­an­tragt,

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1. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln - 8 Ca 2939/09 - vom 09.09.2010 wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 03.04.2009 sein En­de ge­fun­den hat;

2. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln 8 Ca 2939/09 vom 09.09.2010 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, ihn bis hin zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­strei­tes zu den Kon­di­tio­nen des zum 01.11.1985 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges in der heu­ten Aus­ge­stal­tung als Müll­ab­fer­ti­ger wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Al­ler­dings ha­be die Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben, dass die Zah­lun­gen und die For­de­rung des Klägers nicht für das Ab­ho­len von Ne­ben­abfällen er­folgt sei­en, son­dern für das An­fah­ren der Tief­ga­ra­ge. Der Kündi­gungs­vor­wurf ände­re sich da­durch nicht. Ge­gen die an­de­ren Mit­ar­bei­ter sei sie nicht vor­ge­gan­gen, weil sie ge­gen die­se zwar ei­nen ge­wis­sen Ver­dacht ge­hegt ha­be, aber nicht be­wei­sen könne, dass sie an den Erlösen par­ti­zi­piert hätten.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, das Er­geb­nis der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me, die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statt­haft und wur­de gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II. Das Rechts­mit­tel hat in der Sa­che je­doch kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt ist zu Recht und mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 3. April 2009 als wirk­sam ist. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Tatkündi­gung lie­gen vor. Ob auch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­dachtskündi­gung ge­ge­ben sind, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Für die Kündi­gung be­steht zunächst ein Kündi­gungs­grund. Der von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Vor­wurf, der Kläger ha­be ge­gen das so­ge­nann­te „Schmier­geld­ver­bot“ ver­s­toßen, ist „an sich“ ge­eig­net, ei­ne frist­lo­se Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Nach Durchführung der Be­weis­auf­nah­me durch das Ar­beits­ge­richt steht auch zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Haus­meis­tern F und F 60 Eu­ro dafür ver­langt hat, dass die Müll­ab­fuhr auch wei­ter­hin die Tief­ga­ra­ge des Wohn­kom­ple­xes WS anfährt. Die be­reits vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me war we­der zu wie­der­ho­len noch zu ergänzen. Es be­ste­hen kei­ne Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Vollständig­keit ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Fest­stel­lun­gen. Es war ins­be­son­de­re nicht an­ge­zeigt, ei­ne Be­weis­auf­nah­me zu der Fra­ge durch­zuführen, ob der Kläger mit Herrn R te­le­fo­niert hat. Denn die Kündi­gung er­weist sich auch dann als wirk­sam, wenn zu Guns­ten des Klägers da­von aus­ge­gan­gen wird, er ha­be nicht mit Herrn R te­le­fo­niert. Kündi­gungs­grund ist nicht das Führen ei­nes Te­le­fo­nats, son­dern das an die Her­ren F und F ge­rich­te­te Ver­lan­gen, Schmier­geld zu er­hal­ten. An­ge­sichts der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung durch den Kläger fällt die In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Las­ten aus. Die Be­klag­te hat die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. Der Be­triebs­rat ist zu dem Kündi­gungs­sach­ver­halt ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Ein Nach­schie­ben von Kündi­gungs­gründen

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ge­genüber dem Be­triebs­rat war nicht er­for­der­lich. We­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat der Kläger kei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung.

1. Die Kündi­gung vom 3. April 2009 ist durch ei­nen wich­ti­gen Grund ISv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD, § 626 Abs. 1 TVöD ge­deckt.

a) Das Ar­beits­verhält­nis ei­nes nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers kann nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Der Be­griff des wich­ti­gen Grun­des iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ist in­halts­gleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 09. Ju­ni 2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, 1027; 26. No­vem­ber 2009 – 2 AZR 272/08 – NZA 2010, 628).

Die am Maßstab des § 626 Abs.1 BGB vor­zu­neh­men­de Prüfung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hat zwei­stu­fig zu er­fol­gen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls an sich ge­eig­net, ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und der Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 07. Ju­li 2011 – 2 AZR 355/10 – NJW 2011, 3803; 09. Ju­ni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342; 6. Sep­tem­ber 2007 – 2 AZR 264/06 – NJW 2008, 1097; 27. April 2006 – 2 AZR 415/05 – AP § 626 BGB Nr. 203; 2. März 1989 – 2 AZR 280/88 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118). Bei ei­nem or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer ist da­bei auf die fik­ti­ve Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len (BAG 09. Ju­ni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342; 18. Sep­tem­ber 2008 – 2 AZR 827/06 – ezA § 626 BGB 2002 Nr. 24).

Zu berück­sich­ti­gen ist, dass für die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung das Pro­gno­se- und nicht das Sank­ti­ons­prin­zip gilt. Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist ge­recht­fer­tigt, wenn ei­ne störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht, künf­ti­gen Pflicht­verstößen dem­nach nur durch die Be­en­di­gung der Ver­trags­be­zie­hung be­geg­net wer­den kann (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227).

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Nicht ent­schei­dend ist in die­sem Zu­sam­men­hang die straf­recht­li­che Be­ur­tei­lung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers. Maßgeb­lich ist, ob ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung der Ver­trags­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers vor­liegt (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; 24. No­vem­ber 2005 – 2 AZR 684/04 – NZA 2006, 650; 10. Ok­to­ber 2002 – 2 AZR 418/01 – EzA § 626 BGB 2002 Unkünd­bar­keit Nr. 1).

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TVöD dürfen Beschäftig­te von Drit­ten Be­loh­nun­gen, Ge­schen­ke, Pro­vi­sio­nen oder sons­ti­ge Vergüns­ti­gun­gen in Be­zug auf ih­re Tätig­keit nicht an­neh­men. Aus­nah­men sind gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 TVöD nur mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers möglich.

Wer sich als Ar­beit­neh­mer bei der Ausführung von ver­trag­li­chen Auf­ga­ben Vor­tei­le ver­spre­chen lässt oder ent­ge­gen­nimmt, die da­zu be­stimmt oder auch nur ge­eig­net sind, ihn in sei­nem geschäft­li­chen Ver­hal­ten zu­guns­ten Drit­ter und zum Nach­teil sei­nes Ar­beit­ge­bers zu be­ein­flus­sen, und da­mit ge­gen das sog. Schmier­geld­ver­bot verstößt, han­delt den In­ter­es­sen sei­nes Ar­beit­ge­bers zu­wi­der und gibt die­sem da­mit re­gelmäßig ei­nen Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung. Da­bei kommt es grundsätz­lich nicht dar­auf an, ob es zu ei­ner den Ar­beit­ge­ber schädi­gen­den Hand­lung ge­kom­men ist. Es reicht viel­mehr aus, dass der gewähr­te Vor­teil all­ge­mein die Ge­fahr be­gründet, der An­neh­men­de wer­de nicht mehr al­lein die In­ter­es­sen des Geschäfts­herrn wahr­neh­men. In Fällen die­ser Art liegt die ei­gent­li­che Ur­sa­che dafür, dass ein sol­ches Ver­hal­ten die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­tigt, nicht so sehr in der Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten, son­dern in der da­mit zu Ta­ge ge­tre­te­nen Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers, un­be­denk­lich ei­ge­ne Vor­tei­le bei der Erfüllung von Auf­ga­ben wahr­neh­men zu wol­len, ob­wohl er sie al­lein im In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers durch­zuführen hat. Durch sein ge­zeig­tes Ver­hal­ten zerstört er das Ver­trau­en in sei­ne Zu­verlässig­keit und Red­lich­keit (BAG 15. No­vem­ber 2001 – 2 AZR 605/00 – BA­GE 99, 331; 21. Ju­ni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA § 626 BGB Unkünd­bar­keit Nr. 7).

Liegt ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an sich vor, so kann ei­ne hier­auf gestütz­te be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung gleich­wohl das Ar­beits­verhält­nis nur wirk­sam be­en­den, wenn bei der um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des

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Ar­beit­ge­bers das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 – 2 AZR 264/06 – NJW 2008, 1097; 16. De­zem­ber 2004 - 2 ABR 7/04 - AP § 626 BGB Nr. 191; 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BA­GE 58, 37)

Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (BAG 09. Ju­ni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342; 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227).
Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227).

Die Not­wen­dig­keit der Prüfung, ob ei­ne (hier recht­lich aus­ge­schlos­se­ne) frist­ge­rech­te Kündi­gung als Re­ak­ti­on aus­ge­reicht hätte, folgt schon aus dem Wort­laut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Er­for­der­nis wei­ter­ge­hend zu prüfen, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (die Kündi­gung als „ul­ti­ma ra­tio“) und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung. Das Er­for­der­nis gilt auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich. Es ist nicht stets und von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen, ver­lo­re­nes Ver­trau­en durch künf­ti­ge Ver­trags­treue zurück­zu­ge­win­nen (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227).

Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des

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Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Die or­dent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Sie dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Ist der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er den­noch sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227)

Nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ist ei­ne Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es mil­de­re Mit­tel gibt, ei­ne Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. Die­ser As­pekt hat durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227)

Für die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben. Das gilt auch bei Pflicht­verstößen im un­mit­tel­ba­ren Vermögens­be­reich. Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis

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geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der je an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist (BAG 07. Ju­li 2011 – 2 AZR 355/10 – NJW 2011, 3803; 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227).

Ei­ne et­wai­ge Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes durch den Ar­beit­ge­ber führt nicht be­reits oh­ne wei­te­res und als sol­che zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Die Berück­sich­ti­gung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes er­folgt bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung (BAG 03. Ju­li 2003 – 2 AZR 617/02 – BA­GE 107, 56).

b) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 ZPO, der über § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­ru­fungs­ver­fah­ren An­wen­dung fin­det, ist das Be­ru­fungs­ge­richt an die vom Erst­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ge­bun­den, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Vollständig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­gründen und hier­nach ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten. Kon­kre­te An­halts­punk­te, die hier­nach die Bin­dung des Be­ru­fungs­ge­richts an den vor­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen ent­fal­len las­sen, können sich da­bei ins­be­son­de­re aus Ver­fah­rens­feh­lern er­ge­ben, die dem Ein­gangs­ge­richt bei der Fest­stel­lung des Sach­ver­halts un­ter­lau­fen sind. Liegt ein der­ar­ti­ger Ver­fah­rens­feh­ler vor, ob­liegt dem Be­ru­fungs­ge­richt die tatsächli­che In­halts­kon­trol­le des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils un­be­scha­det ei­ner ent­spre­chen­den Be­ru­fungsrüge (BGH 12. März 2004 – V ZR 257/03 – BGHZ 158, 269; LAG Frank­furt 19. Ju­li 2004 – 16 Sa 2167/03 – NZA-RR 2005, 312).

Die er­neu­te Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me gemäß § 398 Abs. 1 ZPO ist ge­bo­ten, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt die Glaubwürdig­keit ei­nes Zeu­gen an­ders be­ur­tei­len will als die ers­te In­stanz, aber auch dann, wenn sich die nicht nur theo­re­ti­sche Möglich­keit ei­ner un­ter­schied­li­chen Wer­tung er­ge­ben kann (BGH 14. Ju­li 2009 – VIII ZR 3/09 – NJW-RR 2009, 1291; BAG 26. April 2007 – 8 AZR 610/06 – ju­ris; LAG Rhein­land-Pfalz 21. Mai 2010 – 9 Sa 705/09 – NZA-RR 2011, 83; LAG Nie­der­sach­sen 20. Mai 2010 – 9 Sa 1914/08 – ju­ris).

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c) Nach die­sen Grundsätzen be­steht ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers. Dies steht zu der Über­zeu­gung des Ge­richts fest, oh­ne dass es ei­ner er­neu­ten Be­weis­auf­nah­me be­durft hätte.

Der wich­ti­ge Grund be­steht in der vom Kläger ge­genüber den Zeu­gen F und F er­ho­be­nen For­de­rung, für den März 2009 60 Eu­ro zu er­hal­ten, da­mit er dafür sorgt, dass der Müll­wa­gen die Tief­ga­ra­ge im Wohn­kom­plex W S an­steu­ert. Dar­auf, ob der Kläger die For­de­rung te­le­fo­nisch ge­genüber dem Zeu­gen R wie­der­holt und ihm ge­genüber ei­ne Dro­hung aus­ge­spro­chen hat, kommt es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits nicht maßgeb­lich an. Selbst wenn zu Guns­ten des Klägers an­ge­nom­men wird, er ha­be nicht mit Herrn R te­le­fo­niert, er­gibt sich kei­ne an­de­re Be­trach­tung. Vor die­sem Hin­ter­grund be­stand für die Kam­mer kein An­lass, dem ge­gen­be­weis­li­chen Be­weis­an­tritt des Klägers zu sei­ner Be­haup­tung, er ha­be nicht mit Herrn R te­le­fo­niert, nach­zu­ge­hen. Die Kam­mer muss­te da­her auch nicht darüber be­fin­den, ob in­so­weit ein aus­rei­chen­der bzw. taug­li­cher Be­weis­an­tritt vor­lag.

Die For­de­rung an ei­nen Kun­den der Be­klag­ten, Geld für ei­ne Dienst­leis­tung persönlich zu er­hal­ten, stellt „an sich“ ei­nen Kündi­gungs­grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar. Die Be­klag­te hat ein er­heb­li­ches und be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, dass noch nicht ein­mal der Ein­druck ent­steht, sie oder ein­zel­ne ih­re Mit­ar­bei­ter nähmen oh­ne recht­li­che Grund­la­ge Geld­zah­lun­gen für Dienst­leis­tun­gen ent­ge­gen. Die­ses In­ter­es­se kommt in § 3 Abs. 2 Satz 1 TVöD zum Aus­druck. Un­abhängig da­von, ob die Ab­mah­nun­gen be­rech­tigt wa­ren oder nicht, hat die Be­klag­te die­ses In­ter­es­se ge­genüber dem Kläger noch­mals in den bei­den Ab­mah­nun­gen vom 21. Ju­li 2005 und 20. De­zem­ber 2006 deut­lich zum Aus­druck ge­bracht.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers be­steht zwi­schen dem Kündi­gungs­vor­wurf, ei­ne Zah­lung für das Ent­sor­gen von Ne­ben­abfällen ver­langt zu ha­ben, und dem Kündi­gungs­vor­wurf, ei­ne Zah­lung für das An­steu­ern der Tief­ga­ra­ge ver­langt zu ha­ben, kein re­le­van­ter Un­ter­schied. In bei­den Fällen geht es um ei­nen Ver­s­toß ge­gen das „Schmier­geld­ver­bot“.

Nach der vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zu der Über­zeu­gung der Kam­mer un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts

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der Ver­hand­lun­gen fest (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Kläger ge­gen das „Schmier­geld­ver­bot“ ver­s­toßen hat, in­dem er am 27. Fe­bru­ar 2009 von den Zeu­gen F und F die Zah­lung von 60 Eu­ro für das An­steu­ern der Tief­ga­ra­ge ver­langt hat. Es lie­gen kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te vor, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Vollständig­keit ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Fest­stel­lun­gen be­gründen würden. Ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung durch die er­ken­nen­de Kam­mer war da­her nicht ge­bo­ten.

Das Ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend zu der An­nah­me ge­langt, dass die Schil­de­run­gen der Zeu­gen in sich schlüssig und wi­der­spruchs­frei wa­ren und bei der Dar­stel­lung der we­sent­li­chen Vorgänge in­halt­lich überein­ge­stimmt ha­ben.

Zunächst ha­ben so­wohl der Zeu­ge F als auch der Zeu­ge F den Kläger als den­je­ni­gen iden­ti­fi­ziert, der am 27. Fe­bru­ar 2009 die For­de­rung an sie ge­rich­tet hat. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass bei­de Zeu­gen den Kläger in ih­rer Ver­neh­mung vom 22. Ju­li 2010 nicht zwei­fels­frei er­kannt ha­ben. Der Zeu­ge F hat be­kun­det, er könne nicht „ein­hun­dert­pro­zen­tig“ sa­gen, ob der Kläger die Per­son sei, mit der er da­mals ge­spro­chen ha­be. Er sei sich al­ler­dings ziem­lich si­cher, dass er es ge­we­sen sei. Als ihm das Bild vom Kläger vor­ge­legt wur­de, hat er aus­ge­sagt, dass er die auf der Rück­sei­te be­find­li­che Erklärung un­ter­schrie­ben und den Kläger im März 2009 „ein­deu­tig“ iden­ti­fi­ziert ha­be. Die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen F sind ähn­lich. Er hat an­ge­ge­ben, er könne aus heu­ti­ger Sicht den Kläger nicht mehr mit Si­cher­heit iden­ti­fi­zie­ren. Al­ler­dings sei er sich si­cher, dass er den Kläger auf dem Fo­to er­kannt ha­be.

Auf­grund die­ser Be­kun­dun­gen steht zu der Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass es der Kläger und kein an­de­rer Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten war, der mit den Zeu­gen F und F ge­spro­chen hat. Sie ha­ben ihn, als das Ge­sche­hen noch nicht lan­ge zurück­lag, er­kannt. Es ist nach­voll­zieh­bar, dass sie sich bei der we­sent­lich später statt­fin­den Zeu­gen­ver­neh­mung nicht mehr vollständig si­cher wa­ren. Mit ih­ren Aus­sa­gen ha­ben die Zeu­gen ver­deut­licht, dass sie nicht be­din­gungs­los zu Las­ten bzw. zu Guns­ten der ei­nen oder an­de­ren Sei­te aus­ge­sagt ha­ben, son­dern um die Wahr­heit bemüht wa­ren. Der Um­stand, dass sie Er­in­ne­rungslücken freimütig ein­geräumt ha­ben, spricht nicht ge­gen den Wahr­heits­ge­halt ih­rer Aus­sa­ge, son­dern dafür. Aus den glei­chen Erwägun­gen ste­hen der Über­zeu­gung des Ge­richts auch die Wi­dersprüche in den Aus­sa­gen,

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die le­dig­lich das Rand­ge­sche­hen be­tref­fen, nicht ent­ge­gen. So hat der Zeu­ge F an­ge­ge­ben, an dem Tag (ge­meint ist der 27. Fe­bru­ar 2009) hätten sie die Con­tai­ner eben selbst her­auf­ge­bracht. Im An­schluss ha­be es noch für ein bis zwei Wo­chen Pro­ble­me ge­ge­ben. Dem­ge­genüber hat der Zeu­ge F be­kun­det, er sei sich si­cher, dass die Müll­ab­fuhr auch an die­sem Tag in der Tief­ga­ra­ge ge­we­sen sei und er sich nicht er­in­nern könne, dass sie die Con­tai­ner über­haupt ein­mal nach oben ge­bracht hätten. Die­se Wi­dersprüche ver­deut­li­chen, dass sich die Zeu­gen nicht ab­ge­spro­chen ha­ben. Der Um­stand, dass die Aus­sa­gen in Rand­be­rei­chen von­ein­an­der ab­wei­chen, lässt nicht dar­auf schließen, dass sie in den Be­rei­chen, in de­nen sie übe­rein­stim­men, un­zu­tref­fend sind.

Sch­ließlich be­durf­te es zu der Fra­ge, ob in dem Ob­jekt in der W S über­haupt Ne­ben­abfälle an­fal­len, kei­ner Be­weis­auf­nah­me. Hier­auf kommt es we­gen der dar­ge­stell­ten (ge­ringfügi­gen) Ände­rung des Kündi­gungs­vor­wurfs nicht an.

Die In­ter­es­sen­abwägung fällt zu Las­ten des Klägers aus. Der Be­klag­ten ist die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und der Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar. Sie war auch nicht ge­hal­ten, den Kläger zu­vor ab­zu­mah­nen. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die bei­den Ab­mah­nun­gen aus 2005 und 2006 zu Recht er­gan­gen sind oder nicht. Denn die Be­klag­te war be­rech­tigt, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen, auch oh­ne den Kläger zu­vor ab­zu­mah­nen. Dies er­gibt sich dar­aus, dass die Pflicht­ver­let­zung des Klägers der­art schwer wiegt, dass ei­ne Hin­nah­me durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich – auch für den Kläger er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist.

Zu die­ser An­nah­me ist das Ge­richt trotz der sehr lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers, die die Kam­mer zu Guns­ten des Klägers bei der In­ter­es­sen­abwägung berück­sich­tigt hat, ge­langt. Wie be­reits aus­geführt, hat die Be­klag­te ein er­heb­li­ches und be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, dass noch nicht ein­mal der Ein­druck ent­steht, sie oder ein­zel­ne ih­rer Mit­ar­bei­ter nähmen oh­ne recht­li­che Grund­la­ge Geld­zah­lun­gen für Dienst­leis­tun­gen ent­ge­gen. Die­ses In­ter­es­se kommt in § 3 Abs. 2 Satz 1 TVöD zum Aus­druck. Oh­ne dass es auf die Be­rech­ti­gung der Ab­mah­nun­gen ankäme, war dem Kläger auf­grund der

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Ab­mah­nun­gen sehr deut­lich er­kenn­bar, dass die Be­klag­te auf die Ein­hal­tung des Schmier­geld­ver­bots be­son­de­ren Wert legt. Sie will und kann es nicht hin­neh­men, dass ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter bei ih­ren Kun­den und in der Bevölke­rung den Ein­druck auf­kom­men las­sen, es mit ei­nem kor­rup­ten Un­ter­neh­men zu tun zu ha­ben. Vor die­sem Hin­ter­grund kann es der Be­klag­ten auch nicht zu­ge­mu­tet wer­den, den Kläger auch nur bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re des­we­gen, weil sich der Kläger nicht dar­auf be­schränkt hat, für ei­ne Dienst­leis­tung ein „Trink­geld“ ent­ge­gen­zu­neh­men. Sei­ne Pflicht­ver­let­zung wiegt des­we­gen be­son­ders schwer, weil er ak­tiv auf die Zeu­gen F und F zu­ge­gan­gen und von ih­nen Zah­lun­gen für Tätig­kei­ten ge­for­dert hat, für die er kei­ne Zah­lung ver­lan­gen darf. Da­mit hat der Kläger ver­deut­licht, dass es ihm nur auf die Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen an­kommt und er nicht be­reit ist, die In­ter­es­sen sei­ner Ar­beit­ge­be­rin zu wah­ren.

Der im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu be­ach­ten­de Grund­satz der Gleich­be­hand­lung führt nicht da­zu, dass die In­ter­es­sen­abwägung zu Guns­ten des Klägers ausfällt. Denn die Be­klag­te hat plau­si­bel dar­ge­legt, war­um sie ge­gen die Kol­le­gen nicht vor­ge­gan­gen ist. Da der Kläger und nicht die bei­den Kol­le­gen mit den Zeu­gen F und F ge­spro­chen hat, wäre es für die Be­klag­te schwer - wenn nicht so­gar unmöglich - ge­we­sen, genügend tatsächli­che Umstände dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, die auch nur ei­ne Ver­dachtskündi­gung hätten be­gründen können.

2. Die Kündi­gung ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat die ge­setz­li­che Frist zur Erklärung der Kündi­gung ge­wahrt.

a) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt.

Dies ist dann der Fall, wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung ermöglicht, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ist oder nicht. Auch grob

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fahrlässi­ge Un­kennt­nis ist oh­ne Be­deu­tung. Zu den maßge­ben­den Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Umstände. Oh­ne Kennt­nis des Kündi­gungs­be­rech­tig­ten vom Kündi­gungs­sach­ver­halt kann das Kündi­gungs­recht nicht ver­wir­ken. Der Kündi­gen­de, der An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist zu lau­fen be­ginnt. Sind die Er­mitt­lun­gen ab­ge­schlos­sen und hat der Kündi­gen­de nun­mehr die Kennt­nis des Kündi­gungs­sach­ver­halts, so be­ginnt die Aus­schluss­frist zu lau­fen. Die­se Er­mitt­lun­gen dürfen zwar nicht hin­aus­gezögert wer­den. Es darf je­doch nicht dar­auf ab­ge­stellt wer­den, ob die Maßnah­men des Kündi­gen­den et­was zur Aufklärung des Sach­ver­halts bei­ge­tra­gen ha­ben oder überflüssig wa­ren. Bis zur Gren­ze, die ein verständig han­deln­der Ar­beit­ge­ber be­ach­ten würde, kann der Sach­ver­halt durch er­for­der­lich er­schei­nen­de Aufklärungs­maßnah­men vollständig geklärt wer­den. Al­ler­dings be­steht für Er­mitt­lun­gen dann kein An­lass mehr, wenn der Sach­ver­halt be­reits geklärt oder vom Gekündig­ten so­gar zu­ge­stan­den wor­den ist. Der Be­ginn der Aus­schluss­frist wird ge­hemmt, so­lan­ge der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die zur Aufklärung des Sach­ver­halts nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen not­wen­dig er­schei­nen­den Maßnah­men mit der ge­bo­te­nen Ei­le durchführt (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 – 2 AZR 825/09 – NZA 2011, 798; 25. No­vem­ber 2010 – 2 AZR 171/09 – NZA-RR 2011, 177; 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 478/01 - AP § 123 BGB Nr. 63).

Um den Lauf der Frist nicht länger als not­wen­dig hin­aus­zu­schie­ben, muss ei­ne Anhörung al­ler­dings in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Die Frist darf im All­ge­mei­nen, und oh­ne dass be­son­de­re Umstände vorlägen, nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 – 2 AZR 825/09 – NZA 2011, 798; 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - BA­GE 117, 168).

b) Nach die­sen Grundsätzen ist die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt.

Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend aus­geführt hat, hat der Zeu­ge Rin sei­ner Ver­neh­mung die Be­haup­tung der Be­klag­ten bestätigt, dass er die Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten Frau Dei­ni­ge Ta­ge nach dem 27. Fe­bru­ar 2009 über den Vor­gang un­ter­rich­tet hat. Un­abhängig da­von, dass Frau D nicht

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kündi­gungs­be­rech­tigt ist, hat die Be­klag­te die­se Nach­richt zum An­lass ge­nom­men, not­wen­di­ge Er­mitt­lun­gen an­zu­stel­len. Sie muss­te klären, wel­che Mit­ar­bei­ter wann an dem Ob­jekt tätig wa­ren und wel­cher die­ser Mit­ar­bei­ter als Täter in Fra­ge kam. Sie hat die Er­mitt­lun­gen nicht grund­los her­aus gezögert, son­dern bis zur Be­fra­gung des Klägers zügig durch­geführt.

3. Die Kündi­gung vom 3. Ju­li 2009 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat ist vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne Kündi­gung nicht erst dann un­wirk­sam, wenn ei­ne Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats ganz un­ter­blie­ben ist, son­dern schon dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nicht rich­tig, ins­be­son­de­re nicht ausführ­lich ge­nug nach­kommt (BAG 21. Ju­ni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA § 626 BGB Unkünd­bar­keit Nr. 7; 17. Fe­bru­ar 2000 - 2 AZR 913/98 - BA­GE 93, 366 = AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 113; 16. Sep­tem­ber 1993 - 2 AZR 267/93 - BA­GE 74, 185 = AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 62). Der Ar­beit­ge­ber hat der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung grundsätz­lich die Per­so­na­li­en des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers, die Beschäfti­gungs­dau­er, die Kündi­gungs­art so­wie die Kündi­gungs­gründe mit­zu­tei­len. Das Anhörungs­ver­fah­ren hat über die rei­ne Un­ter­rich­tung hin­aus den Sinn, der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung Ge­le­gen­heit zu ge­ben, ih­re Über­le­gun­gen zu der Kündi­gungs­ab­sicht dem Ar­beit­ge­ber zur Kennt­nis zu brin­gen. Die Anhörung soll in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt (BAG 2. No­vem­ber 1983 - 7 AZR 65/82 - BA­GE 44, 201 = AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 29). Aus die­sem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Ar­beit­ge­ber die Ver­pflich­tung, die Gründe für sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht der­art mit­zu­tei­len, dass er dem Be­triebs­rat ei­ne nähe­re Um­schrei­bung des für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Sach­ver­halts gibt. Die Kenn­zeich­nung des Sach­ver­halts muss so um­fas­send sein, dass der Be­triebs­rat oh­ne ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in der La­ge ist, selbst die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich ein Bild zu ma­chen. Der Ar­beit­ge­ber genügt da­her der ihm ob­lie­gen­den Mit­tei­lungs­pflicht nicht, wenn er den Kündi­gungs­sach­ver­halt nur pau­schal, schlag­wort- oder stich­wort­ar­tig um­schreibt oder le­dig­lich ein Wert­ur­teil ab­gibt,

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oh­ne die für sei­ne Be­wer­tung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen mit­zu­tei­len (BAG 2. No­vem­ber 1983 - 7 AZR 65/82 – a. a. O.). Al­ler­dings sind an die Mit­tei­lungs­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers im Anhörungs­ver­fah­ren nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len wie an die Dar­le­gungs­last im Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Zu­dem gilt der Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung, dem­zu­fol­ge die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung im­mer dann ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den ist, wenn der Ar­beit­ge­ber die aus sei­ner Sicht tra­gen­den Gründe mit­ge­teilt hat (st. Rspr. des BAG, zB 21. Ju­ni 2001 – 2 AZR 30/00 – aaO; 17. Fe­bru­ar 2000 - 2 AZR 913/98 – a. a. O.).

Der Ar­beit­ge­ber kann sol­che Kündi­gungs­gründe, die ihm im Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats be­reits be­kannt wa­ren, die er aber dem Be­triebs­rat nicht mit­ge­teilt hat­te, im Pro­zess nicht nach­schie­ben. Um kein Nach­schie­ben von Kündi­gungs­gründen han­delt es sich aber, wenn der Ar­beit­ge­ber die dem Be­triebs­rat mit­ge­teil­ten Kündi­gungs­gründe im Pro­zess nur wei­ter erläutert und kon­kre­ti­siert, oh­ne dass dies den Kündi­gungs­sach­ver­halt we­sent­lich verändert (BAG 27. Fe­bru­ar 1997 – 2 AZR 302/96 – NZA 1997, 761).

b) Nach die­sen Grundsätzen er­weist sich die Be­triebs­rats­anhörung als ord­nungs­gemäß.

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat die Gründe, die aus ih­rer Sicht die Kündi­gung be­gründen soll­ten, kon­kret und de­tail­liert ge­schil­dert. Die Be­triebs­rats­anhörung ist nicht des­we­gen feh­ler­haft, weil in dem Anhörungs­schrei­ben von der „Ent­sor­gung von Ne­ben­abfällen“ die Re­de ist. Wie be­reits aus­geführt, hat der Kündi­gungs­vor­wurf durch den Um­stand, dass der Kläger Zah­lung nicht für die Ent­sor­gung von Ne­ben­abfällen, son­dern für das An­fah­ren der Tief­ga­ra­ge ver­langt hat, kei­ne we­sent­li­che Verände­rung er­fah­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund war die Be­klag­te auch nicht ge­hal­ten, ge­genüber dem Be­triebs­rat Kündi­gungs­gründe nach­zu­schie­ben. Es han­delt sich um ei­ne bloße Erläute­rung und Kon­kre­ti­sie­rung des Kündi­gungs­sach­ver­halts.

4. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­be­gründet.

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III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen, weil die Ent­schei­dung auf den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls be­ruht.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.