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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Sozialauswahl: Namensliste, Namensliste
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 7 Sa 1859/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 06.07.2011
   
Leit­sätze: Die So­zi­al­aus­wahl ist als grob feh­ler­haft zu be­wer­ten, wenn die Be­triebs­par­tei­en den aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis der­ge­stalt be­stim­men, dass Ar­beit­neh­mer, die sich erst auf ei­nem be­stimm­ten Ar­beits­platz ein­ar­bei­ten müssen - feh­len­de so­for­ti­ge Sub­sti­tu­ier­bar­keit - aus der Ver­gleich­bar­keit aus­schei­den. Dies gilt auch bei Mas­senkündi­gun­gen, je­den­falls dann, wenn es sich um rei­ne An­lerntätig­kei­ten han­delt. Ei­ne Re­du­zie­rung der Ein­ar­beits­zeit auf "Null" ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer grob feh­ler­haft. Rechts­fol­ge der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit ist, dass der Ar­beit­ge­ber sich nicht mit Er­folg auf die Na­mens­lis­te be­ru­fen kann, denn wel­chen In­halt die­se oh­ne feh­ler­haf­te Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung ge­habt hätte, lässt sich im Nach­hin­ein nicht ob­jek­tiv fest­stel­len. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die Na­mens­lis­te nur im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat er­stellt wer­den kann.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Wuppertal, Urteil vom 3.09.2010, 4 Ca 588/10
   

7 Sa 1859/10

4 Ca 588/10
Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal 

Verkündet

am 06. Ju­li 2011

Kohn­ke Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn I. V., C. straße 76, W.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte I., T., T., T., N.,
X. Str. 71, E.,

g e g e n

1. den Herrn Rechts­an­walt Dr. B. S. als In­sol­venz­ver­wal­ter der u. T. GmbH, L. str. 45 b, E.,

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. S. & Kol­le­gen,
C. str. 21, L.,

2. die u. T. Sys­tems GmbH, vertr.d.d. Geschäftsführer U. C. und S. H., I. G. II-Str. 15, X.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte F. u. a.,
L.-L.-Straße 11, T.,

hat die 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06.07.2011
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Paßlick als Vor­sit­zen­de so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Pro­fes­sor Dr. Sel­ke und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Zan­der

für R e c h t er­kannt:

 

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I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1) vom 16.02.2010 nicht be­en­det wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger zu 25 %, die Be­klag­ten, ge­samt­schuld­ne­risch haf­tend, zu 75 %.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, dass ei­ne sei­tens des Be­klag­ten zu 1) aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2) fort­be­steht so­wie die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­te zu 2), ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen tatsächlich wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der am 23.09.1968 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, ist am 13.05.1996 bei ei­ner Rechts­vorgänge­rin der u. T. GmbH, die ei­ne Zu­lie­fe­rin der Au­to­mo­bil­in­dus­trie ist, als Ma­schi­nen­be­die­ner ein­ge­stellt wor­den. Der In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stimmt sich nach den für die Me­tall­in­dus­trie in NRW gel­ten­den Ta­rif­verträgen. Der Ar­beits­ver­trag enthält ei­ne Ver­set­zungs­klau­sel.

Im Be­trieb wer­den Lenk­sys­te­me für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie pro­du­ziert. Die­se Lenk­sys­te­me set­zen sich aus Stahl­gehäusen, Axia­len, Druck­stan­gen, Zahn-

 

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stan­gen und Ven­ti­len so­wie den ent­spre­chen­den Ven­til­ein­zel­tei­len wie In­put-Shaft, t-bar und Pi­ni­on zu­sam­men.

Der Kläger war zu­letzt im Be­reich Ven­til­mon­ta­ge in der Lohn­grup­pe 7 zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt in Höhe von durch­schnitt­lich 2.897,34 € beschäftigt. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob er da­ne­ben auch in an­de­ren Be­rei­chen tätig war.

Mit Be­schluss des Amts­ge­richts Aa­chen vom 01.03.2009 wur­de über das Vermögen der u. T. GmbH (im Fol­gen­den: In­sol­venz­schuld­ne­rin) das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1) zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te zu 1) war be­reits vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt und stand in die­ser Ei­gen­schaft mit dem bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­ste­hen­den Be­triebs­rat, für den seit De­zem­ber 2008 ein be­triebs­wirt­schaft­li­cher Sach­verständi­ger tätig war, in Kon­takt. In der Zeit ab De­zem­ber 2008 gab es ei­ne Viel­zahl von Be­spre­chun­gen zwi­schen den Ver­tre­tern des Be­klag­ten zu 1) und dem durch den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den B. Z. und des­sen Stell­ver­tre­ter N. I. ver­tre­te­nen Be­triebs­rat.

Un­ter dem Da­tum vom 15.02.2010 schlos­sen der Be­triebs­rat und der Be­klag­te zu 1) ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab. Auf der Na­mens­lis­te sind von den ins­ge­samt 606 beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern die Na­men von 273 Beschäftig­ten auf­geführt, und zwar 131 Ar­beit­neh­mer aus dem in­di­rek­ten Be­reich, 130 Ar­beit­neh­mer aus dem di­rek­ten Be­reich so­wie acht Aus­zu­bil­den­de, die statt der in § 8 des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­brücke vor­ge­se­he­nen einjähri­gen Über­nah­me im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin in die im In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­selt sind und vier ehe­ma­li­ge Aus­zu­bil­den­de, de­nen nach Ab­lauf der einjähri­gen Über­nah­me der Ein­tritt in die Trans­fer­ge­sell­schaft zum 01.03.2010 ermöglicht wor­den ist.

Nach Zif­fer 4 des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist die Be­triebs­rats­anhörung mit der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te ein­ge­lei­tet wor­den. Der Be­triebs­rat hat in die­ser Zif­fer bestätigt, dass ihm die So­zi­al­da­ten sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer/in­nen vor­la­gen, er

 

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aus­rei­chen­de Ge­le­gen­heit hat­te, im Be­triebs­rats­gre­mi­um sämt­li­che So­zi­al­da­ten je­den ein­zel­nen Mit­ar­bei­ters zu erörtern und er in An­be­tracht der ausführ­li­chen Dis­kus­si­on über die ein­zel­nen Kündi­gun­gen kei­ne Stel­lung­nah­me mehr ab­ge­ben wer­de, so dass das Anhörungs­ver­fah­ren mit der Un­ter­schrift des Be­triebs­ra­tes un­ter dem In­ter­es­sen­aus­gleich be­en­det sei. We­gen des In­halts des In­ter­es­sen­aus­gleichs nebst der Na­mens­lis­te wird auf Bl. 53 – 69 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Ein So­zi­al­plan wur­de nicht ab­ge­schlos­sen, da die In­sol­venz­schuld­ne­rin noch kei­ne vier Jah­re exis­tiert hat.

Der Na­me des Klägers ist auf der Na­mens­lis­te ent­hal­ten. Er ist dort un­ter der Ru­brik „Ak­tu­el­ler Ar­beits­platz“ auf­geführt als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“.

Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist am 15.02.2010 bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­gen, was die­se am glei­chen Tag bestätigt hat (Bl. 86 ff. der Ak­te).

Dem Kläger wur­de gemäß Zif­fer 5 des In­ter­es­sen­aus­gleichs der Über­gang in ei­ne be­triebs­or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge Ein­heit in­ner­halb der Trans­fer­ge­sell­schaft, der X. GmbH, an­ge­bo­ten. Die­ses An­ge­bot hat der Kläger nicht an­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 16.02.2010 kündig­te der Be­klag­te zu 1) das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf die Frist des § 113 Abs. 1 In­sO zum 31.05.2010.

Die nach der Na­mens­lis­te zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer wur­den nach Aus­spruch der Kündi­gung – wie auch der Kläger - mit so­for­ti­ger Wir­kung von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Zum 01.04.2010 wur­de der Be­trieb von der Be­klag­ten zu 2) über­nom­men und fort­geführt. Durch Schrei­ben vom 31.03.2010 ist der Kläger über die­sen Be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet wor­den.

 

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Im Pro­duk­ti­ons­be­reich sind vier Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det wor­den, und zwar die Pro­duk­ti­ons­hel­fer, die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, die uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter so­wie die An­la­genführer. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die­se Grup­pen schon vor der In­sol­venz im Be­trieb tatsächlich „ge­lebt“ wur­den. Die­se Ver­gleichs­grup­pen wur­den auf die ein­zel­nen Pro­duk­ti­ons­li­ni­en über­tra­gen. Hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter – zu de­nen nach An­ga­ben der Be­klag­ten der Kläger gehört – sind die Ver­gleichs­grup­pen „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Alu-Gehäuse, Axia­le, Druck­stan­ge, In­put Shaft, Mon­ta­ge, Pi­ni­on, Stahl, T-Bar, Ven­ti­le, Weis­ser und Zahn­stan­ge“ ge­bil­det wor­den. Hin­sicht­lich der „uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ sind die glei­chen Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det wor­den. Hin­sicht­lich der An­la­genführer ist zusätz­lich die Ver­gleichs­grup­pe „Schwen­Kr Er­satz­tei­le“ ge­bil­det wor­den. Ei­ne Ver­gleichs­grup­pe für „T-Bar und Weis­ser“ fehlt. Bei den Pro­duk­ti­ons­hel­fern sind die Ver­gleichs­grup­pen „Pro­duk­ti­ons­hel­fer Axia­le, Druck­stan­ge, Mon­ta­ge, Stahl, T-Bar, Ven­ti­le und Zahn­stan­ge“ ge­bil­det wor­den. Ver­gleichs­grup­pen in den Be­rei­chen „Pi­ni­on, Schwen­kr. Er­satz­tei­le und Weis­ser“ feh­len. So­dann sind die­se Ver­gleichs­grup­pen in Al­ters­grup­pen un­ter­teilt wor­den, und zwar in die Al­ters­grup­pen bis 25 Jah­re (Al­ters­grup­pe 1), 25 – 34 Jah­re (Al­ters­grup­pe 2), 35 – 44 Jah­re (Al­ters­grup­pe 3), 45 – 54 Jah­re (Al­ters­grup­pe 4) und ab 55 Jah­re (Al­ters­grup­pe 5). Nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten zu 1) sind die Ar­beit­neh­mer nach der im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von ih­nen aus­geübten Tätig­keit li­ni­en­be­zo­gen der je­wei­li­gen Ver­gleichs­grup­pe zu­ge­ord­net wor­den. Ei­ne die Pro­duk­ti­ons­li­nie über­schrei­ten­de So­zi­al­aus­wahl hat nicht statt­ge­fun­den. An­ga­be da­zu, wie die So­zi­al­kri­te­ri­en zu ge­wich­ten sind, sind im In­ter­es­sen­aus­gleich nicht ent­hal­ten.

Zu­min­dest dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den lag vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs ei­ne nach den Na­men der Mit­ar­bei­ter al­pha­be­tisch ge­ord­ne­te Lis­te vor, die die So­zi­al­da­ten der Mit­ar­bei­ter nebst Be­triebs­zu­gehörig­keit und et­wai­ger Schwer­be­hin­de­rung, ih­re Tätig­keit an­hand der ge­bil­de­ten Ver­gleichs­grup­pen so­wie die An­ga­be der Lohn­grup­pe ent­hielt. We­gen des In­halts der Lis­te wird auf Bl. 70 – 85 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. In die­ser Lis­te ist der Kläger un­ter der Ru­brik „Ak­tu­el­ler Ar­beits­platz“ als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Mon­ta­ge“ auf­ge-

 

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führt. Hin­sicht­lich der Vergütung ist für den Kläger in die­ser Lis­te die Lohn­grup­pe 7 an­ge­ge­ben.

Im Lau­fe des Ver­fah­rens hat der Be­klag­te zu 1) ei­ne nach Ver­gleichs­grup­pen ge­ord­ne­te Über­sicht mit den Na­men und So­zi­al­da­ten sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer, die zum Zeit­punkt der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te im Be­trieb beschäftigt wa­ren, zur Ak­te ge­reicht. We­gen des In­halts die­ser Lis­te wird auf Bl. 170 – 183 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

In die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ ha­ben die Be­triebs­par­tei­en den Mit­ar­bei­ter G. H., ge­bo­ren am 24.02.1970 und da­mit der Al­ters­grup­pe 3 an­gehörig, ein­ge­ord­net, der le­dig ist, kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten hat und seit dem 10.06.1994 dem Be­trieb an­gehört. Eben­falls in die Al­ters­grup­pe 3 die­ser Ver­gleichs­grup­pe ist der Mit­ar­bei­ter B. E., ver­hei­ra­tet, kei­ne Kin­der, seit dem 12.02.1990 beschäftigt, ein­ge­ord­net wor­den. Al­le Mit­ar­bei­ter wer­den nach der Lohn­grup­pe 7 vergütet.

Hin­sicht­lich der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit „Ven­ti­le & Ein­zel­fer­ti­gung, Auf­ga­ben­fa­mi­lie Pi­ni­on As­sy Fer­ti­gung Weis­ser“ ha­ben die Be­klag­ten ei­ne „Be­schrei­bung und Be­wer­tung von Ar­beits­auf­ga­ben“ zur Ak­te ge­reicht, nach der in die­sem Be­reich ei­ne An­lern­zeit von vier Wo­chen er­for­der­lich ist bei ei­ner Be­rufs­er­fah­rung von ei­nem Jahr im me­tall­ver­ar­bei­ten­den Be­ruf. In­so­weit wird auf Bl. 166 – 167 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Im Kam­mer­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt am 12.05.2010 hat der Be­klag­te zu 1) aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls den In­ter­es­sen­aus­gleich mit der fest ver­bun­de­nen Na­mens­lis­te zur Ein­sicht vor­ge­legt.

Der Kläger hat be­strit­ten, dass sein Ar­beits­platz in­fol­ge drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se ent­fal­len, der In­ter­es­sen­aus­gleich ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men und der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Wie sich aus der Na­mens­lis­te zur So­zi­al­aus­wahl er­ge­be, ha­be der Be­klag­te zu 1) dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, er ar­bei­te ak­tu­ell als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der Mon-

 

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ta­ge und nicht als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter im Be­reich Ven­ti­le. Die Be­klag­te zu 2) ha­be 25 Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wor­den sei, aus der Trans­fer­ge­sell­schaft zurück­ge­holt und wei­ter­beschäftigt. Die­se sei­en mit ihm ver­gleich­bar. Zu­dem sei die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Ins­be­son­de­re sei die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung falsch, weil die Aus­wahl nur nach der ak­tu­ell aus­geübten Tätig­keit er­folgt sei, ob­wohl die Ar­beit­neh­mer ständig zwi­schen den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen ver­setzt und in an­de­ren Ab­tei­lun­gen ein­ge­setzt wor­den sei­en. So ha­be auch er – der Kläger - in der Ver­gan­gen­heit un­ter an­de­rem in der Pro­duk­ti­on für die Stahl­gehäuse in der Len­kungs­mon­ta­ge ge­ar­bei­tet. Er benöti­ge selbst für die kom­pli­zier­tes­ten Ma­schi­nen ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von le­dig­lich rund vier Wo­chen. Er sei als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der Ven­til­mon­ta­ge, als Pro­duk­ti­ons­hel­fer in der Len­kungs­mon­ta­ge, als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Pi­ni­on/T-Bar und als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Fer­ti­gung Weis­ser ein­ge­setzt wor­den. Er ha­be zu­dem ei­nen Ga­bel­stap­ler­schein und sei auch in der Ver­gan­gen­heit als Ga­bel­stap­ler­fah­rer ein­ge­setzt wor­den. In dem Be­reich, in dem er zu­letzt ge­ar­bei­tet ha­be, ge­be es zwei Pro­duk­ti­ons­li­ni­en. Ein­mal würden so­ge­nann­te Weis­ser her­ge­stellt. Die­se würden so­dann zur Ven­til­mon­ta­ge ge­ge­ben. Es han­de­le sich aber ins­ge­samt um ei­ne Pro­duk­ti­onsstätte. Die Mit­ar­bei­ter tausch­ten ih­re Ar­beitsplätze zwi­schen Ven­til und Weis­ser völlig willkürlich und ar­bei­te­ten in ei­ner ge­mein­sa­men Schicht un­mit­tel­bar zu­sam­men. Es ma­che des­halb kei­nen Sinn, dass in der Na­mens­lis­te zwi­schen den „Weis­sern“ und den Mon­ta­ge­ar­bei­tern Ven­ti­le un­ter­schie­den wer­de. Die Bil­dung von se­pa­ra­ten Ver­gleichs­grup­pen sei völlig willkürlich. Selbst wenn die Ver­gleichs­grup­pen­bil-dung ak­zep­tiert würde, so gäbe es in der Grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ meh­re­re Mit­ar­bei­ter, die we­ni­ger schutzwürdig sei­en als er. Auf S. 8 – 9 sei­nes Schrift­sat­zes vom 06.05.2010 (Bl. 108 – 109 der Ak­te) hat der Kläger Mit­ar­bei­ter be­nannt, die sei­ner Mei­nung nach we­ni­ger schutzwürdig sind als er. Un­ter an­de­rem hat er sich auf den Mit­ar­bei­ter G. H. be­ru­fen, der in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ ein­ge­ord­net ist. Er – der Kläger – könne zu­dem al­le Tätig­kei­ten ei­nes Pro­duk­ti­ons­hel­fers ausüben. Außer­dem sei die Bil­dung von Al­ters­grup­pen dis­kri­mi­nie­rend.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 16.02.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, wel­ches nicht wirk­sam gekündigt wor­den ist.

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 1) hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die vom Kläger ge­gen die Be­triebs­be­dingt­heit vor­ge­brach­ten Einwände könn­ten die auf­grund des wirk­sa­men ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs be­ste­hen­de Ver­mu­tungs­wir­kung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 In­sO nicht wi­der­le­gen. Er hat be­haup­tet, in der Pro­duk­ti­on fal­le größer ein Drit­tel we­ni­ger Ar­beit an. Da­ne­ben sei ei­ne wei­ter­ge­hen­de Op­ti­mie­rung und An­pas­sung der ver­blei­ben­den Pro­zes­se und Be­triebs­abläufe durch­zuführen. Er – der Be­klag­te zu 1) – ha­be ge­mein­sam mit dem Be­triebs­rat Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det, um ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu er­hal­ten bzw. zu schaf­fen. In­ner­halb der Ver­gleichs­grup­pen sei – un­ter Berück­sich­ti­gung der Al­ters­struk­tur – un­ter den Mit­ar­bei­tern mit glei­chem Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veau und glei­cher Tätig­keit je­weils ei­ne Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten er­folgt. Zur Si­cher­stel­lung ei­ner rei­bungs­lo­sen Fortführung des Be­trie­bes, wel­che im Fal­le ei­ner zügi­gen Sa­nie­rungs­bedürf­tig­keit von ent­schei­den­der Be­deu­tung für das Über­le­ben des Be­trie­bes sei, sei­en die Ver­gleichs­grup­pen un­ter Berück­sich­ti­gung der je­wei­li­gen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che und der im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern aus­geübten Tätig­keit ge­bil­det wor­den. Nach Weg­fall ei­nes Großteils der Be­leg­schaft sei ei­ne Funk­ti­onsfähig­keit des Be­trie­bes nur möglich ge­we­sen, wenn die ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­ter über ei­ne ein­schlägi­ge Aus­bil­dung verfügten und oh­ne zeit-

 

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auf­wen­di­ge Ein­ar­bei­tung so­fort wei­ter ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Der Kläger sei mit den in sei­ner Al­ters­grup­pe be­find­li­chen an­de­ren Mit­ar­bei­tern aus der Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ ver­gli­chen wor­den und auf­grund sei­ner So­zi­al­da­ten von der Be­triebsände­rung be­trof­fen. Der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he für ihn nicht. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen der Be­klag­ten zu 2) im Schrift­satz vom 23.06.2010, S. 1 – 3 (Bl. 144 – 146 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men. Mit den Mit­ar­bei­tern aus der Pro­duk­ti­on für Stahl­gehäuse und Len­kun­gen sei der Kläger nicht ver­gleich­bar, weil er dafür ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von min­des­tens acht Wo­chen benöti­gen würde und selbst dann wäre er nur in Teil­be­rei­chen verfügbar. Die er­heb­li­chen Un­ter­schie­de in den Tätig­kei­ten würden auch in den Stel­len­be­schrei­bun­gen deut­lich. Hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten zur Ak­te ge­reich­ten Stel­len­be­schrei­bun­gen wird auf Bl. 156 – 169 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Die Ein­tei­lung der Ver­gleichs­grup­pen in „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ und „uni­ver­sel­le Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter“ lie­ge im er­heb­lich er­wei­ter­ten Auf­ga­ben­be­reich der uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter. Die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter be­dien­ten je­weils aus­sch­ließlich ei­nen ab­ge­grenz­ten Teil der Li­nie, wo­hin­ge­gen die uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter in der ge­sam­ten Li­nie tätig und darüber hin­aus für die Be­sei­ti­gung von Störun­gen ver­ant­wort­lich sei­en. Die Ein­ar­bei­tungs­zeit in die Tätig­keit als uni­ver­sel­ler Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter be­tra­ge min­des­tens zwei Jah­re. Als Ga­bel­stap­ler­fah­rer sei der Kläger nicht ein­ge­setzt wor­den. So­weit der Kläger sich mit kon­kret be­nann­ten Mit­ar­bei­tern ver­glei­che, ge­he dies fehl, weil die be­nann­ten Mit­ar­bei­ter an­de­ren Ver­gleichs- und Al­ters­grup­pen an­gehörten.

Das Ar­beits­ge­richt hat über die Be­haup­tung des Be­klag­ten zu 1), der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Z. ha­be am 12.02.2010 ge­wusst, dass der Kläger in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ ein­zu­ord­nen ge­we­sen sei, dies sei bei der Aus­wahl des Klägers und der Auf­nah­me in die Na­mens­lis­te auch zu­grun­de ge­legt wor­den, Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den Z.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf Bl. 228 – 230 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die ge­gen den Be­klag­ten zu 1) er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei un­be­gründet, weil der Kläger die nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO be­ste­hen­de Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt ha­be. Der In­ter­es­sen­aus­gleich sei for­mell ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 125 Abs. 1 S. 1 In­sO lägen vor. Der Vor­trag des Klägers be­le­ge nicht, dass sein Ar­beits­platz trotz der Be­triebsände­rung noch vor­han­den sei. Ausführun­gen da­zu, wo er an­sons­ten wei­ter beschäftigt wer­den könn­te, ha­be der Kläger nicht ge­macht. Die aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen sei­en nicht grob feh­ler­haft ge­bil­det wor­den. Der Be­triebs­vor­sit­zen­de Z. ha­be im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me dar­ge­legt, dass der Be­triebs­rat mit dem Ar­beit­ge­ber die Ver­gleichs­grup­pen fest­ge­legt ha­be und die Mit­ar­bei­ter, so auch der Kläger, je nach Tätig­keit in die Ver­gleichs­grup­pe ein­ge­ord­net wor­den sei­en. Dem­nach sei die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len er­folgt. Zwar sei rich­tig, dass die Be­triebs­par­tei­en den Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer en­ger ge­zo­gen hätten als die Recht­spre­chung dies vor­se­he. Nach dem Vor­trag des Be­klag­ten zu 1) sei es je­doch zur Auf­recht­er­hal­tung der Funk­ti­onsfähig­keit des Be­trie­bes zwin­gend er­for­der­lich ge­we­sen, bei der Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen zwi­schen Mit­ar­bei­tern, die die Tätig­keit oh­ne je­de Ein­ar­bei­tungs­zeit ausführen könn­ten und sol­chen, die nur nach ei­ner ge­wis­sen Ein­ar­bei­tungs­zeit in der La­ge sei­en, den je­wei­li­gen Ar­beits­platz ein­zu­neh­men, zu un­ter­schei­den. Ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler sei in­so­weit nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­ten hätten zu­dem an­hand der vor­ge­leg­ten Stel­len­be­schrei­bun­gen dar­ge­legt, dass für den Kläger in ei­nem an­de­ren Be­reich je­den­falls ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von 8 – 12 Wo­chen er­for­der­lich sei. Zu die­sem Vor­trag ha­be der Kläger sich im Ein­zel­nen nicht mehr geäußert. Die in­ner­halb der Ver­gleichs­grup­pen ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl sei auch nicht grob feh­ler­haft. Die vom Kläger be­nann­ten Mit­ar­bei­ter sei­en zum großen Teil schon des­halb nicht mit ihm ver­gleich­bar, weil sie nach an­de­ren Lohn­grup­pen vergütet würden oder an­de­ren Ver­gleichs­grup­pen zu­ge­ord­net sei­en. Zu­dem sei die So­zi­al­aus­wahl im Hin­blick auf die vom Kläger be­nann­ten Mit­ar­bei­ter nicht evi­dent feh­ler­haft. Auch die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de

 

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Z. ha­be bestätigt, der Be­triebs­rat ha­be ge­wusst, dass der Kläger in die Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ gehöre. Bei der Zu­ord­nung in die an­de­re Ver­gleichs­grup­pe ha­be es sich um ein Ver­se­hen ge­han­delt. Der Be­triebs­rat ha­be al­so in der Per­son des Vor­sit­zen­den über al­le er­for­der­li­chen Er­kennt­nis­se verfügt. Der Be­klag­te zu 1) ha­be auch ei­ne ord­nungs­gemäße An­zei­ge der Ent­las­sun­gen für die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­fer­tigt. Die vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung sei wirk­sam.

Ge­gen das ihm am 18.10.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 04.11.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 15.12.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Mit sei­ner Be­ru­fung ver­tritt der Kläger wei­ter­hin un­ter Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens die Auf­fas­sung, dass sein Ar­beits­platz nicht weg­ge­fal­len und die Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam sei. Be­reits während der Kündi­gungs­frist sei­en min­des­tens 25 Ar­beit­neh­mer aus der Trans­fer­ge­sell­schaft bei der Be­klag­ten zu 2) beschäftigt wor­den. Nach sei­ner Kennt­nis sei­en seit dem 01.03.2010 ca. 35 – 40 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den. Darüber hin­aus sei­en zu­min­dest seit Fe­bru­ar 2011 min­des­tens 25 Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wor­den. Die vor­han­de­nen Ar­beit­neh­mer müss­ten Über­stun­den leis­ten und am Wo­chen­en­de Schich­ten ver­fah­ren. Der Be­klag­te zu 1) ha­be bis­her nicht dar­ge­legt, wie der Be­triebs­rat an­gehört wor­den sei und auch kei­ne ent­spre­chen­den kon­kret auf den Kläger be­zo­ge­nen Un­ter­la­gen vor­ge­legt. In der Be­weis­auf­nah­me ha­be sich deut­lich er­ge­ben, dass der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de nicht im Ein­zel­nen Kennt­nis darüber ge­habt ha­be, wel­che Tätig­kei­ten er - der Kläger - in den letz­ten Jah­ren aus­geübt ha­be. Zu­dem sei die vor­ge­nom­me­ne Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung nicht nur geküns­telt, son­dern entspräche auch nicht der Rea­lität. Fest­zu­stel­len sei in­so­weit, dass al­le Tätig­kei­ten An­lerntätig­kei­ten sei­en, so dass er mit al­len Mit­ar­bei­tern ver­gleich­bar sei. Er ha­be in den un­ter­schied­lichs­ten Be­rei­chen ei­ne Ur­laubs- und Krank­heits­ver­tre­tung durch­geführt. Zu­min­dest könne ge­sagt wer­den, dass er min­des­tens ein­mal die Wo­che auch mit Tätig­keit als Weis­ser be­traut wor­den sei. Selbst wenn ei­ne

 

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Ein­ar­bei­tungs­zeit von vier Wo­chen er­for­der­lich wäre, würde dies ei­ner Ver­gleich­bar­keit der Ar­beitsplätze nicht ent­ge­gen­ste­hen. Auf­grund der Kündi­gungs­frist der Mit­ar­bei­ter ha­be vor­lie­gend so­gar ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von drei Mo­na­ten zur Verfügung ge­stan­den. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten würden da­durch die Pro­duk­ti­ons­abläufe nicht be­ein­träch­tigt, was sich be­reits dar­aus er­ge­be, dass im Be­trieb im­mer wie­der Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt würden. Die of­fen­sicht­li­che Feh­ler­haf­tig­keit der Na­mens­lis­te führe da­zu, dass die Be­klag­ten sich nicht auf die Na­mens­lis­te be­ru­fen könn­ten. Zu­dem sei die Al­ters­grup­pen­bil­dung un­zulässig und es feh­le an ei­ner vom Be­triebs­rat da­zu be­schlos­se­nen Aus­wahl­richt­li­nie/Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Der Kläger be­an­tragt, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 16.02.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten zu 2) ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen tatsächlich wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten ver­tei­di­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und ver­tre­ten die Auf­fas­sung, dass der Kläger auch mit sei­nem Be­ru­fungs­vor­brin­gen die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt ha­be. Die Ver­neh­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den Z. ha­be bestätigt, dass der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. In an­de­ren Be­rei­chen sei der Kläger – wenn über­haupt – nur aus­hilfs­wei­se ein­ge­setzt wor­den. Der­ar­ti­ge Aus­hilfseinsätze hätten le­dig­lich da­zu ge­dient, den Pro­duk­ti­ons­ab­lauf nicht vollständig zum Er­lie­gen zu brin­gen. Dies

 

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führe nicht zu ei­ner Ver­gleich­bar­keit. Bei der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung sei zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, dass un­ter­schied­li­che Fer­ti­gungs­li­ni­en mit un­ter­schied­li­chen Ma­schi­nen von den je­wei­li­gen Mit­ar­bei­tern zu be­die­nen sei­en. Selbst in­ner­halb der Fer­ti­gungs­li­ni­en un­ter­schie­den sich die Tätig­kei­ten der Mit­ar­bei­ter ei­ner Tätig­keits­art, d. h. nicht je­der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter ei­ner Fer­ti­gungs­li­nie ver­rich­te not­wen­dig die­sel­be Tätig­keit wie sein Kol­le­ge. Aus die­sen Gründen sei­en die Ver­gleichs­grup­pen der­ge­stalt ge­bil­det wor­den, dass für die je­wei­li­ge Fer­ti­gungs­li­nie die Pro­duk­ti­ons­hel­fer, Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter und An­la­genführer in je­weils ei­ne Ver­gleichs­grup­pe ein­sor­tiert wor­den sei­en. Auf die­se Wei­se ha­be si­cher­ge­stellt wer­den können, dass der Geschäfts­be­trieb auch nach der Be­triebsände­rung störungs­frei ha­be fort­lau­fen können. Bei den ver­schie­de­nen Fer­ti­gungs­li­ni­en han­de­le es sich nicht um ei­ge­ne Ab­tei­lun­gen oder Geschäfts­be­rei­che. Die Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­nes Pro­duk­ti­ons­hel­fern be­tra­ge zir­ka vier Wo­chen, die ei­nes Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters rund acht bis zwölf Wo­chen, die ei­nes uni­ver­sel­len Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters und An­la­genführers meh­re­re Mo­na­te, wo­bei we­gen der großen Un­ter­schied­lich­keit der Ma­schi­nen pro Fer­ti­gungs­li­nie kei­ne ein­heit­li­che Grenz­zie­hung ge­trof­fen wer­den könne. Die­se Ein­ar­bei­tungs­zei­ten sei­en vor dem Hin­ter­grund ei­nes Per­so­nal­ab­baus von na­he­zu 50 % schlicht­weg nicht zu­mut­bar ge­we­sen. Im Fal­le von Ein­ar­bei­tungs­zei­ten von mehr als vier Wo­chen ha­be der be­tref­fen­de Mit­ar­bei­ter nicht in ei­ne Ver­gleichs­grup­pe auf­ge­nom­men wer­den können (S. 6 des Schrift­sat­zes vom 21.02.2011, Bl. 391 der Ak­te). Ei­ne Ein­ar­bei­tung durch ei­nen an­de­ren zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter sei in der be­trieb­li­chen Pra­xis nicht möglich, weil nicht ab­zu­se­hen sei, wel­che Kon­flik­te da­durch in die Ar­beit­neh­mer­schaft ge­tra­gen würden. Es könne mit Si­cher­heit pro­gnos­ti­ziert wer­den, dass durch ei­ne sol­che Si­tua­ti­on er­heb­li­che Pro­duk­ti­ons­ausfälle ent­ste­hen würden. Zu­dem sei­en die Kündi­gungs­fristlöhne für die Fi­nan­zie­rung der Trans­fer­ge­sell­schaft er­for­der­lich ge­we­sen, was be­deu­tet ha­be, dass die be­tref­fen­den Mit­ar­bei­ter di­rekt in die­se wech­sel­ten. Selbst im un­ter­stell­ten Fall ei­ner So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG wäre dem Kläger gekündigt wor­den, weil er auch in die­sem Fall nur mit den Mit­ar­bei­tern ver­gli­chen wor­den wäre, wel­che sei­ner von den Be­triebs­par­tei­en ge­bil­de­ten Ver­gleichs­grup­pe an­gehörten. Ziel der Be­triebs­par­tei­en sei

 

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ge­we­sen, die Per­so­nal­struk­tur der­ge­stalt zu er­hal­ten, dass im In­ter­es­se der Fortführung des Be­trie­bes die von der Be­leg­schaft er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­tio­nen und Er­fah­run­gen in den je­wei­li­gen Tätig­keits­be­rei­chen er­hal­ten blie­ben. Gemäß der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung sei bei vor­lie­gen­dem Sach­ver­halt nicht von ei­ner gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit aus­zu­ge­hen. Dies führt die Be­klag­te zu 2) im Ein­zel­nen auf S. 7 – 14 des Schrift­sat­zes vom 21.02.2011 (Bl. 392 – 400 der Ak­te) aus. Sch­ließlich sei die Al­ters­grup­pen­bil­dung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zulässig. Mit Schrift­satz vom 27.06.2011 hat der Be­klag­te zu 1) die be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen ei­ner Min­der­leis­tung, die da­durch hätten ent­ste­hen können, dass ein Mit­ar­bei­ter hätte ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen, dar­ge­stellt und da­zu vor­ge­tra­gen, wenn al­le Mit­ar­bei­ter in der Pro­duk­ti­on li­ni­enüberg­rei­fend mit­ein­an­der ver­gli­chen wor­den wären, hätte dies da­zu geführt, dass der Großteil der Mit­ar­bei­ter nach der Be­triebsände­rung auf neue Ar­beitsplätze in an­de­ren Li­ni­en hätten ver­setzt und neu ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen mit der Fol­ge, dass ei­ne rei­bungs­lo­se Fortführung der Pro­duk­ti­on aus­ge­schlos­sen ge­we­sen wäre. In­so­weit wird auf Bl. 453 – 458 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Auf Be­fra­gen im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.03.2011 hat der Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2) erklärt, dass ihm ab dem Zeit­punkt sei­nes Ein­tritts als Geschäftsführer mit Wir­kung ab dem 01.05.2009 nur die dar­ge­leg­te Grup­pen­bil­dung be­kannt ge­we­sen sei. Es könne sein, dass die Grup­pen­ein­tei­lung in der Pro­duk­ti­on, die wohl im Rah­men des Ver­suchs der ERA-Einführung er­stellt wor­den sei­en, tatsächlich im Be­trieb nicht ge­lebt wor­den sei. Der Ver­tre­ter des Be­klag­ten zu 1) hat da­zu erklärt, dass ab dem Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung, al­so ab dem 01.03.2009, in der Pro­duk­ti­on die sich aus der Na­mens­lis­te er­ge­ben­de Grup­pen­bil­dung be­stan­den ha­be. Auf wei­te­res Be­fra­gen ha­ben die Be­klag­ten­ver­tre­ter erklärt, die So­zi­al­kri­te­ri­en sei­en gleich ge­wich­tet wor­den, die Schwer­be­hin­de­rung in et­was ge­rin­ge­rem Um­fang. In der Zeit von Ju­ni 2010 bis zum En­de des Jah­res 2010 sei­en ins­ge­samt 11 Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 2) ein­ge­setzt wor­den. Da­bei ha­be es sich um in die Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­sel­te Mit­ar­bei­ter ge­han­delt, die über ei­ne Leih­fir­ma bei der Be­klag­ten zu 2) ein­ge­setzt wor­den sei­en. Schriftsätz­lich ha­ben die Be-

 

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klag­ten da­zu ergänzt, der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern sei auf zum Zeit­punkt der Be­triebsände­rung nicht er­wart­ba­re Auf­trags­ent­wick­lun­gen bei der Be­klag­ten zu 2) zurück­zuführen. Die ex­tern ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ver­rich­te­ten nur ein­fachs­te Aus­hilfstätig­kei­ten, die mit der Lohn­grup­pe 4 vergütet würden und kei­ner be­son­de­ren Ein­ar­bei­tungs­zei­ten bedürf­ten. Im Zeit­raum des Laufs der Kündi­gungs­fris­ten sei kein ein­zi­ger Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Be­ru­fung ist auch be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Im Fal­le des Klägers ist je­den­falls die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts mit­hin ab­zuändern und der Kla­ge statt­zu­ge­ben.

1.

 

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Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist so­zi­al­wid­rig im Sin­ne von § 1 KSchG. Zwar hat der Kläger die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 In­sO, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist, nicht wi­der­legt. Je­doch ist die So­zi­al­aus­wahl im Fall des Klägers grob feh­ler­haft, weil die Be­klag­ten die Aus­tausch­bar­keit des Klägers zu­min­dest mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­kannt hat. Ab­ge­se­hen da­von dürf­te die Kündi­gung auch des­halb un­wirk­sam sein, weil die Be­klag­ten kei­ne be­triebs-, son­dern ei­ne li­ni­en­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt hat mit der Fol­ge, dass die Ver­gleichs­grup­pen grob feh­ler­haft ge­bil­det wor­den sind.

Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 125 Abs. 1 S. 1 In­sO lie­gen – in­so­weit zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig – vor. Die Kündi­gung ist auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG aus­ge­spro­chen wor­den, der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ist wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men und der Kläger ist auf der Na­mens­lis­te be­nannt. In­so­weit wird auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

a)

Kommt der In­ter­es­sen­aus­gleich – wie vor­lie­gend – wirk­sam zu­stan­de, wird im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens nach § 1 KSchG ver­mu­tet, dass die Kündi­gung der na­ment­lich be­zeich­ne­ten Ar­beit­neh­mer durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist und ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit im Be­trieb fehlt. Die­se ge­setz­li­che Ver­mu­tung ändert die all­ge­mei­ne Be­weis­last­re­gel des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Legt der In­sol­venz­ver­wal­ter – wie vor­lie­gend - dar, dass die Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung er­folgt ist, ein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich vor­liegt und der Ar­beit­neh­mer auf der Na­mens­lis­te na­ment­lich be­zeich­net ist, muss der Ar­beit­neh­mer das Ge­gen­teil dar­le­gen und be­wei­sen. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt un­ter Zi­tie­rung der in­so­weit zu be­ach­ten­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­geführt hat, muss der Ar­beit­neh­mer da­zu sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag hal­ten, der den ver-

 

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mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts nimmt die Be­ru­fungs­kam­mer aus­drück­lich Be­zug.

Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung ist als wi­der­legt an­zu­se­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer dar­legt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass der nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich in Be­tracht kom­men­de be­triebs­be­ding­te Grund nicht vor­liegt, weil das Beschäfti­gungs­bedürf­nis in Wirk­lich­keit nicht weg­ge­fal­len ist. Das kann et­wa der Fall sein, wenn die Ar­beit nach wie vor vor­han­den, der Ar­beit­neh­mer aber durch an­de­re Ar­beit­neh­mer, bei­spiels­wei­se durch ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer oder da­durch er­setzt wor­den ist, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer sei­ne Tätig­kei­ten in über­ob­li­ga­to­ri­scher Art und Wei­se, et­wa durch Über­stun­den, mit er­le­di­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris).

Die­sen An­for­de­run­gen wird der Vor­trag des Klägers auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht ge­recht. Der Kläger hat kei­ne ei­ner Be­weis­auf­nah­me zugäng­li­chen Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die die vor­ste­hend dar­ge­leg­te ge­setz­li­che Ver­mu­tungs­wir­kung aus­sch­ließen könn­ten.

Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat der Kläger dies­bezüglich be­haup­tet, be­reits während des Lau­fes sei­ner Kündi­gungs­frist sei­en min­des­tens 25 Ar­beit­neh­mer aus der Trans­fer­ge­sell­schaft bei der Be­klag­ten zu 2) beschäftigt wor­den. Nach sei­ner Kennt­nis sei­en seit dem 01.03.2010 ca. 35 – 40 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den. Darüber hin­aus sei­en zu­min­dest seit Fe­bru­ar 2011 min­des­tens 25 Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wor­den. Die vor­han­de­nen Ar­beit­neh­mer müss­ten Über­stun­den leis­ten und am Wo­chen­en­de Schich­ten ver­fah­ren.

Die­se An­ga­ben des Klägers ste­hen in Wi­der­spruch zu den An­ga­ben der Be­klag­ten im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung, in dem die­se kon­kre­te An­ga­ben zur An­zahl der Leih­ar­beit­neh­mer und zum Zeit­raum ih­rer Beschäfti­gung ge­macht ha­ben. Es wäre nun­mehr Auf­ga­be des Klägers ge­we­sen, die­sen Sach­vor­trag durch An­ga­be kon­kre­ter Tat­sa­chen un­ter Be­weis­an­tritt zu ent­kräf-

 

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ten. Der Kläger hat sich je­doch auf die vor­ste­hend wi­der­ge­ge­be­nen pau­scha­len Be­haup­tun­gen be­schränkt. Für die Be­ru­fungs­kam­mer ist nicht er­kenn­bar, auf wel­cher tatsächli­chen Grund­la­ge der Kläger zu den von ihm auf­ge­stell­ten Be­haup­tun­gen kommt. Man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te müssen die­se Be­haup­tun­gen als Be­haup­tun­gen „ins Blaue hin­ein“ ge­wer­tet wer­den mit der Fol­ge, dass sich ei­ne Be­weis­er­he­bung durch die vom Kläger be­nann­ten Zeu­gen als un­zulässi­ger Aus­for­schungs­be­weis ver­bie­tet. Wie be­reits aus­geführt ist der Ar­beit­neh­mer auf­grund der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung in je­der Hin­sicht dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig und muss ei­nen sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trag hal­ten, der den ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt. Die­sen An­for­de­run­gen genügt der Vor­trag des Klägers auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens in kei­ner Hin­sicht.

An der dem Kläger ob­lie­gen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Hin­blick auf die Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit ändert sich auch dann nichts, wenn – mögli­cher­wei­se – die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung in der Pro­duk­ti­on grob feh­ler­haft sein soll­te, weil die So­zi­al­aus­wahl li­ni­en- und da­mit nicht be­triebs­be­zo­gen er­folgt ist. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.06.2010, 2 AZR 420/09, zi­tiert nach ju­ris, aus­geführt hat, hat ei­ne mögli­cher­wei­se gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nicht die Un­wirk­sam­keit der Na­mens­lis­te und des In­ter­es­sen­aus­gleichs ins­ge­samt und da­mit den Weg­fall der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung zur Fol­ge. Wenn die im In­ter­es­sen­aus­gleich be­nann­ten Ar­beit­neh­mer nach an­de­ren Kri­te­ri­en aus­zuwählen sind als von den Be­triebs­par­tei­en vor­ge­se­hen, ändert das nichts dar­an, dass die­se – die Be­triebs­par­tei­en - ein ge­rin­ge­res Ar­beits­vo­lu­men er­kannt und für die in dem In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne An­zahl von Ent­las­sun­gen ei­nen be­triebs­be­ding­ten Grund an­ge­nom­men ha­ben.

Die­ser Auf­fas­sung schließt die Be­ru­fungs­kam­mer sich un­ein­ge­schränkt an. Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wa­ren die Be­triebs­par­tei­en sich darüber ei­nig, dass im be­schlos­se­nen Um­fang Ar­beitsplätze ab­ge­baut wer­den müssen. Bei ei­ner et­wai­gen gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung ändert

 

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sich mögli­cher­wei­se die Zu­sam­men­set­zung der Na­mens­lis­te, nicht aber die An­zahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen hat der Kläger die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung nicht wi­der­legt.

b)

Die Kündi­gung ist je­doch we­gen ei­ner grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 In­sO. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben – je­den­falls im Fall des Klägers – des­sen Ver­gleich­bar­keit zu­min­dest mit dem so­zi­al deut­lich we­ni­ger schutzwürdi­gen Mit­ar­bei­ter G. H. ver­kannt. Im Verhält­nis zu die­sem Mit­ar­bei­ter ist die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft. Da­zu gel­ten fol­gen­de Grundsätze:

In die So­zi­al­aus­wahl sind nur ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen. Ver­gleich­bar sind Ar­beit­neh­mer, die aus­tausch­bar sind. Zur Aus­tausch­bar­keit gehört, dass der Ar­beit­neh­mer im We­ge des Di­rek­ti­ons­rech­tes oh­ne Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges al­lein durch ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers ver­setzt wer­den kann. Das heißt, die zu ver­glei­chen­den Ar­beit­neh­mer müssen nach ih­rem Ar­beits­ver­trags­in­halt aus­tausch­bar sein, so­ge­nann­te ho­ri­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit. Ar­beit­neh­mer sind da­nach nicht aus­tausch­bar, wenn sie nur nach ei­ner Ände­rungskündi­gung oder ein­verständ­li­chen Ände­rung ih­res Ar­beits­ver­tra­ges an­der­wei­tig beschäftigt wer­den können. Zu­dem muss der so­zi­al schwäche­re Ar­beit­neh­mer die Tätig­kei­ten des so­zi­al stärke­ren Ar­beit­neh­mers tatsächlich ausüben können. Da­bei ist ei­ne Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer nicht nur bei ei­ner Iden­tität der Ar­beitsplätze an­zu­neh­men, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausüben kann. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­ner Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen („Qua­li­fi­ka­ti­onsmäßige Aus­tausch­bar­keit“, vgl. BAG, Ur­teil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, zi­tiert nach ju­ris). Es reicht aus,

 

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wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner bis­he­ri­gen Auf­ga­ben im Be­trieb und an­ge­sichts sei­ner be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on die an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ausüben kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zi­tiert nach ju­ris). Bei ei­ner nur par­ti­el­len Iden­tität der Auf­ga­ben­be­rei­che be­darf es der Prüfung, ob der un­mit­tel­bar vom Weg­fall des Ar­beits­plat­zes be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer mit sol­chen Ar­beit­neh­mern, die im Be­trieb ei­ne ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben­stel­lung in­ne ha­ben, aus­ge­tauscht wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zi­tiert nach ju­ris). Die­se Grundsätze der so­zia­len Aus­wahl sind auch bei Mas­sen­ent­las­sun­gen zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zi­tiert nach ju­ris). Auch der In­sol­venz­ver­wal­ter und der Be­triebs­rat dürfen kei­ne von den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG ab­wei­chen­den Ver­gleichs­krei­se bil­den. Bei Hilfstätig­kei­ten kann der ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rung für die Be­ur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit ei­ne in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu­kom­men (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris).

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 In­sO kann die so­zia­le Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer nur im Hin­blick auf die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter und die Un­ter­halts­pflich­ten und auch in­so­weit nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit ge­richt­lich nach­ge­prüft wer­den.

Grob feh­ler­haft ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Den Be­triebs­part­nern soll ein wei­ter Spiel­raum bei der So­zi­al­aus­wahl ein­geräumt wer­den. Das Ge­setz geht da­von aus, dass u.a. durch die Ge­gensätz­lich­keit der von den Be­triebs­part­nern ver­tre­te­nen In­ter­es­sen und durch die auf bei­den Sei­ten vor­han­de­ne Kennt­nis der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gewähr­leis­tet ist, dass die­ser Spiel­raum an­ge­mes­sen und vernünf­tig ge­nutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, son­dern der vom Ge­setz­ge­ber gewähr­te Spiel­raum ver­las­sen wird, so dass der Sa­che nach nicht mehr von ei­ner „so­zia­len“ Aus­wahl die Re­de sein kann, darf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit an­ge­nom­men wer­den. Die­ser Prüfungs­maßstab gilt nicht nur für die so­zia­len In­di­ka­to­ren und de­ren Ge­wich­tung selbst. Viel­mehr wird auch die Bil­dung der aus-

 

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wahl­re­le­van­ten Grup­pen von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen nur auf ih­re gro­ben Feh­ler über­prüft (vgl. BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zi­tiert nach ju­ris). Da­bei ist die So­zi­al­aus­wahl we­gen nicht rich­ti­ger Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses nur dann grob feh­ler­haft, wenn die Feh­ler­haf­tig­keit die­ser Be­stim­mung selbst grob ist, al­so „ins Au­ge springt”. So­lan­ge gut nach­voll­zieh­ba­re und er­sicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die - et­wa so­gar auch feh­ler­haft - ge­trof­fe­ne Ein­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses spre­chen, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tik­eit un­ter­schrit­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 03.04.2008, 879/06, zi­tiert nach ju­ris).

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist der Kläger je­den­falls auch mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­gleich­bar. Die­se Mit­ar­bei­ter sind – wie auch der Kläger – in die Lohn­grup­pe 7 ein­grup­piert. An­ge­sichts des Um­stan­des, dass es sich un­strei­tig um rei­ne An­lerntätig­kei­ten han­delt, ist be­reits die glei­che Lohn­grup­pe ein In­diz für ei­ne Ver­gleich­bar­keit der An­lerntätig­kei­ten. Die er­for­der­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­gleich­bar­keit ist auf­grund der im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Ver­set­zungs­klau­sel ge­ge­ben. Der Kläger kann die Tätig­keit ei­nes „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters Weis­ser“ auch tatsächlich ausüben. Da­bei kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, ob er die­se Tätig­keit oh­ne An­lern­zeit ausüben kann, wie der Kläger dies be­haup­tet, oder ob ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit er­for­der­lich ist. Die Be­klag­te zu 2) hat in­so­weit selbst vor­ge­tra­gen, dass ein Ar­beit­neh­mer im Fall ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von mehr als vier Wo­chen nicht in ei­ne an­de­re Ver­gleichs­grup­pe hätte auf­ge­nom­men wer­den können, was be­inhal­tet, dass ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von bis zu vier Wo­chen ei­ner Aus­tausch­bar­keit nicht zwin­gend ent­ge­gen­steht. Aus­weis­lich der von ihr zur Ak­te ge­reich­ten Stel­len­be­schrei­bung ei­nes „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ters Weis­ser“ (Bl. 166 – 167 der Ak­te) be­darf es in die­sem Be­reich – im Ge­gen­satz zu an­de­ren Be­rei­chen – für ei­nen Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter le­dig­lich ei­ner An­lern­zeit von vier Wo­chen. Ei­ne sol­che hat die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag nicht grundsätz­lich als un­zu­mut­bar an­ge­se­hen. An­halts­punk­te dafür, dass im kon­kre­ten Fall ei­ne sol­che Ein­ar­bei­tungs­zeit nicht zu­mut­bar ist, ha­ben die Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Sie ha­ben sich viel­mehr auf den Vor­trag be­schränkt, die Ein­ar­bei­tungs­zeit für ei­nen Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter an ei­ner an­de­ren Li­nie be­tra­ge acht bis zwölf Wo-

 

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chen, was im Be­reich „Weis­ser“ – wie dar­ge­legt – of­fen­sicht­lich nicht der Fall ist. Da­nach hätten die Be­klag­ten den Klägern auch mit den „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern Weis­ser“ ver­glei­chen müssen.

Ein der­ar­ti­ger Ver­gleich führt zu dem Er­geb­nis, dass der als „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ beschäftig­te Mit­ar­bei­ter G. H. deut­lich we­ni­ger schutzwürdig ist als der Kläger.

Der Kläger ist ver­hei­ra­tet, drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet, 41 Jah­re alt und hat ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit von 13 Jah­ren auf­zu­wei­sen.

Dem­ge­genüber ist der Mit­ar­bei­ter G. H. le­dig, kei­nen Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet, 39 Jah­re alt und hat ei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit von 15 Jah­ren auf­zu­wei­sen.

Der Kläger ist da­nach im Hin­blick auf zwei der ge­setz­lich zu berück­sich­ti­gen­den So­zi­al­kri­te­ri­en deut­lich schutzwürdi­ger als der Mit­ar­bei­ter H.. Im Ge­gen­satz zum Mit­ar­bei­ter H. ist der Kläger vier Per­so­nen zum Un­ter­halt ver­pflich­tet und zwei Jah­re älter. Im Hin­blick auf den Al­ters­un­ter­schied ist un­er­heb­lich, ob die von den Be­triebs­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung zulässig ist, denn bei­de Mit­ar­bei­ter be­fin­den sich in der­sel­ben Al­ters­grup­pe. Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die er­heb­li­chen Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen des Klägers fällt die um zwei Jah­re länge­re Be­triebs­zu­gehörig­keit des Mit­ar­bei­ters H. nicht ent­schei­dend ins Ge­wicht.

Bei den vor­ste­hend auf­ge­zeig­ten deut­li­chen Un­ter­schie­den in den so­zia­len Aus­wahl­kri­te­ri­en han­delt es sich auch um ei­nen of­fen­ba­ren und evi­den­ten Aus­wahl­feh­ler, der bei der Ge­wich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf den Vor­trag der Be­klag­ten, die So­zi­al­kri­te­ri­en in et­wa gleich ge­wich­tet zu ha­ben. Ge­mes­sen an die­ser Be­haup­tung der Be­klag­ten muss die So­zi­al­aus­wahl als evi­dent feh­ler­haft be­wer­tet wer­den.

 

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Die Kündi­gung des Klägers ist da­her we­gen ei­ner grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl un­wirk­sam.

Ab­ge­se­hen da­von geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass die Kündi­gung auch des­halb un­wirk­sam ist, weil die Be­triebs­par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung des ei­ge­nen Vor­trags der Be­klag­ten kei­ne be­triebs-, son­dern ei­ne ab­tei­lungs-be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt ha­ben, was be­reits für sich ge­nom­men nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ei­nen gro­ben Feh­ler in der So­zi­al­aus­wahl dar­stellt. Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben bei der Grup­pen­bil­dung auf die im Mo­ment der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te von den je­wei­li­gen Mit­ar­bei­tern aus­geübte, li­ni­en­be­zo­ge­ne Tätig­keit ab­ge­stellt. Da­mit ha­ben die Be­triebs­par­tei­en zwar die ak­tu­el­le Tätig­keit der je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer, nicht aber de­ren Aus­tausch­bar­keit berück­sich­tigt. Ge­ra­de die­se ist aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu berück­sich­ti­gen und kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auch bei Mas­senkündi­gun­gen nicht auf „Null“ re­du­ziert wer­den (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zi­tiert nach ju­ris). Wie be­reits aus­geführt dürfen auch der In­sol­venz­ver­wal­ter und der Be­triebs­rat kei­ne von den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 KSchG ab­wei­chen­de Ver­gleichs­krei­se bil­den.

Auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 10.06.2010 (2 AZR 420/09, zi­tiert nach ju­ris) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt er­neut dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Not­wen­dig­keit ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit der Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen­steht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die auf Ar­beit­neh­mer ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung (Geschäfts­be­reich) re­du­zier­te so­zia­le Aus­wahl bis­her zwar nicht als of­fen­kun­di­gen Aus­wahl­feh­ler ein­ge­stuft, wenn die Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit ver­setzt wer­den konn­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, zi­tiert nach ju­ris). Da­nach war die So­zi­al­aus­wahl nicht als grob feh­ler­haft zu be­wer­ten, wenn die Be­triebs­par­tei­en den aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis der­ge­stalt be­stimm­ten, dass Ar­beit­neh­mer, die sich erst auf ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­platz ein­ar­bei­ten müss­ten - feh­len­de so­for­ti­ge Sub­sti­tu­ier­bar­keit - aus der Ver­gleich­bar­keit aus­schie­den. Im An­schluss an die

 

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Ent­schei­dung vom 28.10.2004 (a.a.O.) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt es je­doch of­fen­ge­las­sen, ob zukünf­tig doch von ei­nem gro­ben Aus­wahl­feh­ler aus­zu­ge­hen ist, wenn die Be­triebs­par­tei­en die so­zia­le Aus­wahl im In­ter­es­sen­aus­gleich in­ner­halb von Geschäfts­be­rei­chen vor­neh­men (vgl. BAG, Ur­teil vom 17.11.2005, 6 AZR 107/06, zi­tiert nach ju­ris).

Im Hin­blick auf die­se Ent­schei­dung des Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen mit Ur­teil vom 17.01.2008, 7 Sa 730/06 (zi­tiert nach ju­ris) der­ar­tig ge­bil­de­te Ver­gleichs­grup­pen für grob feh­ler­haft be­fun­den.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen er­scheint auch vor­lie­gend die An­nah­me ge­recht­fer­tigt, dass die ge­ne­rel­le Nicht­berück­sich­ti­gung von selbst kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zei­ten an ei­ner an­de­ren An­la­ge zur An­nah­me ei­ner gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung führt. Für die Be­ru­fungs­kam­mer ist nicht er­sicht­lich, war­um ein Pro­duk­ti­ons­be­reich oder ei­ne An­la­ge an­ders zu be­wer­ten sein soll­te als ein Geschäfts­be­reich oder ei­ne Ab­tei­lung. Die Be­schränkung auf ei­nen Pro­duk­ti­ons­be­reich dürf­te je­den­falls kei­ne be­triebs­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl sein, ins­be­son­de­re dann, wenn es sich – wie vor­lie­gend – um rei­ne An­lerntätig­kei­ten han­delt.

Zwar ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht geklärt, wel­che Dau­er der Ein­ar­bei­tungs­zeit ei­ner Aus­tausch­bar­keit ent­ge­gen­steht. Wel­cher Ein­ar­bei­tungs­zeit­raum dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­mu­tet wer­den kann, hängt auch von den Umständen des Ein­zel­fal­les ab, ins­be­son­de­re von der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, der be­ruf­li­chen Vor­bil­dung und dem Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 37, zi­tiert nach ju­ris). Die­se Umstände, die auch in der In­sol­venz und auch bei ei­ner Mas­senkündi­gung zu be­ach­ten sind, ha­ben die Be­triebs­par­tei­en bei der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung of­fen­sicht­lich völlig außer Acht ge­las­sen und sind pau­schal bei al­len Ar­beit­neh­mern da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se die längst mögli­che Ein­ar­bei­tungs­zeit benöti­gen.

 

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Da­bei ver­kennt die Be­ru­fungs­kam­mer nicht, dass in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem na­he­zu 50 % der Be­leg­schaft ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wird, Be­triebs­ab­laufstörun­gen ein­tre­ten können, wenn die auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz ver­setz­ten Mit­ar­bei­ter zunächst ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen. Al­ler­dings darf auch bei ei­ner der­ar­ti­gen Mas­senkündi­gung nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne kur­ze Ein­ar­bei­tungs­zeit der Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen­steht, so dass es sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ver­bie­tet, die In­k­auf­nah­me ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit da­durch zu um­ge­hen, dass der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer durch ei­ne „Mo­ment­auf­nah­me“ auf die Tätig­kei­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers be­schränkt wird, die er im Zeit­punkt der Er­stel­lung der Na­mens­lis­te – mehr oder we­ni­ger zufällig – ge­ra­de ausübt. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass die ver­setz­ten Mit­ar­bei­ter durch die so­zi­al we­ni­ger schutzwürdi­gen Mit­ar­bei­ter ein­ge­ar­bei­tet wer­den können, so dass Be­triebs­ab­laufstörun­gen ver­mie­den wer­den. Sch­ließlich hätte der Be­klag­te zu 1) die gekündig­ten Mit­ar­bei­ter nicht frei­stel­len müssen, son­dern de­ren oh­ne­hin zu be­zah­len­de Ar­beits­kraft dafür nützen können, die so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Mit­ar­bei­ter ein­zu­ar­bei­ten. Das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, dass ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se zu ei­ner er­heb­li­chen be­trieb­li­chen Un­ru­he geführt hätte, verfängt nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht. Ist für den so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Ar­beit­neh­mer ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit auf ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beits­platz er­for­der­lich, ist es den­knot­we­nig im­mer er­for­der­lich, dass der so­zi­al stärke­re – gekündig­te – Ar­beit­neh­mer den so­zi­al schwäche­ren Ar­beit­neh­mer ein­ar­bei­tet. Würde das Ar­gu­ment der Be­klag­ten durch­grei­fen, müss­te im Rah­men der Aus­tausch­bar­keit auf die Möglich­keit der Ein­ar­bei­tung gänz­lich ver­zich­tet wer­den, weil in der­ar­ti­gen Fällen ei­ne „be­trieb­li­che Un­ru­he“ im­mer zu befürch­ten wäre. Auch das wei­te­re Ar­gu­ment der Be­klag­ten, man ha­be die Gehälter der frei­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter für die Fi­nan­zie­rung der Trans­fer­ge­sell­schaft ge­braucht, greift nicht durch, denn die Be­klag­ten konn­ten nicht da­von aus­ge­hen, dass die frei­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter tatsächlich so­fort in die Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln würden.

Hat das Aus­wahl­ver­fah­ren ob­jek­tiv nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der so­zia­len Aus­wahl ent­spro­chen, braucht der Ar­beit­neh­mer zunächst nichts wei-

 

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ter dar­zu­le­gen, viel­mehr spricht ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­zuräum­en­de Ver­mu­tung dafür, dass auch die Aus­wah­l­ent­schei­dung ob­jek­tiv feh­ler­haft und da­mit die Kündi­gung so­zi­al­wid­rig ist. Der Ar­beit­ge­ber muss dann näher dar­le­gen, dass trotz Durchführung ei­nes ge­gen §1 Abs. 3 KSchG ver­s­toßen­den Aus­wahl­ver­fah­rens gleich­wohl der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht feh­ler­haft aus­gewählt wor­den ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 38 a.E., zi­tiert nach ju­ris).

In Übe­rein­stim­mung mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen geht auch die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass Rechts­fol­ge ei­ner in die­sem Sin­ne grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl ist, dass sich die Be­klag­ten – je­den­falls be­zo­gen auf den Kläger - nicht mit Er­folg auf die Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­ru­fen können, denn wel­chen In­halt die Na­mens­lis­te ge­habt hätte, wenn die Be­triebs­par­tei­en bei Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs die So­zi­al­aus­wahl be­triebs­be­zo­gen aus­geführt hätten, lässt sich im Nach­hin­ein nicht ob­jek­tiv fest­stel­len. Es kann nicht Auf­ga­be der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen sein, an Stel­le der Be­triebs­par­tei­en ei­ne hy­po­the­ti­sche Wer­tung vor­zu­neh­men. Das muss je­den­falls in Fälle wie dem vor­lie­gen­den gel­ten, wenn sich der Kreis der zu ver­glei­chen­den Ar­beit­neh­mer durch die Ein­be­zie­hung ei­ner Viel­zahl wei­te­rer Ar­beit­neh­mer der­art verändert, dass an­ge­sichts des großen Wer­tungs­spiel­raums der Be­triebs­par­tei­en nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wel­che Ar­beit­neh­mer bei ei­ner be­triebs­be­zo­ge­nen Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung in die Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men wor­den wären. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Na­mens­lis­te nur im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat er­stellt wer­den kann. Die Pri­vi­le­gie­rung des § 125 In­sO be­ruht ge­ra­de auf der An­nah­me, dass der Be­triebs­rat die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer an­ge­mes­sen berück­sich­tigt. We­der die Par­tei­en des vor­lie­gen­den Rechts­streits noch das Ge­richt sind da­zu be­fugt oder da­zu in der La­ge, die Mit­ent­schei­dung des Be­triebs­rats durch Er­stel­lung ei­ner „mut­maßli­chen“ Na­mens­lis­te zu er­set­zen. Das Ge­richt darf für die Be­wer­tung kei­ne ei­ge­ne Rang­fol­ge einführen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber zu­grun­de ge­leg­ten Maßstäbe berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, Ur­teil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05 Rn. 22, zi­tiert nach ju­ris). Das ist vor­lie­gend we­gen der Mit­ent­schei­dung des Be­triebs­ra­tes nicht möglich, ins­be­son­de­re auch des­halb nicht,

 

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weil kei­ne Punk­te­lis­te vor­liegt, der ent­nom­men wer­den könn­te, dass der Kläger auch im Ver­gleich mit den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern an­de­rer Pro­duk­ti­ons­li­ni­en so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig wäre.

Ist die Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung grob feh­ler­haft, kann auch nicht oh­ne wei­te­res an der Al­ters­grup­pen­bil­dung – die die Be­ru­fungs­kam­mer grundsätz­lich für zulässig er­ach­tet - fest­ge­hal­ten wer­den, weil sich nicht fest­stel­len lässt, wie die­se sich bei ei­ner rich­ti­gen Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung durch Ein­be­zie­hung der wei­te­re Ar­beit­neh­mer verändert hätte.

So kann auch vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt wer­den, wel­chen Ar­beit­neh­mern der Al­ters­grup­pe 3, in der der Kläger sich be­fin­det, gekündigt wor­den wäre, wenn die Be­klag­ten die Mit­ar­bei­ter der Ver­gleichs­grup­pe „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Ven­ti­le“ und die Ver­gleichs­grup­pe der Mit­ar­bei­ter „Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter Weis­ser“ in ei­ner Ver­gleichs­grup­pe zu­sam­men ge­fasst hätten.

Auf die­se Rechts­auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer sind die Be­klag­ten mit Be­schluss vom 27.01.2011 (Bl. 275 – 279 der Ak­te) hin­ge­wie­sen wor­den. Ih­nen ist vor­be­rei­tend un­ter Frist­set­zung auf­ge­ge­ben wor­den, un­ter Be­weis­an­tritt dar­zu­le­gen, dass sich die grob feh­ler­haf­te Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung auf die Kündi­gungs­ent­schei­dung des Klägers nicht aus­ge­wirkt hat.

Da die Be­klag­ten ih­ren Vor­trag nicht ent­spre­chend ergänzt und die Ver­mu­tung ei­ner feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl nicht wi­der­legt ha­ben, ist zu­guns­ten des Klägers da­von aus­zu­ge­hen, dass die So­zi­al­aus­wahl auch im Er­geb­nis grob feh­ler­haft war.

Auch un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist die Kündi­gung des Klägers mit­hin un­wirk­sam.

Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts so­mit ab­zuändern und der Kla­ge – mit Aus­nah­me des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­tra­ges - statt­zu­ge­ben. Ob­wohl die Be­ru­fungs­kam­mer den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen hat,

 

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dass sein An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung nicht hin­rei­chend be­stimmt, um wel­che Art der Beschäfti­gung es geht, hat der Kläger sei­nen An­trag nicht kon­kre­ti­siert. In­so­weit war die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

III.

Die Kos­ten des Rechts­streits wa­ren verhält­nismäßig zu tei­len (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO).

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände

 

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oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

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