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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Streik, Kirchenrecht, Diakonie
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Akten­zeichen: 2 Sa 83/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 23.03.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 01.09.2010, 28 Ca 105/10
   


Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg


Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes
 


Geschäfts­zei­chen:

2 Sa 83/10
28 Ca 105/10 ArbG Ham­burg 

In dem Rechts­streit

Verkündet am:
23. März 2011

 


An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 




er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Zwei­ten Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2011 durch den
Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Beck als Vor­sit­zen­der
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter S.
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sc.

für Recht:


Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 1. Sep­tem­ber 2010 – 28 Ca 105/10 – wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g


Ge­gen die­ses Ur­teil kann Re­vi­si­on bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf der Ver­let­zung ei­ner Rechts­norm be­ruht.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss ent­hal­ten:
- die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird;
- die Erklärung, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wird.
Mit der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils vor­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on ist zu be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:
- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),
- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,
a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,
b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.

Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, oder ei­ne Ge­werk­schaft, ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder ein Zu­sam­men­schluss sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ein­le­gen und be­gründen. Dies gilt ent­spre­chend für ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit

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ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.


Die Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (Not­frist) beträgt ei­nen Mo­nat, die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Die Re­vi­si­ons­frist und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist be­gin­nen mit dem Ta­ge der von Amts we­gen er­folg­ten Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

 

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­le­gung der Re­vi­si­on mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hin­ge­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die ge­ne­rel­le Zulässig­keit von Streiks, Warn­streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers.

Bei dem Kläger han­delt es sich um ei­nen Ar­beit­ge­ber­ver­band mit der­zeit 630 Mit­glie­dern, des­sen Auf­ga­be dar­in be­steht, durch Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen in der Nord­el­bi­schen Kir­che und ih­rer Dia­ko­nie zu fördern. Hier­zu hat er u.a. mit der Ge­werk­schaft ver.di Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen. Die vom Kläger ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge gel­ten für ca. 25000 Ar­beit­neh­mer.

Der Kläger ist am 26.9.1979 auf Ver­an­las­sung der Syn­ode der Nord­el­bi­schen Ev.-luth. Kir­che ge­gründet wor­den. In der Schles­wig-hol­stei­ni­schen Lan­des­kir­che gal­ten seit 1961 Ta­rif­verträge, an de­ren Ab­schluss ver­schie­de­ne Ge­werk­schaf­ten be­tei­ligt wa­ren. Im Zu­sam­men­hang mit der Fu­si­on zur Nord­el­bi­schen Kir­che ent­schied die­se sich ent­ge­gen der Emp­feh­lung der Evan­ge­li­schen Kir­che Deutsch­lands, den sog. „Drit­ten Weg“ zu ge­hen, dafür, Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen. Da­bei for­mu­lier­te die Syn­ode Min­dest­be­din­gun­gen für den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen: die Gründung ei­nes Ver­ban­des kirch­li­cher An­stel­lungs­träger, dem die Nord­el­bi­sche Kir­che selbst bei­tritt; den Aus­schluss von Streik und Aus­sper­rung; den Ab­schluss ei­ner unkünd­ba­ren Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung (Anl. K 1, Bl. 55 d.A.).

Die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen ist im Kir­chen­ge­setz über die Re­ge­lung der Rechts­verhält­nis­se der in ei­nem pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­verhält­nis beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter in der Nord­el­bi­schen Ev.-Luth. Kir­che (ARRG) ge­re­gelt (Anl. K 2, Bl. 56 d.A.). Der Zweck des Klägers folgt aus § 2 der Sat­zung (Anl. K 3, Bl. 58 d.Al.). Sämt­li­chen Mit­glie­dern ge­mein ist die Nähe und Zu­ord­nung zur Kir­che und die Ei­gen­schaft als kirch­li­che Ein­rich­tung im Sin­ne von §§ 118 Abs. 2, 130 Be­trVG. Die Mit­glie­der des Klägers sind – so­weit sie nicht als öffent­lich-recht­li­che Körper­schaf­ten Teil der ver­fass­ten Kir­che sind – Mit­glie­der ei­nes lan­des­kirch­li­chen Dia­ko­ni­schen Werks. Sie se­hen sich dem dia­ko­ni­schen Auf­trag ver­pflich­tet. Sämt­li­che Mit­glie­der wen­den die durch den Kläger ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge an.

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Der­zeit sind die Ar­beits­be­din­gun­gen in Kir­che und Dia­ko­nie im We­sent­li­chen in den Ta­rif­verträgen KAT und KTD ge­re­gelt. Am 5.11.1979 wur­de mit den Ge­werk­schaf­ten ÖTV, DAG, Ver­band kirch­li­cher Mit­ar­bei­ter Nord­el­bi­en so­wie der Ge­werk­schaft Gar­ten­bau, Land- und Fort­wirt­schaft ein Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen (zur Präam­bel vgl. Anl. K 4, Bl. 62 d.A.). In § 1 ist ge­re­gelt: „Zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­steht für die Dau­er die­ses Ta­rif­ver­trags ei­ne ab­so­lu­te Frie­dens­pflicht“. Zu­gleich wur­de mit den Ta­rif­par­tei­en des Grund­la­gen­ta­rif­ver­trags ei­ne Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen (Anl. K 5, Bl. 63 d.A.), wo­nach sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­pflich­ten, ei­ne ver­bind­li­che Sch­lich­tung durch­zuführen, soll­ten Ta­rif­ver­hand­lun­gen schei­tern. Die Sch­lich­tungs­stel­le setzt sich zu­sam­men aus ei­nem un­par­tei­ischen neu­tra­len Vor­sit­zen­den so­wie aus Bei­sit­zern. Der Vor­sit­zen­de wird durch übe­rein­stim­men­de Be­schlüsse der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­stimmt. Kommt ei­ne Ei­ni­gung nicht zu­stan­de, ent­schei­det der Präsi­dent bzw. die Präsi­den­tin des Land­ge­richts Kiels. Die Ei­ni­gung in der Sch­lich­tungs­stel­le soll nach § 5 Abs. 2 die ma­te­ri­el­le Wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags ha­ben.

Ar­beitskämp­fe hat es bis­lang in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers nicht ge­ge­ben.

Im Jahr 2007 hat­te zunächst der Be­klag­te zu 2. den Kläger zu Ta­rif­ver­hand­lun­gen über ei­nen arzt­spe­zi­fi­schen Ta­rif­ver­trag auf­ge­for­dert (Anl. K 7, Bl. 71 d.A.). Der Kläger wies dar­auf hin, dass die Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen den Bei­tritt des Be­klag­ten (zu 2. und/oder zu 1.) zu dem schon be­ste­hen­den Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag vor­aus­set­ze, um die Gel­tung ei­ner ab­so­lu­ten Frie­dens­pflicht si­cher­zu­stel­len. Im Jahr 2008 wur­den Son­die­rungs­gespräche mit dem Be­klag­ten zu 1. geführt. Der Kläger erklärte sei­ne grundsätz­li­che Be­reit­schaft zum Ab­schluss ei­nes An­schluss­ta­rif­ver­trags an den gel­ten­den Ta­rif­ver­trag KTD. Vor­be­din­gung sei aber die Ver­ein­ba­rung ei­ner ab­so­lu­ten Frie­dens­pflicht so­wie der Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung gemäß der be­ste­hen­den Ver­ein­ba­rung vom 5.11.1979.

Mit Schrei­ben vom 19.8.2009 teil­te der Be­klag­te zu 1. mit, dass sich die Ärz­te des Bak gGmbH in ei­ner Ur­ab­stim­mung für ei­nen Streik ab dem 31.8.2009 aus­ge­spro­chen hätten, um den Kläger zu ei­nem Ab­schluss ei­nes arzt­spe­zi­fi­schen

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Ta­rif­ver­trags zu zwin­gen (Anl. K 10, Bl. 75 d.A.). Der Kläger erklärte er­neut Ver­hand­lungs­be­reit­schaft un­ter den Vor­be­hal­ten ei­ner ab­so­lu­ten Frie­dens­pflicht und ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung. Der Streik fand schließlich statt, die Be­tei­li­gung war ge­ring. Die Aus­ein­an­der­set­zung en­de­te durch den Ab­schluss ei­ner Ge­samt­zu­sa­ge.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, das Führen von Ar­beitskämp­fen in sei­nen Ein­rich­tun­gen sei ge­ne­rell un­zulässig, weil der christ­lich mo­ti­vier­te Dienst am Nächs­ten nicht zwecks kampf­wei­ser Durch­set­zung von ar­beits­ver­trags­be­zo­ge­nen For­de­run­gen aus­ge­setzt wer­den könne. Dienstel­len­lei­tun­gen und Ar­beit­neh­mer bil­de­ten ei­ne Dienst­ge­mein­schaft. Al­le ar­bei­te­ten ge­mein­schaft­lich „im Wein­berg des Herrn“. Der Ge­dan­ke der christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft präge den ge­sam­ten Dienst in den Ein­rich­tun­gen der Mit­glie­der. Hier­mit sei das welt­li­che Ta­rif­ver­trags­sys­tem auf der Grund­la­ge des TVG, das un­trenn­bar mit Ar­beits­kampf­recht ver­bun­den sei, nicht ver­ein­bar. Der „Feh­de­ge­dan­ke“ ei­nes Ar­beits­kamp­fes würde die christ­li­che Dienst­ge­mein­schaft spren­gen. „Ar­beit und Ka­pi­tal“ könn­ten sich in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen nicht feind­lich ge­genüber­ste­hen.

Die Mit­glie­der des Klägers würden un­ter kei­nen Umständen zum Mit­tel der Aus­sper­rung grei­fen. Ihr christ­li­ches Be­kennt­nis ver­bie­te nicht nur die Hin­nah­me von Streiks, son­dern auch die Re­ak­ti­on hier­auf in Form von Aus­sper­run­gen. Verkündi­gung und täti­ge Nächs­ten­lie­be der Dienst­ge­mein­schaft in Kran­kenhäusern, Pfle­ge­ein­rich­tun­gen, in der Kin­der-, Ju­gend-, Al­ten- und Be­hin­der­ten­hil­fe könn­ten we­sensmäßig nicht aus­ge­setzt wer­den. Die­se Ent­schei­dung wur­ze­le zu­dem in der Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit und stel­le ei­ne Form der un­mit­tel­bar durch Art. 4 GG geschütz­ten Re­li­gi­ons­ausübung dar. Die Erfüllung des geis­tig-re­li­giösen Auf­trags könne nicht un­ter den Vor­be­halt ei­nes Ar­beits­kamp­fes ge­stellt wer­den, oh­ne das Selbst­verständ­nis als Teil der evan­ge­li­schen Kir­che preis­zu­ge­ben. Denn in­fol­ge ei­nes Ar­beits­kamp­fes kämen der Dienst am Nächs­ten, Be­treu­ung, Pfle­ge und Fürsor­ge vorüber­ge­hend zum Er­lie­gen. Die­se Auf­fas­sung des Klägers sei zu­letzt im Rah­men der Be­schluss­fas­sung der Kir­chen­kon­fe­renz der EKD am 2.7.2009 zum Aus­druck ge­bracht wor­den (Anl. K 6, Bl. 68 d.A.).

Die Rechts­wid­rig­keit mögli­cher Streik­maßnah­men er­ge­be sich be­reits aus der Ver­let­zung des Ge­bots der Ar­beits­kampf­pa­rität. Die gestörte Ar­beits­kampf­pa­rität

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fol­ge vor­lie­gend schon dar­aus, dass die Be­klag­ten das Streik­recht oh­ne ei­ge­ne Ri­si­ken und oh­ne Befürch­tung ei­nes Ge­gen­an­griffs ein­set­zen könn­ten. Den Mit­glie­dern des Klägers fehl­te jeg­li­che Ab­wehrfähig­keit, da ih­nen das Ar­beits­kampf­mit­tel der Aus­sper­rung nicht zur Verfügung stünde. Der Ein­satz von Kampf­mit­teln sei ih­nen kir­chen­recht­lich un­ter­sagt und im Hin­blick auf die Grundsätze der christ­li­chen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re un­zu­mut­bar. Ein Ver­hand­lungs- und Kampf­gleich­ge­wicht sei nicht ge­ge­ben. Der Kläger könne nur da­durch geschützt wer­den, dass auch die Ar­beit­neh­mer auf Ar­beits­kampf­mit­tel ver­zich­ten müss­ten.

Ins­be­son­de­re würden Streiks in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen die von Art. 137 Abs. 3 Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung dem Kläger gewähr­leis­te­te Frei­heit bei der Aus­ge­stal­tung des kirch­li­chen kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts un­verhält­nismäßig be­ein­träch­ti­gen. Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­he von ei­nem Ar­beits­kampf­ver­bot im Gel­tungs­be­reich des sog. Drit­ten We­ges aus. Nichts an­de­res könne für das kir­chen­gemäß mo­di­fi­zier­te Ta­rif­ver­trags­sys­tem der Nord­el­bi­schen Kir­che gel­ten, da bei bei­den Sys­te­men das we­sent­li­che Struk­tur­ele­ment ei­ne ver­bind­li­che Sch­lich­tung sei. We­sent­lich sei die un­ter dem Schutz von Art. 137 Abs. 3 WRV ste­hen­de Ent­schei­dung des Klägers, kei­ne auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­rich­te­ten Ar­beitskämp­fe zu­zu­las­sen so­wie die Ent­schei­dung, ein ei­genständi­ges kir­chen­gemäß mo­di­fi­zier­tes Ta­rif­ver­trags­sys­tem für die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen zur An­wen­dung kom­men zu las­sen. Die­se von der Ver­fas­sung geschütz­ten Grund­ent­schei­dun­gen stünden nicht zur Dis­po­si­ti­on der Ge­werk­schaf­ten. Ein Ar­beits­kampf würde ei­nen schwer­wie­gen­den Ein­griff in Art. 137 Abs. 3 WRV be­deu­ten. Die Grund­ent­schei­dung ge­gen das welt­li­che Ta­rif­ver­trags- und Ar­beits­kampf­sys­tem würde auch nicht durch ein „für al­le gel­ten­des Ge­setz“ ein­ge­schränkt. Die­ser Schran­ken­vor­be­halt er­for­de­re ei­ne hin­rei­chend be­stimm­te ge­setz­li­che Grund­la­ge, die vor­lie­gend feh­le. Auch Art. 9 Abs. 3 GG stel­le ei­ne sol­che nicht dar. Selbst wenn das der Fall wäre, würde sich im Er­geb­nis nichts ändern.

Ein Recht auf Streik sei nicht zwangsläufig vom Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG um­fasst. In­halt und Gren­zen des Streik­rechts sei­en aus des­sen Funk­ti­on her­aus zu ent­wi­ckeln. Für die Be­klag­ten sei das In­stru­ment des Streiks aus Gründen der wirk­sa­men In­ter­es­sen­durch­set­zung und aus Gründen der Gleich­heit mit dem

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Geg­ner nicht un­ver­zicht­bar. Ein Streik sei nicht er­for­der­lich, um ei­ne Gleich­heit mit dem Kläger zu er­zie­len, weil dem Kläger bzw. sei­nen Mit­glie­dern das Mit­tel der Aus­sper­rung nicht zur Verfügung ste­he. Ein Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht würde zu­dem durch das Sch­lich­tungs­ver­fah­ren gemäß Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung vom 5.11.1979 gewähr­leis­tet. Ei­ne Kon­fliktlösung durch ei­nen Ar­beits­kampf sei nicht er­for­der­lich. Ei­ne Be­hin­de­rung oder Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sei im Be­reich der Nord­el­bi­schen Kir­che aus­ge­schlos­sen. Zu­dem ge­nieße das welt­li­che Ta­rif­ver­trags- und Ar­beits­kampf­sys­tem kei­nen Aus­sch­ließlich­keits­an­spruch. Jen­seits die­ses Sys­tems sei­en al­ter­na­ti­ve Aus­ge­stal­tun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit denk­bar und um­setz­bar. Auf je­den Fall aber führe ei­ne Kol­li­si­on von Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV nicht zur Rechtmäßig­keit von Ar­beitskämp­fen bei den Mit­glie­dern des Klägers. Im Rah­men der ge­bo­te­nen Abwägung kom­me dem In­ter­es­se kirch­li­cher Ar­beit­ge­ber an ei­nem Streik­ver­bot ein höhe­rer Wert zu als dem In­ter­es­se der Mit­ar­bei­ter oder Ge­werk­schaf­ten an ei­ner kampf­wei­sen Durch­set­zung ih­rer For­de­run­gen. Der Kläger und sei­ne Mit­glie­der par­ti­zi­pier­ten nämlich an ei­nem al­ter­na­ti­ven Re­ge­lungs­mo­dell, das durch ver­bind­li­che Sch­lich­tung ge­kenn­zeich­net sei und da­her nicht we­ni­ger als das welt­li­che Ta­rif­ver­trags- und Ar­beits­kampf­sys­tem an­ge­mes­se­ne und ge­rech­te Ar­beits­be­din­gun­gen her­vor­brin­ge.

Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit fin­de vor­lie­gend ih­re Gren­ze im Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­che, das er­heb­lich be­schränkt und letzt­lich ent­wer­tet wer­de, wenn Streiks zulässig sei­en. Ein Streik sus­pen­die­re die be­wuss­te Ab­kehr vom welt­li­chen Ar­beits­kampf­sys­tem vollständig. Von der Frei­heit bei der Ge­stal­tung des kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts, die die Ver­fas­sung der Nord­el­bi­schen Kir­che in Art. 137 Abs. 3 WRV of­fen hal­te, würde nichts mehr übrig blei­ben. Der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber sei ge­zwun­gen, sei­nen Auf­trag zur Nächs­ten­lie­be den Funk­ti­ons­struk­tu­ren der staat­lich vor­ge­ge­be­nen Ta­rif­au­to­no­mie in Wi­der­spruch zu sei­ner re­li­giös mo­ti­vier­ten Über­zeu­gung vollständig un­ter­zu­ord­nen. Die in­di­vi­du­el­le und kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­betäti­gung sei im Fall ei­nes Streik­ver­bots nur par­ti­ell be­ein­träch­tigt, nämlich in dem spe­zi­el­len Teil­be­reich der Streik­durchführung. Die im Übri­gen grund­ge­setz­lich verbürg­ten Frei­hei­ten des Art. 9 Abs. 3 GG blie­ben un­berührt (z.B. Gründungs­frei­heit, Be­stands­ga­ran­tie, Betäti­gungs­frei­heit, Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen und –ab­schlüsse). Hin­zu kom­me, dass die Mit­glie­der des Klägers zu­gleich ei­nen Ein­griff in ih­re schran­ken­los gewähr­leis­te­te Re­li­gi­ons­frei­heit aus Art. 4 GG hin­zu­neh­men hätten. Der Dienst am Nächs­ten käme

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in­fol­ge ei­nes Ar­beits­kamp­fes vorüber­ge­hend zum Er­lie­gen. Der geis­tig-re­li­giöse Auf­trag könne nicht un­ter den Vor­be­halt ei­nes Ar­beits­kamp­fes ge­stellt wer­de. Auch sei zu berück­sich­ti­gen, dass ein Ar­beits­kampf die „Fal­schen“ tref­fe, nämlich die Pa­ti­en­ten, die als un­be­tei­lig­te, hil­fe­bedürf­ti­ge Drit­te be­trof­fen wären. Ein Streik würde sich zu­dem ge­gen den fal­schen Geg­ner rich­ten. Die dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen sei­en abhängig von der Re­fi­nan­zie­rung durch Vergütung durch die ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­run­gen, an­de­re So­zi­al­leis­tungs­träger und Selbst­zah­ler. Ein dia­ko­ni­scher Ar­beit­ge­ber könne kei­ne wei­ter­ge­hen­den fi­nan­zi­el­len Zu­geständ­nis­se ma­chen, als es die gülti­gen Re­fi­nan­zie­rungs­be­din­gun­gen er­laub­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. a. die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, die Ar­beit­neh­mer in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu Streiks, Warn­streiks oder sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen so­wie Streiks, Warn­streiks und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu or­ga­ni­sie­ren und durch­zuführen;

hilfs­wei­se zu 1. a.:
1. b. die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, die Ar­beit­neh­mer in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu Klägers zu Streiks, Warn­streiks oder sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen so­wie Streiks, Warn­streiks und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Kläger zu or­ga­ni­sie­ren und durch­zuführen, so­lan­ge und so­weit der Kläger zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit den Be­klag­ten auf der Grund­la­ge des ARRG-NEK bei vor­he­ri­gem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung, die in­halts­gleich mit der be­ste­hen­den Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung vom 5. No­vem­ber 1979 (An­la­ge K 5) ist, be­reit ist;

2. den Be­klag­ten für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Un­ter­las­sungs­pflicht ein Ord­nungs­geld bis zu ei­ner Höhe von € 250.000,00 an­zu­dro­hen.

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Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten ha­ben vor­ge­tra­gen, Ar­beits­kampf­maßnah­men, ins­be­son­de­re auch Streiks, sei­en in Ein­rich­tun­gen des Klägers zulässig. Die Nord­el­bi­sche Kir­che ha­be sich 1976 für den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen und da­mit ge­ra­de nicht für den grundsätz­lich mögli­chen „Drit­ten Weg“ ent­schie­den, der dar­in be­stan­den hätte, ein ei­genständi­ges in­ner­kirch­li­ches ko­ope­ra­ti­ves Re­ge­lungs- und Sch­lich­tungs­mo­dell zu ent­wi­ckeln, in dem die Fest­le­gung all­ge­mei­ner Be­din­gun­gen für die Ver­trags­verhält­nis­se durch die pa­ritätisch zu­sam­men­ge­setz­ten Kom­mis­sio­nen er­fol­ge. Aus die­ser Ent­schei­dung fol­ge, dass auch Ge­werk­schaf­ten das Mit­tel des Ar­beits­kamp­fes möglich sein müsse, um Druck auf den kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber ausüben zu können, wenn und so­weit kei­ne ver­ein­bar­te re­la­ti­ve oder ab­so­lu­te Frie­dens­pflicht ent­ge­gen­ste­he. Mit dem frei­wil­li­gen Aus­sper­rungs­ver­zicht des Klägers könne den Ge­werk­schaf­ten nicht das Streik­recht aus der Hand ge­nom­men wer­den. Wol­le die Kir­che mit dem Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ver­bun­de­ne Kon­flik­te für ihr Selbst­verständ­nis ver­mei­den, so ha­be sie mit­tels ih­res Selbst­be­stim­mungs­rechts die Möglich­keit ei­ner al­ter­na­ti­ven Aus­ge­stal­tung ih­res Re­ge­lungs­mo­dells. Ei­ne Ent­schei­dung für ein Ta­rif­ver­trags­sys­tem sei nicht möglich, oh­ne die mit aus die­ser Ent­schei­dung ver­bun­de­nen Kon­se­quen­zen zu tra­gen. Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te oh­ne wei­te­re ein­fach­ge­setz­li­che Um­set­zung die ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung und da­mit das Führen von Ar­beitskämp­fen. Das Streik­recht sei ein not­wen­di­ges Hilfs­mit­tel, an­dern­falls wären we­der das Zu­stan­de­kom­men noch die in­halt­li­che Sach­ge­rech­tig­keit ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen gewähr­leis­tet. In­dem den Kir­chen die Möglich­keit des Drit­ten We­ges ein­geräumt wer­de, sei dem durch Art. 137 Abs. 3 WRV gewähr­leis­te­ten Selbst­be­stim­mungs­recht Genüge ge­tan. Das Re­fi­nan­zie­rungs­ar­gu­ment des Klägers sei al­len­falls bei ei­ner Ein­zel­fall­prüfung be­acht­lich.

Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat durch Ur­teil vom 1.9.2010 - 28 Ca 105/10 – Bl. 164ff. d.A. - die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ge­richt aus­geführt, dass die zulässi­ge Kla­ge un­be­gründet sei, da den Be­klag­ten ein Recht auf Streik zu­ste­he. Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch des Klägers sei nicht zu be­ja­hen. Art. 9 Abs. 3 GG stel­le

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ei­ne Betäti­gungs­ga­ran­tie für die Ko­ali­tio­nen dar und gewähre das Recht zum Ar­beits­kampf. Al­ler­dings sei­en das Verhält­nismäßig­keits­prin­zip zu wah­ren und der Grund­satz der Pa­rität. Ein Streik sei ge­eig­net, er­for­der­lich und auch verhält­nismäßig um über­haupt ein Kräfte­gleich­ge­wicht her­zu­stel­len. Der Aus­sper­rungs­aus­schluss sei­tens des Klägers ste­he dem Streik­recht nicht ent­ge­gen, da ei­ne Aus­sper­rung nicht das ein­zi­ge Ver­tei­di­gungs­mit­tel sei. Auch ein Ver­s­toß ge­gen Art. 137 Abs. 3 WRV sei nicht ge­ge­ben, da die­se Norm ih­re Schran­ke fin­de in den für al­le gel­ten­den Ge­set­zen. In­so­weit müsse ei­ne Güter­abwägung durch­geführt wer­den. Auch dürfe ein Streik nicht mit ei­ner krie­ge­ri­schen Aus­ein­an­der­set­zung ver­wech­selt wer­den. Zu­dem wäre bei ei­nem all­ge­mei­nen Streik­ver­bot auch die Ko­ali­ti­ons­frei­heit gefähr­det, da Ge­werk­schaf­ten oh­ne Durch­set­zungs­kraft un­at­trak­tiv sei­en. Ei­ne Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung in Kran­kenhäusern würde auch durch die Be­klag­ten si­cher­ge­stellt, so dass ei­ne Dritt­be­trof­fen­heit dem Streik­recht nicht ent­ge­gen­ste­he. Auch das Re­fi­nan­zie­rungs­ar­gu­ment des Klägers könne nicht über­zeu­gen, da nicht je­der Streik au­to­ma­tisch mit der Er­rei­chung ei­nes höhe­ren Ent­gelts ver­bun­den sei. Auch der kläge­ri­sche Hilfs­an­trag sei un­be­gründet.

Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 13.9.2010 zu­ge­stellt wur­de (Bl. 190 d.A.), hat er mit Schrift­satz vom 8.10.2010, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 11.10.2010 (Bl. 192 d.A.), Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 17.12.2010, der am 20.12.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging (Bl. 202 d.A), be­gründet, nach­dem die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist durch Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 15.10.2010 (Bl. 199 d.A.) bis zum 20.12.2010 verlängert wor­den war.

Der Kläger hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für rechts­feh­ler­haft und meint, ge­werk­schaft­li­che Streiks sei­en ent­behr­lich, da in der nord­el­bi­schen Kir­che ein al­ter­na­ti­ver und wir­kungs­vol­ler Kon­fliktlösungs­me­cha­nis­mus ge­ge­ben sei. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass ei­ne ver­bind­li­che Sch­lich­tung Ver­hand­lun­gen "auf Au­genhöhe" ab­si­che­re und ein Streik schon des­halb nicht er­for­der­lich sei. Zu­dem feh­le den Mit­glie­dern des Klägers auch aus re­li­giösen Gründen ei­ne hin­rei­chen­de Ab­wehrfähig­keit ge­genüber Streiks; schon des­halb sei die Pa­rität gestört. Ei­ne Sch­lich­tung könne auch für die Ar­beit­ge­ber­sei­te un­an­ge­neh­me Er­geb­nis­se zur Fol­ge ha­ben, nicht nur für die Ar­beit­neh­mer­sei­te. Zu­dem sei dem kirch­li­chen

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Selbst­verständ­nis we­gen Art. 4 GG be­son­de­res Ge­wicht bei­zu­mes­sen; die­ses könne nur aus zwin­gen­den Gründen ein­ge­schränkt wer­den, die hier nicht vorlägen. Kirch­li­che Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen hätten die­sel­be Rich­tig­keits­gewähr wie er­streik­ba­re Ta­rif­verträge. Ar­beitskämp­fe bei dem Kläger und sei­nen Mit­glie­dern sei­en rechts­wid­rig, da sie nicht er­for­der­lich, un­verhält­nismäßig und mit den Grund­ent­schei­dun­gen der nord­el­bi­schen Kir­che un­ver­ein­bar sei­en. Mil­de­re Mit­tel als der Ar­beits­kampf stünden der Ge­gen­sei­te zur Verfügung, nämlich z.B.die Teil­nah­me am Sch­lich­tungs­ver­fah­ren. Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te kein Grund­recht auf Streik. Viel­mehr müsse die­se Norm in die ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung ein­ge­bet­tet ver­stan­den wer­den. Dies sei vor­lie­gend durch das ARRG-NEK er­folgt und die syn­oda­len Be­schlüsse, die ei­ne Aus­ge­stal­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit durch die Rechts­ord­nung dar­stell­ten. Auch die Pa­rität sei ver­letzt, da dem Kläger ein Aus­sper­rungs­recht nicht zur Verfügung ste­he. Auch al­ter­na­ti­ve Kampf­mit­tel sei­en dem Kläger ver­wehrt, zu­mal ein "Aus­sit­zen" des Streiks ge­gen den Ge­dan­ken der Dienst­ge­mein­schaft ver­s­toßen würde. So sei zum Bei­spiel ei­ne Fremd­ver­ga­be von Ar­bei­ten nicht rea­li­sier­bar. Ei­ne Be­triebs­still­le­gung als Ab­wehr­maßnah­me wi­derspräche oh­ne­hin der täti­gen Nächs­ten­lie­be. Das In­ter­es­se des Klägers an ei­nem ar­beits­kampf­frei­en kol­lek­ti­ven Ar­beits­recht sei höher­ran­gig zu be­wer­ten als der Kampf­mit­tel­ein­satz der Be­klag­ten. Das Ta­rif­ver­trags­ge­setz ent­hal­te kei­ne Rechts­grund­la­ge zur Führung von Ar­beitskämp­fen und ein "Ar­beits­kampf­ge­setz­buch" feh­le oh­ne­hin. Das richter­recht­lich aus­ge­stal­te­te Ar­beits­kampf­recht rei­che aber zur Ein­schränkung der Kir­chen­au­to­no­mie nicht aus. Auch ge­nieße das welt­li­che Ta­rif­ver­trags­sys­tem kei­nen Aus­sch­ließlich­keits­an­spruch; auch der sog. „Drit­te Weg“ sei ei­ne zulässi­ge Aus­ge­stal­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Ei­ne Zwangs­sch­lich­tung sei auch nicht per se un­zulässig, son­dern nur, wenn sie durch den Staat auf­ge­zwun­gen wer­de. Wenn ein Vor­sit­zen­der als Sch­lich­ter ent­schei­de, könne dies zu­dem zu­las­ten bei­der Sei­ten ge­hen. Ein Sch­lich­tungs­ver­fah­ren sei oh­ne­hin dem welt­li­chen Ar­beits­kampf über­le­gen, zu­mal es seit 1979 über­haupt nur zwei Sch­lich­tungs­ver­fah­ren ge­ge­ben ha­be. Zu­dem sei das kirch­li­che Ge­bot der Lohn­ge­rech­tig­keit zu be­ach­ten. Das Ar­beits­ge­richt ha­be re­li­giöse Über­zeu­gun­gen nur un­zu­rei­chend berück­sich­tigt, so den kir­chen­recht­li­chen Ge­dan­ken der Dienst­ge­mein­schaft, der auf der Ver­wirk­li­chung von Nächs­ten­lie­be und Got­tesnähe gründe. Da es der Kir­che um Versöhnung ge­he, sei bei ihr die grundsätz­li­che Ab­leh­nung von Ar­beitskämp­fen re­li­giös mo­ti­viert. Zu­dem soll­ten

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Kon­flik­te nicht auf dem Rücken der Schutz­be­foh­le­nen aus­ge­tra­gen wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich über das kirch­li­che Verständ­nis der Dienst­ge­mein­schaft hin­weg­ge­setzt. Die Ag­gres­sio­nen ei­nes Ar­beits­kamp­fes spreng­ten die Dienst­ge­mein­schaft. Zu­dem könne der bib­li­sche Auf­trag zur Verkündi­gung schon we­sensmäßig nicht aus­ge­setzt wer­den. Die er­heb­li­che Dritt­be­trof­fen­heit er­ge­be sich vor­lie­gend schon dar­aus, dass es bei den Be­klag­ten um ei­ne Ge­werk­schaft von Kran­ken­hausärz­ten ge­he. Ei­ne Güter­abwägung müsse er­ge­ben, dass der Kläger von der Zu­las­sung des Streik­rechts härter ge­trof­fen wer­de als die Be­klag­te vom Ver­zicht dar­auf. Aus der Aus­ge­stal­tung der Re­li­gi­ons­frei­heit nach Art. 4 des Grund­ge­set­zes durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­ge­be sich, dass Streiks die­se ver­letz­ten. Es ge­be auch kei­ne zwin­gen­den Gründe für die Zu­las­sung des Ar­beits­kampfs, zu­mal sie vom Ar­beits­ge­richt nicht be­nannt wor­den sei­en. Das Ta­rif­ver­trags­sys­tem der Nord­el­bi­schen Kir­che ha­be zwar sei­ne Grund­la­ge im TVG, sei aber durch Kir­chen­ge­set­ze und syn­oda­le Be­schlüsse mo­di­fi­ziert. Das Ar­beits­ge­richt zie­he aus dem Be­kennt­nis des Klägers zum Ta­rif­ver­trags­sys­tem fal­sche Schlüsse. Da­durch dass von der Nord­el­bi­schen Kir­che der sog. „Drit­te Weg“ nicht gewählt wor­den sei, könne kei­nes­falls auf ei­nen Ver­zicht auf Berück­sich­ti­gung kirch­li­cher Be­son­der­hei­ten ge­schlos­sen wer­den. Die Frie­dens­pflicht aus dem Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag gel­te kraft Ver­fas­sungs­rechts auch los­gelöst von ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Auch spre­che das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 13.1.2011 für die Un­zulässig­keit ei­nes Ärz­te­streiks. Es dürfe auch nicht über­se­hen wer­den, dass in Nord­el­bi­en die Ge­werk­schaf­ten auch nur haupt­be­ruf­li­che Ge­werk­schafts­se­kretäre zu den Sch­lich­tungs­ver­fah­ren ent­sen­den könn­ten. Der Ver­zicht des Klägers auf das Mit­tel der Aus­sper­rung be­ru­he aus­sch­ließlich auf Glau­bens­gründen. Der Verkündi­gungs­auf­trag sei von Gott ge­ge­ben und ste­he nicht zur Dis­po­si­ti­on des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers. Die vom LAG Hamm vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen "verkündungs­na­hen" und "verkündungs­fer­nen" Tätig­kei­ten sei für die­sen Rechts­streit nicht er­heb­lich, da Ärz­te stets verkündungs­na­he Tätig­kei­ten ausübten. Auch sei ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht möglich. Dies müsse auch für den Be­reich des Klägers gel­ten, denn je­der Ar­beit­neh­mer ha­be Teil am Verkündi­gungs­auf­trag. Das Sch­lich­tungs­ver­fah­ren in der Nord­el­bi­schen Kir­che sei zu Un­recht von den Be­klag­ten mit staat­li­cher Zwangs­sch­lich­tung ver­gli­chen wor­den. Un­abhängig da­von re­spek­tie­re

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der Kläger selbst­verständ­lich die Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des LAG Hamm wer­de ein wei­te­rer Hilfs­an­trag ge­stellt.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 1.9.2010 - 28 Ca 105/10-ab­zuändern und bei­de Be­klag­te nach den Schluss­anträgen des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens zu ver­ur­tei­len;

hilfs­wei­se,
1.c. Die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, das bei den Mit­glie­dern des Klägers beschäftig­te ärzt­li­che Per­so­nal zu Streiks, Warn­streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen, so­lan­ge und so­weit der Kläger zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit den Be­klag­ten auf der Grund­la­ge des ARRG-NEK bei vor­he­ri­gem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung, die in­halts­gleich mit der be­ste­hen­den Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung vom 5.11.1979 (An­la­ge K 5) ist, be­reit ist.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen (auch hin­sicht­lich des erst in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stell­ten Hilfs­an­tra­ges).

Die Be­klag­ten ver­tei­di­gen das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil. Es be­ste­he ein qua­li­ta­ti­ver Un­ter­schied zwi­schen dem sog. „Drit­ten Weg“ und dem nord­el­bi­schen Ta­rif­ver­trags­sys­tem. Wenn ei­ne Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft sich auf die Über­nah­me des Ta­rif­ver­trags­sys­tems be­schränke, gel­te auch un­mit­tel­bar das TVG. Die­ses Ge­setz sei die ein­fach­ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie, die Teil von Art. 9 Abs. 3 GG sei. Der Ar­beits­kampf sei ein un­erläss­li­ches Mit­tel zur Auf­recht­er­hal­tung ei­ner funk­tio­nie­ren­den Ta­rif­au­to­no­mie, wie auch schon das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stellt ha­be. Vor­lie­gend sei ei­ne schlich­te Rechts­wahl durch den Kläger er­folgt. Die Frie­dens­pflicht nach dem Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag grei­fe im Streit­fall nicht ein, da die­ser von den Be­klag­ten nicht

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mit­ab­ge­schlos­sen wor­den sei. Nach Ab­lauf des Ta­rif­ver­tra­ges be­ste­he oh­ne­hin die Möglich­keit zum Ar­beits­kampf. Die struk­tu­rel­le Un­ter­le­gen­heit der Ar­beit­neh­mer wer­de durch die pa­ritäti­schen Kom­mis­sio­nen auch nicht aus­ge­gli­chen. Denn dort könn­ten die Ar­beit­neh­mer nicht den glei­chen Druck auf­bau­en wie im Ar­beits­kampf. Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te ei­ne ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung und da­mit auch den Ar­beits­kampf. Dass Streiks ein ge­eig­ne­tes Kampf­mit­tel zur Durch­set­zung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen sei­en, sei un­be­strit­ten. Ar­beitskämp­fe sei­en auch er­for­der­lich. In­so­weit ge­be es ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Ko­ali­tio­nen. Das Sch­lich­tungs­ver­fah­ren im kirch­li­chen Be­reich rei­che nicht aus, da es kein Sys­tem frei­er Ver­ein­ba­run­gen dar­stel­le. Ar­beitskämp­fe sei­en auch nicht un­verhält­nismäßig, da das Streik­recht erst Mit­tel zur Her­stel­lung ei­nes Ver­hand­lungs­gleich­ge­wichts sei. Auch sei es nicht möglich, sich für ein Ta­rif­ver­trags­sys­tem zu ent­schei­den oh­ne die da­mit zwangsläufig ver­bun­de­nen Kon­se­quen­zen tra­gen zu müssen. Der frei­wil­li­ge Aus­sper­rungs­ver­zicht des Klägers könne der Be­klag­ten nicht das grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Streik­recht neh­men. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch zu­tref­fend auf an­de­re Mit­tel für den Kläger zur Strei­k­ab­wehr hin­ge­wie­sen. Auch die Grundsätze der Dienst­ge­mein­schaft könn­ten das Streik­recht nicht aus­sch­ließen. Die Durchführung ei­nes Ar­beits­kampfs müsse sich oh­ne­hin am Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ori­en­tie­ren. Je­der Ar­beits­kampf sei zu­dem auch auf ei­nen späte­ren Frie­dens­schluss ge­rich­tet und stel­le in al­ler Re­gel ei­ne fai­re Aus­ein­an­der­set­zung dar. Das Selbst­be­stim­mungs­recht des Klägers sei auch bei der Zulässig­keit des Ar­beits­kampfs nicht ver­letzt. Ein for­mel­les Ge­setz sei nicht er­for­der­lich um Art. 137 Abs. 3 WRV ein­zu­schränken. Art. 9 Abs. 3 GG sei ein für al­le gel­ten­des Ge­setz im Sin­ne von Art. 137 Abs. 3 WRV. Ar­beits­kampf­maßnah­men gehörten nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum Kern­be­reich ko­ali­ti­onsmäßiger Betäti­gung. Dies müsse erst recht für das Ta­rif­ver­trags­sys­tem der Nord­el­bi­schen Kir­che gel­ten. Auch ei­ne Güter­abwägung führe nicht zum Ver­bot des Ar­beits­kampfs im Be­reich des Klägers. Zu­dem würden zahl­rei­che Ar­beit­neh­mer im kirch­li­chen Be­reich beschäftigt, die kei­nen Dienst am Nächs­ten leis­te­ten. Schon des­halb sei ein Ver­bot sämt­li­cher Ar­beits­kampf­maßnah­men rechts­wid­rig. Wenn ein staat­li­ches Zwangs­sch­lich­tungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen sei, müsse dies zwangsläufig auch für ei­ne kirch­li­che Zwangs­sch­lich­tung gel­ten. Im Übri­gen be­ste­he ge­genüber den Be­klag­ten hin­sicht­lich ei­nes Sch­lich­tungs­ver­fah­rens über­haupt kei­ne ver­bind­li­che

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Rechts­grund­la­ge. Der Kläger stig­ma­ti­sie­re Ar­beit­neh­mer, die ihr Streik­recht im Rah­men von Art. 9 Abs. 3 GG wahr­neh­men woll­ten, da­durch, dass sie an­geb­lich ih­re Loya­litäts­pflich­ten ver­let­zen würden. In­so­weit auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu ta­rif­dis­po­si­ti­vem Ge­set­zes­recht ver­wie­sen wor­den sei, setz­te dies die Möglich­keit zum Ar­beits­kampf vor­aus. Sch­ließlich ver­hin­de­re ein Streik nicht, dass kirch­li­che Ar­beit­ge­ber ih­re Re­li­gi­ons­frei­heit ausübten be­zie­hungs­wei­se Dienst am Nächs­ten ver­rich­te­ten.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie we­gen ih­rer Rechts­ausführun­gen im Übri­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

 

 

Ent­schei­dungs­gründe


Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft. Sie ist im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig.


II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, weil die Kla­ge so­wohl hin­sicht­lich des Haupt- als auch hin­sicht­lich der Hilfs­anträge zulässig, aber un­be­gründet ist. Den Be­klag­ten steht grundsätz­lich das Recht auf Streik und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auch ge­gen

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den Kläger zu. Die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts ist recht­lich nicht zu be­an­stan­den.


1. Die Anträge sind zulässig.

a) Die Anträge des Klägers sind hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge des Klägers zu­tref­fend als hin­rei­chend be­stimmt an­ge­se­hen. Die­ser be­gehrt mit dem Haupt­an­trag im Sin­ne ei­nes Glo­balan­trags die Un­ter­sa­gung sämt­li­cher Streik­maßnah­men so­wie sons­ti­ger Ar­beits­nie­der­le­gun­gen, d.h. den Auf­ruf zu sol­chen, de­ren Or­ga­ni­sa­ti­on und Durchführung. Da­mit ist ei­ne Viel­zahl mögli­cher Fall­ge­stal­tun­gen um­fasst. Den­noch steht die­ser Um­stand der Be­stimmt­heit des An­trags nicht ent­ge­gen, weil der An­trag aus­nahms­los al­le denk­ba­ren Fälle im Zu­sam­men­hang mit Streiks oder sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen er­fas­sen soll (BAG vom 16.11.2004, 1 ABR 53/03, zit. nach iuris). Es ist hin­rei­chend er­kenn­bar, was der Kläger von den Be­klag­ten ver­langt, nämlich die Un­ter­las­sung sämt­li­cher Hand­lun­gen in Ver­bin­dung mit ei­nem Auf­ruf, ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on und Durchführung von Streiks oder sons­ti­gen For­men von Ar­beits­nie­der­le­gun­gen. Auch die Hilfs­anträge be­geg­nen in­so­weit kei­nen Zulässig­keits­be­den­ken.


b) Die Be­klag­ten sind gemäß § 10 ArbGG par­teifähig.

Der Be­klag­te zu 1. ist - ob­wohl nur ein Lan­des­ver­band - par­teifähig. Ge­werk­schaft­li­che Un­ter­glie­de­run­gen sind dann par­teifähig, wenn sie körper­schaft­lich or­ga­ni­siert und ge­genüber dem Bun­des­ver­band weit­ge­hend selbständig sind (BAG vom 19.11.1985, 1 ABR 37/83, zit. nach iuris; Ger­mel­mann u.a., ArbGG, 7. Aufl., § 10 Rn. 11). Da­von ist das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­ge­gan­gen. Der Be­klag­te zu 1. ist nach den un­be­strit­te­nen Fest­stel­lun­gen der 1. In­stanz sat­zungs­recht­lich ermäch­tigt, Streiks zu or­ga­ni­sie­ren so­wie Ta­rif­verträge zu

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ver­han­deln und ab­zu­sch­ließen und da­mit im Hin­blick auf die Par­teifähig­keit hin­rei­chend selbständig.


2. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers be­steht kein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot bzw. ein Ver­bot sons­ti­ger Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in sei­nen Ein­rich­tun­gen. Dem Kläger ste­hen die gel­tend ge­mach­ten Un­ter­las­sungs­ansprüche nach §§ 823 Abs. 1 BGB, 1004 BGB nicht zu. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt.

a)
Auch wenn der Kläger und des­sen Mit­glie­der kein Ge­wer­be i. S. des Ge­wer­be­rechts ver­fol­gen, steht auch Ein­rich­tun­gen oh­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht ein de­lik­ti­scher und ne­ga­to­ri­scher Rechts­schutz zu, der der Rechts­fi­gur des „ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trie­bes“ nach­ge­bil­det ist (LAG Hamm vom 13.01.2011; 8 Sa 788/10).

b)
Dem Kläger bzw. sei­nen Mit­glie­dern steht kein An­spruch auf Un­ter­las­sung jed­we­den Streiks, Warn­streiks oder jed­we­der sons­ti­ger Ar­beits­nie­der­le­gun­gen ge­gen die Be­klag­ten zu. We­der folgt ein sol­cher An­spruch un­mit­tel­bar aus den Grundsätzen des Ar­beits­kampf­rechts noch aus Art. 140 GG, 137 Abs. 3 WRV i.V.m. Art. 4 GG.

aa)
Da der Be­klag­te zu 1. be­reits im Jahr 2009 Streik­maßnah­men im B. Kran­ken­haus durch­geführt hat, ist die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ei­nes Streiks bzw. ei­ner Ar­beits­nie­der­le­gung durch des­sen Mit­glie­der oh­ne wei­te­res an­zu­neh­men.

bb)
Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass ein ge­ne­rel­les Ver­bot von Streik­maßnah­men und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht aus den Grundsätzen des Ar­beits­kampf­rechts folgt. Es ist nicht er­kenn­bar, dass die Ar­beits­kampf­pa­rität in al­len er­denk­li­chen Fällen von

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Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers aus die­sem Ge­sichts­punkt der­art gestört wäre, dass die­se un­zulässig wären.

Das gel­ten­de Ar­beits­kampf­recht lei­tet sich her aus Art. 9 Abs. 3 GG. Die­ses Dop­pel­grund­recht schützt zum ei­nen den Ein­zel­nen in sei­ner Frei­heit, ei­ne Ver­ei­ni­gung zur Wah­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu gründen, ihr bei­zu­tre­ten oder sie zu ver­las­sen. Geschützt ist zum an­de­ren auch die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen (BVerfG vom 6.2.2007, NZA 2007, 394; BAG vom 19.6.2007, 1 AZR 396/06). Der Schutz er­streckt sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen und um­fasst ins­be­son­de­re die Ta­rif­au­to­no­mie, die im Zen­trum der den Ko­ali­tio­nen ein­geräum­ten Möglich­kei­ten zur Ver­fol­gung ih­rer Zwe­cke steht (BVerfG vom 4.7.1995, BVerfGE 92, 365; BVerfG vom 10.9.2004, AP Nr. 167 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf). Die Wahl der Mit­tel, mit de­nen die Ko­ali­tio­nen die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ta­rif­verträge zu er­rei­chen ver­su­chen und die sie hier­zu für ge­eig­net hal­ten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätz­lich ih­nen selbst (BAG vom 19.6.2007, aaO). Dem­ent­spre­chend schützt das Grund­recht auf ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung auch Ar­beits­kampf­maßnah­men, die auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­rich­tet sind. Da­zu gehört auch der Streik (BAG vom 19.6.2007, aaO). Er ist als Ar­beits­kampf­mit­tel grundsätz­lich ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­tet (BVerfG vom 4.7.1995, aaO). Der Schutz­be­reich des Ar­ti­kels 9 Abs. 3 GG ist nicht et­wa von vorn­her­ein auf den Be­reich des Un­erläss­li­chen be­schränkt. Der Grund­rechts­schutz er­streckt sich viel­mehr auf al­le Ver­hal­tens­wei­sen, die ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch sind. Art. 9 Abs. 3 GG schützt die vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die­se zählt zu den Grund­prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

Der Um­stand, dass Streiks dem Schutz­be­reich des Ar­ti­kels 9 Abs. 3 GG un­ter­fal­len, be­deu­tet je­doch nicht, dass sie des­halb stets zulässig wären. Ih­re Zulässig­keit rich­tet sich viel­mehr nach der Aus­ge­stal­tung des Grund­rechts durch die Rechts­ord­nung (BVerfG vom 26.6.1991, BVerfGE 84, 212). Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­darf der Aus­ge­stal­tung durch die Rechts­ord­nung, so­weit es die Be­zie­hun­gen zwi­schen Trägern wi­der­strei­ten­der In­ter­es­sen zum Ge­gen­stand hat. Der Schutz er­for­dert ko­or­di­nie­ren­de Re­ge­lun­gen, die gewähr­leis­ten, dass die auf­ein­an­der

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be­zo­ge­nen Grund­rechts­po­si­tio­nen trotz ih­res Ge­gen­sat­zes ne­ben­ein­an­der be­ste­hen können. Die Möglich­keit des Ein­sat­zes von Kampf­mit­teln setzt recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen vor­aus, die si­chern, dass Sinn und Zweck die­ses Frei­heits­rechts so­wie sei­ne Ein­bet­tung in die ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung gewähr­leis­tet blei­ben (BVerfG vom 4.7.1995, aaO).

Die Aus­ge­stal­tung ob­liegt in ers­ter Li­nie dem Ge­setz­ge­ber (BVerfG vom 26.6.1991, aaO). So­weit es um das Verhält­nis der Kampf­par­tei­en als gleich­ge­ord­ne­te Grund­recht­sträger geht, muss die Aus­for­mung je­doch nicht zwin­gend durch ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen er­fol­gen (BAG vom 19.6.2007, aaO). Das Ar­beits­kampf­recht ist ge­setz­lich weit­ge­hend un­ge­re­gelt ge­blie­ben. Gleich­wohl müssen die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen die vor sie ge­brach­ten Strei­tig­kei­ten über die Rechtmäßig­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men ent­schei­den und können sich dem nicht mit dem Hin­weis auf feh­len­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen ent­zie­hen. Sie müssen viel­mehr bei un­zu­rei­chen­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben das ma­te­ri­el­le Recht mit den an­er­kann­ten Me­tho­den der Rechts­fin­dung aus den all­ge­mei­nen Grundsätzen ab­lei­ten, die für das be­tref­fen­de Rechts­verhält­nis maßgeb­lich sind. Dies gilt auch dort, wo ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung et­wa we­gen ei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz­pflicht not­wen­dig wäre. Nur so können die Ge­rich­te die ih­nen vom Grund­ge­setz auf­er­leg­te Pflicht erfüllen, je­den vor sie ge­brach­ten Rechts­streit sach­ge­recht zu ent­schei­den (BVerfG vom 26.6.1991, aaO).

Die Zulässig­keit ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me, al­so auch ei­nes Streiks oder ei­ner sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gung, rich­tet sich ins­be­son­de­re nach dem Verhält­nismäßig­keits­prin­zip. Dies ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich in­so­weit auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt an­ge­schlos­sen hat (BVerfG vom 4.7.1995, aaO; BVerfG vom 10.9.2004, aaO). Der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit eig­net sich als Maßstab für die recht­li­che Be­ur­tei­lung von Ar­beits­kampf­maßnah­men des­halb, weil durch die Ausübung der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ten Betäti­gungs­frei­heit re­gelmäßig in eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen des un­mit­tel­ba­ren Geg­ners oder von Drit­ten ein­ge­grif­fen wird (BAG vom 19.6.2007, aaO). Es be­darf da­her ei­ner Abwägung kol­li­die­ren­der Rechts­po­si­tio­nen. Das Abwägungs­pos­tu­lat der Verhält­nismäßig­keit er­for­dert stets ei­ne Würdi­gung, ob ein Kampf­mit­tel zur

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Er­rei­chung ei­nes rechtmäßigen Kampf­ziels ge­eig­net und er­for­der­lich und be­zo­gen auf das Kampf­ziel an­ge­mes­sen ein­ge­setzt wor­den ist (BAG vom 19.6.2007, aaO). Da­bei ist vor al­lem die Kampf­pa­rität zu wah­ren (BAG vom 22.9.2009, 1 AZR 972/08, zit. nach iuris). Das Kräfte­gleich­ge­wicht der Ar­beits­kampf­par­tei­en darf nicht gestört sein.

Un­ter An­wen­dung der vor­ge­nann­ten Grundsätze auf den Streit­fall er­gibt sich Fol­gen­des. Zunächst ist fest­zu­stel­len, dass Streiks oder sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auch in Ein­rich­tun­gen des Klägers als ge­eig­net er­schei­nen, um bes­se­re Ar­beits­be­din­gun­gen erkämp­fen zu können. Der Streik ist ein all­ge­mein an­er­kann­tes Kampf­mit­tel der Ge­werk­schaf­ten, mit des­sen Ein­satz die Durch­set­zung von Kampf­zie­len auch in Ein­rich­tun­gen des Klägers gefördert wer­den kann.

In der Re­gel ist ein Streik auch er­for­der­lich, um bes­se­re Ar­beits­be­din­gen er­zie­len zu können, wo­bei den Ko­ali­tio­nen ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve bezüglich der Fra­ge der Er­for­der­lich­keit zu­kommt (BAG vom 22.9.2009, a.a.O.; BAG vom 19.6.2007, aaO). Sie ha­ben ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum bei der Fra­ge, ob ei­ne Ar­beits­kampf­maßnah­me ge­eig­net ist, Druck auf den so­zia­len Ge­gen­spie­ler aus­zuüben. Für den Ein­zel­fall können sie ent­schei­den, ob z.B. ein Streik zur Er­rei­chung des Ziels das not­wen­di­ge Mit­tel ist oder ob ein mil­de­res Mit­tel in Be­tracht kommt. Für die ge­ne­rel­le Fra­ge der Er­for­der­lich­keit von Streiks kann – wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt hat - nicht vor­ab fest­ge­stellt wer­den, dass Streiks in Ein­rich­tun­gen des Klägers nicht er­for­der­lich sind, weil es mil­de­re Mit­tel gibt, um bes­se­re Ar­beits­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re höhe­re Löhne, durch­set­zen zu können. Denn es darf nicht über­se­hen wer­den, dass Ar­beit­neh­mer ge­genüber ih­rem Ar­beit­ge­ber struk­tu­rell un­ter­le­gen sind. Erst im Zu­sam­men­schluss und im ge­mein­sa­men Auf­tre­ten für bes­se­re Ar­beits­be­din­gun­gen kann ein Kräfte­gleich­ge­wicht her­ge­stellt wer­den. In die­sem Sin­ne führt erst der Streik zur Pa­rität zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­ber. Die Ar­beit­neh­mer­sei­te ist zur Her­stel­lung ei­ner gleich­ge­wich­ti­gen Ver­hand­lungs­po­si­ti­on auf Ar­beits­kampf­maßnah­men oder de­ren An­dro­hung an­ge­wie­sen (BVerfG vom 26.6.1991, aaO). In­so­weit ist ein Streik auch im Streit­fall grundsätz­lich er­for­der­lich, um ein Kräfte­gleich­ge­wicht her­zu­stel­len und ein Ver­han­deln auf Au­genhöhe möglich zu ma­chen.

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Auch ei­ne ge­ne­rel­le Un­verhält­nismäßig­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen lässt sich im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers nicht be­ja­hen. Ins­be­son­de­re der erklärte Aus­sper­rungs­ver­zicht des Klägers bzw. sei­ner Mit­glie­der macht ei­nen Streik bzw. ei­ne sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gung nicht un­verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn.

Un­verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne könn­te ein Streik sein, wenn ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­ein­träch­ti­gung ge­genläufi­ger, eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­tio­nen droht (BAG vom 22.9.2009, aaO.). Da­bei können zahl­rei­che Umstände ei­ne Rol­le spie­len, wo­durch be­reits deut­lich wird, dass ei­ne ge­ne­rel­le Be­ur­tei­lung, die zu ei­nem all­ge­mei­nen und um­fas­sen­den Streik­ver­bot führen könn­te, kaum möglich ist. Von Be­deu­tung ist stets, ob es „ei­ge­ne Op­fer“ des An­grei­fers gibt, im Fall des Streiks al­so der Ge­werk­schaft, und ob es ef­fek­ti­ve Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten des An­ge­grif­fe­nen gibt (BAG vom 22.9.2009, aaO.). Ei­ge­ne Op­fer der An­grei­fer sind im Fall ei­nes Streiks durch Mit­glie­der der Be­klag­ten zu be­ja­hen, da die Ar­beits­nie­der­le­gung zur Su­s­pen­die­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers, nämlich der Vergütungs­pflicht, führt.

Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, ste­hen dem kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber zu­dem ef­fek­ti­ve Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten jen­seits der Aus­sper­rung zur Verfügung. Auch wenn der Kläger auf die Aus­sper­rung als Ver­tei­di­gungs­mit­tel auf­grund sei­nes ei­ge­nen Selbst­verständ­nis­ses, ins­be­son­de­re auf­grund des von Art. 4 GG geschütz­ten Sen­dungs­auf­trags und des Grund­sat­zes der christ­li­chen Nächs­ten­lie­be, ver­zich­tet hat, ist er nicht schutz­los ei­nem Ar­beits­kampf aus­ge­lie­fert. Denn die Aus­sper­rung ist nicht das ein­zi­ge Ver­tei­di­gungs­mit­tel, das den kirch­li­chen Ar­beit­ge­bern im Fall ei­nes Streiks zur Verfügung steht um Kampf­pa­rität her­zu­stel­len. Zum ei­nen ist be­reits aus­geführt wor­den, dass der Streik häufig erst zur Pa­rität führt und ei­ne Aus­sper­rung nur im Ein­zel­fall als Kampf­mit­tel des Ar­beit­ge­bers in Be­tracht kommt, wenn nämlich das Kräfte­gleich­ge­wicht auf­grund der Streikführung zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te zu kip­pen droht (BVerfG vom 26.6.1991, aaO.). Sie ist al­so schon kein re­gelmäßig dem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ste­hen­des Kampf­mit­tel. Be­reits des­halb ist ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot aus den Grundsätzen des Ar­beits­kampf­rechts her­aus – wie es der Kläger ver­tritt – ab­zu­leh­nen. Zum an­de­ren

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hat – auch der kirch­li­che – Ar­beit­ge­ber ef­fek­ti­ve Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten ne­ben der Aus­sper­rung (zum Gan­zen: Er­fur­ter Kom­men­tar zum ArbR (-Die­te­rich), 11. Aufl., Art. 9 GG Rn. 213ff.). Er kann den Streik ins Lee­re lau­fen las­sen, den Ar­beits­aus­fall so weit als möglich kom­pen­sie­ren und den Um­fang der Streik­teil­nah­me durch ei­ne Stra­te­gie der „of­fe­nen Tür“ mi­ni­mie­ren. Schon der Streik im B. Kran­ken­haus im Jahr 2009 hat ja ge­zeigt, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te auch oh­ne das Mit­tel der Aus­sper­rung ei­nem Ar­beits­kampf sei­tens der Mit­glie­der der Be­klag­ten stand­hal­ten kann. Al­lein das „Aus­sit­zen“ des Streiks und das – rechtmäßige – Ver­wei­gern der Ent­gelt­zah­lung üben – wor­auf das Erst­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat - ei­nen enor­men Druck auf die Ar­beit­neh­mer­sei­te aus. Fer­ner kann der Ar­beit­ge­ber, auch der kirch­li­che, Streik­bre­cher ein­set­zen. Er kann da­mit dro­hen, Ar­bei­ten für die Zu­kunft fremd zu ver­ge­ben und aus­zu­glie­dern. Dass dies nicht möglich sein soll, wie der Kläger be­haup­tet, ist schon des­halb nicht nach­voll­zieh­bar, weil auch im kirch­li­chen Be­reich ein sol­ches Out­sour­cing nicht un­be­kannt ist. Er kann Über­le­gun­gen an­stel­len, Ar­bei­ten zu ra­tio­na­li­sie­ren und Ar­beitsplätze zu strei­chen. In­so­fern ist be­reits nicht er­kenn­bar, dass dem kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber von vorn­her­ein und oh­ne Aus­nah­me in je­dem Fall ei­ner wie auch im­mer ge­ar­te­ten Ar­beits­nie­der­le­gung kei­ne ef­fek­ti­ve Ver­tei­di­gung jen­seits der Aus­sper­rung möglich sein soll. Im Ein­zel­fall mag das zu­tref­fen und kann dann auch zur Rechts­wid­rig­keit der ein­zel­nen Streik­maßnah­me – auf­grund der Be­son­der­heit des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts – führen. Ge­ne­rell ist je­doch die Fest­stel­lung ei­nes all­ge­mei­nen Streik­ver­bots al­lein aus dem Grund­satz der Wah­rung der Kampf­pa­rität nicht ge­bo­ten.

cc)
Dem Ar­beits­ge­richt ist auch dar­in zu­zu­stim­men, dass ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot bzw. ein ge­ne­rel­les Ver­bot von sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen nicht dar­aus folgt, dass das Selbst­be­stim­mungs­recht aus Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG im Fall der Zulässig­keit von Streik­maßnah­men ver­letzt wäre.

(1)
Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers ist vor­lie­gend nicht ein for­mel­les Ge­setz er­for­der­lich um Art. 137 Abs. 3 WRV be­schränken zu können.

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Art. 137 Abs. 3 WRV gewährt den Kir­chen das Recht, selbst­be­stimmt und oh­ne staat­li­che Auf­sicht über ih­re An­ge­le­gen­hei­ten zu ent­schei­den. Art. 137 Abs. 3 WRV ver­vollständigt die in Art. 4 GG vor­aus­ge­setz­te Si­che­rung re­li­giöser Frei­heit (Maunz/Dürig, Grund­ge­setz­kom­men­tar, Art. 137 WRV Rn. 22). Da­bei ist Art. 137 Abs. 3 WRV nach wohl h. M. zwar kein Grund­recht oder grund­rechts­glei­ches Recht, aber es ist vom Schutz­be­reich des Art. 4 GG um­fasst und hat ei­ne spe­zi­al­ge­setz­li­che Kon­kre­ti­sie­rung er­fah­ren (Maunz/Dürig, Grund­ge­setz­kom­men­tar, aaO.).

Zu den ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten gehört auch das kirch­li­che Ar­beits­recht. Leit­bild des­sel­ben ist die christ­li­che Dienst­ge­mein­schaft. Der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber darf die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Ei­gen­art kirch­li­cher Dienst nach ei­ge­nem Verständ­nis aus­ge­stal­ten, al­ler­dings „in­ner­halb der Schran­ken des für al­le gel­ten­den Ge­set­zes“. Hier­zu zählen nicht nur for­mel­le, hin­rei­chend be­stimm­te Ge­set­ze, son­dern eben­so mit der Kir­chen­frei­heit kol­li­die­ren­de Rech­te Drit­ter und sons­ti­ge Ver­fas­sungsgüter (Maunz/Dürig, aaO., Art. 137 WRV, Rn. 47; Ham­mer, Kirch­li­ches Ar­beits­recht, S. 337; vgl. auch BVerfG vom 7.3.2002, 1 BvR 1962/01, zit. nach iuris; BVerfG vom 4.6.1985, 2 BvR 1703/83, zit nach iuris). Dies be­deu­tet, dass im Fal­le ei­ner Kol­li­si­on von Art. 137 Abs. 3 WRV mit ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Rech­ten Drit­ter ei­ne Güter­abwägung vor­zu­neh­men ist, die ih­rer­seits zu ei­ner Be­schränkung des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts führen kann. Die Kir­che kann sich im Fall ei­nes feh­len­den for­mel­len Ge­set­zes nicht im rechts­frei­en Raum be­we­gen, son­dern hat die Rech­te Drit­ter, ins­be­son­de­re ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Rech­te Drit­ter, zu be­ach­ten. Die­se Rech­te, wie z.B. auch die von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie, können Vor­rang vor dem Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­che ha­ben und die­ses be­schränken (die Fra­ge des ge­ne­rel­len Streik­ver­bots in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen ist in der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur um­strit­ten: ein Streik­ver­bot be­ja­hend ins­bes. Ri­char­di, Ar­beits­recht in der Kir­che, 5. Aufl., § 10 Rn. 11ff. m.w.N.; Thüsing, Kirch­li­ches Ar­beits­recht, 98; Brox/Rüthers, Ar­beits­kampf­recht, 2. Aufl. Rn. 546; da­ge­gen Ham­mer, Kirch­li­ches Ar­beits­recht, 328ff.; Kem­pen/Za­chert, TVG, 4. Aufl., Grdl. Rn. 180ff.; Berg u.a., Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ar­beits­kampf­recht, 3. Aufl., AKR 484; Kühling, AuR 2001, 241 ff).

25

Der Kläger kann sich auch nicht mit Er­folg auf das Feh­len ei­nes „Ar­beits­kampf­ge­setz­bu­ches“ be­ru­fen. Zwar ist zu­tref­fend, dass der Ar­beits­kampf kei­ne ein­fach­ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung er­fah­ren hat, doch hat die­se Untätig­keit des Ge­setz­ge­bers nicht zu ei­nem rechts­frei­en Raum geführt, da das Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Art. 9 Abs. 3 GG in­so­weit als recht­li­che Grund­la­ge an­zu­se­hen sind (s. nur BVerfG vom 26.6.1991, aaO.). Der Kläger kann da­her nicht da­mit gehört wer­den, das Ar­beits­kampf­recht sei le­dig­lich richter­recht­lich aus­ge­stal­tet und in­so­weit nicht als für al­le gel­ten­des Ge­setz i.S.d. Art. 137 Abs. 3 WRV zu be­trach­ten.

(2)
Im Streit­fall kol­li­die­ren Art. 137 Abs. 3 WRV und Art. 9 Abs. 3 GG mit­ein­an­der, wenn sich der Kläger auf das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht be­ruft und die Be­klag­ten auf ihr Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Bei der in die­sem Fall vor­zu­neh­men­den Güter­abwägung er­gibt sich – wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat -, dass das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht nicht ei­nen der­ar­ti­gen Vor­rang ge­nießt, dass jeg­li­cher Streik und jeg­li­che sons­ti­ge Form der Ar­beits­nie­der­le­gung, un­zulässig und da­mit ver­bo­ten und zu un­ter­las­sen sind.

(2.1)
Art. 9 Abs. 3 GG ist ein vor­be­halt­los gewähr­leis­te­tes Frei­heits­recht. Es wird geschützt auch ge­genüber Be­hin­de­run­gen durch Pri­va­te, wie sich aus Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG un­mit­tel­bar er­gibt. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit ge­nießt – wie vor­ste­hend aus­geführt - ei­nen ho­hen Rang in der Wert­ord­nung des Grund­ge­set­zes. Die dar­aus ab­ge­lei­te­te Ta­rif­au­to­no­mie gilt auch im kirch­li­chen Be­reich, je­den­falls wenn sich der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber, wie vor­lie­gend, für ein Ta­rif­ver­trags­sys­tem ent­schie­den hat.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gewähr­leis­tet Art. 9 Abs. 3 GG das Recht, Ta­rif­verträge ab­sch­ließen zu können. Beim Ab­schluss von Ta­rif­verträgen sind die Ko­ali­tio­nen frei, sie können die Mit­tel selbst wählen, die sie zur Er­rei­chung des Zwecks für er­for­der­lich hal­ten. Geschützt sind auch Ar­beits­kampf­maßnah­men, die er­for­der­lich sind, um ei­ne funk­tio­nie­ren­de Ta­rif­au­to­no­mie her­zu­stel­len (BVerfG vom 2.3.1993, 1 BvR 1213/85, zit. nach iuris). Ein sol­ches Mit­tel ist auch der Streik (BVerfG vom 2.3.1993, aaO.).

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(2.2)
Im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Güter­abwägung zwi­schen Art. 137 Abs. 3 WRV und Art. 9 Abs. 3 GG ste­hen sich zwei kol­li­die­ren­de Rechtsgüter ge­genüber. Auf der Ar­beit­neh­mer­sei­te die Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit durch ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot und auf der Sei­te des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers die Be­schränkung der kirch­li­chen Selbst­be­stim­mung da­durch, dass sich der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber ei­nem Streik aus­ge­setzt sieht. Das Er­geb­nis die­ser Güter­abwägung führt auch nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht zu ei­nem Über­wie­gen des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts in der Form, dass jed­we­de Ar­beits­nie­der­le­gung im kirch­li­chen Be­reich zu ver­bie­ten ist.

Art. 9 Abs. 3 GG er­laubt auf­grund der schran­ken­lo­sen Gewähr­leis­tung nur ei­ne sol­che Be­schränkung, die ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt ist. Da­von wäre aus­zu­ge­hen, wenn das kirch­li­che, eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Selbst­be­stim­mungs­recht höher wiegt als das Streik­recht der Ge­werk­schaf­ten. Das ist je­doch im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers nicht der Fall. Des­sen Ar­gu­men­te, die christ­li­che Dienst­ge­mein­schaft und das christ­li­che Ge­bot der Nächs­ten­lie­be als Aus­fluss von Art. 4 GG stünden ei­ner kämp­fe­ri­schen Aus­ein­an­der­set­zung um Ar­beits­be­din­gun­gen ent­ge­gen, zu­mal die­se nicht aus­ge­setzt wer­den könn­ten, der Feh­de­ge­dan­ke des Ar­beits­kampfs sei kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen we­sens­fremd, ein Streik sei zu­dem nicht er­for­der­lich, um Gleich­heit zu er­zie­len, weil den Mit­glie­dern des Klägers das Mit­tel der Aus­sper­rung nicht zur Verfügung ste­he und oh­ne­hin das Ge­bot der Lohn­ge­rech­tig­keit im kirch­li­chen Be­reich gel­te, tatsächli­ches Ver­hand­lungs­gleich­heit ent­ste­he zu­dem durch ei­ne Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung nach dem Mus­ter der­je­ni­gen vom 5.11.1979, können nicht über­zeu­gen. Die­se Ge­sichts­punk­te führen je­den­falls nicht zu der ge­for­der­ten Rechts­fol­ge des ge­ne­rel­len Ver­bots von Streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen jed­we­der Art.

Zunächst ist - wie be­reits dar­ge­stellt – dar­auf hin­zu­wei­sen, dass al­lein der Ver­zicht auf Aus­sper­run­gen nicht zu ei­nem Un­gleich­ge­wicht bei der Kampf­pa­rität führt, da von der struk­tu­rel­len Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­neh­mers aus­zu­ge­hen ist. Grundsätz­lich be­stimmt der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­be­din­gun­gen. Er ist im Ver­gleich zum Ar­beit­neh­mer, der auf Ar­beit an­ge­wie­sen ist um sei­nen Le­bens­un­ter­halt zu be­strei­ten, der so­zi­al Stärke­re. Erst durch ei­nen Streik oder ei­ne sons­ti­ge

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Ar­beits­nie­der­le­gung bzw. Ar­beits­kampf­maßnah­me, al­so ein kol­lek­ti­ves Han­deln der Ar­beit­neh­mer, kann ein Macht­gleich­ge­wicht her­ge­stellt wer­den (BVerfG 26.6.1991, aaO.). Dem kann auch nicht so­gleich mit dem Mit­tel der Aus­sper­rung durch den Ar­beit­ge­ber be­geg­net wer­den. Denn ein Streik führt nicht per se zu ei­ner Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­ge­bers der­art, dass so­fort zu die­sem Kampf­mit­tel ge­grif­fen wer­den darf. Das Kampf­mit­tel der Aus­sper­rung spielt in dem Mo­ment, in dem zunächst das Kräfte­gleich­ge­wicht her­ge­stellt wird, noch kei­ne Rol­le. Ei­ne Aus­sper­rung kommt nur und erst dann in Be­tracht, wenn auf­grund ei­ner übermäßigen Ar­beits­kampf­maßnah­me auf Ar­beit­neh­mer­sei­te das Kräfte­gleich­ge­wicht zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer zu kip­pen droht (vgl. Kühling, AuR 2001, 241 ff). Das ist je­doch ei­ne Fra­ge des Ein­zel­falls und kann nicht zu ei­nem ge­ne­rel­len Streik­ver­bot bzw. zu ei­nem Ver­bot von Ar­beits­nie­der­le­gun­gen jed­we­der Art in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen führen.

Dem Ar­beits­ge­richt ist auch dar­in zu­zu­stim­men, dass der Hin­weis des Klägers, es ge­be vor­lie­gend ei­nen al­ter­na­ti­ven Weg der Ei­ni­gung, nämlich den Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung, wie sie be­reits mit an­de­ren Ge­werk­schaf­ten un­ter­zeich­net wor­den ist, nicht zu ei­nem Über­wie­gen des Rechts auf kirch­li­che Selbst­be­stim­mung ge­genüber der Ar­beits­kampf­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG führt. Das In­stru­ment ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung ist nicht in glei­cher Wei­se ge­eig­net wie ein Streik oder ei­ne sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gung ein Kräfte­gleich­ge­wicht zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer her­zu­stel­len. Ins­be­son­de­re führt sie nicht da­zu, dass die Ar­beit­neh­mer mit­hil­fe der Sch­lich­tung ih­re ei­ge­nen In­ter­es­sen auf gleich ge­eig­ne­te Art und Wei­se ver­fol­gen und ggf. durch­set­zen können wie mit­hil­fe des ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Streik­rechts. Am En­de der Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung steht ei­ne Zwangs­sch­lich­tung, die da­zu führen kann, dass die Ar­beit­neh­mer­sei­te von ihr nicht ge­woll­te Er­geb­nis­se hin­zu­neh­men hat. Zwar weist der Kläger zu Recht dar­auf hin, dass dies auch für die Ar­beit­ge­ber­sei­te gilt. Die Er­geb­nis­se des Sch­lich­tungs­ver­fah­rens können in der Tat von Zufällig­kei­ten abhängen, je nach­dem wer als Vor­sit­zen­der der Sch­lich­tungs­stel­le ein­ge­setzt wor­den ist und wel­che An­sich­ten die­ser hat. Doch ist die­ses Mit­tel kein an­ge­mes­se­ner Er­satz für die Ar­beits­kampf­frei­heit. De­ren Ver­drängung durch ein Zwangs­sch­lich­tungs­ver­fah­ren wi­derspräche der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie, die auf ei­ne frei­wil­lig im We­ge der Ei­ni­gung, im We­ge des ge­gen­sei­ti­gen Nach­ge­bens zu­stan­de

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ge­kom­me­ne Lösung des Kon­flikts ab­stellt, die letzt­lich von bei­den Sei­ten für an­ge­mes­sen und ak­zep­ta­bel an­ge­se­hen wird. So­weit der Kläger anführt, dass im Be­reich der Nord­el­bi­schen Kir­che die Ge­werk­schaf­ten auch das Recht hätten, nur haupt­amt­li­che Ge­werk­schafts­se­kretäre in die Sch­lich­tungs­ver­hand­lun­gen zu ent­sen­den, ist dem ent­ge­gen zu hal­ten, dass dies nichts dar­an ändert, dass am En­de der Ver­hand­lun­gen die Zwangs­sch­lich­tung durch den Vor­sit­zen­den ste­hen kann. Dass ein sol­ches Sch­lich­tungs­ver­fah­ren in der Nord­el­bi­schen Kir­che seit 1979 erst zwei­mal über­haupt durch­geführt wor­den ist, spricht im Übri­gen auch nicht dafür, dass es ein bewähr­tes Mit­tel der Kon­flikt­re­gu­lie­rung dar­stellt. Je­den­falls lässt sich im Ge­gen­satz zur kläge­ri­schen Auf­fas­sung nicht der Schluss dar­aus zie­hen, dass das Sch­lich­tungs­ver­fah­ren dem Ar­beits­kampf über­le­gen wäre und ein Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht „auf Au­genhöhe“ si­cher­stellt.

Die Be­ach­tung des Ge­bots der christ­li­chen Nächs­ten­lie­be steht ei­nem Streik eben­falls nicht grundsätz­lich ent­ge­gen. Ar­beits­kampf­maßnah­men und auch der Streik stel­len kei­nen „Krieg“ dar und tra­gen auch nicht zwangsläufig Ag­gres­sio­nen in die Ein­rich­tun­gen des Klägers. Sie die­nen da­zu, Ar­beit­neh­mer gleich­ge­wich­tig mit ih­rem Ar­beit­ge­ber ver­han­deln zu las­sen. Der Ar­beits­kampf hat tran­si­to­ri­schen Cha­rak­ter und ist auf ei­nen späte­ren Frie­dens­schluss ge­rich­tet. Er­for­dert die christ­li­che Nächs­ten­lie­be den Dienst am Pa­ti­en­ten, so ist da­von aus­zu­ge­hen, dass auch die Mit­glie­der der Be­klag­ten die­ser Auf­ga­be in aus­rei­chen­dem Maße nach­kom­men wer­den, da auch sie sich der christ­li­chen Nächs­ten­lie­be als Mit­ar­bei­ter ei­ner christ­li­chen Ein­rich­tung ver­pflich­tet fühlen. Der Streik ist ein Schritt auf dem Weg zu ei­ner Ei­ni­gung über Ar­beits­be­din­gun­gen, die ein­ver­nehm­lich er­fol­gen soll. Ei­ne der­ar­ti­ge ein­ver­nehm­li­che Lösung bie­tet ei­ne ho­he Rich­tig­keits­gewähr, je­den­falls ei­ne stärke­re als ei­ne Kon­fliktlösung, die ggf. per Zwangs­sch­lich­tung er­folgt, wie sie am En­de der Sch­lich­tungs­ver­hand­lung ste­hen kann. Führt der Streik zu ei­ner Un­ter­le­gen­heit und zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­ein­träch­ti­gung von Rech­ten des Ar­beit­ge­bers, kann er im Ein­zel­fall ge­richt­lich ver­bo­ten wer­den. Im Fal­le ei­ner sol­chen Be­ur­tei­lung ist selbst­verständ­lich das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht – hier in Form der Ent­schei­dung, aus re­li­giöser Über­zeu­gung auf Aus­sper­run­gen zu ver­zich­ten – zu berück­sich­ti­gen, wie auch der Dienst des Klägers am Nächs­ten, der nicht aus­ge­setzt wer­den kann und darf, ins­be­son­de­re wenn es sich um die Ver­sor­gung von Pa­ti­en­ten han­delt. Das aber

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stel­len auch die Be­klag­ten nicht in Ab­re­de. Dass die Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten und ins­be­son­de­re die Durchführung akut not­wen­di­ger Ope­ra­tio­nen und Be­hand­lun­gen auch im Fal­le ei­nes Streiks nicht be­ein­träch­tigt wer­den darf, ist un­strei­tig. De­ren Not­wen­dig­keit kann aber nicht zu ei­nem ge­ne­rel­len Ar­beits­kampf­ver­bot führen wie es von dem Kläger be­an­sprucht wird. Wird das Prin­zip der Si­cher­stel­lung der Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung von den Strei­ken­den al­ler­dings nicht be­ach­tet, kommt im kon­kre­ten Ein­zel­fall ei­ne ge­richt­li­che Streik­un­ter­sa­gung in Be­tracht.

So­weit der Kläger vorträgt, der „Feh­de­ge­dan­ke“ sei dem Verhält­nis von kirch­li­chem Ar­beit­ge­ber zu sei­nen Ar­beit­neh­mern fremd und „Ar­beit und Ka­pi­tal“ stünden sich im Be­reich der Kir­che nicht feind­lich ge­genüber, führt auch dies nicht zum Zurück­tre­ten der Ar­beits­kampf­frei­heit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG (s. da­zu auch LAG Hamm vom 13.1.2011, aaO). Denn das Be­ste­hen ei­nes In­ter­es­sen­ge­gen­sat­zes zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer ist auch im kirch­li­chen Be­reich nicht zu leug­nen (eben­so ErfK (-Die­te­rich), aaO, Art. 4 Rn. 55 m.w.N.). Zahl­rei­che ar­beits­recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen im Be­reich der Kir­che le­gen hierüber Zeug­nis ab. Auch das kirch­li­che Ge­bot der Lohn­ge­rech­tig­keit, das vom Kläger ins Feld geführt wird, hat je­den­falls nicht da­zu geführt, dass es im kirch­li­chen Be­reich kei­ne Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die Ar­beits­be­din­gun­gen mit den Beschäftig­ten gibt. Auch das We­sen der Dienst­ge­mein­schaft gibt kei­nen An­lass zu ei­nem um­fas­sen­den Aus­schluss von Ar­beits­kampf­maßnah­men im kirch­li­chen Be­reich (da­zu auch ausführ­lich: LAG Hamm vom 13.1.2011, aaO). Denn die Not­wen­dig­keit ei­ner ge­mein­sa­men Über­zeu­gung vom rich­ti­gen Weg zur Kon­flikt­re­gu­lie­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen lässt sich nicht re­li­giös be­gründen. Auch wi­der­spricht nicht schon die An­er­ken­nung des In­ter­es­sen­ge­gen­sat­zes von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer und das Zu­las­sen kon­flikt­haf­ter Aus­ein­an­der­set­zun­gen dem We­sen der christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft (ausführ­lich LAG Hamm, aaO.)

Hin­zu kommt – wor­auf die 1. In­stanz zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat -, dass bei ei­nem ge­ne­rel­len Streik­ver­bot in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen die kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit in die­sem Be­reich gefähr­det wäre, da die At­trak­ti­vität der Ge­werk­schaf­ten auf­grund ei­ner feh­len­den Mäch­tig­keit und auch auf­grund ei­ner feh­len­den Rich­tig­keits­gewähr von Zwangs­sch­lich­tun­gen ab­neh­men würde (vgl. Kühling, AuR 2001, 241 ff). An­de­rer­seits ist der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber im Fall ei­nes Streiks nicht ge­zwun­gen, den

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Dienst am Nächs­ten (um den Verkündi­gungs­auf­trag geht es vor­lie­gend nicht) zu sus­pen­die­ren, da die die Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung in Kran­kenhäusern auch im Fall von Ar­beits­nie­der­le­gun­gen grundsätz­lich gewähr­leis­tet sein muss. Für die Ab­si­che­rung der Ver­sor­gung ha­ben auch die Ge­werk­schaf­ten zu sor­gen, da der Streik sonst im Ein­zel­fall un­zulässig wäre. Zu­dem war be­reits vor­ste­hend dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber mit Streik­bre­chern und/oder Leih­ar­beit­neh­mern ar­bei­ten und so den Dienst am Nächs­ten auf­recht­er­hal­ten kann.

Die Auf­fas­sung des Klägers, ein Streik­ver­bot sei im Rah­men der Güter­abwägung hin­zu­neh­men, da nur ein klei­ner Teil der Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­trof­fen sei, kann nicht über­zeu­gen. Im Ge­gen­teil, der Ein­griff in Art. 137 Abs. 3 WRV durch die Hin­nah­me rechtmäßiger Ar­beitskämp­fe er­weist sich als ein nur ge­rin­ger Ein­griff, während ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot ein er­heb­li­cher Ein­griff in Art. 9 Abs. 3 GG wäre. Denn den Ar­beit­neh­mern und Ge­werk­schaf­ten wäre ihr we­sent­li­ches Mit­tel vollständig ge­nom­men, das Kräfte­gleich­ge­wicht zum kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber zunächst ein­mal her­zu­stel­len und für bes­se­re Ar­beits­be­din­gun­gen jen­seits ei­ner Zwangs­sch­lich­tung kämp­fen zu können. Außer­dem berührt das vor­lie­gend be­gehr­te Streik­ver­bot nicht nur die Möglich­keit, Streiks durch­zuführen, son­dern auch das Kampf­mit­tel der Strei­kan­dro­hung – wo ein Streik ge­ne­rell ver­bo­ten ist, be­wirkt nämlich auch ei­ne Strei­kan­dro­hung nichts.

(2.3)
Sch­ließlich darf auch die be­wuss­te Ent­schei­dung der Nord­el­bi­schen Kir­che und da­mit auch des Klägers für das Sys­tem von Ta­rif­verträgen nicht über­se­hen wer­den, die sei­ner­zeit ge­gen die aus­drück­li­che Emp­feh­lung der EKD für den „3. Weg“ er­folgt ist. Die Nord­el­bi­sche Kir­che hat sich u.a. im ARRG auf ei­ne Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen mit­tels ei­nes Ta­rif­ver­trags und mit ei­ner Ge­werk­schaft als Ver­hand­lungs­part­ner fest­ge­legt. Es sind nicht kol­lek­ti­ve Ver­ein­ba­run­gen „sui ge­ne­ris“ ge­wollt. So heißt es auch in der Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung (Anl. K 5) in § 8, Abs. 3: „Die Ent­schei­dung (der Sch­lich­tungs­stel­le) hat die ma­te­ri­el­le Wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags“. Ein­schränkun­gen ir­gend­wel­cher Art, z.B. dass nur kirch­lich mo­di­fi­zier­te Ta­rif­verträge ge­wollt sind, die sich von welt­li­chen Ta­rif­verträgen un­ter­schei­den sol­len, sind nicht erklärt. Wären tatsächlich kol­lek­ti­ve Verträge ei­ge­ner

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Art mit den da­zu gehöri­gen Rechts­fol­gen ge­wollt ge­we­sen, so hätte dies ver­deut­licht wer­den müssen.

Ein Ta­rif­ver­trags­sys­tem ist al­ler­dings grundsätz­lich ge­prägt vom Ar­beits­kampf, bei­de Ver­hand­lungs­part­ner können sich auf Art. 9 Abs. 3 GG und die dort geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit und Ta­rif­au­to­no­mie – in­klu­si­ve das Recht auf Streik – be­ru­fen. Der Kläger bzw. sei­ne Mit­glie­der mögen – aus re­li­giöser Über­zeu­gung und auf­grund ih­res Selbst­be­stim­mungs­rechts – auf ihr Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­zich­ten, so­weit es um das Kampf­mit­tel der Aus­sper­rung geht. Das führt aber nicht zu­gleich da­zu, dass die Grund­rech­te der Ar­beit­neh­mer aus Art. 9 Abs. 3 GG ab­be­dun­gen wor­den sind.

Das Ar­beits­ge­richt hat auch zu Recht auf das Bei­spiel des ta­rif­dis­po­si­ti­ven Ge­set­zes­rechts hin­ge­wie­sen. Da­nach gibt es ein­zel­ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen, wo­nach nur per Ta­rif­ver­trag von zwin­gen­dem Ge­set­zes­recht ab­ge­wi­chen wer­den darf (z.B. § 14 Abs. 2 S. 3 Tz­B­fG). Da­bei kann in der Re­gel da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ta­rif­li­che Ver­ein­ba­run­gen nicht ge­gen den Wil­len der Ar­beit­neh­mer­sei­te, son­dern nur ein­ver­nehm­lich und nicht oh­ne ei­ne an­ge­mes­se­ne Kom­pen­sa­ti­on von der Ar­beit­ge­ber­sei­te ab­ge­schlos­sen wer­den. Ge­ra­de durch das Druck­mit­tel des Ar­beits­kamp­fes be­steht ein aus­ta­rier­tes Kräfte­gleich­ge­wicht, das zu der be­son­de­ren Rich­tig­keits­gewähr des Ta­rif­ver­trags führt. Dies ist je­doch im Fall ei­ner Zwangs­sch­lich­tung, die in dem von dem Kläger fa­vo­ri­sier­ten Sys­tem am En­de ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung ste­hen kann, nicht der Fall, da hier Re­ge­lun­gen ge­gen den Wil­len der Ar­beit­neh­mer­sei­te fest­ge­legt wer­den können. Von ei­ner glei­chen Rich­tig­keits­gewähr wie bei ei­nem Ta­rif­ver­trag kann in dem kir­chen­recht­lich mo­di­fi­zier­ten Sys­tem, von dem der Kläger aus­geht, da­her nicht die Re­de sein (vgl. hier­zu BAG vom 25.3.2009, aaO.). Die Rechts­fol­ge, ggf. von zwin­gen­dem Ge­set­zes­recht ab­wei­chen zu dürfen, er­scheint im Fall des ge­ne­rel­len Aus­schlus­ses von Streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen mit ei­ner mögli­chen Zwangs­sch­lich­tung am En­de des Kon­flikts nicht als an­ge­mes­se­nes und rich­ti­ges Er­geb­nis. Auch die­ser Um­stand spricht mit­ent­schei­dend ge­gen das von dem Kläger ver­folg­te ge­ne­rel­le Streik­ver­bot in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen, so­lan­ge der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber Ta­rif­verträge ab­sch­ließen und an­wen­den möch­te. Wenn man sich zum ta­rif­ver­trag­li­chen Sys­tem als Kon­fliktlösungs­mo­dell be­kennt, muss man auch die

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da­mit ver­bun­de­nen Kon­se­quen­zen – in die­sem Fall die Möglich­keit vom so­zia­len Ge­gen­spie­ler be­streikt zu wer­den – hin­neh­men. Denn der Ar­beits­kampf ist ein un­erläss­li­ches Mit­tel zur Auf­recht­er­hal­tung ei­ner funk­tio­nie­ren­den Ta­rif­au­to­no­mie.

 

(2.4)
Als Er­geb­nis der Güter­abwägung lässt sich nach al­lem fest­hal­ten, dass ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers ab­zu­leh­nen ist. Das von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Streik­recht über­wiegt aus den dar­ge­stell­ten Gründen das Selbst­be­stim­mungs­recht des Klägers bzw. sei­ner Mit­glie­der aus Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG und ihr In­ter­es­se, sich ei­nem Streik nicht aus­set­zen zu müssen.

dd)
Das Be­ru­fungs­ge­richt teilt auch nicht die An­sicht des Klägers, dass ein Streik den fal­schen Geg­ner tref­fe. Geg­ner des Streiks ist und bleibt der Ar­beit­ge­ber, hier die Mit­glie­der des Klägers. Aus­wir­kun­gen kann ein Streik zwar auch auf un­be­tei­lig­te Drit­te ha­ben - wie im Streit­fall die Pa­ti­en­ten, die in den Ein­rich­tun­gen des Klägers bzw. sei­ner Mit­glie­der ver­sorgt, ge­pflegt und be­treut wer­den. Rich­tig ist eben­falls, dass die­se Ver­sor­gung und Pfle­ge nicht aus­ge­setzt wer­den darf, wofür auch die strei­ken­de Ge­werk­schaft zu sor­gen hat. Das ist aber – wor­auf das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat - ei­ne Fra­ge des Ein­zel­falls, nicht ei­ne Fra­ge des ge­ne­rel­len Streik­ver­bots. Im Ein­zel­fall ei­nes Streiks ist die Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten si­cher­zu­stel­len. Ein dem wi­der­spre­chen­der Streik kann ge­richt­lich un­ter­sagt wer­den. Ein ge­ne­rel­ler Aus­schluss von Streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen folgt aus der mögli­chen Be­trof­fen­heit Drit­ter nicht, da ei­ne Ar­beits­nie­der­le­gung auch nur sehr kurz oh­ne große Aus­wir­kun­gen auf Drit­te er­fol­gen oder auch nur an­ge­droht wer­den kann, so dass kei­ner­lei aku­te Dritt­be­trof­fen­heit zu be­ja­hen ist.

Et­wai­ge Ar­beits­kampf­maßnah­men der Be­klag­ten rich­ten sich auch in­so­fern nicht ge­gen den fal­schen Geg­ner, als die Ein­rich­tun­gen des Klägers nicht über aus­rei­chen­de Re­fi­nan­zie­rungsmöglich­kei­ten verfügten. Die­ser Sach­vor­trag des Klägers ist un­sub­stan­ti­iert, da auch dem Be­ru­fungs­ge­richt die fi­nan­zi­el­len

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Möglich­kei­ten und Re­fi­nan­zie­run­gen der Mit­glie­der des Klägers nicht be­kannt sind und sie auch nicht im Ein­zel­nen dar­ge­tan sind. Zu­dem be­trifft die­se Fra­ge al­len­falls die Zulässig­keit ei­nes Streiks im Ein­zel­fall. Ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot kann hier­aus nicht ab­ge­lei­tet wer­den. Hin­zu kommt, dass nicht je­der Streik die Fra­ge ei­nes höhe­ren Ent­gelts be­trifft, son­dern auch zahl­rei­che an­de­re nicht-mo­netäre ta­rif­li­che Kampf­zie­le in Be­tracht kom­men, die sich im Rah­men der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG be­we­gen.


3. Der Hilfs­an­trag zu 1.b ist un­be­gründet.

Auch die vom Kläger an­ge­bo­te­ne Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung führt nicht zu dem Er­geb­nis, dass in­fol­ge die­ses An­ge­bots Streiks und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen der Be­klag­ten ge­ne­rell zu un­ter­sa­gen wären. Das Er­geb­nis ei­ner Sch­lich­tung auf Ba­sis der an­ge­bo­te­nen Ver­ein­ba­rung würde – wie dar­ge­legt - nicht die glei­che Rich­tig­keits­gewähr bie­ten wie ein frei aus­ge­han­del­ter Ta­rif­ver­trag und stellt kein gleich ge­eig­ne­tes Mit­tel dar wie der Streik. Auch in­so­weit über­wie­gen die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten In­ter­es­sen der Mit­glie­der der Be­klag­ten die durch Art. 137 WRV i.V.m. Art. 4 GG geschütz­ten In­ter­es­sen der Mit­glie­der des Klägers. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen kann auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen wer­den.

4. Auch der Hilfs­an­trag zu 1.c ist un­be­gründet.

Mit die­sem An­trag re­agiert der Kläger auf die Ent­schei­dung des LAG Hamm vom 13.1.2011 (aaO.), die zwar ein all­ge­mei­nes Ar­beits­kampf­ver­bot bei kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen des „3. We­ges“ ab­ge­lehnt hat, aber Ein­schränkun­gen des Streik­rechts im Be­reich „verkündungs­na­her“ Tätig­kei­ten an­ge­nom­men hat. Dass zu die­sem Be­reich ge­ra­de das ärzt­li­che Per­so­nal in kirch­li­chen Kran­kenhäusern und an­de­ren Ein­rich­tun­gen des Klägers gehört – und da­mit die­je­ni­gen Beschäftig­ten, die ge­ra­de von den Be­klag­ten or­ga­ni­siert wer­den -, dürf­te nicht strei­tig sein.

In­des­sen folgt die Kam­mer der Dif­fe­ren­zie­rung nach „verkündungs­na­hen“ und „verkündungs­fer­nen“ Tätig­kei­ten bei der Zu­bil­li­gung des Streik­rechts in kirch­li­chen

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Ein­rich­tun­gen nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung in der Li­te­ra­tur z.T. ne­giert wird, weil al­le Ar­beit­neh­mer teilhätten am kirch­li­chen Sen­dungs­auf­trag (vgl. Ri­char­di, Ar­beits­recht in der Kir­che, 5. Aufl., § 10 Rn. 13f.), steht dem Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ent­ge­gen, wo­nach das Recht zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den, das – wie dar­ge­legt – die Grund­la­ge der ver­fas­sungs­recht­li­chen Streik­frei­heit dar­stellt, für je­der­mann und für „al­le Be­ru­fe“ gewähr­leis­tet ist. Ab­re­den, die die­ses Recht ein­schränken oder zu be­hin­dern su­chen, sind nich­tig, hier­auf ge­rich­te­te Maßnah­men sind rechts­wid­rig (Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG). Wenn man al­so – wie hier – grundsätz­lich das ver­fas­sungs­recht­lich fun­dier­te Streik­recht auch im Be­reich der Kir­che nach Durchführung der Güter­abwägung zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 4 GG als gewähr­leis­tet an­sieht, ist es in­kon­se­quent, dies für be­stimm­te Be­rufs­grup­pen – wie die Ärz­te – wie­der aus­zu­sch­ließen. Zu­dem führt die­se Ab­gren­zung zu man­nig­fal­ti­gen prak­ti­schen Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten. So wäre zu fra­gen, ob nur der di­rekt im Pa­ti­en­ten­kon­takt ar­bei­ten­de Arzt sein Streik­recht verlöre, während dies z.B. beim La­bor­arzt oh­ne di­rek­ten Pa­ti­en­ten­kon­takt nicht der Fall wäre. Auch stellt sich das Pro­blem, dass es nach der De­fi­ni­ti­on des LAG Hamm „verkündungs­fer­ne“ Ar­beit­neh­mer gibt – wie z.B. das Kan­ti­nen­per­so­nal im Kran­ken­haus – das bei ei­ner Streik­teil­nah­me durch Ein­schränkun­gen bei der Es­sens­ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten er­heb­li­che Aus­wir­kun­gen auf die „verkündungs­na­he“ Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung her­beiführen könn­te und gleich­wohl am Streik teil­neh­men könn­te. Die­se Bei­spie­le ver­deut­li­chen, dass es sach­ge­rech­ter ist, die all­ge­mei­nen Re­geln über die Not­diens­te in Kran­kenhäusern und ähn­li­chen Ein­rich­tun­gen her­an­zu­zie­hen, um ei­ner­seits die Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten und an­de­rer­seits schwie­ri­ge Ab­gren­zungs­fra­gen zu ver­mei­den, die zu er­heb­li­cher Rechts­un­si­cher­heit im Ein­zel­fall führen würden (näher zum Not­dienst bei Ar­beitskämp­fen, ins­be­son­de­re im Ge­sund­heits­we­sen: Kis­sel, Ar­beits­kampf­recht, § 43 Rn. 120ff., 133; Däubler, Ar­beits­kampf­recht, Rn. 224ff.; Oet­ker, Die Durchführung von Not- und Er­hal­tungs­ar­bei­ten bei Ar­beitskämp­fen (1984), 44 m.w.N.). Dass akut Er­krank­ten ärzt­li­che Hil­fe auch im Ar­beits­kampf kei­nes­falls vor­ent­hal­ten wer­den darf, not­wen­di­ge Ope­ra­tio­nen in je­dem Fall durch­geführt wer­den müssen und auch sons­ti­ge ge­sund­heits- und le­bens­not­wen­di­ge ärzt­li­che Dienst­leis­tun­gen – wie z.B. im Be­reich der Dia­ly­se – er­bracht wer­den müssen, kann nicht ernst­haft strei­tig sein und folgt schon aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechtsgüter­schutz Drit­ter gemäß Art. 1

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und 2 GG. Die Kam­mer ver­kennt nicht, dass auch der Um­fang des Not­diens­tes An­lass zu Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mer- und Ar­beit­ge­ber­sei­te ge­ben kann, die zu be­ach­ten­de recht­li­che Gren­ze kann aber nur auf den je­wei­li­gen Ein­zel­fall be­zo­gen be­stimmt wer­den. Ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot für ärzt­li­ches Per­so­nal – wie vom Kläger be­gehrt – ist auf­grund der vor­ste­hen­den Dar­le­gun­gen je­den­falls nicht ge­recht­fer­tigt.

 

III.


Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen, da die Vor­aus­set­zung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Streit­fall ge­ge­ben ist.

 

 

Beck

S.

Sc.

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