LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 18.01.2011, 8 Sa 1274/10

8 Sa 1274/10

6 Ca 736/10
Ar­beits­ge­richt We­sel

Verkündet

am 18. Ja­nu­ar 2011

gez.: Lauff Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

der Frau T. I., Un­te­rer I. 32, W.,

- Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Frau Rechts­se­kretärin Q. U.,
E. Rechts­schutz GmbH, Q. straße 10, X.,

g e g e n

die O. Han­dels GmbH O. Han­dels­ge­sell­schaft mbH, ver­tre­ten durch die Geschäftsführer E. O. u. a., D. Straße 24, N.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Frau As­ses­so­rin E. M., Ein­zel­han­dels- und
Dienst­leis­tungs­ver­band Nie­der­rhein e. V., W. Straße 61, N.,

hat die 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.01.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schnei­der als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fran­zen und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schilp

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 11.08.2010 - Az. 6 Ca 736/10 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten über den Um­fang des Jah­res­ur­laubs der Kläge­rin.

Die am 14.08.1986 ge­bo­re­ne Kläge­rin wur­de von der Fir­ma N. Han­dels­ge­sell­schaft mbH & Co oHG (N.) zum 01.09.2004 als Verkäufe­r­in ein­ge­stellt. Der gemäß § 2 Zif­fer 2 des Ar­beits­ver­tra­ges der Kläge­rin vom 18.06.2007 auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­re Haus­man­tel­ta­rif­ver­trag für die Fir­ma N. (Man­tel­ta­rif­ver­trag AVA) sah in § 11 Zif­fer 3b ei­nen An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub von 36 Werk­ta­gen pro Jahr vor. In der Fol­ge ging das Ar­beits­verhält­nis im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über. Die Ge­werk­schaft ver.di – Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft, de­ren Mit­glied die Kläge­rin ist, und die Be­klag­te ei­nig­ten sich un­ter dem 16.12.2008 auf ei­ne „Ta­rif­ver­ein­ba­rung über Ände­run­gen und Ergänzun­gen zum An­er­ken­nungs­ta­rif­ver­trag vom 28.08.2007/Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag“, nach des­sen Maßga­be mit Wir­kung ab dem 01.07.2009 un­ter an­de­rem der Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del NRW vom 25.07.2008 (MTV Ein­zel­han­del) für die Ar­beits­verhält­nis­se der von N. über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter gel­ten soll­te.

Die Be­klag­te be­rech­ne­te den Er­ho­lungs­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für das Jahr 2009 mit 34 Werk­ta­gen. Nach ei­ner ent­spre­chen­den Mit­tei­lung mach­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 27.07.2009 ei­nen Ur­laubs­an­spruch vom 36 Werk­ta­gen gel­tend; die Be­klag­te lehn­te die Gut­schrift von zwei wei­te­ren Werk­ta­gen Ur­laub un­ter Hin­weis auf die an das Le­bens­al­ters des Ar­beit­neh­mers ge­knüpfte Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del ab. Die­se lau­tet:

„Der Ur­laub beträgt im Ka­len­der­jahr
bis zum voll­ende­ten 20. Le­bens­jahr 30
nach dem voll­ende­ten 20. Le­bens­jahr 32 nach dem voll­ende­ten 23. Le­bens­jahr 34

 

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nach dem voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 36 Werk­ta­ge.“

Ein von der Kläge­rin im Fe­bru­ar 2010 gleich­wohl ge­stell­ter An­trag auf Gewährung von Rest­ur­laub 2009 am 29.03./30.03.2010 wur­de ab­schlägig be­schie­den. Die Be­klag­te nahm und nimmt den Stand­punkt ein, die Kläge­rin ha­be ab dem Jah­re 2010 – al­so nach Voll­endung des 23. Le­bens­jah­res – An­spruch auf die Gewährung von 34 Werk­ta­gen Ur­laub pro Ka­len­der­jahr.

In ih­rer am 19.03.2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin die An­sicht ver­tre­ten, die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del stel­le ei­ne gemäß § 7 AGG un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung dar. Sie, die Kläge­rin, wer­de im Hin­blick auf den Um­fang des Ur­laubs­an­spruchs oh­ne er­kenn­ba­ren sach­li­chen Grund schlech­ter ge­stellt als die Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, die das 30. Le­bens­jahr be­reits voll­endet hätten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sie ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 36 Werk­ta­gen hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ta­rif­ver­trag be­nach­tei­li­ge die Kläge­rin nicht we­gen ih­res Al­ters. Im ge­bo­te­nen Ver­gleich mit der ge­setz­li­chen Ur­laubs­re­ge­lung stel­le § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del schon kei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung im Sin­ne des § 3 AGG dar. Über­dies sei ei­ne doch an­zu­neh­men­de Be­nach­tei­li­gung sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die
Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten mit der Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del die Ver­ein­bar­keit der pri­va­ten Le­bens­si­tua­ti­on der Ar­beit­neh­mer – zu­meist weib­li­chen Ge­schlechts – mit dem Be­ruf fördern wol­len. Es han­de­le sich um ei­ne ge­sell­schafts­po­li­tisch gewünsch­te Un­terstützung der Fa­mi­li­en­pla­nung. In­so­weit könne pau­scha­lie­rend da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Großteil der Ar­beit­neh­mer bis zum Er­rei­chen des 20. Le­bens­jah­res

 

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ih­re Be­rufs­aus­bil­dung ab­sch­ließe, dar­an an­sch­ließend erst­mals ei­nen ei­ge­nen Haus­stand gründe und sich be­reits be­ste­hen­de Part­ner­schaf­ten ma­ni­fes­tier­ten. Im Übri­gen durch­lie­fen al­le Ar­beit­neh­mer des Ein­zel­han­dels al­tersmäßig glei­cher­maßen die ta­rif­ver­trag­li­che Ur­laubs­staf­fel.

Mit Ur­teil vom 11.08.2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge un­ter aus­drück­li­cher Zu­las­sung der Be­ru­fung für die Be­klag­te statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt: Die Kläge­rin ha­be un­ge­ach­tet ih­res Al­ters ei­nen An­spruch auf ei­nen jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub von 36 Werk­ta­gen. Die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del stel­le ei­ne un­mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne der §§ 3 Abs. 1, 1 AGG, wel­ches auch auf Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­de, dar. Den Ver­gleichs­rah­men bil­de da­bei nicht das Ge­setz, son­dern der MTV Ein­zel­han­del. Des­sen Ur­laubs­re­ge­lung führe da­zu, dass jünge­re Ar­beit­neh­mer in ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum we­ni­ger güns­tig be­han­delt würden als älte­re. Die­se Un­gleich­be­hand­lung sei we­der durch ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne von § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG ge­recht­fer­tigt noch ob­jek­tiv noch sei­en die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG). So las­se § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del auch un­ter Berück­sich­ti­gung sei­nes Kon­tex­tes nicht ein­mal an­satz­wei­se er­ken­nen, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en tatsächlich um die Förde­rung von Fa­mi­lie und Be­ruf ge­gan­gen sei. Wei­ter­hin bestünden kei­ne ob­jek­ti­ven An­halts­punk­te für die Exis­tenz der von der Be­klag­ten le­dig­lich pau­schal be­haup­te­ten al­ters­abhängi­gen Ent­wick­lung der Le­bens­si­tua­ti­on der Ar­beit­neh­mer im Ein­zel­han­del. Im Ge­gen­satz zu ei­nem mit zu­neh­men­dem Al­ter ty­pi­scher­wei­se höhe­ren Er­ho­lungs­bedürf­nis sei ei­ne Kor­re­la­ti­on von fort­schrei­ten­dem Al­ter mit der Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des, des Ein­ge­hens ei­ner Part­ner­schaft oder Ehe so­wie die Gründung ei­ner Fa­mi­lie kei­nes­wegs ge­si­chert. Ab­ge­se­hen da­von erklärte selbst die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ket­te von ty­pi­schen Sta­tio­nen im Pri­vat­le­ben die kon­kret gewähl­ten Ent­wick­lungs­stu­fen mit dem 23. und dem 30. Le­bens­jahr nicht. Gin­ge es den Ta­rif­par­tei­en im Übri­gen um die Förde­rung der Fa­mi­li­en­bil­dung und -pla­nung, hätte nichts näher ge­le­gen, als den Ur­laubs­an­spruch der Höhe nach an den Fa­mi­li­en­stand oder die Ge­burt von Kin­dern zu knüpfen. Rechts­fol­ge der

 

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Un­wirk­sam­keit der al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Ur­laubs­staf­fel sei ei­ne An­glei­chung nach oben. Trotz al­ler Be­den­ken, die ins­be­son­de­re aus der ge­bo­te­nen Re­spek­tie­rung des Wil­lens der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en re­sul­tier­ten, sei dem Grund­satz des „ef­fet uti­le“, nach dem auch die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­hal­ten sind, an ei­ner möglichst ef­fek­ti­ven Um­set­zung des Ge­mein­schafts­rechts mit­zu­wir­ken, der Vor­rang ein­zuräum­en. Auch nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für den Fall ei­ner Un­gleich­be­hand­lung sei schließlich nicht die ge­sam­te Ta­rif­ver­trags­norm un­wirk­sam, son­dern le­dig­lich der dis­kri­mi­nie­ren­de An­spruchs­aus­schluss, so dass es zu ei­ner un­ein­ge­schränk­ten An­wen­dung der begüns­ti­gen­den Re­ge­lung kom­me.

Ge­gen das ihr am 17.08.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 09.09.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz der von ihr be­vollmäch­tig­ten As­ses­so­rin des Ein­zel­han­dels- und Dienst­leis­ter­ver­ban­des Nie­der­rhein e.V. Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 17.11.2010 – mit ei­nem wei­te­ren, am 15.11.2010 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz auch be­gründet.

Die Be­klag­te rügt die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts als rechts­feh­ler­haft. Die Be­stim­mung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del tra­ge sehr wohl den An­for­de­run­gen des § 10 Abs. 1 AGG Rech­nung. So er­ge­be sich aus der Ur­laubs­staf­fel selbst be­reits, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht um den Ge­sund­heits­schutz ge­gan­gen sei, da an­sons­ten ein An­knüpfen an ein höhe­res Le­bens­al­ter – et­wa das 50. Le­bens­jahr – zu er­war­ten ge­we­sen sei; mit­hin müsse die ver­bes­ser­te Ver­ein­ba­rung von Fa­mi­lie und Be­ruf be­zweckt ge­we­sen sein. Der in Re­de ste­hen­den Ta­rif­norm er­man­ge­le es wei­ter­hin nicht an der gemäß § 10 Abs. 1 AGG ge­bo­te­nen Ob­jek­ti­vität. In­so­weit kom­me es maßgeb­lich auf den wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an. Schon die Durchführung von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen von sach­na­hen, mit de­tail­lier­ten Bran­chen­kennt­nis­sen aus­ge­stat­te­ten Ar­beit­ge­bern und Ge­werk­schaf­ten, an de­ren En­de ei­ne ge­mein­sa­me, übe­rein­stim­mend für rich­tig emp­fun­de­ne Re­ge­lung ste­he, gewähr­leis­te ei­ne ob­jek­ti­ve Re­ge­lung. Re­spek­tie­re man die Ver­ein­ba­run­gen der So­zi­al­part­ner nicht, würde das

 

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primärrecht­lich eben­falls gewähr­te Grund­recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen hin­ter das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zurück ge­drängt. Aus dem glei­chen Grun­de könne nicht per se ei­ne An­glei­chung der als dis­kri­mi­nie­rend emp­fun­de­nen Ur­laubs­staf­fel „nach oben“ vor­ge­nom­men wer­den. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en müsse zu­min­dest die Chan­ce auf Nach­ver­hand­lung ein­geräumt wer­den; ein­schlägi­ge Ver­hand­lun­gen zwi­schen dem Ein­zel­han­dels­ver­band und der Ge­werk­schaft ver.di lie­fen be­reits.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 11.08.2010, Ak­ten­zei­chen 6 Ca 736/10, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter ergänzen­der Be­zug­nah­me auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag. Sie meint, die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten zur Recht­fer­ti­gung der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ver­fan­ge schon des­halb nicht, weil dann kon­se­quen­ter­wei­se älte­ren, aber un­ver­hei­ra­te­ten und kin­der­lo­sen Ar­beit­neh­mern der Ur­laubs­an­spruch hätte gekürzt wer­den müssen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu 1) ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. a) ArbGG an sich statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.

B.

Die Be­ru­fung ist je­doch nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht und mit in­halt­lich über­zeu­gen­der Be­gründung fest­ge­stellt, dass der Kläge­rin trotz ih­res Al­ters von un­ter 30 Le­bens­jah­ren ein jähr­li­cher Ur­laubs­an­spruch von 36 Werk­ta­gen zu­steht.

I.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se liegt vor. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter I.1. der Ent­schei­dungs­gründe nimmt die Kam­mer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug. Die Rechts­kraft der Ent­schei­dung über den kläge­ri­schen An­trag ist ge­eig­net, wei­te­re ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Fra­gen aus­zu­sch­ließen (vgl. BAG, Ur­teil vom 29.11.2001 – 4 AZR 757/00, BA­GE 100, 43 (51)). Dem­zu­fol­ge er­kennt die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Zulässig­keit von Fest­stel­lungs­anträgen zur Höhe des Ur­laubs­an­spruchs oder der Rich­tig­keit ei­nes vom Ar­beit­ge­ber geführ­ten Ur­laubs­kon­tos all­ge­mein an (zu­letzt et­wa im Ur­teil vom 19.01.2010 – 9 AZR 246/09, NZA-RR 2010, 473).

 

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II.

Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläge­rin steht ein jähr­li­cher Ur­laubs­an­spruch von 36 Werk­ta­gen nach Maßga­be des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del zu. Die dort ent­hal­te­ne Dif­fe­ren­zie­rung des Ur­laubs­an­spruchs ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam, weil sie die Kläge­rin we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt (un­ten 1.). Rechts­fol­ge ist – bis zur Schaf­fung ei­ner dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Re­ge­lung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels – ei­ne „An­glei­chung nach oben“; die Kläge­rin kann den Ur­laub ver­lan­gen, den der Ta­rif­ver­trag für Mit­ar­bei­ter nach Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res vor­sieht (un­ten 2.). Dem ge­fun­de­nen Er­geb­nis ste­hen Ge­sichts­punk­te des Ver­trau­ens­schut­zes nicht ent­ge­gen (un­ten 3.).

1.a.

§ 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del ist an den Vor­ga­ben des AGG zu mes­sen. Das folgt aus § 7 Abs. 2 AGG, der in Um­set­zung von Art. 16 lit. b der Richt­li­nie 2000/78/EG sämt­li­che Be­stim­mun­gen in (Kol­lek­tiv-) Ver­ein­ba­run­gen für un­wirk­sam erklärt, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­inhal­ten. Ei­ne Über­g­angs­re­ge­lung enthält das AGG nicht, so dass es kei­ne Rol­le spielt, dass die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del be­reits galt, als das AGG am 18.08.2006 in Kraft trat.

b.

Die Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV enthält ei­ne un­mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG.

Ar­beit­neh­mer im Ein­zel­han­del, die das 20., 23. bzw. 30. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben, er­hal­ten im Ver­gleich zu ih­ren über 30 Jah­re al­ten Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen sechs, vier bzw. zwei Ur­laubs­ta­ge pro Jahr we­ni­ger. Sie wer­den da­mit we­gen ih­res Al­ters die­sen ge­genüber we­ni­ger güns­tig be­han­delt. Dass

 

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die Un­gleich­be­hand­lung sich aus­sch­ließlich in ei­ner frühen Le­bens­pha­se aus­wirkt, spielt kei­ne Rol­le. §§ 1, 7 AGG ver­bie­tet nicht die Be­nach­tei­li­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer, son­dern ei­ne an das Al­ter an­knüpfen­de Schlech­ter­stel­lung schlecht­hin. Dem­zu­fol­ge un­ter­fal­len auch
Be­nach­tei­li­gun­gen, die an das noch jun­ge Le­bens­al­ter des Beschäftig­ten an­knüpfen, dem ge­setz­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot (vgl. LAG Hes­sen, Ur­teil vom 06.01.2010 – 2 Sa 1121/09, ju­ris, Rn. 26).

Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt de­tail­liert aus­geführt hat, steht ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung im Übri­gen we­der ent­ge­gen, dass der Ur­laubs­an­spruch selbst der un­ters­ten Stu­fe der Staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del über den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch hin­aus­geht, noch der Ge­dan­ke, dass die über­wie­gen­de Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer des Ein­zel­han­dels im Lau­fe ih­res Be­rufs­le­bens die Ur­laubs­staf­fel kom­plett durchläuft und sich des­halb die Un­gleich­be­hand­lung „mit der Zeit aus­gleicht“. Bei­de von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te be­ru­hen auf ei­ner Ver­ken­nung des Ver­gleichs­rah­mens. Zum ei­nen in per­so­nel­ler Hin­sicht, weil es nicht um al­le Ar­beit­neh­mer, son­dern nur um die nor­mun­ter­wor­fe­nen Beschäftig­ten des nord­rhein-westfäli­schen Ein­zel­han­dels geht. Zum an­de­ren in zeit­li­cher Hin­sicht, weil je­den­falls für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum – ein be­stimm­tes Ur­laubs­jahr – jünge­ren Ar­beit­neh­mern ta­rif­ver­trag­lich we­ni­ger Ur­laub zu­ste­hen soll als älte­ren. Für die­sen Zeit­raum ist die Un­gleich­be­hand­lung fest­zu­stel­len und de­ren Rechtmäßig­keit zu be­ur­tei­len (vgl. LAG Hes­sen vom 06.01.2010, aaO, Rn. 43).

c.

Die un­mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ist nicht gemäß § 10 Satz 1, 2 AGG – die Re­gel­bei­spie­le nach Satz 3 sind un­zwei­fel­haft nicht ein­schlägig – zulässig. § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del ist we­der durch ei­ne le­gi­ti­me Ziel­set­zung ge­recht­fer­tigt noch ist die Re­ge­lung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen. Auch sind die Mit­tel zur Er­rei­chung des be­haup­te­ten Ziels nicht an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

 

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aa.

Es lässt sich be­reits nicht fest­stel­len, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del ein le­gi­ti­mes Ziel ver­fol­gen.

(1) Je­den­falls in der Pau­scha­lität, in der die Be­klag­te auf „den Schutz von Ehe und Fa­mi­lie so­wie die Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf“ (Blatt 1 der Be­ru­fungs­be­gründung) ab­hebt, ist die be­haup­te­te Ziel­set­zung nicht le­gi­tim. Es ist nämlich nicht Sa­che der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels, An­rei­ze für die Ver­fes­ti­gung von Part­ner­schaf­ten bzw. das Sch­ließen ei­ner Ehe zu schaf­fen oder ei­ne ak­ti­ve Förde­rung der Ge­bur­ten­ra­te zu be­trei­ben. Die in die­sem Zu­sam­men­hang von den Ar­beit­neh­mern (auch des Ein­zel­han­dels) zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen und Dis­po­si­tio­nen sind Pri­vat­sa­che. Die Kom­pe­tenz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­schränkt sich gemäß Art. 9 Abs. 3 GG auf die Re­ge­lung der Ar­beits- und Wirt­schaft­be­din­gun­gen für die bran­chen­an­gehöri­gen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer; ei­nen Auf­trag der Ko­ali­tio­nen, am Schutz von Ehe und Fa­mi­lie oder der ge­sell­schafts­po­li­tisch wünschens­wer­ten Re­pro­duk­ti­on der Bevölke­rung mit­zu­wir­ken, gibt es nicht (BAG vom 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, 1179; vom 29.04.2004 – 6 AZR 101/03, NZA 2005, 57; Schmidt in FS Wiss­mann, 2005, 80, 88). Viel­mehr ist der Schutz von Ehe und Fa­mi­lie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG Sa­che des Staa­tes (BVerfG vom 17.07.2002 – 1 BvF 1, 2/01, BVerfGE 105, 313, 346). So­weit da­her ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen die Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf be­zwe­cken, kann es nur um ein An­knüpfen der Be­stim­mun­gen an be­reits vor­han­de­ne so­zia­le Ge­ge­ben­hei­ten ge­hen. Die be­reits ge­gründe­te Part­ner­schaft kann un­terstützt und dem im Ein­zel­han­del täti­gen El­tern­teil die Be­treu­ung sei­nes be­reits ge­bo­re­nen Kin­des er­leich­tert wer­den, so­weit ein Be­zug zu kon­kre­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wie et­wa der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub her­ge­stellt wer­den kann. Dass Part­ner­schaf­ten erst ein­ge­gan­gen, Ehen ge­schlos­sen und Kin­der möglichst früh und in großer An­zahl ge­bo­ren wer­den, un­ter­liegt hin­ge­gen nicht dem fördern­den Ein­fluss der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels.

 

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An die­ser Einschätzung ändert sich mit Blick auf die ein­schlägi­gen eu­ro­pa­recht­li­chen Re­ge­lun­gen nichts. Zwar sind, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht fest­stellt, auch auf ge­mein­schafts­recht­li­cher Ebe­ne Ehe und Fa­mi­lie als schützens­wer­te In­sti­tu­tio­nen an­er­kannt (Art. 12 EM­RK, Art. 9 der GR-Char­ta der Eu­ropäischen Uni­on). Gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG kom­men wei­ter­hin als ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen Al­ters le­gi­ti­mie­ren­de Zie­le vor al­lem so­zi­al­po­li­ti­sche Zwe­cke aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung in Be­tracht. Al­le ge­nann­ten Nor­men rich­ten sich je­doch an die Mit­glieds­staa­ten als Adres­sa­ten; dass mit ih­nen gleich­zei­tig ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on der in­ne­ren mit­glieds­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung ver­bun­den sein soll, mit­hin den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Auf­ga­ben und Rech­te einräumt wer­den sol­len, die sie nach na­tio­na­lem Recht nicht be­sit­zen und von der Funk­ti­on der Ta­rif­au­to­no­mie aus be­trach­tet nicht ge­bo­ten sind, ist nicht er­sicht­lich. Der­ar­ti­ges folgt auch nicht aus dem nun­mehr in Art. 28 der GR-Char­ta der Eu­ropäischen Uni­on ko­di­fi­zier­ten (Grund-) Recht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en/So­zi­al­part­ner auf Durchführung von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen. Die­ses Recht wird nämlich nur un­ter Berück­sich­ti­gung der ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten gewährt.

(2) Selbst im Hin­blick auf die in le­gi­ti­mer Wei­se ta­rif­ver­trag­lich ver­folg­ba­ren Teil­as­pek­te der Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf er­sch­ließt sich im kon­kre­ten Fall nicht, dass die­se bei Schaf­fung der Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del tatsächlich im Fo­kus des Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­stan­den ha­ben.

(a) Wel­che der gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ver­folg­ba­ren und kon­kret ver­folg­ten le­gi­ti­men Zie­le – aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung – die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei Schaf­fung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del im Blick ge­habt ha­ben, muss in der Re­ge­lung An­klang ge­fun­den ha­ben. Zwar ist nicht zu ver­lan­gen, dass sich das Ziel aus­drück­lich aus der be­tref­fen­den ta­rif­li­chen Re­ge­lung er­gibt. Viel­mehr reicht aus, wenn aus

 

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dem all­ge­mei­nen Kon­text der Re­ge­lung An­halts­punk­te ab­zu­lei­ten sind, die ei­ne Fest­stel­lung des Re­ge­lungs­ziels ermögli­chen. We­ni­ger aber genügt nicht, denn nur das so er­mit­tel­te Ziel ist auf sei­ne Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich zu über­prüfen (EuGH, Ur­tei­le vom 12.10.2010 – C-45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 58 – Ro­sen­bladt; vom 05.03.2009 – C-388/07; Slg. 2009, I-1569, Rn. 45 – Age Con­cern Eng­land; vom 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 55 ff. – Pa­la­ci­os de la Vil­la; vgl. auch BAG vom 17.06.2009 – 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12).

(b) § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del enthält we­der ei­nen aus­drück­li­chen Hin­weis auf das von der Be­klag­ten be­haup­te­te Re­ge­lungs­ziel noch lässt sich dem Kon­text der Re­ge­lung ent­neh­men, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels um die Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf ging. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend gewürdigt hat, re­gelt § 15 MTV Ein­zel­han­del schlicht die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub zur Er­hal­tung und der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beits­kraft der Mit­ar­bei­ter, oh­ne dass dies in Zu­sam­men­hang mit der Förde­rung des Fa­mi­li­en­le­bens etc. ge­stellt würde. Dem­ge­genüber enthält der MTV Ein­zel­han­del an­der­wei­ti­ge Re­ge­lun­gen, mit de­nen das von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ziel un­zwei­fel­haft un­terstützt wird, nämlich den Vor­schrif­ten zur be­zahl­ten Frei­stel­lung von der Ar­beit gemäß § 16 („Son­der­ur­laub“ et­wa bei Ehe­sch­ließung, Kinds­ge­burt und Woh­nungs­wech­sel) und zum El­tern­ur­laub nach Maßga­be von § 19 (bis zu 5 Jah­re in Be­trie­ben mit mehr als 100 Ar­beit­neh­mern).
So­weit die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fung ausführt, schon die Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del an sich spre­che für das ver­folg­te Re­ge­lungs­ziel, ver­moch­te die Kam­mer dies nicht nach­zu­voll­zie­hen. Noch rich­tig ist, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en je­den­falls nicht um ei­nen Aus­gleich durch Mehr­ur­laub we­gen der mit zu­neh­men­dem Al­ter er­fah­rungs­gemäß nach­las­sen­den phy­si­schen Be­last­bar­keit der Ar­beit­neh­mer ge­gan­gen sein kann, weil dann nicht erklärlich wäre,

 

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war­um der vol­le Ur­laubs­an­spruch be­reits mit Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res er­reicht wird. Das be­deu­tet aber im Um­kehr­schluss nicht, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwangsläufig die Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf im Blick ge­habt ha­ben müssen. Ins­be­son­de­re im Hin­blick dar­auf, dass die Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del so oder zu­min­dest ähn­lich – so­weit re­cher­chier­bar – be­reits seit min­des­tens dreißig Jah­ren Be­stand hat, kann es sich auch um ei­ne zu da­ma­li­gen Zei­ten nicht unübli­che schlich­te Se­nio­ritäts- bzw. War­te­zeit­re­ge­lung han­deln, die den Um­fang ta­rif­li­cher Leis­tun­gen vom zu­neh­men­den Le­bens­al­ter und/oder fort­schrei­ten­der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit abhängig ma­chen. Die recht­li­che Zulässig­keit der­ar­ti­ger Re­ge­lun­gen stand zu­min­dest bis zum Er­lass der Richt­li­nie 200/78/EG im De­zem­ber 2000 außer­halb der Dis­kus­si­on (so wird die Pro­ble­ma­tik der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung et­wa im Ur­teil des BAG vom 19.11.1996 – 9 AZR 712/95, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Kran­ken­an­stal­ten zu ei­ner ver­gleich­ba­ren ta­rif­li­chen Ur­laubs­staf­fel mit kei­nem Wort erwähnt); und ih­re Exis­tenz be­schränk­te sich nicht et­wa nur auf den Ein­zel­han­del (als wei­te­res Bei­spiel dürf­te hier ent­ge­gen der Auf­fas­sung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg im Ur­teil vom 24.03.2010 – 20 Sa 2058/10, ju­ris, auch die Ta­rif­staf­fel des § 26 Abs. 1 TVöD-VKA zu nen­nen sein). Zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te und Ge­ne­se des § 15 MTV Ein­zel­han­del hat die Be­klag­te nichts vor­ge­tra­gen, was die­se Möglich­keit aus­schlösse. Eher bestätigt wird das Vor­lie­gen ei­ner Se­nio­ritäts­re­ge­lung da­durch, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Jah­re 1990 die mitt­le­re Al­ters­stu­fe von 25 Jah­ren (§ 13 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del vom 15.05.1985) auf das 23. Le­bens­jahr ab­ge­senkt ha­ben. Es gibt kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die Ar­beit­neh­mer des Ein­zel­han­dels seit die­ser Zeit früher als zu­vor fes­te part­ner­schaft­li­che Bin­dun­gen ein­ge­gan­gen sind, ge­hei­ra­tet oder Nach­wuchs be­kom­men ha­ben.

 

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bb.

Die in der Ur­laubs­staf­fel lie­gen­de Un­gleich­be­hand­lung ist nicht ob­jek­tiv im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG.

(1) Ei­ne ge­setz­li­che oder ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung ist dann ob­jek­tiv, wenn sie auf tatsächli­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen be­ruht und die Un­gleich­be­hand­lung nicht nur auf­grund von bloßen Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen vor­ge­nom­men wird (BAG, Ur­teil vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, AP Nr. 1 zu § 15 AGG). Al­ler­dings steht den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei ih­rer Norm­set­zung ei­ne letzt­lich auf Art. 9 Abs. 3 GG zurück­zuführen­de Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und der Re­ge­lungs­fol­gen geht (zu­letzt et­wa BAG vom 17.06.2009 – 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12). Auch im Ge­mein­schafts­recht war und ist - nun­mehr in Art. 28 der GR-Char­ta aus­drück­lich - die be­son­de­re Stel­lung der So­zi­al­part­ner an­er­kannt. So weist der EuGH in sei­ner Ent­schei­dung vom 12.10.2010 (C-45/09, NZA 2010, 1167, Rn. 41 – Ro­sen­bladt) dar­auf hin, dass die So­zi­al­part­ner nicht nur bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel von meh­re­ren im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik sie ver­fol­gen wol­len, son­dern auch bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung über ei­nen wei­ten Er­mes­sen­spiel­raum verfügen (ähn­lich Ur­teil vom 18.12.2007 – C 341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 90 f. – La­val un Part­ne­ri). Das be­deu­tet aber nicht, dass sich die rich­ter­li­che Kon­troll­in­ten­sität auf ei­ne bloße Plau­si­bi­litätskon­trol­le be­schränk­te und den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Hin­blick auf die Be­ach­tung der ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te Ge­stal­tungs­spielräume zu­ge­bil­ligt wären, die nicht ein­mal dem Ge­setz­ge­ber zu­kom­men. Viel­mehr darf das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht aus­gehöhlt wer­den. Die Gewähr­leis­tung der Ta­rif­au­to­no­mie macht ei­ne ge­richt­li­che Kon­trol­le nicht ent­behr­lich, ge­ra­de um­ge­kehrt müssen ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen gemäß den An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG in

 

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an­ge­mes­se­ner und er­for­der­li­cher Wei­se ein le­gi­ti­mes Ziel ver­fol­gen. Die­ses Rang­verhält­nis lässt sich be­reits Art. 16 lit. b) der Richt­li­nie 2000/78/EG ent­neh­men, nach dem die Mit­glieds­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen ha­ben, um si­cher­zu­stel­len, dass „die mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­den Be­stim­mun­gen in ... Ta­rif­verträgen ... für nich­tig erklärt wer­den oder erklärt wer­den können ...“ (vgl. den aus­drück­li­chen Hin­weis im Ur­teil des EuGH vom 12.10.2010, aaO, Rn. 52). In die­sem Sin­ne be­tont auch das BAG (Vor­la­ge­be­schluss vom 20.05.2010 – 6 AZR 148/09 (A), Rn. 30, NZA 2010, 961), dass die Ko­ali­tio­nen trotz Ta­rif­au­to­no­mie zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben nicht um­ge­hen und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te aus­he­beln dürfen. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teil zu­tref­fend ausführt, sind aus die­sem Be­fund Fol­ge­run­gen für die pro­zes­sua­le Dar­le­gungs­last zu zie­hen. So können bloße all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen nicht genügen, um dar­zu­tun, dass das Ziel der strei­ti­gen Vor­schrift nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung zu tun ha­be, und um vernünf­ti­ger­wei­se die An­nah­me zu be­gründen, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung des Ziels ge­eig­net sind oder sein könn­ten. Dies gilt je­den­falls dann, wenn all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze oder sons­ti­ge An­halts­punk­te für ei­ne ob­jek­ti­ve Re­ge­lung nicht be­ste­hen (vgl. EuGH, Ur­teil vom 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 74 – Pa­la­ci­os de la Vil­la; Ur­teil vom 20.03.2003 – C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 58 – Kutz-Bau­er).

(2) Die Be­klag­te ist der ihr nach die­sen Grundsätzen ob­lie­gen­den Be­weis­last für die Ob­jek­ti­vität der Maßnah­me nicht nach­ge­kom­men.

(a) Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ur­laubs­staf­fel in die­sem Zu­sam­men­hang mit ei­nem Hin­weis dar­auf, dass et­wa zwei Drit­tel der Beschäftig­ten des Ein­zel­han­dels weib­li­chen Ge­schlechts sind. Das mag zu­tref­fen, taugt al­ler­dings nicht zur Be­gründung der Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del. Denn zu­min­dest die erst­ma­li­ge Gründung ei­nes
ei­ge­nen Haus­stan­des und die Ver­fes­ti­gung ei­ner

 

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Part­ner­schaft/Ein­ge­hen ei­ner Le­bens­part­ner­schaft oder Ehe be­gründen ein Bedürf­nis nach ei­nem verlänger­ten be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub (wenn über­haupt!) für weib­li­che wie männ­li­che Ar­beit­neh­mer glei­cher­maßen. Al­len­falls die Ge­burt von Kin­dern mag für ar­bei­ten­de Frau­en mit ei­nem höhe­ren Er­ho­lungs­be­darf kor­re­lie­ren, nämlich dann, wenn man un­ter­stell­te, dass die Er­zie­hung von Kin­dern in ei­ner Part­ner­schaft nach wie vor schwer­punktmäßig de­ren Müttern ob­liegt bzw. die Zahl al­lein er­zie­hen­der weib­li­cher Beschäftig­ter im Ein­zel­han­del die­je­ni­gen ih­rer männ­li­chen Kol­le­gen über­steigt. Hier­zu hat die Be­klag­te je­doch nichts wei­ter vor­ge­tra­gen.
(b) Zu­guns­ten der Be­klag­ten strei­ten auch kei­ne Er­fah­rungssätze, die aus ty­pi­schen bio­lo­gi­schen, so­zia­len oder recht­li­chen Ge­setzmäßig­kei­ten ab­zu­lei­ten wären. An­ders als et­wa bei Ur­laubs­staf­feln, die ei­ne Erhöhung des Ur­laubs­an­spruchs li­ne­ar an das zu­neh­men­de Al­ter der Beschäftig­ten knüpfen und er­kenn­bar ei­nem nach­las­sen­den Leis­tungs­vermögen und ge­stei­ger­tem Er­ho­lungs­bedürf­nis Rech­nung tra­gen, an­ders als bei Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen, die mit Er­rei­chen des all­ge­mei­nen Ren­ten­ein­tritts­al­ters pau­scha­lie­rend von ei­ner fi­nan­zi­el­len
Ab­si­che­rung der Ar­beit­neh­mer aus­ge­hen, gibt es kei­ne
ver­gleich­ba­re Ge­setzmäßig­keit, nach der Beschäftig­te im Ein­zel­han­del nach Ab­schluss ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung bis zum 20. Le­bens­jahr mehr­heit­lich ei­ne ei­ge­ne Woh­nung be­zie­hen, sich bis zum 23. Le­bens­jahr ih­re Part­ner­schaft ver­fes­tigt (was auch im­mer das heißen mag) bzw. ei­ne Ehe ein­ge­gan­gen wird und sich schließlich ab dem 30. Le­bens­jahr Nach­wuchs ein­stellt. We­der für die Zahl der gewähl­ten Stu­fen noch für die kon­kre­ten Zeit­punk­te der Stei­ge­rung des Ur­laubs­an­spruchs las­sen sich zu­dem ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te ge­win­nen. Es er­scheint letzt­lich nicht ein­mal zwin­gend, sämt­li­che der von der Be­klag­ten ge­nann­ten Ände­run­gen der Le­bens­umstände mit ei­ner Erhöhung des Ur­laubs­bedürf­nis­ses in Zu­sam­men­hang zu brin­gen. So kann et­wa die „Ver­fes­ti­gung ei­ner Part­ner­schaft“ in der Bil­dung ei­nes ge­mein­sa­men Haus­stan­des

 

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lie­gen, die den All­tags­stress des oder der im Ein­zel­han­del beschäftig­ten Part­ners durch die dann mögli­che Ar­beits­tei­lung ver­min­dert, statt ihn zu erhöhen.

cc.

Die in der Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del lie­gen­de Un­gleich­be­hand­lung ist schließlich nicht an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne des § 10 Satz 2 AGG. Sie stellt, selbst wenn man die Le­gi­ti­mität des von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Ziels ak­zep­tier­te und die Ob­jek­ti­vität der Maßnah­me an­er­kann­te, nicht das mil­des­te Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels dar (vgl. hier­zu EuGH, Ur­teil vom 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 71 – Pa­la­ci­os de la Vil­la).

So läge es et­wa we­sent­li­cher näher, die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf bei der Ge­burt von Kin­dern da­durch zu fördern, dass die Erhöhung des Ur­laubs­an­spruchs kon­kret an den Zeit­punkt der Ge­burt so­wie ge­ge­be­nen­falls die An­zahl der Ge­bur­ten ge­knüpft wird, an­statt pau­scha­lie­rend da­von aus­zu­ge­hen, bis zum 30. Le­bens­jahr wer­de je­der Beschäftig­te des Ein­zel­han­dels über Nach­wuchs verfügen. Ent­spre­chen­de Erwägun­gen las­sen sich für das Ein­ge­hen ei­ner Ehe oder Le­bens­part­ner­schaft an­stel­len.

2.

Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung im Hin­blick auf ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­inhal­ten, un­wirk­sam. Das führt je­den­falls im vor­lie­gen­den Rechts­streit zu ei­ner An­glei­chung des An­spruchs der Kläge­rin „nach oben“, das heißt, die Kläge­rin kann ei­nen Jah­res­ur­laub von 36 Werk­ta­gen ver­lan­gen.

 

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a.

§ 7 Abs. 2 AGG re­gelt nicht aus­drück­lich, ob und ge­ge­be­nen­falls wel­che an­de­re Be­stim­mung an die Stel­le ei­ner un­wirk­sa­men Ge­set­zes- oder Ta­rif­ver­trags­be­stim­mung tre­ten soll. Gleich­wohl ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach Sinn und Zweck des AGG die un­er­laub­te Be­nach­tei­li­gung kei­nes­falls per­pe­tu­iert wer­den, son­dern ein ent­spre­chen­der Aus­gleich ge­schaf­fen wer­den soll. Die­ses An­lie­gen des Ge­setz­ge­bers fin­det sei­nen An­klang et­wa in den Be­stim­mun­gen der §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2 AGG (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 06.01.2010 – 2 Sa 1121/09, ju­ris, Rn. 54). Dem­zu­fol­ge sind bei Verstößen ge­gen die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG die leis­tungs­gewähren­den, nicht be­nach­tei­li­gen­den Ta­rif­ver­trags­be­stim­mun­gen auf die­je­ni­gen Per­so­nen zu er­stre­cken, die ent­ge­gen den Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­ten von den ta­rif­li­chen Leis­tun­gen – auch teil­wei­se – aus­ge­schlos­sen wur­den (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 06.01.2010, aaO; LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 11.09.2008 – 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194, vgl. auch BAG, Ur­teil vom 24.09.2003 – 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 Tz­B­fG zum Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Tz­B­fG). Das deckt sich mit der Recht­spre­chung des EuGH, nach der die na­tio­na­len Ge­rich­te aus Gründen der ef­fek­ti­ven Durch­set­zung ver­bind­li­chen Ge­mein­schafts­rechts („ef­fet uti­le“) ge­hal­ten sind, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung da­durch aus­zu­sch­ließen, dass sie der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen zu­guns­ten ei­ner be­nach­tei­lig­ten Grup­pe an­wen­den, oh­ne die Be­sei­ti­gung durch den Ge­setz­ge­ber, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oder in an­de­rer Wei­se zu be­an­tra­gen oder ab­zu­war­ten (EuGH, Ur­teil vom 20.03.2003 – C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 73 f. – Kutz-Bau­er).

b.

Die dem­ge­genüber in der Li­te­ra­tur – und vor­lie­gend auch von der Be­klag­ten – ver­tre­te­nen al­ter­na­ti­ven Lösungs­ansätze zur Be­sei­ti­gung von Dis­kri­mi­nie­run­gen durch ta­rif­ver­trag­li­che Leis­tungs­be­stim­mun­gen führen zu­min­dest im Hin­blick auf die kon­kret zu ent­schei­den­de Fall­pro­ble­ma­tik zu kei­nem über­zeu­gen­den Er­geb­nis.

 

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(1) Ei­ne An­glei­chung „nach un­ten“ (an­ge­regt et­wa von Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. A., § 7 Rn. 29) kommt aus meh­re­ren Gründen nicht in Be­tracht. Zum ers­ten steht dem – wie das Ar­beits­ge­richt un­ter Be­ru­fung auf die Ent­schei­dung des LAG Hes­sen vom 06.01.2010 zu­tref­fend aus­geführt hat – das Ar­gu­ment ent­ge­gen, dass hier­durch ei­ne Un­gleich­be­hand­lung für die Ver­gan­gen­heit nicht un­ge­sche­hen ge­macht wer­den kann, weil die über 30 Jah­re al­ten Ar­beit­neh­mer be­reits in den Ge­nuss ei­nes vol­len sechswöchi­gen Jah­res­ur­laubs ge­kom­men sind. Zum zwei­ten wäre Kon­se­quenz die­ser Auf­fas­sung, dass die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung des § 7 Abs. 2 AGG un­ter­lau­fen würde, in­dem ge­ra­de der be­nach­tei­li­gen­de Teil des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del fak­tisch zur An­wen­dung käme; es würde kein Nach­teil aus­ge­gli­chen, son­dern al­le übri­gen Ar­beit­neh­mer mit dem­sel­ben Nach­teil be­las­tet. Drit­tens trüge ei­ne An­glei­chung nach un­ten der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der ta­rif­li­chen Ur­laubs­staf­fel nicht Rech­nung, weil der vol­le Ur­laubs­an­spruch be­reits nach ma­xi­mal fünf­zehnjähri­ger Tätig­keit im Ein­zel­han­del (zwi­schen dem 16. und dem 30. Le­bens­jahr) er­wor­ben wird und dann un­verändert für wei­te­re 35 Be­rufs­jah­re (zwi­schen dem 31. und dem 65. Le­bens­jahr, vgl. die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung des § 11 Abs. 5 MTV Ein­zel­han­del) er­hal­ten bleibt. Die­se zeit­li­che Ver­tei­lung spricht dafür, in ei­nem jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub von 36 Werk­ta­gen die Re­gel, in dem kürze­ren Ur­laub für jünge­re Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen die Aus­nah­me zu se­hen.

(2) So­weit die Be­klag­te in Übe­rein­stim­mung mit di­ver­sen Stim­men in der Li­te­ra­tur die Auf­fas­sung ver­tritt, die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen soll­ten den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Schaf­fung ei­ner dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Neu­re­ge­lung set­zen und bis da­hin von ei­ner Ent­schei­dung in der Sa­che ab­se­hen (so et­wa Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663, 668; Wank, Fest­schrift für Wißmann, 599, 617; ErfK-Schlach­ter, 11. Aufl., § 7 AGG Rn. 5), ver­mag die Kam­mer die­ser Auf­fas­sung nicht bei­zu­tre­ten. Zwar ist zu­tref­fend,

 

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dass da­mit der maßgeb­li­che Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en am ehes­ten zu re­spek­tie­ren wäre und das Ar­beits­ge­richt kei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­neh­men müss­te. Gleich­wohl darf nicht über­se­hen wer­den, dass

- die Ar­beits­ge­rich­te nicht die Kom­pe­tenz ha­ben, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu ei­ner Neu­re­ge­lung zu ver­pflich­ten (vgl. hier­zu BAG, Ur­teil vom 04.05.2010 – 9 AZR 181/09, ZTR 2010, 583),
- nicht er­kenn­bar ist, wel­che Fristlänge im Ein­zel­fall an­ge­mes­sen wäre,
- die­ser Kon­struk­ti­on die oben skiz­zier­te Recht­spre­chung des EuGH zur ef­fek­ti­ven Durch­set­zung des Ge­mein­schafts­rechts ent­ge­gen steht,
- bei Fristüber­schrei­tung das Ar­beits­ge­richt die Lücke im Ta­rif­ver­trag doch wie­der durch ei­ne ei­ge­ne Re­ge­lung schließen müss­te und
- den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst­verständ­lich die Möglich­keit ver­bleibt, je­der­zeit ei­ne nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Ur­laubs­re­ge­lung für die Zu­kunft zu ver­ein­ba­ren, die vom In­halt der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ab­weicht (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.09.2003 – 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 Tz­B­fG).

Die Kam­mer er­laubt sich in die­sem Zu­sam­men­hang ab­sch­ließend den Hin­weis, dass die For­de­rung der Be­klag­ten nach Einräum­ung ei­ner Ver­hand­lungs­frist für die Ko­ali­tio­nen auch des­halb schwer nach­voll­zieh­bar ist, weil die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels be­reits hin­rei­chend Zeit zu Nach­ver­hand­lun­gen hat­ten. Das AGG ist im­mer­hin seit über vier Jah­ren in Kraft; und die Pro­blem­haf­tig­keit ei­ner mögli­chen al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Wir­kung der Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del liegt auf der Hand.

3.

Es ist nicht aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes von ei­ner Fort­gel­tung der Re­ge­lun­gen des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del aus­zu­ge­hen.

 

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(1) Nach sei­ner kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung be­sitzt das AGG un­echt rück­wir­ken­den Cha­rak­ter. Sei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te gel­ten we­gen Feh­lens von Über­g­angs­re­ge­lun­gen ab In­kraft­tre­ten am 18.08.2006 un­ein­ge­schränkt und für al­le Sach­ver­hal­te, die sich seit­dem ver­wirk­licht ha­ben („ex nunc-Wir­kung“). Es müssen sich da­nach auch Ta­rif­verträge, die be­reits vor Au­gust 2006 ver­ein­bart wa­ren, an den Re­ge­lun­gen des AGG mes­sen las­sen. Da­mit wird grundsätz­lich die Möglich­keit der Ent­wer­tung ta­rif­li­cher Rechts­po­si­tio­nen für die Zu­kunft eröff­net. Die­se Wir­kung ist al­ler­dings durch den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­grenzt (vgl. all­ge­mein BAG, Ur­teil vom 16.12.2008 – 9 AZR 985/07, NZA-RR 2010, 32).

(2) Ein­grif­fe durch Neu­re­ge­lun­gen im We­ge der un­ech­ten Rück­wir­kung sind im Lich­te des Grund­sat­zes des Ver­trau­ens­schut­zes nur zulässig, wenn ent­we­der die bis­he­ri­ge Re­ge­lung bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung nicht ge­eig­net war, ein Ver­trau­en der Be­trof­fe­nen in ih­ren Fort­be­stand zu be­gründen, oder die für die Ände­rung spre­chen­den Gründe dem Ver­trau­ens­schutz vor­ge­hen (BAG, Ur­teil vom 24.01.2008 – 6 AZR 228/07, NZA-RR 2008, 436). Bei­de Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend ge­ge­ben. Zum ei­nen enthält das AGG not­wen­di­ge und
er­for­der­li­che be­deu­ten­de Re­ge­lun­gen, die teil­wei­se ge­mein­schafts­grund­recht­lich ver­an­ker­te Ma­te­ri­en wie eben et­wa das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­tref­fen und de­ren ef­fek­ti­ve Um­set­zung den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes über­wiegt (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 06.01.2010 – 2 Sa 1121/09, ju­ris; LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 11.09.2008 – 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194 un­ter Hin­weis auf die Man­gold-Ent­schei­dung des EuGH, Ur­teil vom 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005, I-9981). Zum an­de­ren wur­de die dem AGG zu­grun­de lie­gen­de Richt­li­nie 2000/78/EG schon im De­zem­ber 2000 er­las­sen; be­reits da­mals stell­te de­ren Art. 16 lit. b) klar, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te auch auf ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen An­wen­dung fin­den würden. Art. 18 der Richt­li­nie war wei­ter­hin zu ent­neh­men, dass ih­re Vor­schrif­ten bis spätes­tens De­zem­ber 2006 in

 

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na­tio­na­les Recht um­ge­setzt sein muss­ten. Die Be­klag­te muss­te da­her (eben­so wie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Ein­zel­han­dels) seit mehr als 10 Jah­ren mit ei­nem auch auf Ta­rif­verträge an­wend­ba­ren ge­setz­li­chen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung rech­nen (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 11.09.2008, aaO). Setz­te der Ge­setz­ge­ber dies um, konn­te ob­jek­tiv be­trach­tet auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del hiel­te die­sem Ver­bot stand. Die Norm stellt – wie be­reits aus­geführt – ei­ne of­fen­sicht­li­che Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer dar, und die Exis­tenz ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grun­des im Sin­ne des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist ob­jek­tiv nicht ge­ge­ben.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Ge­richt hat den
ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und die Re­vi­si­on des­halb gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für die Kläge­rin ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

 

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Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Schnei­der 

gez.: Fran­zen 

gez.: Schilp