Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Sozialauswahl: Altersgruppen, Diskriminierung: Alter, Sozialauswahl
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 42/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.12.2011
   
Leit­sätze: Die ge­setz­li­che Vor­ga­be in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, das Le­bens­al­ter als ei­nes von meh­re­ren Kri­te­ri­en bei der So­zi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen, und die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröff­ne­te Möglich­keit, die Aus­wahl zum Zweck der Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur in­ner­halb von Al­ters­grup­pen vor­zu­neh­men, ver­s­toßen nicht ge­gen das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung und des­sen Aus­ge­stal­tung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000.
Vor­ins­tan­zen: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 14.08.2009 - 11 Sa 320/09
Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 07.01.2009 - 2 Ca 1849/08 EU
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 42/10
11 Sa 320/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. De­zem­ber 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. De­zem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Per­reng für Recht er­kannt:
 


- 2 -

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 14. Au­gust 2009 - 11 Sa 320/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten Kündi­gung.

Die im De­zem­ber 1971 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit Au­gust 1999 bei der Be­klag­ten als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­te­rin tätig.

Die Be­klag­te stellt Tier­nah­rung her. In ih­rem Werk E beschäftig­te sie zu Mit­te des Jah­res 2008 242 Mit­ar­bei­ter, da­von 168 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer im Rah­men der Pro­duk­ti­on und ei­ni­ge mehr in der Werk­statt, im La­ger­be­reich so­wie in der Qua­litätsprüfung.


Im Ju­li 2008 be­schloss die Be­klag­te, im Pro­duk­ti­ons­be­reich 31 Stel­len ab­zu­bau­en. Am 24. Ju­li 2008 ver­ein­bar­te sie mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te, ei­nen So­zi­al­plan und ei­ne „Aus­wahl­richt­li­nie gem. § 95 Be­trVG“. Die Na­mens­lis­te enthält die Na­men von 31 zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern, dar­un­ter den der Kläge­rin. Nach § 1 des In­ter­es­sens­aus­gleichs be­ruht der Weg­fall der Ar­beitsplätze auf ei­ner „Li­ni­en­op­ti­mie­rung“ in ver­schie­de­nen Be­rei­chen der Pro­duk­ti­on - dies be­trifft elf Mit­ar­bei­ter -, auf ei­ner „Ma­schi­nen­lauf­zeit­re­du­zie­rung“ auf­grund ei­ner „Vo­lu­men­re­du­zie­rung im Tro­cken­be­reich“ - dies be­trifft acht Mit­ar­bei­ter - und auf dem Weg­fall zwei­er Pro­duk­te, wo­mit die Still­le­gung zwei­er Ma­schi­nen und die „Vo­lu­men­re­duk­ti­on“ ei­ner wei­te­ren Ma­schi­ne be­gründet wird - dies be­trifft zwölf Ar­beit­neh­mer.


Gemäß Nr. 2 der Aus­wahl­richt­li­nie ist die so­zia­le Aus­wahl in meh­re­ren Stu­fen zu voll­zie­hen. Zunächst ist ei­ne Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung vor­zu­neh­men. In­so­weit verständig­ten sich die Be­triebs­par­tei­en darüber, dass „al­le ge-
 


- 3 -

werb­li­chen Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der So­zi­al­aus­wahl ver­gleich­bar“ sei­en. Außer­dem bil­de­ten sie vier Al­ters­grup­pen: Le­bens­al­ter 25 bis 34 Jah­re, 35 bis 44 Jah­re, 45 bis 54 Jah­re und über 55 Jah­re. Die Be­leg­schaft des ge­werb­li­chen Be­reichs ver­teil­te sich auf die Grup­pen - auf­stei­gend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Dar­an an­sch­ließend ist nach der Richt­li­nie die - ei­gent­li­che - So­zi­al­aus­wahl in­ner­halb der Al­ters­grup­pen nach ei­nem Punk­te­sche­ma durch­zuführen. Da­zu sind für die Be­triebs­zu­gehörig­keit in den ers­ten zehn Dienst­jah­ren je Dienst­jahr ein Punkt, ab dem 11. Dienst­jahr zwei Punk­te (ma­xi­mal 70 Punk­te) und für je­des vol­le Le­bens­jahr ein Punkt (ma­xi­mal 55 Punk­te) in An­satz zu brin­gen. Fer­ner sind für je­des un­ter­halts­be­rech­tig­te Kind (lt. Steu­er­kar­te) vier Punk­te, für den un­ter­halts­be­rech­tig­ten Ehe­part­ner vier Punk­te und für al­lein­er­zie­hen­de Mit­ar­bei­ter wei­te­re vier Punk­te an­zu­rech­nen. Die Schwer­be­hin­de­rung ist bei ei­nem GdB bis 50 mit fünf Punk­ten und bei je­dem um zehn höhe­ren Grad mit ei­nem wei­te­ren Punkt zu berück­sich­ti­gen.

Mit Schrei­ben vom 28. Ju­li 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en - nach Anhörung des Be­triebs­rats und mit des­sen Zu­stim­mung - zum 31. Ok­to­ber 2008.


Da­ge­gen hat die Kläge­rin recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat gel­tend ge­macht, be­trieb­li­che Kündi­gungs­gründe lägen nicht vor. Die im In­ter­es­sen­aus­gleich be­schrie­be­nen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men sei­en nicht, je­den­falls nicht auf Dau­er durch­geführt wor­den. Tatsächlich ha­be sich der Ar­beits­kräfte­be­darf im Jahr 2008 auf­grund der Einführung neu­er Pro­duk­te so­gar erhöht. Über­dies beschäfti­ge die Be­klag­te durchgängig ei­ne Viel­zahl von Leih­ar­beit­neh­mern. Bei den mit ih­nen be­setz­ten Ar­beitsplätzen han­de­le es sich um „freie“ Ar­beitsplätze, die die Be­klag­te vor­ran­gig mit Stamm­ar­beit­neh­mern ha­be be­set­zen müssen. Die So­zi­al­aus­wahl sei grob feh­ler­haft. Ent­ge­gen den Vor­ga­ben der Aus­wahl­richt­li­nie sei­en ver­gleich­ba­re ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, die im La­ger, im Werk­statt­be­reich und der Qua­litätsprüfung beschäftigt sei­en, nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den. Die Al­ters­grup­pen sei­en willkürlich gewählt und auf ein be­stimm­tes Er­geb­nis der So­zi­al­aus­wahl hin zu­ge­schnit­ten.
 


- 4 -

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 28. Ju­li 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist;


2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­te­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 3.123,70 Eu­ro brut­to abzüglich 1.182,60 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Kündi­gung für so­zi­al ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten. Die Kläge­rin ha­be die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu ver­mu­ten­de Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt. Die im In­ter­es­sen­aus­gleich dar­ge­stell­ten Maßnah­men, die auf ei­nen Rück­gang des Pro­duk­ti­ons­vo­lu­mens seit dem Jahr 2008 um mehr als 16 vH zurück­zuführen sei­en, sei­en al­le­samt durch­geführt wor­den. Zwar ha­be sie die Her­stel­lung der bei­den im In­ter­es­sen­aus­gleich be­zeich­ne­ten Pro­duk­te im Herbst des Jah­res 2008 vorüber­ge­hend wie­der auf­ge­nom­men. Dies sei je­doch auf ei­nen nicht vor­her­seh­ba­ren, tem­porären Pro­duk­ti­ons­eng­pass in ei­nem französi­schen Schwes­ter­werk zurück­zuführen ge­we­sen; an ih­rer Ent­schei­dung, die Pro­duk­ti­on der be­tref­fen­den Ar­ti­kel in E dau­er­haft ein­zu­stel­len, ha­be sich da­durch nichts geändert. Leih­ar­beit­neh­mer beschäfti­ge sie le­dig­lich zur Ab­de­ckung ei­nes über das ver­blie­be­ne Vo­lu­men von 137 Ar­beitsplätzen hin­aus­ge­hen­den, nicht vor­her­seh­ba­ren (Ver­tre­tungs-)Be­darfs. Sie sei nicht ver­pflich­tet, ei­ne ei­ge­ne Per­so­nal­re­ser­ve vor­zu­hal­ten. Die so­zia­le Aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die außer­halb des Pro­duk­ti­ons­be­reichs täti­gen ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer verfügten über ei­ne an­de­re - zu­meist tech­ni­sche - Aus­bil­dung und sei­en mit der Kläge­rin nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en nicht ver­gleich­bar. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen sei le­gi­tim. Da­durch sei er­reicht wor­den, die Al­ters­struk­tur im Pro­duk­ti­ons­be­reich annähernd zu er­hal­ten.
 


- 5 -

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Anträge in vol­lem Um­fang wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kündi­gung vom 28. Ju­li 2008 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­gelöst. Sie ist nicht so­zi­al­wid­rig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.


I. Die Kündi­gung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG je­den­falls zu ver­mu­ten, weil die Kündi­gung auf ei­ner Be­triebsände­rung be­ruht und ihr ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te zu­grun­de liegt. Die Kläge­rin hat we­der die ge­setz­li­che Ver­mu­tung wi­der­legt, noch hat sie ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG auf­ge­zeigt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als erfüllt an­ge­se­hen, oh­ne dass die Re­vi­si­on hier­ge­gen er­heb­li­che Rügen er­ho­ben hätte. Ein Rechts­feh­ler ist in­so­weit auch ob­jek­tiv nicht zu er­ken­nen.


a) Der In­ter­es­sen­aus­gleich vom 24. Ju­li 2008 sieht den Weg­fall von 31 Ar­beitsplätzen in „ver­schie­de­nen Be­rei­chen der Pro­duk­ti­on“ vor. Dies ent­spricht, be­zo­gen auf die Ge­samt­zahl der im Be­trieb E beschäftig­ten 242 Ar­beit­neh­mer, ei­nem An­teil von mehr als 10 vH der Be­leg­schaft. Der Per­so­nal­ab­bau, auf dem die Kündi­gung ba­siert, erfüllt da­mit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­triebsände­rung iSv. § 111 Satz 1 Be­trVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, oh­ne dass es noch auf die be­schlos­se­nen Ein­zel­maßnah­men ankäme (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen-


- 6 -

aus­gleich Nr. 12; 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 3 a der Gründe, EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 10).

b) Die Kläge­rin ist in der dem In­ter­es­sen­aus­gleich bei­gefügten, mit die­sem fest ver­bun­de­nen Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment­lich ge­nannt. Ih­re Rüge, die der Na­mens­lis­te zu­grun­de lie­gen­de Al­ters­grup­pen­bil­dung wi­der­spre­che dem Ge­setz, lässt die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG un­berührt. Die be­haup­te­te Rechts­ver­let­zung führt nicht zur „Un­wirk­sam­keit“ der Na­mens­lis­te oder des In­ter­es­sen­aus­gleichs ins­ge­samt (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 22; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; kri­tisch Tem­ming Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182).

2. Die Kläge­rin hat die Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht wi­der­legt.

a) Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann der Ar­beit­neh­mer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vor­brin­gen, dass in Wahr­heit ei­ne Möglich­keit, ihn zu beschäfti­gen, wei­ter­hin be­steht. Da­zu ist ein sub­stan­ti­ier­ter Tat­sa­chen­vor­trag er­for­der­lich, der den ge­setz­lich ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 18 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 16). Der Ar­beit­neh­mer muss dar­le­gen, dass der Ar­beits­platz trotz der Be­triebsände­rung noch vor­han­den ist oder er an an­de­rer Stel­le im Be­trieb oder Un­ter­neh­men wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich da­bei ei­ne Mit­wir­kungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben. Ins­be­son­de­re dann, wenn der Ar­beit­neh­mer außer­halb des frag­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nähe­re Kennt­nis von den maßge­ben­den Tat­sa­chen be­sitzt, kann den Ar­beit­ge­ber ei­ne (se­kundäre) Dar­le-
 


- 7 -

gungs­last tref­fen und die des Ar­beit­neh­mers sich ent­spre­chend min­dern (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17; 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38 mwN, BA­GE 124, 48). Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung ist gleich­wohl erst wi­der­legt, wenn der Ar­beit­neh­mer sub­stan­ti­iert be­haup­tet und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass der nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich in Be­tracht kom­men­de be­trieb­li­che Grund in Wirk­lich­keit nicht vor­liegt (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24, aaO).

b) Die­sen An­for­de­run­gen wird das kläge­ri­sche Vor­brin­gen nicht ge­recht. 


aa) Die Kläge­rin hat, was den Weg­fall von Ar­beitsplätzen durch „Li­ni­en­op­ti­mie­rung“ an­be­langt, nicht be­strit­ten, dass die Be­klag­te im Kündi­gungs­zeit-punkt endgültig und ernst­haft ent­schlos­sen war, die Maßnah­me durch­zuführen. Sie hat le­dig­lich in Ab­re­de ge­stellt, dass die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf Dau­er durch­zu­hal­ten sei. Sie hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be zwar ver­sucht, die An­zahl der an den ein­zel­nen Ma­schi­nen beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter zu re­du­zie­ren, es ha­be sich je­doch „schnell ge­zeigt“, dass die Ma­schi­nen mit we­ni­ger Per­so­nal nicht zu be­die­nen sei­en. Des­halb set­ze die Be­klag­te Mit­ar­bei­ter in un­veränder­tem Um­fang an den Li­ni­en ein.


(1) Die­ses Vor­brin­gen ist nicht ge­eig­net, die Ver­mu­tung des In­ter­es­sen­aus­gleichs zu wi­der­le­gen. Es trägt dem Pro­gno­se­cha­rak­ter der Kündi­gung nur un­zu­rei­chend Rech­nung. Ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ist nicht erst möglich, wenn der Ar­beits­platz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirk­sam erklärt wer­den, wenn im Zeit­punkt ih­res Zu­gangs die auf Tat­sa­chen gestütz­te Vor­aus­schau ge­recht­fer­tigt ist, dass je­den­falls zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­de be­trieb­li­che Grund vor­lie­gen wird (vgl. BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BA­GE 133, 240; 9. No­vem­ber 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 72, BA­GE 120, 115). Stellt sich ei­ne im Kündi­gungs­zeit­punkt be­rech­tig­ter­wei­se ent­wi­ckel­te Vor­stel­lung des Ar­beit­ge­bers, es feh­le spätes­tens mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit, nachträglich als un­zu­tref­fend her­aus,
 


- 8 -

lässt dies die Wirk­sam­keit der Kündi­gung grundsätz­lich un­berührt. Ei­ne im Kündi­gungs­zeit­punkt nicht ab­seh­ba­re Verände­rung der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se kann al­len­falls ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­gründen (BAG 9. No­vem­ber 2006 - 2 AZR 509/05 - aaO). Die Kläge­rin hätte des­halb auf­zei­gen müssen, auf­grund wel­cher Umstände ei­ne Pro­gno­se der Be­klag­ten, die un­strei­tig be­ab­sich­tig­te Li­ni­en­op­ti­mie­rung sei durchführ­bar, von vorn­her­ein un­vernünf­tig ge­we­sen sein soll. Ihr Vor­brin­gen schließt statt­des­sen ei­ne für die Be­klag­te nicht vor­her­seh­ba­re, von de­ren Pro­gno­se nachträglich ab­wei­chen­de Ent­wick­lung nicht aus.


(2) Un­abhängig da­von kann an­hand des Vor­trags der Kläge­rin nicht nach­voll­zo­gen wer­den, wie vie­le Ar­beit­neh­mer vor und nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist auf wel­chen Li­ni­en tatsächlich zum Ein­satz ka­men. Oh­ne ei­ne ent­spre­chen­de Kon­kre­ti­sie­rung ist es nicht möglich fest­zu­stel­len, ob der Beschäfti­gungs­be­darf in dem frag­li­chen Be­reich tatsächlich un­verändert ge­blie­ben ist oder sich, wie von der Be­klag­ten be­haup­tet, dau­er­haft um 31 Ar­beitsplätze ver­rin­gert hat. Die Rüge der Re­vi­si­on, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last ver­kannt, ist an­ge­sichts der Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG un­be­gründet. Die Kläge­rin hat nicht gel­tend ge­macht, zu ei­ner Sub­stan­ti­ie­rung ih­rer pau­scha­len Be­haup­tun­gen nicht in der La­ge zu sein.


bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last der Kläge­rin nicht über­spannt, so­weit es der Auf­fas­sung war, die­se ha­be ei­nen Rück­gang des Beschäfti­gungs­be­darfs in­fol­ge der Re­du­zie­rung der Ma­schi­nen­lauf­zeit nicht wi­der­legt. Die Kläge­rin hat aus­drück­lich zu­ge­stan­den, dass es im Be­trieb „zunächst“ zu ei­nem Rück­gang ge­kom­men sei. Den Um­stand, dass die bei­den laut In­ter­es­sen­aus­gleich weg­fal­len­den Pro­duk­te tatsächlich noch bis ge­gen En­de des Jah­res 2008 im Werk E her­ge­stellt wur­den, hat die Be­klag­te mit vorüber­ge­hen­den Pro­duk­ti­ons­engpässen in ei­nem französi­schen Schwes­ter­werk erklärt, mit de­nen sie im Kündi­gungs­zeit­punkt nicht ha­be rech­nen müssen. Die­ser Be­haup­tung ist die Kläge­rin eben­so we­nig sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten wie den Ausführun­gen der Be­klag­ten, die be­tref­fen­den Pro­duk­ti­ons-
 


- 9 -

einsätze hätten an ih­rer - zwi­schen­zeit­lich endgültig um­ge­setz­ten - Ent­schei­dung, die frag­li­chen Ma­schi­nen still­zu­le­gen, nichts geändert.


cc) Die Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den un­strei­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­legt. Das Vor­brin­gen der Kläge­rin lässt nicht er­ken­nen, dass die­se die Ar­beit gekündig­ter Stamm­ar­beit­neh­mer über­nom­men hätten und des­halb bloße Aus­tauschkündi­gun­gen vorlägen (vgl. da­zu BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BA­GE 84, 209). Eben­so we­nig hat sie das Vor­han­den­sein „frei­er“ Ar­beitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf­ge­zeigt.


(1) Die Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG er­streckt sich nicht nur auf den Weg­fall von Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten im bis­he­ri­gen Ar­beits­be­reich des Ar­beit­neh­mers, son­dern auch auf das Feh­len der Möglich­keit, die­sen an­der­wei­tig ein­zu­set­zen (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 18 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 16; 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 18 mwN, BA­GE 124, 48). Will der Ar­beit­neh­mer sie wi­der­le­gen, muss er sub­stan­ti­iert auf­zei­gen, dass im Be­trieb ein ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz oder ein sol­cher zu schlech­te­ren, aber zu­mut­ba­ren Ar­beits­be­din­gun­gen frei war. Als „frei” sind grundsätz­lich nur sol­che Ar­beitsplätze an­zu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind (BAG 2. Fe­bru­ar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern die An­nah­me recht­fer­tigt, im Be­trieb oder Un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers sei­en „freie“ Ar­beitsplätze vor­han­den, hängt von den Umständen des Ein­zel­falls ab.

(a) Wer­den Leih­ar­beit­neh­mer le­dig­lich zur Ab­de­ckung von „Auf­trags­spit­zen“ ein­ge­setzt, liegt kei­ne al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­keit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Ar­beit­ge­ber kann dann ty­pi­scher­wei­se nicht da­von aus­ge­hen, dass er für die Auf­trags­ab­wick­lung dau­er­haft Per­so­nal benöti­ge. Es kann ihm des­halb re­gelmäßig nicht zu­ge­mu­tet wer­den, ent­spre­chen­des


- 10 -

Stamm­per­so­nal vor­zu­hal­ten (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 58; Moll/Itt­mann RdA 2008, 321, 324).

(b) An ei­nem „frei­en“ Ar­beits­platz fehlt es in der Re­gel außer­dem, so­weit der Ar­beit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer als „Per­so­nal­re­ser­ve“ zur Ab­de­ckung von Ver­tre­tungs­be­darf beschäftigt. Das gilt un­abhängig von der Vor­her­seh­bar­keit der Ver­tre­tungs­zei­ten.


(aa) Es wer­den nicht „freie“ Ar­beitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG be­setzt, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen et­wa durch Krank­heit oder Ur­laub aus­gelösten Ver­tre­tungs­be­darf durch die (be­fris­te­te) Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern ab­deckt (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 154). Es bleibt der nur auf Miss­brauch und Willkür über­prüfba­ren Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers über­las­sen, ob und für wie lan­ge ein aus die­sen Gründen va­kan­ter Ar­beits­platz be­setzt wer­den soll. An­dern­falls könn­te der Ar­beit­ge­ber ge­zwun­gen sein, mehr Ar­beits­verhält­nis­se zu be­gründen, als er für zweckmäßig hält. In­des­sen ist es grundsätz­lich Sa­che des Ar­beit­ge­bers, das Verhält­nis der An­zahl der Ar­beits­kräfte zum Vo­lu­men der an­fal­len­den Ar­beit zu be­stim­men. Die­se Grundsätze gel­ten nicht nur für krank­heits- oder ur­laubs­be­ding­te Ver­tre­tungsfälle, son­dern auch für länger­fris­tig be­ste­hen­de Ver­tre­tungs­zei­ten wie die El­tern­zeit (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO). Der Ar­beits­platz ei­nes schon beschäftig­ten, aber ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahr­schein­lich ist oder gar fest­steht, dass der Mit­ar­bei­ter nicht auf ihn zurück­keh­ren wird (vgl. BAG 2. Fe­bru­ar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 144).


(bb) Die­se Über­le­gun­gen tref­fen glei­cher­maßen zu, wenn der Ar­beit­ge­ber zur Ver­tre­tung ab­we­sen­der Stamm­ar­beit­neh­mer auf den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zurück­greift. Die­se wer­den auch dann nicht auf „frei­en“ Ar­beitsplätzen beschäftigt, wenn der Ver­tre­tungs­be­darf re­gelmäßig anfällt. An­dern­falls
 


- 11 -

blie­be der Ar­beit­ge­ber nicht frei in sei­ner Ent­schei­dung, ob er Ver­tre­tungs­zei­ten über­haupt und - wenn ja - für wel­chen Zeit­raum über­brückt.


(c) Beschäftigt der Ar­beit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer da­ge­gen, um mit ih­nen ein nicht schwan­ken­des, ständig vor­han­de­nes (So­ckel-)Ar­beits­vo­lu­men ab­zu­de­cken, kann von ei­ner al­ter­na­ti­ven Beschäfti­gungsmöglich­keit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aus­zu­ge­hen sein, die vor­ran­gig für sonst zur Kündi­gung an­ste­hen­de Stamm­ar­beit­neh­mer ge­nutzt wer­den muss (vgl. Ha­Ko-KSchR/Gall­ner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 661; Si­mon/Greßlin BB 2007, 2454, 2456; zum un­ein­heit­li­chen Mei­nungs­stand für den Fall, dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf ei­ner kon­zep­tio­nel­len Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­ruht: ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 275; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; Ha­Ko-KSchR/Gall­ner aaO; Rein­hard in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 739; Düwell/Dahl DB 2007, 1699; Gaul/Lud­wig DB 2010, 2334; Ha­mann NZA 2010, 1211; Rost NZA Beil. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vor­brin­gen der Kläge­rin ist nicht ge­eig­net die Be­haup­tung der Be­klag­ten zu wi­der­le­gen, sie set­ze Leih­ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich zur Ab­de­ckung von Auf­trags­spit­zen oder zur Über­brückung von Ver­tre­tungs­zei­ten ein.

(a) Nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wei­sen die von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Per­so­nal­ein­satz­pläne er­heb­li­che Schwan­kun­gen hin­sicht­lich der Zahl der „Aus­hil­fen“ auf. Für ein­zel­ne Ta­ge - so­wohl vor als auch nach Zu­gang der Kündi­gung - beläuft die­se sich auf „Null“ oder gar ei­nen ne­ga­ti­ven Wert. Dies spricht nicht ge­gen, son­dern für die Be­haup­tung der Be­klag­ten, sie set­ze Leih­ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich zur Ab­de­ckung ei­nes un­ste­ten Ar­beits­kräfte­be­darfs ein. Die in der Per­so­nal­pla­nung aus­ge­wie­se­nen ne­ga­ti­ven Wer­te dürf­ten zu­dem den Wil­len der Be­klag­ten do­ku­men­tie­ren, bei Ver­tre­tungs­be­darf vor­ran­gig auf ei­nen Ar­beits­kräfteüber­hang aus dem Kreis der Stamm­be­leg­schaft zurück­zu­grei­fen.


(b) Die ab­so­lu­te Zahl ein­ge­plan­ter Aus­hil­fen mag - wie von der Kläge­rin be­haup­tet - nach Aus­spruch der Kündi­gung an­ge­stie­gen sein. Auch die­ser Um­stand ist nicht ge­eig­net, die Ver­mu­tungs­wir­kung des In­ter­es­sen­aus­gleichs

- 12 - 


zu wi­der­le­gen. Die Be­klag­te hat ihn mit ei­ner erhöhten Zahl von Krank­heitsfällen und ei­nem da­mit ver­bun­de­nen Pro­duk­ti­vitätsein­bruch erklärt. Die Kläge­rin hat kei­ne Umstände dar­ge­legt, die ge­eig­net wären, die­se Be­haup­tung zu wi­der­le­gen. Viel­mehr in­di­zie­ren ih­re ei­ge­nen Be­rech­nun­gen, dass es sich bei dem zusätz­li­chen Beschäfti­gungs­be­darf nicht um „freie“ Ka­pa­zitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG han­del­te. Hat­te die Kläge­rin ursprüng­lich vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te benöti­ge zur Auf­recht­er­hal­tung der Pro­duk­ti­on durchgängig 134 Ar­beit­neh­mer und un­ter Berück­sich­ti­gung der im La­ger, Werk­statt­be­reich und der Qua­litätsprüfung ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter so­wie durch­schnitt­lich an­fal­len­der Krank­heits- und plan­ba­rer Ur­laubs­zei­ten wei­te­re 35, so geht sie in der Re­vi­si­on für den Pro­duk­ti­ons­be­reich von ei­nem re­gelmäßigen Ar­beits­kräfte­be­darf von 126 Ar­beit­neh­mern, für das La­ger und die übri­gen Be­rei­che von ei­nem Be­darf von wei­te­ren zehn und von ei­nem zusätz­li­chen, auf Ver­tre­tungstätig­kei­ten ent­fal­len­den Be­darf von 23 Ar­beit­neh­mern aus. Dar­aus lässt sich kein Beschäfti­gungs­vo­lu­men ab­lei­ten, das den im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­an­schlag­ten Be­darf von 137 Ar­beitsplätzen über­stie­ge. Das von der Kläge­rin zusätz­lich er­mit­tel­te Beschäfti­gungs­vo­lu­men be­trifft Ver­tre­tungstätig­kei­ten und da­mit ge­ra­de kei­ne „frei­en“ Ka­pa­zitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen der Kläge­rin ge­hen zu­min­dest man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit ins Lee­re.

3. Die Kläge­rin hat kei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG auf­ge­zeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG er­fasst nur sol­che Ände­run­gen, die bis zum Zu­gang der Kündi­gung ein­ge­tre­ten sind. Bei späte­ren Ände­run­gen kommt al­len­falls ein - von der Kläge­rin hier nicht er­ho­be­ner - Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in Be­tracht (BAG 21. Fe­bru­ar 2001 - 2 AZR 39/00 - zu II 3 der Gründe, EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 8). Die Be­haup­tung der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be ei­ni­ge der auf­grund des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­reits erklärten Kündi­gun­gen „zurück­ge­nom­men“, nach­dem meh­re­re, nicht in der Na­mens­lis­te be­nann­te Ar­beit­neh­mer ih­re Be­reit­schaft erklärt hätten, frei­wil­lig aus dem Be­trieb aus­zu­schei­den, zielt auf ei­ne sol­che späte­re Ände­rung. Ent­spre­chen­des
 


- 13 -

gilt für die Be­haup­tung, be­reits während des Laufs der Kündi­gungs­frist ha­be sich ge­zeigt, dass die der Be­triebsände­rung zu­grun­de lie­gen­den Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen nicht durchführ­bar sei­en.

b) Selbst wenn die in Re­de ste­hen­den Auf­he­bungs­verträge ge­schlos­sen wor­den wären, be­vor der Kläge­rin ih­re Kündi­gung zu­ging, läge dar­in kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben die Möglich­keit ei­ner ein­ver­nehm­li­chen „Tren­nung“ der Be­klag­ten von Mit­ar­bei­tern, die nicht in der Na­mens­lis­te ge­nannt sind, un­ter § 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­dacht und ei­ner Re­ge­lung zu­geführt. Ein Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aus­geht, schei­det dann aus (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20 f., AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17).

II. Die Kündi­gung ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ein gro­ber Aus­wahl­feh­ler liegt nicht vor. Die für die Kündi­gung mit­ursächli­che Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl ist mit na­tio­na­lem Recht und mit Uni­ons­recht zu ver­ein­ba­ren.

1. Auf­grund der na­ment­li­chen Nen­nung der Kläge­rin in der Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 24. Ju­li 2008 kann die so­zia­le Aus­wahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Die­ser Prüfungs­maßstab gilt nicht nur für die Aus­wahl­kri­te­ri­en und re­la­ti­ve Ge­wich­tung selbst. Auch die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Ar­beit­neh­mer­grup­pe kann ge­richt­lich nur auf gro­be Feh­ler über­prüft wer­den (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 20 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 21; 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 18 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 16).

2. Die So­zi­al­aus­wahl ist grob feh­ler­haft, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de so­zia­le Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus-

- 14 -

gleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 17 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 15). Da­bei muss sich die ge­trof­fe­ne Aus­wahl mit Blick auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis als grob feh­ler­haft er­wei­sen (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 22). Nicht ent­schei­dend ist, ob das gewähl­te Aus­wahl­ver­fah­ren als sol­ches zu Be­an­stan­dun­gen An­lass gibt (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 18. Ok­to­ber 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BA­GE 120, 18).

3. Ein evi­den­ter Aus­wahl­feh­ler liegt hier nicht des­halb vor, weil die Be­klag­te ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, die im La­ger, im Werk­statt­be­reich und in der Qua­litätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Aus­wah­l­ent­schei­dung ein­be­zo­gen hat. Da­durch wur­de der aus­wahl­re­le­van­te Per­so­nen­kreis nicht grob ver­kannt.


a) Der Ar­beit­ge­ber hat in die So­zi­al­aus­wahl die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Dies sind Ar­beit­neh­mer, die nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len auf­grund ih­rer Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se so­wie nach dem In­halt der von ih­nen ver­trag­lich ge­schul­de­ten Auf­ga­ben aus­tausch­bar sind (st. Rspr., BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 18 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 16; 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BA­GE 115, 92). Es geht dar­um, ob der un­mit­tel­bar kündi­gungs­be­droh­te Ar­beit­neh­mer den fort­be­ste­hen­den Ar­beits­platz des­je­ni­gen Ar­beit­neh­mers über­neh­men kann, den er für so­zi­al we­ni­ger schützens­wert hält und des­sen Ar­beits­verhält­nis nicht gekündigt wer­den soll (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO mwN).


b) Die Be­klag­te hat ih­re Aus­kunfts­pflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG be­steht (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17; 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat an­hand vor­ge­leg­ter Aus­wahl­lis­ten mit­ge­teilt, wel­che Ar­beit­neh­mer mit wel­chen So­zi­al­da­ten sie bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung berück­sich­tigt hat. Mit Blick auf die ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter, die in den Lis­ten nicht auf­geführt



- 15 -

sind, hat sie vor­ge­tra­gen, die­se verfügten über ei­ne Aus­bil­dung als Schlos­ser oder Elek­tri­ker. Ih­re Ar­beits­auf­ga­be be­ste­he dar­in, die im Pro­duk­ti­ons­be­reich ein­ge­setz­ten Ma­schi­nen zu re­pa­rie­ren, und nicht dar­in, sie zu be­die­nen, wie es Auf­ga­be der Kläge­rin sei. Die Kläge­rin sei als Fach­kraft für Le­bens­mit­tel­tech­nik nicht ver­gleich­bar tech­nisch ge­schult und nicht in der La­ge, Störun­gen der Ma­schi­nen selbständig zu be­he­ben.

c) Mit die­sen Ge­sichts­punk­ten, die ge­gen ei­ne ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Aus­tausch­bar­keit spre­chen, hat sich die Kläge­rin nicht näher aus­ein­an­der­ge­setzt. Sie hat sich aus­sch­ließlich auf die in der Aus­wahl­richt­li­nie ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung zur Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung be­ru­fen. Die Be­triebs­par­tei­en hätten sich dar­in ver­bind­lich über ei­ne Ver­gleich­bar­keit sämt­li­cher im Be­trieb beschäftig­ter ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer verständigt. Da­mit hat die Kläge­rin ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nicht dar­ge­legt.


aa) Ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, die in an­de­ren Be­rei­chen als der ei­gent­li­chen Pro­duk­ti­on beschäftigt sind, wer­den von der frag­li­chen Ver­gleichs­grup­pen­re­ge­lung nicht er­fasst. Das er­gibt die Aus­le­gung der Ver­ein­ba­rung. Ihr liegt - wie un­ter Nr. 2 der Richt­li­nie fest­ge­hal­ten - die Einschätzung der Be­triebs­par­tei­en zu­grun­de, al­le Mit­ar­bei­ter „im ge­werb­li­chen Be­reich“ verfügten über ei­ne „prin­zi­pi­ell ver­gleich­ba­re Qua­li­fi­ka­ti­on“, an die Ar­beitsplätze des be­tref­fen­den Be­reichs sei­en „ver­gleich­ba­re An­for­de­run­gen“ zu stel­len. An­ge­sichts des un­ter Nr. 1 be­stimm­ten An­wen­dungs­be­reichs der Richt­li­nie, der sich aus­drück­lich nur auf sol­che Kündi­gun­gen er­streckt, die „in Um­set­zung der Per­so­nal­an­pas­sungs­maßnah­me 2008 durch­geführt wer­den“, ist da­mit un­ter dem für die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung maßge­ben­den „ge­werb­li­chen Be­reich“ der ei­gent­li­che Be­reich der Pro­duk­ti­on zu ver­ste­hen. Al­lein in die­sem soll­te laut § 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 24. Ju­li 2008 der Per­so­nal­ab­bau durch­geführt wer­den. Für die­ses Verständ­nis spricht fer­ner der Um­stand, dass die Be­triebs­par­tei­en beim zeit­glei­chen Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs in die­sen und die zu ihm er­stell­te Na­mens­lis­te nur Ar­beitsplätze in bzw. Na­men von Mit­ar­bei­tern aus der Pro­duk­ti­on auf­ge­nom­men ha­ben. Er­sicht­lich ha­ben sie nur die­se als Ar­beitsplätze im „ge­werb­li­chen Be­reich“ iSd. Aus­wahl­richt­li­nie an­ge­se­hen.
 


- 16 -

bb) Im Übri­gen läge auch dann kein gro­ber Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl vor, wenn die Aus­wahl­richt­li­nie in dem von der Kläge­rin befürwor­te­ten Sin­ne zu ver­ste­hen wäre. Zwar hätten dann auf ih­rer Grund­la­ge noch wei­te­re Mit­ar­bei­ter in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den müssen. Es bleibt den Be­triebs­par­tei­en aber grundsätz­lich un­be­nom­men, Ver­ein­ba­run­gen über die per­so­nel­le Aus­wahl bei späte­rer oder schon bei zeit­glei­cher Ge­le­gen­heit - et­wa bei Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs und Er­stel­lung ei­ner Na­mens­lis­te - wie­der ab­zu­be­din­gen. Set­zen sie sich in ei­nem be­stimm­ten Punkt ge­mein­sam über ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie hin­weg, lässt dies die Maßgeb­lich­keit der Na­mens­lis­te zu­min­dest dann un­berührt, wenn In­ter­es­sen­aus­gleich und Aus­wahl­richt­li­nie von den­sel­ben Be­triebs­par­tei­en herrühren (vgl. Lin­ge­mann/Rolf NZA 2005, 264, 268; wohl auch Ber­kow­sky Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung 6. Aufl. S. 213). Im Übri­gen sind die Be­triebs­par­tei­en im Rah­men von § 1 Abs. 4 KSchG nicht be­rech­tigt, den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­wei­chend vom Ge­setz zu be­stim­men (BAG 15. Ju­ni 1989 - 2 AZR 580/88 - zu B II 2 e bb der Gründe, BA­GE 62, 116; ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359; KR/Grie­be­ling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 696; Ey­lert in Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der KSchG § 1 Rn. 493). Die Kläge­rin hätte des­halb Tat­sa­chen dar­le­gen müssen, aus de­nen sich bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung er­gibt, dass sie mit den außer­halb des Pro­duk­ti­ons­be­reichs beschäftig­ten ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern ver­gleich­bar war. Dem genügt ihr Vor­brin­gen nicht, zu­mal sie in­so­weit ei­ne „gro­be Feh­ler­haf­tig­keit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG hätte auf­zei­gen müssen.


4. Die der Na­mens­lis­te zu­grun­de lie­gen­de so­zia­le Aus­wahl ist auch im Hin­blick auf das ihr zu­grun­de lie­gen­de „Punk­te­sys­tem“ und die Al­ters­grup­pen­bil­dung nicht zu be­an­stan­den. Zwar kann die Bil­dung von Al­ters­grup­pen da­zu führen, dass Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den, die bei ei­ner al­lein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ori­en­tier­ten So­zi­al­aus­wahl nicht zur Ent­las­sung an­ge­stan­den hätten. Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te wer­den da­durch aber nicht ver­letzt.

a) Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) gel­ten auch für den Aus­spruch von Kündi­gun­gen. Sie sind im Rah­men der Prüfung der Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung zu be­ach­ten. Ei­ne
 


- 17 -

Kündi­gung kann so­zi­al­wid­rig sein, weil sie ge­gen ein im AGG näher aus­ge­stal­te­tes Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot verstößt (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., BA­GE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen. Die Norm zielt dar­auf ab, den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten in Übe­rein­stim­mung mit dem Uni­ons­recht bei Kündi­gun­gen da­durch Gel­tung zu ver­schaf­fen, dass sie im Rah­men der Re­ge­lun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz berück­sich­tigt wer­den (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist das Le­bens­al­ter trotz des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ne­ben den wei­te­ren in der Be­stim­mung an­geführ­ten Kri­te­ri­en bei der So­zi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen. Das führt zwar in der Ten­denz zu ei­ner Be­vor­zu­gung älte­rer und un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer. Die­se Un­gleich­be­hand­lung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber so­wohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1, Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf ge­recht­fer­tigt (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 ff., BA­GE 128, 238). Durch ei­ne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglich­te Bil­dung von Al­ters­grup­pen wie­der­um wird die an­dern­falls li­ne­ar an­stei­gen­de Ge­wich­tung des Le­bens­al­ters un­ter­bro­chen und zu­guns­ten jünge­rer Ar­beit­neh­mer re­la­ti­viert. Auch die­se Me­tho­de der Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl ist - so­fern sie nicht willkürlich oder ten­den­ziös auf be­stimm­te Per­so­nen zie­lend er­folgt - mit AGG und Uni­ons­recht zu ver­ein­ba­ren. Bei­des ver­mag der Se­nat oh­ne Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach § 267 Abs. 3 AEUV zu ent­schei­den. Das für die Be­ur­tei­lung der Ver­ein­bar­keit des Re­ge­lungs­kom­ple­xes der So­zi­al­aus­wahl mit Uni­ons­recht maßgeb­li­che Verständ­nis von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist durch die jünge­re Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.
 


- 18 -

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind; un­ter le­gi­ti­men Zie­len sind da­bei ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie können der­ar­ti­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für die Ent­las­sung ein­sch­ließen, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen und älte­ren Ar­beit­neh­mern zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len. Die Mit­glied­staa­ten und ggf. die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne ha­ben so­wohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel sie im Be­reich der Ar­beits­markt- und Beschäfti­gungs­po­li­tik ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung von Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum (EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 33, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 17; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 41, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9; 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Die­ser Spiel­raum darf al­ler­dings nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters aus­gehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Die Prüfung, ob ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG dient, ob­liegt den Ge­rich­ten der Mit­glied­staa­ten. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob der na­tio­na­le Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber an­ge­sichts des be­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­raums da­von aus­ge­hen durf­te, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng-
 


- 19 -

land] Rn. 49 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 12. April 2011 - 1 AZR 743/09 - Rn. 16, EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 42).

bb) Der Ge­richts­hof hat dar­auf er­kannt, dass le­gi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG we­gen der als Bei­spie­le ge­nann­ten Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung sol­che aus dem Be­reich „So­zi­al­po­li­tik“ sind (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 81, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22; 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BVerfG 24.Ok­to­ber 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, NZA 2012, 202). Zie­le, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den können, ste­hen als „so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ im All­ge­mein­in­ter­es­se. Da­durch un­ter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit. Frei­lich ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - C¬388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, aaO). Ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung, die das mit ihr an­ge­streb­te Ziel nicht ge­nau an­gibt, ist nicht al­lein des­halb von ei­ner Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG aus­ge­schlos­sen. Fehlt es an ei­ner sol­chen An­ga­be, ist es al­ler­dings wich­tig, dass an­de­re, aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter ihr ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39, aaO; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 58, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9).
 


- 20 -

cc) Da­nach durf­ten die Be­triebs­par­tei­en das Le­bens­al­ter bei der So­zi­al­aus­wahl durch die Bil­dung und so­dann im Rah­men von Al­ters­grup­pen berück­sich­ti­gen. Die dem zu­grun­de lie­gen­den Be­stim­mun­gen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sind uni­ons­rechts­kon­form.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 KSchG vor­ge­ge­be­ne Ein­be­zie­hung des Le­bens­al­ters in die So­zi­al­aus­wahl ver­folgt ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des le­gi­ti­mes Ziel aus dem Be­reich der So­zi­al­po­li­tik iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG. Älte­re Ar­beit­neh­mer, die we­gen ih­res Al­ters ty­pi­scher­wei­se schlech­te­re Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ha­ben, sol­len bei ei­ner be­trieb­lich ver­an­lass­ten Kündi­gung stärker geschützt wer­den (EuGH 22. No¬vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 60, Slg. 2005, I-9981; BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, BA­GE 128, 238). Die­sen Zweck hat der Ge­setz­ge­ber zwar nicht un­mit­tel­bar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG for­mu­liert. Er kam aber deut­lich in der für ei­ne Über­g­angs­zeit (bis zu ih­rer Auf­he­bung durch das Ge­setz zur Ände­rung des Be­triebs­ren­ten­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze vom 2. De­zem­ber 2006, BGBl. I S. 2742) gel­ten­den Re­ge­lung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG aF zum Aus­druck. Da­nach soll­te ei­ne Berück­sich­ti­gung des Al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl zulässig sein, so­fern über die Aus­wahl „ins­be­son­de­re die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ent­schei­den“. Das lässt den Schluss zu, dass der Ge­setz­ge­ber das Le­bens­al­ter - je­den­falls im Zu­sam­men­hang mit ei­ner durch­zuführen­den So­zi­al­aus­wahl - als abs­trak­ten Maßstab für die Ver­mitt­lungs­chan­cen der Beschäftig­ten nach ei­ner Kündi­gung ver­stan­den wis­sen will.

(2) Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.



- 21 -

(a) Die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ist zur Ein­be­zie­hung in­di­vi­du­el­ler Ar­beits­markt­chan­cen ge­eig­net und er­for­der­lich. Mil­de­re Mit­tel, die in glei­cher Wei­se den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer ver­wirk­li­chen könn­ten, sind nicht er­sicht­lich (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, BA­GE 128, 238).

(aa) Dass die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt auf die­se Wei­se ty­pi­sie­rend und nicht in­di­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist letzt­lich un­ver­meid­bar. Je­de Aus­sa­ge über sie muss sich an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren, die ih­rer­seits nicht oh­ne Berück­sich­ti­gung von Er­fah­rungs­wer­ten er­mit­telt wer­den können. Nach al­ler Er­fah­rung sin­ken mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt. Die­se Einschätzung des Ge­setz­ge­bers, die so­wohl § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zu­grun­de liegt und an die die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters im Rah­men kol­lek­ti­ver Ver­ein­ba­run­gen glei­cher­maßen an­knüpft, ist em­pi­risch nicht zu be­strei­ten (vgl. da­zu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 23, EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 44: für die Al­ters­grup­pen­bil­dung in ei­nem im Jahr 2007 ab­ge­schlos­se­nen So­zi­al­plan; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). So­weit hier­ge­gen Be­den­ken er­ho­ben wur­den (Kai­ser/Dahm NZA 2010, 473; Körner NZA 2008, 497), über­zeu­gen die­se im Er­geb­nis nicht. Sie stützen sich im We­sent­li­chen auf die Er­werbs­be­tei­li­gungs­quo­te in der Grup­pe der Men­schen über 50 Jah­re und auf ei­ne mit an­de­ren Al­ters­grup­pen ver­gleich­ba­re Dau­er der Er­werbs­lo­sig­keit. Für die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl kommt es aber nicht auf die all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­si­tua­ti­on älte­rer Ar­beit­neh­mer an, son­dern dar­auf, wie ih­re Aus­sich­ten sind, ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu fin­den, wenn sie den bis­he­ri­gen im vor­gerück­ten Al­ter ver­lie­ren (Ha­nau ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die Er­werbstäti­gen­quo­te kei­nen hin­rei­chen­den Auf­schluss. Darüber hin­aus hängen die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt häufig mit der Fle­xi­bi­lität des Ar­beits­su­chen­den zu­sam­men. Älte­ren Ar­beit­neh­mern be­rei­tet ein Ar­beits­platz­wech­sel mit den da­mit ver­bun­de­nen Fol­gen er­fah­rungs­gemäß mehr Schwie­rig­kei­ten als jünge­ren. Selbst bei ei­ner in­di­vi­du­el­len Chan­cen­be­wer­tung könn­te
 


- 22 -

die­ser Um­stand nicht außer Be­tracht blei­ben (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, BA­GE 128, 238).


(bb) Die Maßnah­men zur Ver­mei­dung von Lang­zeit­ar­beits­lo­sig­keit Älte­rer im Ar­beitsförde­rungs­recht (vgl. § 421f SGB III) und das an Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­te Ver­bot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 AGG, bei Ein­stel­lun­gen sach­wid­rig nach dem Al­ter zu dif­fe­ren­zie­ren, stel­len ge­genüber der Ein­be­zie­hung des Le­bens­al­ters in die So­zi­al­aus­wahl kein mil­de­res Mit­tel dar. Ent­spre­chen­de Förder-bzw. Rechts­schutzmöglich­kei­ten hel­fen nicht darüber hin­weg, dass älte­ren Ar­beit­neh­mern ten­den­zi­ell we­ni­ger Ver­trau­en in ih­re Leis­tungsfähig­keit ent­ge­gen­ge­bracht wird. Sie sind nicht in glei­cher Wei­se wie ein präven­tiv wir­ken­der Kündi­gungs­schutz ge­eig­net, die fak­tisch ungüns­ti­ge­re Si­tua­ti­on älte­rer Ar­beit­neh­mer auf dem Ar­beits­markt aus­zu­glei­chen (vgl. ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 332; Groß Die Recht­fer­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie 2000/78/EG S. 132).

(cc) Die mit der Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters ein­her­ge­hen­de Un­gleich­be­hand­lung ist nicht des­halb ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen, weil ne­ben sie noch das Aus­wahl­kri­te­ri­um der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit tritt (Münch-KommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 48; Ja­cobs/Krois Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 82; v. Hoff SAE 2009, 293, 296; aA wohl v. Ro­et­te­ken AGG Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begüns­tigt auch die­ses Kri­te­ri­um ten­den­zi­ell älte­re Ar­beit­neh­mer. Dies ist aber an­ge­sichts des mit ihm ver­folg­ten rechtmäßigen Ziels, die Be­triebs­treue des Ar­beit­neh­mers zu ho­no­rie­ren, sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die Berück­sich­ti­gung der Beschäfti­gungs­zeit führt da­mit auch im Zu­sam­men­hang mit be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen nicht zu ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung jünge­rer Ar­beit­neh­mer (für ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gun­gen vgl. BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 24 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Ku­mu­la­ti­on bei­der Kri­te­ri­en kann zwar in Ein­z­elfällen den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer verstärken. Ei­ne sol­che Fol­ge ist aber kei­nes­wegs zwin­gend. Viel­mehr kann
 


- 23 -

um­ge­kehrt das Kri­te­ri­um der Be­triebs­zu­gehörig­keit das Ge­wicht des Kri­te­ri­ums des Le­bens­al­ters so­gar re­la­ti­vie­ren, wenn jünge­re Ar­beit­neh­mer über ei­ne länge­re Zeit der Be­triebs­zu­gehörig­keit verfügen als älte­re Mit­ar­bei­ter.

(b) In glei­cher Wei­se an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist die Re­la­ti­vie­rung der Be­deu­tung des Kri­te­ri­ums des Le­bens­al­ters durch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen.


(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG den Be­triebs­par­tei­en - im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se, zu dem auch das­je­ni­ge an der „Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“ zählt, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­zu­neh­men. Da­nach ist es zulässig, dass der Ar­beit­ge­ber in­ner­halb des zur So­zi­al­aus­wahl an­ste­hen­den Per­so­nen­krei­ses nach sach­li­chen Kri­te­ri­en Al­ters­grup­pen bil­det, die pro­zen­tua­le Ver­tei­lung der Be­leg­schaft auf die Al­ters­grup­pen fest­stellt und die Ge­samt­zahl der aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen die­sem Pro­porz ent­spre­chend auf die ein­zel­nen Al­ters­grup­pen ver­teilt - mit der Fol­ge, dass sich die So­zi­al­aus­wahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur in­ner­halb der Grup­pen voll­zieht und sich der An­stieg des Le­bens­al­ters nur in­ner­halb der je­wei­li­gen Al­ters­grup­pe aus­zu­wir­ken ver­mag (grund­le­gend BAG 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 533/99 - zu B III 4 der Gründe, BA­GE 96, 306; seit­her st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 83; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 53, BA­GE 128, 238). Das kann be­wir­ken, dass ei­nem Ar­beit­neh­mer, der we­gen sei­nes höhe­ren Le­bens­al­ters in ei­ne höhe­re Al­ters­grup­pe fällt, zu kündi­gen ist, während ein jünge­rer Ar­beit­neh­mer mit an­sons­ten glei­chen So­zi­al­da­ten al­lein durch die Zu­ord­nung zu der an­de­ren Al­ters­grup­pe sei­nen Ar­beits­platz behält.

(bb) Die nach na­tio­na­lem Recht zulässi­ge Al­ters­grup­pen­bil­dung dient auf die­se Wei­se der Er­hal­tung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur in den Be­trie­ben, dient da­mit zu­gleich der Be­tei­li­gung al­ler Ge­ne­ra­tio­nen und Le­bens­al­ter an den not­wen­dig ge­wor­de­nen Ent­las­sun­gen, ver­hin­dert die ein­sei­ti­ge Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer und si­chert de­ren be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung. Sie erhält
 


- 24 -

ei­ne vor­han­de­ne Misch­struk­tur und ei­nen Er­fah­rungs­aus­tausch in den Be­trie­ben, be­wirkt ei­ne Viel­falt auch auf dem Ar­beits­markt und dient da­mit - al­le As­pek­te ge­mein­sam be­trach­tet - ei­nem le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziel.

(aaa) Die un­ter­schied­li­chen Vorzüge des je­wei­li­gen Al­ters können im Be­trieb nur dann er­folg­reich aus­ge­nutzt wer­den, wenn lang­fris­tig Ar­beit­neh­mer ver­schie­de­ner Le­bens­al­ter zu­sam­men­wir­ken. Un­ter die­sem As­pekt dient die Al­ters­grup­pen­bil­dung zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten - Wett­be­werbs­in­ter­es­sen des je­wei­li­gen Un­ter­neh­mens (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleich­wohl liegt der Er­halt ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur nicht et­wa aus­sch­ließlich im in­di­vi­du­el­len Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­se (aA wohl Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die auf­ge­zeig­ten Vor­tei­le ei­ner al­ters­ge­misch­ten Struk­tur lie­gen viel­mehr mit Blick auf die Förde­rung des Er­fah­rungs­aus­tauschs und der In­no­va­ti­on in den Be­trie­ben so­wohl im In­ter­es­se der Ge­samt­be­leg­schaft (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BA­GE 128, 238; ein­ge­hend Spin­ner RdA 2008, 153, 159) als auch im In­ter­es­se der All­ge­mein­heit in­so­fern, als leis­tungsfähi­ge Be­trie­be und Un­ter­neh­men in ih­rer Ge­samt­heit zu den Grund­la­gen ei­nes funk­tio­nie­ren­den Wirt­schafts­sys­tems gehören (vgl. Fah­rig DB 2010, 1460, 1461; Gaul/Ni­k­las NZA-RR 2009, 457, 462; Tem­ming Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287; Groß Die Recht­fer­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie 2000/78/EG S. 137 f.). Für die Funk­ti­onsfähig­keit der Be­rei­che der Leh­re und For­schung und des öffent­li­chen Diens­tes hat der Ge­richts­hof dies an­er­kannt. Er hat in der Zu­sam­men­ar­beit ver­schie­de­ner Ge­ne­ra­tio­nen ei­nen Bei­trag zur Qua­lität der aus­geübten Tätig­kei­ten, ins­be­son­de­re durch die Förde­rung des Er­fah­rungs­aus­tauschs er­blickt und dar­in ein le­gi­ti­mes Ziel der So­zi­al- oder Beschäfti­gungs­po­li­tik ge­se­hen (EuGH 18. No­vem­ber 2010 - C-250/09 ua. - [Ge­or­giev] Rn. 46, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 19 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 18; 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 ff., AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20). Für den Be­reich der Pri­vat­wirt­schaft gilt nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs
 


- 25 -

nichts grund­le­gend an­de­res (EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 43 ff., AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9). Auch so­weit der Er­halt ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur in den Be­trie­ben den Be­stand pri­vat­wirt­schaft­li­cher Un­ter­neh­men zum Wohl al­ler am Wirt­schafts­le­ben Teil­ha­ben­den si­chern will, dient er ei­nem im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den le­gi­ti­men Ziel.

(bbb) Un­abhängig da­von steht die Re­ge­lung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht für sich, son­dern ist ein­ge­bet­tet in das Ge­samt­kon­zept der So­zi­al­aus­wahl (Stens­lik Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG den mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter re­gelmäßig sin­ken­den Chan­cen auf dem Ar­beits­markt Rech­nung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglich­te Al­ters­grup­pen­bil­dung der da­mit ver­bun­de­nen Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen. Das Ziel, älte­re Ar­beit­neh­mer zu schützen, und das Ziel, die Ein­glie­de­rung jünge­rer Ar­beit­neh­mer in das Er­werbs­le­ben si­cher­zu­stel­len, wer­den so zu ei­nem an­ge­mes­se­nen Aus­gleich ge­bracht. Dies dient der so­zi­al­po­li­tisch erwünsch­ten Ge­ne­ra­tio­nen­ge­rech­tig­keit und der Viel­falt im Be­reich der Beschäfti­gung und stimmt mit dem Erwägungs­grund 25 der Richt­li­nie 2000/78/EG übe­rein (vgl. EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 63 bis 65 mwN, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-341/08 - [Pe­ter­sen] Rn. 68, Slg. 2010, I-47; v. Hoff SAE 2009, 293, 297; Lin­sen­mai­er RdA Son­der­beil. 5/2003, 22, 29). Zu­gleich hin­dert die Al­ters­grup­pen­bil­dung so­wohl zu­guns­ten ei­ner an­ge­mes­se­nen Ver­tei­lung der Be­rufs­chan­cen jünge­rer und älte­rer Ar­beit­neh­mer als auch im In­ter­es­se der Funk­ti­onsfähig­keit der so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me, dass ei­ne Viel­zahl von Per­so­nen glei­chen Al­ters zur glei­chen Zeit auf den Ar­beits­markt drängt (vgl. Fah­rig BB 2010, 2569, 2571; Gaul/Ni­k­las NZA-RR 2009, 457, 462; Lin­sen­mai­er aaO). Auch bei die­sen Be­lan­gen han­delt es sich um le­gi­ti­me Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik und Ar­beits­markt iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1, Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG.



- 26 -

(cc) Nähe­rer Erörte­run­gen da­zu, in wel­chem Rang­verhält­nis hin­sicht­lich Prio­rität und in­halt­li­chen Ge­wichts die mit dem Re­ge­lungs­kom­plex der So­zi­al­aus­wahl ver­folg­ten All­ge­mein­in­ter­es­sen zu den gleich­zei­tig be­trof­fe­nen in­di­vi­du­el­len Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen ste­hen, be­darf es nicht. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG le­gi­tim sein, wenn ne­ben ihm zu­gleich ein an­de­res ver­folgt wird. Die Zie­le können da­bei zu­sam­menhängen oder hier­ar­chisch ge­ord­net sein (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 44, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20).

(dd) Die Al­ters­grup­pen­bil­dung ist ein an­ge­mes­se­nes und er­for­der­li­ches Mit­tel, um im Zu­sam­men­hang mit Ent­las­sun­gen ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur zu er­hal­ten. Ein mil­de­res Mit­tel, den Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer vor Ar­beits­lo­sig­keit und schützens­wer­te In­ter­es­sen jünge­rer Ar­beit­neh­mer an Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben in wirt­schaft­lich prekären Si­tua­tio­nen in ei­nen an­ge­mes­sen Aus­gleich zu brin­gen, ist bei der ge­bo­te­nen ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung nicht er­sicht­lich. Es ist auch nicht un­an­ge­mes­sen oder wi­dersprüchlich, dass der Ge­setz­ge­ber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Bil­dung von Al­ters­grup­pen nicht zwin­gend vor­schreibt, son­dern so­wohl hin­sicht­lich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Grup­pen­bil­dung dem Ar­beit­ge­ber - ggf. ge­mein­sam mit dem Be­triebs­rat - ein Be­ur­tei­lungs- und Ge­stal­tungs­er­mes­sen einräumt. In­wie­weit Kündi­gun­gen Aus­wir­kun­gen auf die Al­ters­struk­tur des Be­triebs ha­ben und wel­che Nach­tei­le sich dar­aus er­ge­ben, hängt von den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ab und kann nicht abs­trakt für al­le denk­ba­ren Fälle be­schrie­ben wer­den. Dem­ent­spre­chend muss der Ar­beit­ge­ber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG be­ru­fen will, zu die­sen Aus­wir­kun­gen und mögli­chen Nach­tei­len kon­kret vor­tra­gen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 83). Je­den­falls wenn die An­zahl der Ent­las­sun­gen in­ner­halb ei­ner Grup­pe ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer im Verhält­nis zur An­zahl al­ler Ar­beit­neh­mer des Be­triebs die Schwel­len­wer­te des § 17 KSchG er­reicht, kom­men ihm da­bei Er­leich­te­run­gen zu­gu­te; in die­sem Fall ist ein be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches In­ter­es­se an der Bei­be­hal­tung der

- 27 - 


Al­ters­struk­tur - wi­der­leg­bar - in­di­ziert (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BA­GE 128, 238).


c) Die im Streit­fall der Na­mens­lis­te zu­grun­de lie­gen­de Punk­te­ta­bel­le und Al­ters­grup­pen­bil­dung be­geg­nen auch in ih­rer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken.


aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­zu­se­hen­den so­zia­len Ge­sichts­punk­te sind bei der Aus­wahl berück­sich­tigt wor­den. Die in der Punk­te­zu­tei­lung in Nr. 2 der Aus­wahl­richt­li­nie zum Aus­druck kom­men­de Ge­wich­tung der So­zi­al­da­ten ist in sich aus­ge­wo­gen und ver­leiht kei­nem ein­zel­nen So­zi­al­da­tum ein un­an­ge­mes­se­nen ho­hes und da­durch in der Re­gel aus­schlag­ge­ben­des Ge­wicht. So ist et­wa die Beschäfti­gungs­zeit ab dem 11. Dienst­jahr mit zwei Punk­ten ge­genüber dem Le­bens­al­ter stärker ge­wich­tet. Auch berück­sich­tigt die Zu­tei­lung von je­weils vier Punk­ten für je­des un­ter­halts­be­rech­tig­te Kind und un­ter­halts­be­rech­tig­te Ehe­part­ner hin­rei­chend die ty­pi­schen In­ter­es­sen jun­ger Fa­mi­li­en (ähn­lich BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17).


bb) Ob die Be­triebs­par­tei­en be­rech­tigt wa­ren, die Berück­sich­ti­gung von Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber Kin­dern von ei­ner ent­spre­chen­den Ein­tra­gung in die Lohn­steu­er­kar­te abhängig zu ma­chen (zur Pro­ble­ma­tik BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 96; 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68; Spin­ner RdA 2008, 153, 156), kann hier da­hin­ste­hen. Selbst wenn zu Las­ten der Kläge­rin und ent­ge­gen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der auf ob­jek­tiv be­ste­hen­de fa­mi­li­en­recht­li­che Un­ter­halts­pflich­ten ab­stellt, ein Kind un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sein soll­te, führ­te dies nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Bei Berück­sich­ti­gung ei­nes wei­te­ren Kin­des hätte die Kläge­rin ei­ne le­dig­lich mar­gi­nal höhe­re Ge­samt­punkt­zahl er­reicht als der ers­te nicht gekündig­te Ar­beit­neh­mer. Nach Maßga­be von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wären die Aus­wahl­kri­te­ri­en wei­ter­hin „aus­rei­chend“ berück­sich­tigt. Die


- 28 -

Kläge­rin er­hebt ge­gen die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in der Re­vi­si­on kei­ne Einwände mehr.


cc) Die Art der Al­ters­grup­pen­bil­dung er­weist sich als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Wie an­hand der vor­ge­leg­ten Aus­wahl­lis­ten nach­zu­voll­zie­hen, hätte die Be­klag­te oh­ne die Al­ters­grup­pen­bil­dung mehr als die Hälf­te ih­res Per­so­nal­be­stands in der Grup­pe der 25 bis 35 Jah­re al­ten Ar­beit­neh­mer ein­gebüßt. Im Al­ters­be­reich bis zu 30 Jah­ren hätte die Be­leg­schaft fast kei­ne Mit­glie­der mehr ge­habt. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben die Al­ters­grup­pen be­gin­nend mit dem Al­ter von 25 Jah­ren in Zehn-Jah­res-Schrit­ten ge­bil­det und dar­an aus­ge­rich­tet den bis­he­ri­gen Al­ters­auf­bau der Be­leg­schaft im Pro­duk­ti­ons­be­reich berück­sich­tigt. Den Dar­le­gun­gen der Kläge­rin ist nicht zu ent­neh­men, dass da­bei ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer außer Be­tracht ge­las­sen wor­den wären. Die Be­tei­li­gung der Al­ters­grup­pen an der Ge­samt­zahl der Kündi­gun­gen hat­te nach der Aus­wahl­richt­li­nie gleichmäßig-pro­por­tio­nal zu er­fol­gen. Dass hier­von ab­ge­wi­chen wor­den wäre, ist nicht er­sicht­lich. An­halts­punk­te, die den Schluss zu­ließen, es sei der Be­klag­ten dar­um ge­gan­gen, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb zu drängen, lie­gen nicht vor. Ei­nes nähe­ren Vor­brin­gens der Be­klag­ten zu den be­trieb­li­chen Nach­tei­len ei­ner oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung durch­geführ­ten So­zi­al­aus­wahl be­durf­te es an­ge­sichts der An­zahl der Ent­las­sun­gen nicht.


III. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Vergütung für den Mo­nat No­vem­ber 2008. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 28. Ju­li 2008 mit Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2008 auf­gelöst wor­den.

IV. Der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Der Rechts­streit ist ab­ge­schlos­sen.
 


- 29 -

V. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Kläge­rin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft 

Ra­chor 

Ber­ger

Per­reng 

Sieg

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 2 AZR 42/10  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: berlin@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main
Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: frankfurt@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg
Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hamburg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover
Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hannover@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln
Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

E-mail: koeln@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München
Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt

E-Mail: muenchen@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg
Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: nuernberg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart
Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: stuttgart@hensche.de



Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880