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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Höchstalter, Tarifvertrag, Einstellung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 7 ABR 98/09
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 08.12.2010
   
Leit­sätze: Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Be­triebs­norm, die für ein Luft­fahrt­un­ter­neh­men das Höchst­al­ter für die Ein­stel­lung von in an­de­ren Luft­fahrt­un­ter­neh­men aus­ge­bil­de­ten Pi­lo­ten auf 32 Jah­re und 364 Ta­ge fest­legt, ist un­wirk­sam. Die für das Luft­fahrt­un­ter­neh­men er­rich­te­te Per­so­nal­ver­tre­tung kann da­her die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung ei­nes Pi­lo­ten nicht mit der Be­gründung ver­wei­gern, die­ser sei zu alt.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Beschluss vom 30.04.2008, 14 BV 36/08
Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.03.2009, 4 TaBV 168/08
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 98/09

4 TaBV 168/08

Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

8. De­zem­ber 2010

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­le­rin,

2.

Be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 8. De­zem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch und Glock für Recht er­kannt:


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Die Rechts­be­schwer­de der Per­so­nal­ver­tre­tung ge­gen den Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 17. März 2009 - 4 TaBV 168/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Er­set­zung der von der Per­so­nal­ver-

tre­tung ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung ei­nes Co­pi­lo­ten. Kern des Streits ist die Rechtmäßig­keit ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung des Cock­pit­per­so­nals.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist ein zum Luft­han­sa-Kon­zern (DLH-Kon­zern) ge-

hören­des Luft­fracht­un­ter­neh­men. Ihr flie­gen­des Per­so­nal wird von der zu 2. be­tei­lig­ten Per­so­nal­ver­tre­tung re­präsen­tiert, die auf der Grund­la­ge des nach § 117 Abs. 2 Be­trVG zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und der Deut­schen An­ge­stell­ten­ge­werk­schaft ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trags Per­so­nal­ver­tre­tung GCS vom 1. Fe­bru­ar 1993 (TV PV GCS) ge­bil­det wur­de. §§ 64, 65 TV PV GCS sind weit­ge­hend wort- und in der Sa­che in­halts­gleich mit §§ 99, 100 Be­trVG.

Die Ar­beit­ge­be­rin deckt ih­ren Be­darf an Pi­lo­ten in ers­ter Li­nie aus dem

Luft­han­sa Ta­rif­ver­bund und nach­ran­gig durch sog. „Re­a­dy Ent­ries“ (RE) ab, die über ei­ne bei ei­nem an­de­ren Luft­fahrt­un­ter­neh­men ab­ge­schlos­se­ne Flug­zeug-führer­aus­bil­dung und über Flug­er­fah­rung verfügen. Sie un­ter­zieht RE-Pi­lo­ten vor der Ein­stel­lung ei­nem sog. DLR-Test, der aus ei­nem drei­stu­fi­gen Aus­wahl­pro­zess be­steht. Die ers­te Stu­fe um­fasst ei­ne Grund­un­ter­su­chung der von der Ar­beit­ge­be­rin als not­wen­dig er­ach­te­ten Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten. In der zwei­ten Stu­fe wird die Ad­ap­ti­onsfähig­keit der Be­wer­ber an die im Kon­zern übli­chen spe­zi­el­len Ver­fah­ren und Ar­beits­wei­sen über­prüft. Dar­an schließt sich im drit­ten Schritt ein Si­mu­la­tor-Scree­ning an, in dem die flie­ge­ri­schen Fähig­kei­ten der Pi­lo­ten und de­ren An­pas­sung an die im Kon­zern übli­chen Prin­zi­pi­en


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der Tätig­keit im Cock­pit be­ob­ach­tet wer­den. Nach der Ein­stel­lung müssen die Pi­lo­ten das „Ty­pe Ra­ting“, dh. die Mus­ter­be­rech­ti­gung, er­wer­ben und sich ei­ner Ein­wei­sung un­ter­zie­hen.

Das na­tio­na­le und in­ter­na­tio­na­le Luft­si­cher­heits­recht sieht ne­ben der

all­ge­mei­nen Al­tershöchst­gren­ze für Pi­lo­ten nach 1.060 JAR-FCL 1 kei­ne Al­ters­gren­ze für den Wech­sel von Pi­lo­ten zwi­schen ver­schie­de­nen Flug­ge­sell­schaf­ten vor. Während zahl­rei­che Luft­fahrt­un­ter­neh­men kein Ein­stel­lungs-höchst­al­ter fest­ge­legt ha­ben, schlos­sen die Be­tei­lig­ten am 12. Ok­to­ber 1999 die Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Aus­wahl­richt­li­ni­en für die per­so­nel­le Aus­wahl bei der Ein­stel­lung von Ver­kehrs­flug­zeugführern“, die un­ter § 3 I Nr. 6 als Al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung von Pi­lo­ten 32 Jah­re und 364 Ta­ge be­stimmt. Die Mut­ter­ge­sell­schaft der Ar­beit­ge­be­rin ver­ein­bar­te am 7. Fe­bru­ar 2003 mit der Ge­samt­ver­tre­tung für das flie­gen­de Per­so­nal die Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Aus­wahl­richt­li­ni­en für die per­so­nel­le Aus­wahl bei der Ein­stel­lung von Flug­zeugführern bei der DLH“ (BV Aus­wahl­richt­li­ni­en). Die­se enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„§ 1 Gel­tungs­be­reich

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung re­gelt die per­so­nel­le Aus­wahl von künf­ti­gen Flug­zeugführern der DLH Pas­sa­ge Air­line.

§ 2 Grundsätze zur Ein­stel­lung von Flug­zeugführern bei DLH

I. DLH deckt den Pi­lo­ten­be­darf grundsätz­lich durch

Nach­wuchs­flug­zeugführer ab, die an der Ver­kehrs­flie­ger­schu­le der Luft­han­sa Flight Trai­ning GmbH (LFT) ge­schult wer­den (= ab in­i­tio-ge­schul­te NFF).

...

III. Wird der per­so­nel­le Be­darf nicht gemäß Ab­satz 1

ge­deckt, kann DLH Flug­zeugführer mit Li­zen­zen (Re­a­dy Ent­ry) ein­stel­len.

§ 3 Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für NFF

I. Per­so­nen­be­zo­ge­ne Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen

1. Deut­sche Staats­an­gehörig­keit oder Staats­an­gehörig­keit ei­nes EU-Lan­des oder ei­ne Auf­ent­halts­be­rech­ti­gung oder ei­ne un­be­fris­te­te Auf­ent­halts­er­laub­nis für die BRD. Zu­dem muß der Be­wer­ber im Be­sitz ei­nes un­ein­ge­schränk­ten Rei­se­pas­ses sein.

2. Körper­größe: 1,65 - 1,95 m


3.

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Nach­weis der all­ge­mei­nen oder fach­ge­bun­de­nen Hoch­schul­rei­fe als Schul­ab­schluß. ...

4. Be­herr­schung der deut­schen und eng­li­schen Spra­che in Wort und Schrift.

5. Min­dest­al­ter am Ta­ge der Ein­stel­lung: 21 Jah­re

6. Höchst­al­ter zum vor­aus­sicht­li­chen Da­tum des Ar­beits­ver­tra­ges: 29 Jah­re + 364 Ta­ge

7. Nach­weis, daß der Wehr- und Zi­vil­dienst ab­ge­leis­tet wor­den ist oder der Be­wer­ber da­von be­freit oder aus­ge­mus­tert wor­den ist.

II. Be­rufs- und Fir­men­qua­li­fi­ka­ti­on

1. Flie­ge­ri­sche Taug­lich­keit nach Me­di­cal Klas­se 1/Deutsch­land und FAA Klas­se 3/USA. Die Un­ter­su­chung ist durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst der DLH durch­zuführen (LH-Me­di­cal). Hier­bei gilt, daß die Kor­rek­tur der Sehschärfe +/-3.0 Di­op­tri­en nicht über­schrei­ten darf.

2. ... ...

§ 4 Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für Re­a­dy Ent­ry

I. Es gel­ten die per­so­nen­be­zo­ge­nen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für NFF gemäß § 3 I Nr. 1 bis Nr. 5 und Nr. 7.

Das Höchst­al­ter beträgt bei RE 32 Jah­re und 364 Ta­ge zum vor­aus­sicht­li­chen Da­tum des Ar­beits­ver­tra­ges. Die flie­ge­ri­sche Taug­lich­keit nach Me­di­cal Klas­se 1/Deutsch­land muß durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst der DLH fest­ge­stellt wer­den. Hier­bei gilt, daß die Kor­rek­tur der Sehschärfe +/-3.0 Di­op­tri­en nicht über­schrei­ten darf.

II. Re­a­dy Ent­ry-Be­wer­ber müssen zu­dem die nach­fol­gend auf­geführ­ten flie­ge­ri­schen Vor­aus­set­zun­gen nach­wei­sen:

Ka­te­go­rie A: ... ...

III. Eig­nungs­un­ter­su­chung (EU) und Fir­men­qua­li­fi­ka­ti­on (FQ). ...

...

§ 5 Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen an­de­rer Be­wer­ber

Hat Luft­han­sa per­so­nel­len Be­darf, der mit NFF und RE-


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Be­wer­bern nicht zu de­cken ist, wird sie mit dem Be­triebs­part­ner we­gen der Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen und der An­zahl an­de­rer Be­wer­ber ver­han­deln. Kommt ei­ne Ei­ni­gung nicht zu­stan­de, kann die Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­ru­fen wer­den.

§ 6 Lauf­zeit

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt am 01.01.2003 in Kraft...“

Am sel­ben Tag schlos­sen die Mut­ter­ge­sell­schaft der Ar­beit­ge­be­rin und

die Ge­samt­ver­tre­tung die „Ergänzungs­ver­ein­ba­rung Nr. 1“, in der es ua. heißt:

„Das Ein­stiegs­al­ter für RE beträgt 37 Jah­re und 364 Ta­ge zum vor­aus­sicht­li­chen Da­tum des Ar­beits­ver­tra­ges für Be­wer­ber­grup­pen der fol­gen­den Air­lines:

Swiss SAS KLM AUA LTU Ci­ty Li­ne.“

Vor dem Hin­ter­grund seit dem Jahr 2006 auf­tre­ten­der Pro­ble­me, den im

Kon­zern be­ste­hen­den Be­darf an Nach­wuchs­pi­lo­ten zu de­cken, schlos­sen die die Un­ter­neh­men des Luft­han­sa-Kon­zerns ta­rif­recht­lich ver­tre­ten­de Ar­beits­recht­li­che Ver­ei­ni­gung Ham­burg e. V. (AVH) und die Ver­ei­ni­gung Cock­pit e. V. (VC) am 18. De­zem­ber 2006 die „Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung Cock­pit 2007/2008“ (Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung).

Der Ein­lei­tungs­satz der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung lau­tet:

„Vor dem Hin­ter­grund be­ste­hen­der Schu­lungs- und Be­ree­de­rungs­engpässe im KTV-Ver­bund se­hen sich die Ta­rif­part­ner ver­an­lasst, durch die nach­fol­gen­de Ver­ein­ba­rung ei­nen wei­te­ren Bei­trag zu leis­ten, um die sich ak­tu­ell im dy­na­mi­schen Markt- und Wett­be­werbs­um­feld er­ge­ben­den Wachs­tums­chan­cen zu nut­zen.“

Un­ter „Nr. 4 [Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen NFF/Re­a­dy Ent­ries]“ ist

aus­zugs­wei­se fol­gen­des ge­re­gelt:

„Die Ta­rif­part­ner ver­ein­ba­ren ei­nen Ta­rif­ver­trag „Aus­wahl­richt­li­ni­en“. Die­ser Ta­rif­ver­trag ist wort­gleich mit der BVB Aus­wahl­richt­li­nie für die per­so­nel­le Aus­wahl bei der Ein-


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stel­lun­gen von Flug­zeugführern bei DLH vom 01.01.2003 („BVB Aus­wahl­richt­li­ni­en“) in­klu­si­ve Ergänzungs­ver­ein­ba­rung Nr. 1 und wird mit fol­gen­den Ände­run­gen ver­se­hen:

- § 3 I.1. (Min­dest­al­ter): Min­dest­al­ter am Ta­ge der

Ein­stel­lung: 18 Jah­re

- § 3 I.2. (Körper­größe): 1,65 - 1,98 m

- § 3 I.7. (Wehr- und Zi­vil­dienst): entfällt

- Fort­gel­tung der Ergänzungs­ver­ein­ba­rung Nr. 1;

zusätz­li­che Auf­nah­me fol­gen­der Flug­ge­sell­schaf­ten: Tuif­ly (ex HLF/HLX)

- Höchst­al­ter bei Schu­lungs­be­ginn maßge­bend

- Die Vor­aus­set­zun­gen in § 4 Abs. 2 wer­den klar-

stel­lend ana­log an die zwi­schen­zeit­lich veränder­ten ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen an­ge­passt.

- Son­der­re­ge­lun­gen GWI/CIW während der Lauf­zeit

die­ses Ta­rif­ver­tra­ges:

o Ab­schluss ei­ner Ergänzungs­ver­ein­ba­rung Nr. 2 ana­log Ergänzungs­ver­ein­ba­rung Nr. 1; wo­bei Satz 1 wie folgt neu ge­fasst wird: ‚Das Ein­stiegs-al­ter für RE zum vor­aus­sicht­li­chen Da­tum des Ar­beits­ver­tra­ges beträgt 37 Jah­re und 364 Ta­ge.’

Die­ser Ta­rif­ver­trag ist mit ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de erst­mals zum 31.12.2008 oh­ne Nach­wir­kung künd­bar. Be­ste­hen­de Ver­ein­ba­run­gen zu Aus­wahl­richt­li­ni­en in­ner­halb des Gel­tungs­be­reichs des KTV tre­ten im Fal­le ei­ner Kündi­gung die­ses Ta­rif­ver­trags wie­der in Kraft.“

Die Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung ist un­ter­zeich­net „für die

AVH/DLH“ und „für die VC“. Die Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass die Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung und die von ih­nen als „TV Aus­wahl­richt­li­ni­en“ be­zeich­ne­ten Re­ge­lun­gen in Nr. 4 der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin An­wen­dung fin­den.

Mit Schrei­ben vom 8. Ja­nu­ar 2008 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin un­ter

Vor­la­ge ei­ner Per­so­nal­be­darfs­pla­nung so­wie der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen die Per­so­nal­ver­tre­tung über ih­re Ab­sicht, den 1970 ge­bo­re­nen, zu­vor für die D täti­gen Pi­lo­ten S zum 1. Fe­bru­ar 2008 ein­zu­stel­len, und be­an­trag­te da­zu de­ren


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Zu­stim­mung. Gleich­zei­tig teil­te sie mit, sie wer­de die Ein­stel­lung des Herrn S als Co­pi­lo­ten ab dem 1. Fe­bru­ar 2008 (Ground Cour­se-Be­ginn ab 3. März 2008) auf­grund des drin­gen­den Be­darfs nach § 65 TV PV GCS vorläufig durch­führen. Die Per­so­nal­ver­tre­tung wi­der­sprach in ei­nem der Ar­beit­ge­be­rin am 14. Ja­nu­ar 2008 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2008 der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung und be­stritt die Dring­lich­keit der vorläufi­gen Maßnah­me. Dar­in heißt es ua.:

„- Herr S erfüllt nicht die im TV ‚Ka­pa­zitätserhöhung

2007/2008’ ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­stel­lung. ...“

In dem am 16. Ja­nu­ar 2008 ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren hat die

Ar­beit­ge­be­rin die ge­richt­li­che Er­set­zung der von der Per­so­nal­ver­tre­tung ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Herrn S be­gehrt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Per­so­nal­ver­tre­tung ha­be ih­re Zu­stim­mung zu Un­recht ver­wei­gert. Ins­be­son­de­re ver­s­toße die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung nicht ge­gen ein ta­rif­li­ches Ver­bot. Die Al­ters­gren­ze in § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en stel­le ei­ne nicht ge­recht­fer­tig­te Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung dar und sei des­halb un­wirk­sam. Das In­ter­es­se an ei­ner Amor­ti­sie­rung von Aus­bil­dungs­kos­ten recht­fer­ti­ge die Gren­ze nicht. Bei der Über­nah­me der be­reits fer­tig aus­ge­bil­de­ten Pi­lo­ten fie­len nur ge­rin­ge Kos­ten für die Ein­wei­sung und das Ty­pe Ra­ting an. Ent­spre­chen­des gel­te für die ta­rif­ver­trag­li­che Über­g­angs­ver­sor­gung, da die­se ei­ne zehnjähri­ge Min­dest­beschäfti­gung vor­aus­set­ze. Si­cher­heit­be­den­ken ge­gen die Ein­stel­lung älte­rer Be­wer­ber sei­en un­be­gründet. Pi­lo­ten an­de­rer Luft­fahrt­un­ter­neh­men könn­ten sich je­den­falls vor der Voll­endung ih­res 40. Le­bens­jah­res pro­blem­los auf die spe­zi­fi­schen Abläufe im DLH-Kon­zern um­stel­len. Auch ein oh­ne Al­ters­gren­ze zulässi­ger Wech­sel des Flug­zeug­mus­ters ha­be veränder­te Abläufe im Cock­pit zur Fol­ge.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat, so­weit für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren noch

von Be­deu­tung, be­an­tragt,

die Zu­stim­mung der Per­so­nal­ver­tre­tung zur Ein­stel­lung des Herrn S als Co­pi­lot auf dem Flug­zeug­mus­ter MD 11 ab 1. Fe­bru­ar 2008 (Ground Cour­se-Be­ginn 3. März 2008)


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zu er­set­zen.

Die Per­so­nal­ver­tre­tung hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie hat

im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, sie ha­be ih­re Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Herrn S zu Recht nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 4 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ver­wei­gert. Die dort ge­re­gel­te Al­ters­gren­ze sei ge­recht­fer­tigt. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten in­ner­halb der ih­nen zu­ste­hen­den Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ent­schie­den, dass die Al­ters­gren­ze der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit die­ne. In kon­zern­frem­den Un­ter­neh­men aus­ge­bil­de­te Pi­lo­ten un­terlägen ei­ner „Ver­bil­dung“. Ih­nen fal­le es mit zu­neh­men­dem Al­ter schwe­rer, sich ab­wei­chend von zunächst er­lern­ten Abläufen un­ter­neh­mens­spe­zi­fi­sche Ver­fah­ren so ein­zu­prägen, dass sie nicht im Not­fall in al­te Ver­hal­tens­mus­ter zurück­fie­len. Der Wech­sel zwi­schen Flug­ge­sell­schaf­ten sei mit dem auch noch in höhe­rem Al­ter mögli­chen Wech­sel der Flug­zeug­mus­ter nicht ver­gleich­bar. Bei die­sem ge­he es nur um die Be­herr­schung des Cock­pits des je­wei­li­gen Flug­zeug­mus­ters und der spe­zi­fi­schen Flug­zeug­ei­gen­schaf­ten, was sich oh­ne wei­te­res ler­nen und einüben las­se. Beim Un­ter­neh­mens­wech­sel sei da­ge­gen das Um­ler­nen der Kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Ent­schei­dungs­pro­zes­se zwi­schen Pi­lot und Co­pi­lot für Kri­sen­si­tua­tio­nen ent­schei­dend. Zu­dem die­ne die Al­ters­gren­ze der Förde­rung ei­ner sach­ge­rech­ten Hier­ar­chie im Cock­pit. Ein höhe­res Al­ter ver­schaf­fe dem Ka­pitän ei­ne natürli­che Au­to­rität ge­genüber dem Co­pi­lo­ten. Die­se Hier­ar­chie wer­de gestört, wenn der Pi­lot jünger als der Co­pi­lot sei. Ei­ne al­ters­ge­rech­te Hier­ar­chie beu­ge Kon­flik­ten im Kri­sen­fal­le vor. Im Übri­gen ent­spre­che die Höchst­al­ters­gren­ze auch ei­nem wirt­schaft­li­chen Amor­ti­sie­rungs­in­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben. Das

Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de der Per­so­nal­ver­tre­tung zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Per­so­nal­ver­tre­tung wei­ter­hin die Ab­wei­sung des Zu­stim­mungs-er­set­zungs­an­trags. Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de.


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B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen

ha­ben dem Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Per­so­nal­ver­tre­tung hat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Herrn S zu Un­recht ver­wei­gert. Die Ein­stel­lung verstößt iSv. § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS nicht ge­gen ein - wirk­sa­mes - ta­rif­li­ches Ver­bot. Zwar über­schrei­tet der zum Ein­stel­lungs­zeit­punkt 38 Jah­re al­te Herr S das in § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en be­stimm­te Ein­stel­lungshöchst­al­ter von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen. Die­se Re­ge­lung ist aber, so­weit sie die Ein­stel­lung älte­rer RE zwin­gend un­ter­sagt, un­wirk­sam. Als Be­triebs­norm ist sie mit höher­ran­gi­gem Recht un­ver­ein­bar. Sie greift un­verhält­nismäßig in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Frei­heit der Be­rufs­wahl älte­rer Be­wer­ber ein und verstößt zu­gleich ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in § 7 Abs. 1 AGG.

I. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig.

1. Der An­trag ist iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hin­rei­chend be­stimmt.

a) Nach dem im Be­schluss­ver­fah­ren an­wend­ba­ren § 253 Abs. 2 Nr. 2

ZPO muss der pro­zes­sua­le An­trag und der ent­spre­chen­de ge­richt­li­che Rechts-fol­genaus­spruch den Ge­gen­stand der Ent­schei­dung so präzi­se be­schrei­ben, dass der Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft hin­rei­chend fest­ge­stellt wer­den kann. Bei ei­nem Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag nach dem - mit § 99 Abs. 4 Be­trVG in­halts­glei­chen - § 64 Abs. 4 TV PV GCS muss klar sein, zu wel­cher per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me die von der Per­so­nal­ver­tre­tung ver­wei­ger­te Zu­stim­mung ge­richt­lich er­setzt wer­den soll (vgl. zu § 99 Abs. 4 Be­trVG BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 17 mwN, BA­GE 125, 306). Ein be­stimm­ter Zeit­punkt, zu dem die Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten endgülti­gen per­so­nel­len Maßnah­me er­setzt wer­den soll, kann und muss nicht be­zeich­net wer­den. Die von der Per­so­nal­ver­tre­tung ver­wei­ger­te Zu­stim­mung wird viel­mehr mit Ein­tritt der Rechts­kraft der dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung er­setzt.


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b) Hier­nach wird der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin den Er­for­der­nis­sen des

§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ge­recht. Die per­so­nel­le Maßnah­me - endgülti­ge Ein­stel­lung -, der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer - S - und der Ar­beits­platz - Co­pi­lot auf dem Flug­zeug­mus­ter MD 11 - sind hin­rei­chend ge­nau be­zeich­net. Da­ge­gen kommt, wie die ge­bo­te­ne Aus­le­gung er­gibt, den im An­trag ent­hal­te­nen Wor­ten „ab 1. Fe­bru­ar 2008 (Ground Cour­se-Be­ginn 3. März 2008)“ kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung zu. Ge­gen­stand ei­nes Ver­fah­rens auf Er­set­zung der Zu­stim­mung zu ei­ner Ein­stel­lung nach § 64 Abs. 4 TV PV GCS ist nur die Fra­ge, ob die - wei­ter­hin von der Ar­beit­ge­be­rin be­ab­sich­tig­te - per­so­nel­le Maßnah­me auf­grund ei­nes kon­kre­ten Zu­stim­mungs­er­su­chens an­ge­sichts der von der Per­so­nal­ver­tre­tung vor­ge­brach­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe ge­genwärtig und zukünf­tig als endgülti­ge Maßnah­me zulässig ist (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 23 mwN, BA­GE 117, 123).

2. Die Ar­beit­ge­be­rin verfügt über das Rechts­schutz­bedürf­nis für den

Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag zur endgülti­gen Ein­stel­lung. Die Zu­stim­mung gilt nicht nach § 64 Abs. 3 TV PV GCS als er­teilt. Die Per­so­nal­ver­tre­tung hat die Zu­stim­mung frist- und form­ge­recht mit er­heb­li­cher Be­gründung ver­wei­gert.

a) Die Per­so­nal­ver­tre­tung genügt der Be­gründungs­pflicht nach § 64

Abs. 3 Satz 1 TV PV GCS, wenn es als möglich er­scheint, dass sie mit ih­rer schrift­lich ge­ge­be­nen Be­gründung ei­nen der in § 64 Abs. 2 TV PV GCS auf­geführ­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe gel­tend macht. Ei­ne Be­gründung, die sich in der Be­nen­nung ei­ner der Num­mern des § 64 Abs. 2 TV PV GCS oder in der Wie­der­ho­lung ih­res Wort­lauts erschöpft, oder die of­fen­sicht­lich auf kei­nen der ge­setz­li­chen Ver­wei­ge­rungs­gründe Be­zug nimmt, ist al­ler­dings un­be­acht­lich. Die Be­gründung der Per­so­nal­ver­tre­tung braucht nicht schlüssig zu sein. Kon­kre­te Tat­sa­chen müssen nur für die auf § 64 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 TV PV GCS gestütz­te Ver­wei­ge­rung an­ge­ge­ben wer­den (vgl. zu § 99 Abs. 2 Be­trVG BAG 21. Ju­li 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12 mwN, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 12; 18. Au­gust 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22 mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 128 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Nr. 14).


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b) Hier­nach ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das der Ar­beit-

ge­be­rin in­ner­halb der Wo­chen­frist am 14. Ja­nu­ar 2008 zu­ge­gan­ge­ne Schrei­ben der Per­so­nal­ver­tre­tung vom 10. Ja­nu­ar 2008 ha­be den An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung genügt, rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. In die­sem Schrei­ben wi­der­sprach die Per­so­nal­ver­tre­tung der Ein­stel­lung mit der Be­gründung, Herr S erfülle nicht „die im TV ‚Ka­pa­zitätserhöhung 2007/2008’ ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­stel­lung“. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Per­so­nal­ver­tre­tung ha­be er­sicht­lich auf den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund in § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS Be­zug ge­nom­men. Auch oh­ne ei­ne aus­drück­li­che Be­zeich­nung sei auf­grund der vor­aus­ge­gan­ge­nen Gespräche für die Ar­beit­ge­be­rin klar ge­we­sen, dass die Per­so­nal­ver­tre­tung die Über­schrei­tung des Ein­stel­lungshöchst­al­ters nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en rügen woll­te. Ge­gen die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ha­ben die Be­tei­lig­ten im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren auch kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.

II. Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag ist be­gründet. Die Ar­beit­ge­be­rin hat

die Per­so­nal­ver­tre­tung ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet. Der Per­so­nal­ver­tre­tung stand kein Grund nach § 64 Abs. 2 TV PV GCS zur Sei­te, die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Pi­lo­ten S zu ver­wei­gern.

1. Die Ar­beit­ge­be­rin hat das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß

ein­ge­lei­tet und den Be­triebs­rat aus­rei­chend un­ter­rich­tet.

a) Die von der Per­so­nal­ver­tre­tung ver­wei­ger­te Zu­stim­mung darf von den

Ge­rich­ten nach § 64 Abs. 4 TV PV GCS nur er­setzt wer­den, wenn die Frist des § 64 Abs. 3 Satz 1 TV PV GCS in Gang ge­setzt wur­de. Da­zu muss die Ar­beit­ge­be­rin die An­for­de­run­gen des § 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 TV PV GCS so­wie bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen auch die­je­ni­gen des - mit § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG in­halts­glei­chen - § 64 Abs. 1 Satz 3 TV PV GCS erfüllt ha­ben (zu § 99 Be­trVG BAG 17. Ju­ni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 13, BA­GE 127, 51 mwN). Vor je­der Ein­stel­lung und Ver­set­zung hat die Ar­beit­ge­be­rin des­halb die Per­so­nal­ver­tre­tung zu un­ter­rich­ten, ihr die er­for­der­li­chen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vor­zu­le­gen und Aus­kunft so­wohl über die Per­son der Be­tei­lig­ten als auch - un­ter


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Vor­la­ge der da­zu er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen - über die Aus­wir­kun­gen der ge­plan­ten Maßnah­me zu ge­ben (zu § 99 Be­trVG BAG 14. De­zem­ber 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 113, 109).

b) Das Zu­stim­mungs­er­su­chen der Ar­beit­ge­be­rin enthält nach den Fest-

stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts al­le er­for­der­li­chen Auskünf­te und Un­ter­la­gen über die Per­son des Herrn S und sei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on als Pi­lot, ei­ne Be­schrei­bung des in Aus­sicht ge­nom­me­nen Ar­beits­plat­zes und die An­ga­be der vor­ge­se­he­nen Ein­grup­pie­rung.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend er­kannt, dass die

Per­so­nal­ver­tre­tung ih­re Zu­stim­mung nicht nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ver­wei­gern konn­te. Zwar hat­te Herr S - be­reits zu dem ursprüng­lich von der Ar­beit­ge­be­rin für die endgülti­ge Ein­stel­lung vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt - das in die­ser Vor­schrift fest­ge­leg­te Ein­stel­lungshöchst­al­ter von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen über­schrit­ten. Zu­guns­ten der Per­so­nal­ver­tre­tung kann auch un­ter­stellt wer­den, dass der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin An­wen­dung fin­det. Auch han­delt es sich bei den Re­ge­lun­gen des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en nicht um ei­ne rein schuld­recht­li­che Re­ge­lungs­ab­re­de, son­dern um ei­nen nor­ma­ti­ve Gel­tung be­an­spru­chen­den Ta­rif­ver­trag. Die dar­in ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen über „per­so­nen­be­zo­ge­ne Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen“ ha­ben fer­ner nicht den Cha­rak­ter von Ab­schluss­nor­men, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG un­mit­tel­bar und zwin­gend le­dig­lich für bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­ne gel­ten. Viel­mehr han­delt es sich nach ih­rem Gel­tungs­an­spruch um „Be­triebs­nor­men“, al­so um „Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags über be­trieb­li­che Fra­gen“, die nach § 3 Abs. 2 TVG für al­le Ar­beit­neh­mer des Be­triebs un­abhängig von ih­rer Ta­rif­bin­dung be­reits des­halb nor­ma­tiv gel­ten sol­len, weil die Ar­beit­ge­be­rin ta­rif­ge­bun­den ist. Die Al­ters-gren­zen­be­stim­mung im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ist schließlich auch kei­ne Re­ge­lung im Sin­ne ei­ner Aus­wahl­richt­li­nie, die nur dann zur An­wen­dung kommt, wenn es meh­re­re im Übri­gen ge­eig­ne­te Be­wer­ber gibt. Viel­mehr han­delt es sich um ei­ne star­re Re­ge­lung, die nach ih­rem kla­ren Wort­laut jeg­li­cher Ein­stel­lung ei­nes RE ent­ge­gen­steht, der die dar­in ge­nann­te Al­ters­gren­ze über­schrit­ten hat.


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Als sol­che kann sie je­doch recht­lich kei­nen Be­stand ha­ben; je­den­falls ist sie nicht ge­eig­net, ei­nen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS ab­zu­ge­ben. Da­bei kann da­hin ste­hen, ob und in­wie­weit es grundsätz­lich über­haupt der Re­ge­lungs­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­terfällt, im We­ge von Be­triebs­nor­men per­so­nen­be­zo­ge­ne Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen auch für nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer zu re­geln. Auch wenn ei­ne sol­che Re­ge­lungs­macht be­steht, so ist je­den­falls die streit­be­fan­ge­ne zwin­gen­de Re­ge­lung ei­nes Höch­stein­tritts­al­ters, durch wel­che dem ein­stel­lungs­be­rei­ten Ar­beit­ge­ber die Ein­stel­lung ei­nes ein­stel­lungs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mers ver­bo­ten wird, un­wirk­sam. Zum ei­nen ver­letzt sie in un­verhält­nismäßiger und dem­zu­fol­ge un­zulässi­ger Wei­se das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht älte­rer Ar­beits­platz­be­wer­ber. Zum an­de­ren verstößt die da­mit ver­bun­de­ne Grup­pen­bil­dung man­gels aus­rei­chen­der sach­li­cher Recht­fer­ti­gung ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG nor­mier­te Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

a) Nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS kann die Per­so­nal­ver­tre­tung die

Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me ver­wei­gern, „wenn die per­so­nel­le Maßnah­me ge­gen ein Ge­setz, ei­ne Ver­ord­nung, ei­ne Un­fall­ver-hütungs­vor­schrift oder ge­gen ei­ne Be­stim­mung in ei­nem Ta­rif­ver­trag oder in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ge­gen ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung oder ei­ne behörd­li­che An­ord­nung ver­s­toßen würde“. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu der - ent­spre­chen­den - Re­ge­lung in § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG muss die Maßnah­me selbst ge­gen ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne Norm ver­s­toßen. Da­zu muss hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men, dass der Zweck der be­tref­fen­den Norm dar­in be­steht, die per­so­nel­le Maßnah­me selbst zu ver­hin­dern. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund in § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS ist des­halb bei Ein­stel­lun­gen nur ge­ge­ben, wenn das Ziel der Norm al­lein da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (vgl. BAG 14. De­zem­ber 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 a aa der Gründe, BA­GE 113, 102; 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B II 4 b bb (3) (a) der Gründe mwN, BA­GE 113, 218; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BA­GE 126, 176). Kein Ver­s­toß ge­gen ei­ne „Be­stim­mung in


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ei­nem Ta­rif­ver­trag“ liegt bei ei­ner schuld­recht­li­chen Re­ge­lungs­ab­re­de der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor. Ei­ne le­dig­lich schuld­recht­lich zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wir­ken­de Ver­ein­ba­rung ist kein Ta­rif­ver­trag iSv. § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS oder § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG. Vor­aus­set­zung für den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund ist viel­mehr ein Ver­s­toß ge­gen ei­ne nor­ma­tiv wir­ken­de Re­ge­lung.

b) Die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung des Pi­lo­ten S verstößt ge­gen die in § 4
Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en vor­ge­se­he­ne Al­ters­gren­ze von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen. Herr S gehörte als zu­vor bei dem Un­ter­neh­men D be­schäftig­ten Flug­zeugführer nicht zu den Pi­lo­ten, für wel­che die in Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung ge­nann­ten Ergänzungs­ver­ein­ba­run­gen Nr. 1 und 2 ein - bei Herrn S frei­lich eben­falls nicht mehr ge­wahr­tes - Höch­stein­stiegs­al­ter von 37 Jah­ren und 364 Ta­ge vor­se­hen.

c) Der Se­nat un­ter­stellt - ent­spre­chend der nach Auf­fas­sung des Lan­des-
ar­beits­ge­richts er­sicht­lich nicht wei­ter zu prüfen­den, übe­rein­stim­men­den Be­ur­tei­lung der bei­den Be­tei­lig­ten - zu­guns­ten der Per­so­nal­ver­tre­tung, dass die im Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben in Be­zug ge­nom­me­ne Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung, de­ren Be­stand­teil wie­der­um der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ist, im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin an­wend­bar ist. Hier­an be­ste­hen al­ler­dings durch­aus Zwei­fel. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung nicht aus­drück­lich be­schrie­ben. Ge­gen ei­ne Ein­be­zie­hung der Ar­beit­ge­be­rin in den Gel­tungs­be­reich spricht - zu­min­dest auf den ers­ten Blick - Nr. 4 der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung. Die dort in Be­zug ge­nom­me­ne „BVB Aus­wahl­richt­li­nie“ sieht ih­rer­seits un­ter § 1 zum „Gel­tungs­be­reich“ vor, dass die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung „die per­so­nel­le Aus­wahl von künf­ti­gen Flug­zeugführern der DLH Pas­sa­ge Air­line“ re­gelt. Die Ar­beit­ge­be­rin gehört zwar zu den Air­lines im DLH-Kon­zern, sie wird aber nicht der Pas­sa­ge Air­line Grup­pe zu­ge­ord­net. Auch fin­det auf sie nicht der für die Un­ter­neh­men der DLH gel­ten­de TV PV Per­so­nal­ver­tre­tung, son­dern viel­mehr der - an­ders auf­ge­bau­te - TV PV GCS An­wen­dung. Sch­ließlich gibt es auch kei­ne Fest­stel­lun­gen über das Schick­sal der am 12. Ok­to­ber 1999 nur für


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die Beschäftig­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­trof­fe­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über Aus­wahl­richt­li­ni­en. An­ders als die für die DLH Mut­ter­ge­sell­schaft ab­ge­schlos­se­ne „BVB Aus­wahl­richt­li­nie“ vom 7. Fe­bru­ar 2003 ist die­se in der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung nicht in Be­zug ge­nom­men. Ein An­halts­punkt dafür, dass die Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung und der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en auch für die Ar­beit­ge­be­rin ge­schlos­sen wer­den soll­te, könn­te le­dig­lich aus der mehr­fach in der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung vor­kom­men­den Abkürzung „KTV“ fol­gen. Die­se Abkürzung ist in dem Ta­rif­ver­trag zwar eben­falls nicht de­fi­niert. Nach den An­ga­ben der Be­tei­lig­ten in der Anhörung vor dem Se­nat steht sie für den Be­griff „Kon­zern­ta­rif­ver­bund“, dem die Ar­beit­ge­be­rin an­gehöre. Un­ge­ach­tet der da­durch nicht vollständig aus­geräum­ten Be­den­ken konn­te der Se­nat die An­wend­bar­keit des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en und der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung un­ter­stel­len und von ei­ner - ggf. zur Fest­stel­lung der An­wend­bar­keit des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en er­for­der­li­chen - Zurück­ver­wei­sung ab­se­hen, da sich die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung der Per­so­nal­ver­tre­tung bei Un­an­wend­bar­keit des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en oh­ne­hin als un­be­gründet er­wie­se.

d) Wie die ge­bo­te­ne Aus­le­gung er­gibt, han­delt es sich bei dem TV Aus-

wahl­richt­li­ni­en nicht um ei­ne schuld­recht­li­che, nur zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Wir­kung er­zeu­gen­de Re­ge­lungs­ab­re­de, son­dern um ei­nen nor­ma­tiv wir­ken­den Ta­rif­ver­trag. Hierfür spricht be­reits der Wort­laut der Re­ge­lung. Nach dem Ein­lei­tungs­satz der Nr. 4 der Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung ver­ein­ba­ren die Ta­rif­part­ner ei­nen „Ta­rif­ver­trag ‚Aus­wahl­richt­li­ni­en’“. Auch nach dem Ge­samt­zu­sam­men­hang han­delt es sich er­sicht­lich um Re­ge­lun­gen, die nor­ma­ti­ve Wir­kung in den Be­trie­ben der Ar­beit­ge­ber ent­fal­ten und nicht nur zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wir­ken sol­len. So enthält die Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung in Nr. 1 Buchst. a und b Re­ge­lun­gen über Flug­zei­ten und St­un­densätze. Auch nach dem Sinn und Zweck der Be­stim­mung sol­len die dar­in ent­hal­te­nen Re­ge­lun­gen er­kenn­bar un­mit­tel­bar nor­ma­tiv und nicht erst nach ei­ner Trans­for­ma­ti­on in die ein­zel­nen Ar­beits­verträge Wir­kung ent­fal­ten. Glei­ches gilt für die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Re­ge­lung. Die­se soll


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die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG eben­falls un­mit­tel­bar und zwin­gend gel­ten­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung ablösen.

e) Zu­guns­ten der Per­so­nal­ver­tre­tung konn­te fer­ner da­von aus­ge­gan­gen

wer­den, dass die Be­zug­nah­me in der Nr. 4 Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung auf die „BVB Aus­wahl­richt­li­ni­en“ dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 1 Abs. 2 TVG genügt.

aa) Nach § 1 Abs. 2 TVG bedürfen Ta­rif­verträge der Schrift­form. Das

Ta­rif­ver­trags­recht kennt kei­nen ei­genständi­gen Schrift­form­be­griff. Die Schrift­form rich­tet sich da­mit grundsätz­lich nach § 126 BGB. Hier­nach muss die Ur­kun­de ei­genhändig durch Na­mens­un­ter­schrift oder mit­tels no­ta­ri­ell be­glau­big­ten Hand­zei­chens un­ter­zeich­net wer­den. Es reicht bei Do­ku­men­ten mit An­la­gen aber aus, wenn die sach­li­che Zu­sam­men­gehörig­keit von un­ter­zeich­ne­ter Hauptur­kun­de und An­la­ge ein­deu­tig fest­steht (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 30, BA­GE 118, 141; BGH 29. Sep­tem­ber 1999 - XII ZR 313/98 - zu 3 a aa (1) der Gründe, NJW 2000, 354). Dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 1 Abs. 2 TVG ist da­her genügt, wenn die Ta­rif­ver­trags­ur­kun­de klar und zwei­fels­frei auf - nicht selbst un­ter­zeich­ne­te - Schriftstücke ver­weist, selbst wenn die­se nicht körper­lich mit der Ur­kun­de ver­bun­den sind. Dies ist an­zu­neh­men, wenn der Ta­rif­ver­trag in sei­nem Wort­laut un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar auf die An­la­ge Be­zug nimmt (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 30, aaO).

bb) Die­sen An­for­de­run­gen an die Schrift­form genügt die un­ter Nr. 4 der

Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung ge­trof­fe­ne Re­ge­lung, der Ta­rif­ver­trag sei bis auf die dort be­stimm­ten Ände­run­gen „wort­gleich mit der BVB Aus­wahl­richt­li­nie für die per­so­nel­le Aus­wahl bei Ein­stel­lun­gen von Flug­zeugführern bei DLH vom 01.01.2003“. Zwar stammt die Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Aus­wahl­richt­li­ni­en für die per­so­nel­le Aus­wahl bei der Aus­wahl von Flug­zeugführern bei der DLH“ nicht vom 1. Ja­nu­ar 2003, son­dern vom 7. Fe­bru­ar 2003. Nach dem Ge­samt­zu­sam­men­hang und un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ab dem 1. Ja­nu­ar 2003 galt, ist die Be­zug­nah­me aber ein­deu­tig.


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f) Der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ist nach sei­nem recht­li­chen Cha­rak­ter kei­ne

„Ab­schluss­norm“ iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, son­dern ei­ne un­abhängig von der Ta­rif­bin­dung der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer für die ge­sam­te Be­leg­schaft des Be­triebs Gel­tung be­an­spru­chen­de „Be­triebs­norm“ iSv. § 3 Abs. 2 TVG.

aa) Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags, die den In­halt, den Ab­schluss oder

die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen, gel­ten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG un­mit­tel­bar und zwin­gend - nur - zwi­schen den bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­nen, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len. So­weit sie für die Nor­mun­ter­wor­fe­nen be­las­ten­de Wir­kun­gen ent­fal­ten, al­so Pflich­ten be­gründen oder Rech­te ein­schränken, ge­schieht dies auf ei­ner mit­glied­schaft­lich ver­mit­tel­ten, pri­vat­au­to­no­men Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge (vgl. ErfK/Die­te­rich 11. Aufl. GG Einl. Rn. 47 mwN).

bb) Dem­ge­genüber gel­ten die Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags über

be­trieb­li­che und be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen nach § 3 Abs. 2 TVG für al­le Be­trie­be, de­ren Ar­beit­ge­ber ta­rif­ge­bun­den ist. So­fern sie die Ar­beit­neh­mer be­las­ten, in­dem sie de­ren Rech­te ein­schränken oder ih­nen Pflich­ten auf­er­le­gen, ge­schieht dies un­abhängig von der Ta­rif­ge­bun­den­heit der Ar­beit­neh­mer. Auf Sei­ten der Ar­beit­neh­mer fehlt es da­her an ei­ner pri­vat­au­to­nom durch Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver­mit­tel­ten Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge (vgl. Die­te­rich FS Däubler 1999, 451, 456 ff. mwN). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­tref­fen der­ar­ti­ge „Be­triebs­nor­men“ Re­ge­lungs­ge­genstände, die nur ein­heit­lich gel­ten können. Ih­re Re­ge­lung im In­di­vi­du­al­ver­trag wäre zwar nicht im na­tur­wis­sen­schaft­li­chen Sin­ne unmöglich, sie würde aber we­gen „evi­dent sach­lo­gi­scher Un­zweckmäßig­keit aus­schei­den“, weil ei­ne ein­heit­li­che Re­ge­lung auf be­trieb­li­cher Ebe­ne un­erläss­lich ist (BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - BA­GE 64, 368 im An­schluss an 21. Ja­nu­ar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46; 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der Gründe mwN, BA­GE 86, 126 = AP TVG § 3 Be­triebs­nor­men Nr. 2 mit An­mer­kung Wie­de­mann). Bei der nähe­ren Be­stim­mung die­ses Norm­typs ist da­nach aus­zu­ge­hen von dem in § 3 Abs. 2 TVG ver­wand­ten Be­griff der „be­trieb­li­chen Fra­gen“. Dies sind nicht et­wa al­le Fra­gen, die im wei­tes­ten Sin­ne


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durch die Exis­tenz des Be­trie­bes und durch die be­son­de­ren Be­din­gun­gen der be­trieb­li­chen Zu­sam­men­ar­beit ent­ste­hen können. Ge­meint sind viel­mehr nur sol­che Fra­gen, die un­mit­tel­bar die Or­ga­ni­sa­ti­on und Ge­stal­tung des Be­trie­bes, al­so der Be­triebs­mit­tel und der Be­leg­schaft, be­tref­fen (BAG 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der Gründe mwN, BA­GE 86, 126; Die­te­rich Die be­trieb­li­chen Nor­men nach dem Ta­rif­ver­trags­ge­setz vom 9.4.1949 S. 34 f.). Die­se Um­schrei­bung mar­kiert zwar kei­ne schar­fe Gren­ze, sie ver­deut­licht aber Funk­ti­on und Ei­gen­art der Be­triebs­nor­men im Sin­ne von § 3 Abs. 2 TVG. Be­triebs­nor­men re­geln das be­trieb­li­che Rechts­verhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und der Be­leg­schaft als Kol­lek­tiv, hin­ge­gen nicht die Rechts­verhält­nis­se zwi­schen Ar­beit­ge­ber und ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern, die al­len­falls mit­tel­bar be­trof­fen sind (BAG 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der Gründe, aaO).

cc) Um wel­che Art von ta­rif­li­cher Re­ge­lung es sich han­delt, ist durch

Aus­le­gung der Ta­rif­be­stim­mung zu er­mit­teln. Es gel­ten die all­ge­mei­nen Grundsätze der Ta­rif­aus­le­gung (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BA­GE 126, 176).

(1) Die Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils ei­nes Ta­rif­ver­trags rich­tet sich

nach den für die Aus­le­gung von Ge­set­zen gel­ten­den Re­geln. Aus­zu­ge­hen ist vom Wort­laut und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Ins­be­son­de­re bei nicht ein­deu­ti­gem Wort­sinn ist der wirk­li­che Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in den ta­rif­li­chen Nor­men sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Ab­zu­stel­len ist fer­ner auf den ta­rif­li­chen Ge­samt­zu­sam­men­hang, weil die­ser An­halts­punk­te für den wirk­li­chen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en lie­fert und nur so Sinn und Zweck der Ta­rif­norm zu­tref­fend er­mit­telt wer­den können. Ver­blei­ben gleich­wohl Zwei­fel, können die Ge­rich­te wei­te­re Kri­te­ri­en wie die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ta­rif­ver­trags und die prak­ti­sche Ta­rifübung ergänzend hin­zu­zie­hen. Auch die Prak­ti­ka­bi­lität denk­ba­rer Aus­le­gungs­er­geb­nis­se ist zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Ta­rif­aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­ner vernünf­ti­gen, sach­ge­rech­ten, zweck­ori­en­tier­ten und ge­set­zes­kon­for­men Re­ge­lung führt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Che­mi­sche In­dus­trie Nr. 9). Da­bei kommt dem Grund­satz


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der möglichst ver­fas­sungs-/ge­set­zes­kon­for­men Aus­le­gung er­heb­li­che Be­deu­tung zu, ste­hen doch zu­min­dest die Be­triebs­nor­men, wel­che die Ar­beit­neh­mer be­las­ten, ins­be­son­de­re auf­grund ih­rer nicht durch Mit­glied­schaft le­gi­ti­mier­ten Außen­sei­ter­wir­kung in erhöhter Ge­fahr, we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht un­wirk­sam zu sein (vgl. BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, 33, BA­GE 126, 176).

(2) Die Qua­li­fi­zie­rung ei­ner ta­rif­li­chen Be­stim­mung als „Be­triebs­norm“

schei­det nicht et­wa ge­ne­rell - qua­si per de­fi­ni­tio­nem - im­mer dann aus, wenn das von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Ziel der Er­stre­ckung der ta­rif­li­chen Re­ge­lung auf die ge­sam­te Be­leg­schaft ei­nes Be­triebs we­gen Über­schrei­tung der den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­macht oder we­gen Ver­s­toßes ge­gen zwin­gen­des höher­ran­gi­ges Recht nicht er­reicht wer­den kann. Es gibt viel­mehr auch un­wirk­sa­me „Be­triebs­nor­men“, die die in § 3 Abs. 2 TVG vor­ge­se­he­ne Wir­kung nicht ent­fal­ten. Der „mehr­deu­ti­ge Wort­laut des § 3 Abs. 2 TVG“ (Wie­de­mann Anm. zu AP TVG § 3 Be­triebs­nor­men Nr. 2), der in un­gewöhn­li­cher Wei­se Tat­be­stand und Rechts­fol­ge ver­schränkt, recht­fer­tigt nicht den Schluss, im­mer dann, wenn die in § 3 Abs. 2 TVG be­schrie­be­ne Rechts­fol­ge der nor­ma­ti­ven Gel­tung des Ta­rif­ver­trags für al­le Ar­beit­neh­mer des Be­triebs nicht ein­tre­te, han­de­le es sich be­reits aus die­sem Grun­de nicht um ei­ne „Be­triebs­norm“. Ein sol­cher Schluss wäre zir­kulär.

dd) Hier­nach han­delt es sich bei den Be­stim­mun­gen im TV Aus­wahl­richt-

li­ni­en um Re­ge­lun­gen, die den An­spruch er­he­ben, als „Be­triebs­nor­men“ iSv. § 3 Abs. 2 TVG be­trieb­li­che Fra­gen un­abhängig von der Ta­rif­bin­dung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zu re­geln. Der Wort­laut des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ist in­so­weit we­nig er­gie­big. Er verhält sich nicht aus­drück­lich zu der Fra­ge, ob die in der Re­ge­lung vor­ge­se­he­nen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen nur für ta­rif­ge­bun­de­ne Be­wer­ber oder un­abhängig von ih­rer Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit für al­le Be­wer­ber maßgeb­lich sein sol­len. Da­ge­gen spre­chen be­reits sys­te­ma­ti­scher Zu­sam­men­hang und Ent­ste­hungs­ge­schich­te ein­deu­tig für den Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, kei­ne nur für Ge­werk­schafts­mit­glie­der, son­dern für al­le Be­wer­ber gel­ten­den Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen zu nor­mie-


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ren. Dies zeigt ins­be­son­de­re der Um­stand, dass der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en an die Stel­le ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung trat. Auch die­se galt für al­le Be­wer­ber un­abhängig von ih­rer Ver­bands­zu­gehörig­keit. Sch­ließlich spre­chen für den Rechtscha­rak­ter ei­ner „Be­triebs­norm“ ganz ent­schei­dend der Sinn und Zweck der ta­rif­li­chen Re­ge­lung. Die­ser geht er­kenn­bar da­hin, für die zu be­set­zen­den Ar­beitsplätze von Pi­lo­ten ein­heit­lich be­stimm­te Min­dest­qua­li­fi­ka­tio­nen si­cher­zu­stel­len. Es würde we­der Sinn ma­chen, zwi­schen Ge­werk­schafts­mit­glie­dern und Außen­sei­tern zu un­ter­schei­den, noch wäre ei­ne Schlech­ter­stel­lung von Ge­werk­schafts­mit­glie­dern mit dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Ein­klang zu brin­gen.

g) Die hier­nach als be­trieb­li­che Norm zu er­ach­ten­de Höchst­al­ters­gren­ze

im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ist un­wirk­sam. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­reits ih­re sach­lich-ge­genständ­li­che Re­ge­lungs­kom­pe­tenz über­schrit­ten ha­ben. Je­den­falls verstößt die ta­rif­li­che Re­ge­lung so­wohl ge­gen das bei Be­triebs­nor­men zu be­ach­ten­de ver­fas­sungs­recht­li­che Über­maßver­bot als auch ge­gen den durch Art. 3 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­ten Gleich­heits­satz und das die­sen hin­sicht­lich des Merk­mals Al­ter kon­kre­ti­sie­ren­de Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG.

aa) Der Streit­fall er­for­dert kei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Se­nats

zur sach­lich-ge­genständ­li­chen Re­ge­lungs­kom­pe­tenz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für Re­ge­lun­gen, die nor­ma­ti­ve Gel­tung für die ge­sam­te Be­leg­schaft ei­nes Be­triebs un­abhängig von der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer be­an­spru­chen.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­darf der sach-

lich-ge­genständ­li­che Be­reich der Be­triebs­nor­men mit Rück­sicht auf die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter ei­ner weit­ge­hen­den Ein­gren­zung (vgl. BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V 2 b der Gründe mwN, BA­GE 64, 368). Die­te­rich weist zu Recht dar­auf hin, dass es sich bei der Ein­be­zie­hung von Außen­sei­tern we­ni­ger um ein Pro­blem der durch Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tier­ten ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit als viel­mehr um die Fra­ge der rechts­staat­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge han­delt (Die­te­rich FS Däubler 1999, 451, 456 ff.). Er


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hält das Le­gi­ti­ma­ti­ons­pro­blem für „entschärft“, wenn der Ge­gen­stands­be­reich von Be­triebs­nor­men auf Fra­gen der Be­triebs­ge­stal­tung be­schränkt wird, für de­ren Re­ge­lung die pri­vat­au­to­no­me Le­gi­ti­ma­ti­on durch den Ar­beit­ge­ber al­lein aus­reicht, weil nur des­sen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt be­trof­fen ist und recht­lich ge­bun­den wird. Es ge­he da­nach nur um Fra­gen, die nicht auf ei­ne Re­ge­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­wie­sen sind, son­dern vom Ar­beit­ge­ber im Rah­men sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt im Prin­zip al­lein ent­schie­den und ge­re­gelt wer­den. Das Le­gi­ti­ma­ti­ons­de­fi­zit auf Sei­ten der Ar­beit­neh­mer wer­de „kom­pen­siert durch das be­triebs­au­to­no­me Man­dat des Be­triebs­rats(Die­te­rich FS Däubler 1999, 451, 458 f.). Gie­sen will den Ge­gen­stands­be­reich be­trieb­li­cher Ta­rif­nor­men auf die Ge­genstände der er­zwing­ba­ren be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mung be­schränken (Gie­sen Ta­rif­ver­trag­li­che Rechts­ge­stal­tung für den Be­trieb 2002 S. 379 ff., 574).

(2) Der Se­nat lässt da­hin ste­hen, ob so­wie ggf. nach wel­chen Maßga­ben

den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Re­ge­lungs­macht zu­steht, Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen un­ter­schied­li­cher Art als be­trieb­li­che Ver­bots­nor­men zu ver­ein­ba­ren, auf­grund de­rer es dem Ar­beit­ge­ber un­ter­sagt ist, Ar­beit­neh­mer, wel­che die Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllen, ein­zu­stel­len und auf be­stimm­ten Ar­beitsplätzen ein­zu­set­zen. Im­mer­hin sei aber dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich die Ge­fahr un­zulässi­ger, durch die Ausübung kol­lek­ti­ver Pri­vat­au­to­no­mie nicht le­gi­ti­mier­ter Ein­grif­fe in die Frei­heits­rech­te von Außen­sei­tern re­la­ti­viert, wenn „Be­triebs­nor­men“ - ggf. an­ders In­halts-, Ab­schluss- und Be­en­di­gungs­nor­men - nicht le­dig­lich am Un­ter­maßver­bot ge­mes­sen, son­dern ei­ner kon­se­quen­ten Ver-hält­nismäßig­keitsprüfung so­wie der An­wen­dung des Gleich­heits­sat­zes des Art. 3 Abs. 1 GG un­ter­wor­fen wer­den (vgl. zur ähn­lich ge­la­ger­ten Fra­ge des Verhält­nis­ses zwi­schen Re­ge­lungs­kom­pe­tenz der Be­triebs­par­tei­en und In­halts­kon­trol­le be­las­ten­der Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 13 bis 25, BA­GE 120, 308).

bb) Auch wenn im Aus­gangs­punkt nach § 3 Abs. 2 TVG ei­ne sach­lich-

ge­genständ­li­che Re­ge­lungs­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Nor­mie­rung be­trieb­li­cher Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen an­ge­nom­men wird, hält die vor-


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lie­gend im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en ver­ein­bar­te Höchst­al­ters­gren­ze der ge­bo­te­nen In­halts­kon­trol­le nicht stand. Sie ver­letzt zum ei­nen in un­verhält­nismäßiger Wei­se die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Frei­heit der Be­rufs­wahl der sich um ei­nen Ar­beits­platz be­wer­ben­den Ar­beit­neh­mer, wel­che die ta­rif­li­che Höchst­al­ters­gren­ze über­schrit­ten ha­ben. Zum an­de­ren verstößt sie ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG, der durch § 7 Abs. 1 AGG ei­ne ein­fach­ge­setz­li­che Kon­kre­ti­sie­rung er­fah­ren hat.

(1) Ta­rif­li­che Be­triebs­nor­men, wel­che die Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­triebs

un­ge­ach­tet ih­rer Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit be­las­ten, in­dem sie ih­re Rech­te be­schränken oder ih­nen Pflich­ten auf­er­le­gen, un­ter­fal­len ei­ner ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le. De­ren Maßstab ist nicht le­dig­lich das aus der Schutz­pflicht-funk­ti­on der Grund­rech­te fol­gen­de sog. „Un­ter­maßver­bot“ (vgl. zu die­sem et­wa BAG 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - zu III 2 b der Gründe mwN, BA­GE 88, 162; 9. De­zem­ber 2009 - 7 AZR 399/08 - Rn. 31 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 67 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 62; ErfK/Die­te­rich GG Einl. Rn. 38 mwN; für ta­rif­ver­trag­li­che Ein­grif­fe in die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit von Ge­werk­schafts­mit­glie­dern letzt­lich of­fen ge­las­sen in BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 25, BA­GE 120, 308). So­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch Be­triebs­nor­men oh­ne die Le­gi­ti­ma­ti­on der Ver­bands­zu­gehörig­keit in grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen von Ar­beit­neh­mern und Ar­beits­platz­be­wer­bern ein­grei­fen, ist es viel­mehr ge­bo­ten, ih­re Re­ge­lun­gen an dem Prüfungs­maßstab zu mes­sen, der auch für an­de­re fremd­be­stim­men­de Norm­ge­ber gilt (vgl. zur fremd­be­stim­men­den Rechts­set­zung durch Be­triebs­par­tei­en Lin­sen­mai­er RdA 2008, 1, 2 ff.). Es fehlt in­so­weit an der durch Ver­bands­zu­gehörig­keit ver­mit­tel­ten pri­vat­au­to­no­men Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge, die es recht­fer­tigt und an­ge­sichts der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie zur Ver­mei­dung von „Ta­rif­zen­sur“ wohl so­gar ge­bie­tet, ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen nicht der stren­ge­ren Kon­trol­le nach dem sog. „Über­maßver­bots“ (vgl. da­zu ErfK/Die­te­rich GG Einl. Rn. 27 ff. mwN) zu un­ter­wer­fen. So­bald und so­weit die mit­glied­schaft­li­che Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen über­schrit­ten wird, be­darf es be­son­de­rer rechts­staat­li­cher Si­che­run­gen (ErfK/Die­te­rich/Schmidt Art. 12 GG Rn. 25). Be­triebs­nor­men sind da­her we­gen


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ih­rer Außen­sei­ter­wir­kung wie Re­ge­lun­gen des Ge­setz- oder an­de­rer fremd­be­stim­men­der Norm­ge­ber nach Maßga­be des „Über­maßver­bots“ zu prüfen. Dem­zu­fol­ge ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwar ei­nen Ge­stal­tungs­frei­raum und ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve, müssen aber bei Ein­grif­fen in grund­recht­lich geschütz­te Frei­heits­rech­te den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG be­ach­ten.

(a) Das zulässi­ge Aus­maß der Be­schränkung grund­recht­li­cher Frei­hei­ten
nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer durch ei­ne ta­rif­li­che Be­triebs­norm be­stimmt sich da­mit nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (aA wohl in­so­weit Die­te­rich, der - frei­lich aus­ge­hend von ei­nem en­gen sach­lich-ge­genständ­li­chen Re­ge­lungs­be­reich der Be­triebs­nor­men - die Auf­fas­sung ver­tritt, die feh­len­de mit­glied­schaft­li­che Le­gi­ti­ma­ti­on wer­de kom­pen­siert durch die be­triebs­au­to­no­me Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge des Be­triebs­rats, al­ler­dings bei ta­rif­li­chen Be­set­zungs­re­geln eben­falls ver­langt, dass der Ar­beits­platz­be­wer­ber nicht mit „un­verhält­nismäßigen Fol­gen be­nach­tei­ligt wird“, vgl. Die­te­rich FS Däubler 1999, 451, 463). Die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Be­triebs­nor­men ge­trof­fe­ne, Ar­beit­neh­mer und Ar­beits­platz­be­wer­ber in ih­ren Frei­heits­rech­ten be­schränken­de Re­ge­lung muss da­her ge­eig­net, er­for­der­lich und un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te an­ge­mes­sen sein, um den er­streb­ten Zweck zu er­rei­chen. Ge­eig­net ist die Re­ge­lung dann, wenn mit ih­rer Hil­fe der er­streb­te Er­folg gefördert wer­den kann. Er­for­der­lich ist sie, wenn kein an­de­res gleich wirk­sa­mes, aber die gewähr­leis­te­te Frei­heit we­ni­ger ein­schränken­des Mit­tel zur Verfügung steht. An­ge­mes­sen ist sie, wenn sie verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn er­scheint. Es be­darf hier ei­ner Ge­samt­abwägung zwi­schen der In­ten­sität des Ein­griffs und dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe; die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit darf nicht über­schrit­ten wer­den (vgl. zur Verhält­nismäßig­keitsprüfung bei ei­ner die Ar­beit­neh­mer in ih­rer Hand­lungs­frei­heit be­schränken­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 24, BA­GE 120, 308).

(b) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben bei der Aus­ge­stal­tung von Be­triebs-
nor­men - wie auch sonst bei ih­rer Norm­set­zung - fer­ner den Gleich­heits­satz des


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Art. 3 Abs. 1 GG zu be­ach­ten (vgl. et­wa BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 30 mwN, AP BAT-O § 29 Nr. 6 = EzA GG Art. 3 Nr. 108; ErfK/Schmidt Art. 3 GG Rn. 25 mwN). Der Gleich­heits­satz ist ver­letzt, wenn ei­ne Grup­pe von Nor­madres­sa­ten im Ver­gleich zu an­de­ren Nor­madres­sa­ten an­ders be­han­delt wird, ob­wohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Un­ter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Ge­wicht be­ste­hen, dass sie die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen können (vgl. et­wa BVerfG 27. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvL 10/00 - Rn. 70 mwN, BVerfGE 117, 272). Per­so­nen­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­run­gen bedürfen re­gelmäßig ei­ner in­ten­si­ve­ren Recht­fer­ti­gung als sol­che, die an per­so­nen­un­abhängi­ge Umstände an­knüpfen. Der Ge­stal­tungs­spiel­raum ist um­so klei­ner, je stärker sich die Un­gleich­be­hand­lung auf die Ausübung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten nach­tei­lig aus­wir­ken kann (vgl. ErfK/Schmidt Art. 3 GG Rn. 38 mit Recht­spre­chungs­nach­wei­sen). Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG erfährt ei­ne ein­fach­ge­setz­li­che Kon­kre­ti­sie­rung ua. im AGG. Dif­fe­ren­ziert ei­ne Re­ge­lung nach ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le, so ist dann, wenn die­se Dif­fe­ren­zie­rung nach den im AGG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen zulässig ist, zu­gleich der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ge­wahrt (vgl. BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 14, AP Be­trVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 35).

(2) Hier­nach ver­letzt die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en

zum ei­nen in un­verhält­nismäßiger Wei­se die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Frei­heit der Be­rufs­wahl älte­rer Ar­beits­platz­be­wer­ber. Zum an­dern verstößt die mit der Al­ters­gren­ze ver­bun­de­ne Grup­pen­bil­dung auch ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

(a) Die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en be­schränkt die

Frei­heit der Be­rufs­wahl älte­rer Ar­beits­platz­be­wer­ber un­verhält­nismäßig.

(aa) Nach Art. 12 Abs. 1 GG ha­ben al­le Deut­schen das Recht, Be­ruf,

Ar­beits­platz und Aus­bil­dungsstätte frei zu wählen. Die Be­rufs­ausübung kann nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Ge­setz oder auf­grund ei­nes Ge­set­zes ge­re­gelt wer­den. Das Grund­recht gewähr­leis­tet dem ein­zel­nen Bürger das Recht, je­de er­laub­te Er­werbstätig­keit, für die er sich ge­eig­net und befähigt


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glaubt, als „Be­ruf“ zu er­grei­fen. Die Vor­schrift kon­kre­ti­siert das Grund­recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit im Be­reich der in­di­vi­du­el­len Leis­tung und Exis­tenz­er­hal­tung und zielt auf ei­ne möglichst un­re­gle­men­tier­te be­ruf­li­che Betäti­gung ab (BVerfG 20. März 2001 -1 BvR 491/96 - Rn. 36 mwN, BVerfGE 103, 172). Art. 12 Abs. 1 GG for­mu­liert ein ein­heit­li­ches Grund­recht der Be­rufs­frei­heit, des­sen ver­schie­de­ne Gewähr­leis­tun­gen al­ler­dings in­so­fern Be­deu­tung ha­ben, als an die Ein­schränkung der Be­rufs­wahl höhe­re An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den als an die Frei­heit der Be­rufs­ausübung. Durch den Ein­griff auf der Ebe­ne der Be­rufs­wahl wird der Frei­heits­an­spruch des Ein­zel­nen in be­son­ders emp­find­li­cher Wei­se be­ein­träch­tigt. Des­halb sind an den Nach­weis der Not­wen­dig­keit ei­ner sol­chen Frei­heits­be­schränkung be­son­ders stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Es muss im All­ge­mei­nen um die Ab­wehr nach­weis­ba­rer oder höchst­wahr­schein­lich schwe­rer Ge­fah­ren für ein über­ra­gend wich­ti­ges Ge­mein­schafts­gut ge­hen (BVerfG 20. März 2001 - 1 BvR 491/96 - Rn. 37 mwN, aaO). Da­bei gibt es in der be­ruf­li­chen Rea­lität fließen­de Übergänge zwi­schen Be­rufs­wahl und Be­rufs­ausübung (BVerfG 20. März 2001 - 1 BvR 491/96 - aaO). Be­schränkun­gen der Be­rufs­wahl und der Be­rufs­ausübung ste­hen un­ter dem Ge­bot der Wah­rung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit. Der Ein­griff muss zur Er­rei­chung des Ein­griffs­ziels ge­eig­net sein und darf nicht wei­ter ge­hen, als es die Ge­mein­wohl­be­lan­ge er­for­dern. Fer­ner müssen Ein­griffs­zweck und Ein­griff­s­in­ten­sität in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis ste­hen (BVerfG 12. De­zem­ber 2006 - 1 BvR 2576/04 - Rn. 60 mwN, BVerfGE 117, 163). Bei sub­jek­ti­ven Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen hat der Ge­setz­ge­ber auch dar­auf zu ach­ten, dass er kei­ne Re­ge­lung trifft, die sich als ei­ne übermäßige, un­zu­mut­ba­re Be­las­tung dar­stellt. Ins­be­son­de­re muss das Maß der den Ein­zel­nen tref­fen­den Be­las­tung noch in ei­nem vernünf­ti­gen Verhält­nis zu den der All­ge­mein­heit er­wach­sen­den Vor­tei­len ste­hen (BVerfG 3. Ju­li 2007 - 1 BvR 2186/06 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 119, 59).

(bb) Art. 12 Abs. 1 GG ist al­ler­dings zunächst ein Ab­wehr­recht des ein­zel

nen Bürgers ge­genüber dem Staat. So­weit Ta­rif­verträge im We­ge von In­halts-, Ab­schluss- und Be­en­di­gungs­nor­men Ar­beits­be­din­gun­gen ge­stal­ten, han­delt es sich nicht um staat­li­che Ein­grif­fe in die Be­rufs­wahl oder Be­rufs­ausübung,

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son­dern um den durch Art. 9 Abs. 3 GG grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten Aus­gleich der kol­li­die­ren­den Be­rufs­frei­hei­ten von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern mit den Mit­teln der kol­lek­ti­ven Pri­vat­au­to­no­mie (ErfK/Die­te­rich/Schmidt Art. 12 GG Rn. 25). Art. 12 Abs. 1 GG ge­winnt in­so­weit erst Be­deu­tung auf­grund sei­ner den Staat ver­pflich­ten­den Schutz­funk­ti­on und un­ter­wirft ta­rif­ver­trag­li­che Be­schränkun­gen der Be­rufs­frei­heit dem Un­ter­maßver­bot. Bei Be­triebs­nor­men genügt dies we­gen ih­rer mit­glied­schaft­lich nicht le­gi­ti­mier­ten Wir­kung für Außen­sei­ter je­doch nicht. Ein­grif­fe in de­ren Frei­heit von Be­rufs­wahl und Be­rufs­frei­heit sind da­her eben­falls am Über­maßver­bot und am stren­gen Verhält­nis-mäßig­keits­grund­satz zu mes­sen. Al­ler­dings ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch auf­grund ih­rer grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten Frei­heit zur Ge­stal­tung von Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen bei ih­ren Re­ge­lun­gen ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Da­bei spricht viel dafür, dass die Zie­le, die ge­eig­net sein können, die Be­rufs­frei­heit nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ter Außen­sei­ter ein­zu­schränken sol­che des Ge­mein­wohls sein müssen und die In­ter­es­sen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und ih­rer Mit­glie­der nicht aus­rei­chen. Die­se Fra­ge be­darf vor­lie­gend al­ler­dings kei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung.

(cc) Der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en be­schränkt die Be­rufs­frei­heit so­wohl or­ga­ni-

sier­ter als auch nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ter Ar­beits­platz­be­wer­ber. In­dem er die Nichtüber­schrei­tung ei­nes Le­bens­al­ters von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen zur Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung erklärt, hin­dert er älte­re Ar­beits­platz­be­wer­ber dar­an, mit der Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag als Pi­lot ab­zu­sch­ließen und die­sen Be­ruf bei ihr aus­zuüben. Zwar han­delt es sich nicht um ei­ne staat­li­che Frei­heits­be­schränkung. Auch be­ruht sie für die Ar­beit­ge­be­rin auf der pri­vat­au­to­nom durch den Ab­schluss des TV Aus­wahl­richt­li­ni­en vor­ge­nom­me­nen Selbst­bin­dung (vgl. Die­te­rich FS Däubler 1999, 451, 463). Gleich­wohl stellt sich die Al­ters­gren­ze für den Ar­beits­platz­be­wer­ber als schwer­wie­gen­de Be­schränkung der Be­rufs­wahl­frei­heit dar.

(aaa) Es han­delt sich - un­ge­ach­tet der Schwie­rig­kei­ten, die bis­wei­len die

Ab­gren­zung zwi­schen Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung und sub­jek­ti­ver Zu­las­sungs­vor­aus­set­zung be­rei­tet (vgl. BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B VI 1 c bb


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der Gründe, BA­GE 64, 368; 22. Ja­nu­ar 1991 - 1 ABR 19/90 - zu B II 4 c aa der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 67 = EzA TVG § 4 Druck­in­dus­trie Nr. 22) - bei der Al­ters­gren­ze nicht le­dig­lich um ei­ne Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung, son­dern um ei­ne sub­jek­ti­ve Zu­gangs­be­schränkung. An­ders als bei den „qua­li­ta­ti­ven Be­set­zungs­re­geln“ in der Druck­in­dus­trie, die den Ent­schei­dun­gen des Ers­ten Se­nats vom 26. April 1990 (- 1 ABR 84/87 - aaO) und vom 22. Ja­nu­ar 1991 (- 1 ABR 19/90 - aaO) zu­grun­de la­gen, ist die ta­rif­li­che Höchst­al­ters­gren­ze nicht et­wa - nur - ei­ne Vor­ran­g­re­gel bei der Be­set­zung von Ar­beitsplätzen, son­dern ei­ne ab­so­lu­te, un­ein­ge­schränk­te Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung. Wie die Aus­le­gung des § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Aus­wahl­richt­li­ni­en er­gibt, soll ei­ne Ein­stel­lung stets un­ter­blei­ben, wenn ein Pi­lot ei­ne der ge­nann­ten Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt. Es han­delt sich nicht um ei­ne Richt­li­nie für die Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren Kan­di­da­ten. Zwar könn­te die Be­zeich­nung der in Nr. 4 Ta­rif­ver­ein­ba­rung Ka­pa­zitätserhöhung in Be­zug ge­nom­me­nen „BVB Aus­wahl­richt­li­ni­en“ dafür spre­chen, dass die ver­ein­bar­ten Ein­stel­lungs­kri­te­ri­en nur für den Fall ei­ner Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren Be­wer­bern gel­ten sol­len. Der TV Aus­wahl­richt­li­ni­en enthält aber kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass von den in ihm be­zeich­ne­ten Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ein­zel­ne ver­zicht­bar sein könn­ten, wenn Be­wer­ber, die al­le Vor­aus­set­zun­gen erfüllen, nicht zur Verfügung ste­hen. Die Re­ge­lun­gen se­hen viel­mehr kei­ner­lei Dif­fe­ren­zie­rung oder Ge­wich­tung zwi­schen persönli­chen Fak­to­ren (zB Körper­größe, Sehschärfe oder Ein­stel­lungs­al­ter) und fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on (zB Li­zen­zen und Flug­stun­den) vor.

(bbb) Be­son­ders weit­ge­hend ist der Ein­griff in die Be­rufs­wahl­frei­heit älte­rer

Ar­beits­platz­be­wer­ber des­halb, weil es sich bei dem zur Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung erklärten Höchst­al­ter nicht um ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on han­delt, de­ren Er­werb in der Hand des Ar­beits­platz­be­wer­bers liegt und die er et­wa durch ei­ne Zu­satz­aus­bil­dung oder das Ab­le­gen ei­ner Prüfung noch er­lan­gen könn­te. Ein Ar­beits­platz­be­wer­ber kann sei­ne Fähig­kei­ten und Qua­li­fi­ka­tio­nen ver­bes­sern, sich aber nicht verjüngen. Sch­ließlich wird durch die Re­ge­lung der Zu­gang nicht nur für ei­nen un­be­deu­ten­den, son­dern für ei­nen er­heb­li­chen Teil des bun­des­deut­schen Ar­beits­markts ver­sperrt. Die Höchst­al­ters­gren­ze im TV Aus­wahl­richt-


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li­ni­en greift so­mit in­ten­siv in die Be­rufs­wahl­frei­heit von Be­wer­bern mit ei­nem Le­bens­al­ter von mehr als 32 Jah­ren und 364 Ta­gen ein.

(dd) Der Ein­griff in die Be­rufs­wahl­frei­heit der Ar­beits­platz­be­wer­ber ist

un­verhält­nismäßig. Die von der Per­so­nal­ver­tre­tung zur Recht­fer­ti­gung an­geführ­ten Gründe sind nicht ge­eig­net, ei­nen der­art in­ten­si­ven Ein­griff zu recht­fer­ti­gen. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die von der Per­so­nal­ver­tre­tung an­geführ­ten Zie­le über­haupt als ge­eig­net er­schei­nen, Be­schränkun­gen der Be­rufs­frei­heit von Ar­beits­platz­be­wer­bern zu recht­fer­ti­gen und ob die kon­kret vor­ge­se­he­ne Höchst­al­ters­gren­ze zur Er­rei­chung der Zwe­cke je­weils ge­eig­net und er­for­der­lich ist. Je­den­falls sind sie un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ten­sität des Ein­griffs nicht an­ge­mes­sen.

(aaa) Das gilt zunächst für das von der Per­so­nal­ver­tre­tung an­geführ­te „Hier

ar­chie­gefälle“. Dar­un­ter ver­steht die Per­so­nal­ver­tre­tung ei­ne erhöhte Au­to­rität des älte­ren Flug­ka­pitäns ge­genüber dem jünge­ren Co­pi­lo­ten. Die Per­so­nal­ver­tre­tung hat An­halts­punk­te dafür, dass sich der Al­ters­un­ter­schied zwi­schen ei­nem jünge­ren Pi­lo­ten und ei­nem älte­ren Co­pi­lo­ten über­haupt in si­cher­heits­re­le­van­ter Wei­se auf die Ent­schei­dungs­kul­tur im Cock­pit aus­wir­ken könne, nicht an­satz­wei­se vor­ge­tra­gen. Sie hat nicht ein­mal be­haup­tet, dass die Kon­stel­la­ti­on der Zu­sam­men­ar­beit ei­nes jünge­ren Pi­lo­ten mit ei­nem älte­ren Co­pi­lo­ten bei der Ar­beit­ge­be­rin kon­se­quent ver­mie­den würde. Selbst wenn aber bei ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on Emp­find­lich­kei­ten auf­tre­ten soll­ten, wären die­se nicht ge­eig­net, den mas­si­ven Ein­griff in die Be­rufs­wahl­frei­heit von Ar­beits­platz­be­wer­bern, die das 33. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, als an­ge­mes­sen er­schei­nen zu las­sen.

(bbb) Auch die von der Per­so­nal­ver­tre­tung an­geführ­te „Ver­bil­dung“ von

Flug­zeugführern, die das 33. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, lässt den Ein­griff in de­ren Be­rufs­wahl­frei­heit nicht als an­ge­mes­sen er­schei­nen. Ei­ne „Ver­bil­dung“ tritt nach dem Vor­trag der Per­so­nal­ver­tre­tung da­durch ein, dass der Pi­lot durch spe­zi­fi­sche Ver­fah­ren während sei­ner Tätig­keit in ei­nem kon­zern­frem­den Un­ter­neh­men ge­prägt ist; mit dem Al­ter sin­ke die Möglich­keit, sich von den ein­mal er­lern­ten, prägen­den Mus­tern auf neue Ver­fah­ren um­zu­stel­len und


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die­se als Rou­ti­ne zu ver­in­ner­li­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­ses Vor­brin­gen zu Recht als pau­scha­le, nicht fun­dier­te Be­haup­tung an­ge­se­hen. Ge­gen ih­re Rich­tig­keit spricht be­reits, dass Höchst­al­ters­gren­zen für Ein­stel­lung von Flug­zeugführern im na­tio­na­len und in­ter­na­tio­na­len Luft­ver­kehrs­recht nicht vor­ge­se­hen sind und von an­de­ren großen in­ter­na­tio­na­len Flug­ge­sell­schaf­ten wie der Air Fran­ce und der Bri­tish Air­ways nicht prak­ti­ziert wer­den. Auch hat es das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht als un­plau­si­bel er­ach­tet, dass Pi­lo­ten in höhe­rem Al­ter un­be­schränkt zwi­schen ver­schie­de­nen Flug­zeug­mus­tern wech­seln dürfen, während sie sich an­geb­lich nicht mehr auf die Hand­lungs­mus­ter in ei­nem an­de­ren Luft­fahrt­un­ter­neh­men um­stel­len können. Außer­dem ist es un­lo­gisch, den durch die Tätig­keit in ei­nem an­de­ren Luft­fahrt­un­ter­neh­men an­geb­lich auf­tre­ten­den „Ver­bil­dungs­ef­fekt“ am Le­bens­al­ter statt an der Dau­er der Vor­beschäfti­gung in den an­de­ren Un­ter­neh­men fest­zu­ma­chen. Im Übri­gen recht­fer­tigt das Ziel, die et­wa mit der Um­stel­lung auf ein an­de­res Luft­fahrt­un­ter­neh­men ver­bun­de­nen Ein­gewöhnungs­schwie­rig­kei­ten zu ver­mei­den, nicht den weit­ge­hen­den Ein­griff in die Be­rufs­wahl­frei­heit. Et­wai­gen Ri­si­ken wäre viel­mehr durch ge­eig­ne­te Ein­stel­lungs­un­ter­su­chun­gen und Schu­lungs­maßnah­men vor­zu­beu­gen. Die Prüfung der Be­herr­schung von Hand­lungs­abläufen ist nach den zu­tref­fen­den Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ge­gen­stand zahl­rei­cher Eig­nungs­tests. Sie stellt ge­ra­de für Pi­lo­ten et­wa im Rah­men des Er­werbs der Mus­ter­be­rech­ti­gun­gen nichts Un­gewöhn­li­ches dar.

(ccc) Ein et­wai­ges wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin, Aus­bil­dungs-

kos­ten durch ei­ne be­stimm­te, zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung noch mögli­che Min­dest­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses zu amor­ti­sie­ren, recht­fer­tigt es eben­falls nicht, ihr im We­ge ei­ner Be­triebs­norm die Ein­stel­lung ei­nes älte­ren Ar­beit­neh­mers zu ver­bie­ten. Da­bei kann da­hin ste­hen, ob und ggf. un­ter wel­chen Umständen ein sol­ches Amor­ti­sie­rungs­in­ter­es­se ei­nen Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt, ei­nen älte­ren Be­wer­ber ab­zu­leh­nen, oh­ne ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zu ver­s­toßen. Ein ge­ne­rel­les Ein­stel­lungs­ver­bot, durch das ein ein­stel­lungs­wil­li­gen Ar­beit­ge­ber ge­hin­dert wird, ei­nen älte­ren Ar­beits­platz­be­wer­ber ein­zu­stel­len, ver­mag ein sol­ches wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nicht zu recht­fer­ti­gen. Es ist per­plex, ei­nem Ar­beit­ge­ber die von


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ihm kon­kret gewünsch­te Wahr­neh­mung sei­ner wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen mit ei­nem an­geb­lich der Wahr­neh­mung die­ser In­ter­es­sen die­nen­den Ver­bot zu un­ter­sa­gen. Selbst wenn aber die wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers als Grund für ein ge­gen ihn ge­rich­te­tes Ver­bot ak­zep­tiert würden, wäre der da­mit ver­bun­de­ne Ein­griff in die Be­rufs­wahl­frei­heit der Ar­beits­platz­be­wer­ber un­verhält­nismäßig.

(b) Die mit der Al­ters­gren­ze ver­bun­de­ne Grup­pen­bil­dung verstößt auch

ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und das die­sen ua. hin­sicht­lich des Merk­mals Al­ter kon­kre­ti­sie­ren­de Ver­bot in § 7 Abs. 1, § 1 AGG.

(aa) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1

AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gel­ten als Beschäftig­te im Sin­ne des AGG auch die Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Der Be­griff der Be­nach­tei­li­gung be­stimmt sich nach § 3 AGG. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung kann nach § 10 AGG un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen zulässig sein. § 10 Satz 1 und 2 AGG ge­stat­ten die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters, wenn die­se ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist und wenn die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Die zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung her­an­ge­zo­ge­nen Tat­sa­chen und Erwägun­gen müssen ei­ner Nach­prüfung zugäng­lich sein. Bloße Ver­mu­tun­gen und Einschätzun­gen genügen nicht (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55 mwN, BA­GE 129, 181; vgl. auch die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Ko­kott vom 6. Mai 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 45). Außer­dem ist ei­ne Abwägung zwi­schen dem Schutz vor Un­gleich­be­hand­lung und dem ver­folg­ten Ziel vor­zu­neh­men. Die Un­gleich­be­hand­lung muss durch das ver­folg­te


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Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt sein. Sch­ließlich ist nach § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob auch die ein­ge­setz­ten Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels verhält­nismäßig sind (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55 mwN, aaO). Nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG kann die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf­grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand ge­recht­fer­tigt sein. Dies ent­spricht Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Richt­li­nie 2000/78/EG. § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG be­stimmt al­ler­dings nur das le­gi­ti­me Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG. Ei­ne auf die­se Be­stim­mung gestütz­te Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung muss da­her ge­eig­net sein, das mit der Be­stim­mung ver­folg­te Ziel tatsächlich zu fördern und darf die In­ter­es­sen der be­nach­tei­lig­ten (Al­ters-)Grup­pe nicht un­verhält­nismäßig stark ver­nachlässi­gen (vgl. zu § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 20, AP Be­trVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 35).

(bb) Hier­nach ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend zu dem Er­geb­nis

ge­langt, dass die im TV Aus­wahl­richt­li­ni­en vor­ge­se­he­ne Höchst­al­ters­gren­ze ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in § 7 Abs. 1, § 1 AGG verstößt und da­her nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam ist. Die für ei­ne Ein­stel­lung fest­ge­leg­te Höchst­al­ters­gren­ze von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen be­nach­tei­ligt älte­re Be­wer­ber un­mit­tel­bar. Ih­nen wird im Ge­gen­satz zu jünge­ren Be­wer­bern in an­sons­ten ent­spre­chen­der Si­tua­ti­on der Zu­gang zu ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis ver­wehrt. Die Dis­kri­mi­nie­rung ist nicht nach § 10 Satz 1, 2 und 3 Nr. 3 AGG ge­recht­fer­tigt. Es ist schon nicht hin­rei­chend er­kenn­bar, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Höchst­al­ters­gren­ze le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne von § 10 Satz 1 AGG ver­fol­gen. Die hier­zu von der Per­so­nal­ver­tre­tung vor­ge­tra­ge­nen Erwägun­gen sind ei­ner Nach­prüfung auf ein le­gi­ti­mes Ziel nicht hin­rei­chend zugäng­lich. Das Vor­brin­gen zu der bei ei­nem älte­ren Co­pi­lo­ten an­geb­lich gefähr­de­ten Hier­ar­chie im Cock­pit und zu der ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter ein­tre­ten­den „Ver­bil­dung“ erschöpft sich im We­sent­li­chen in Ver­mu­tun­gen und ent­behrt des Vor­trags kon­kre­ter Tat­sa­chen. Ein von der Ar­beit­ge­be­rin


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selbst nicht gel­tend ge­mach­tes wirt­schaft­li­ches Amor­ti­sie­rungs­in­ter­es­se taugt eben­falls nicht als le­gi­ti­mes Ziel für das ab ei­nem Al­ter von 32 Jah­ren und 364 Ta­gen nor­mier­te Ein­stel­lungs­ver­bot. Im Übri­gen be­las­tet das ein­ge­setz­te Mit­tel die be­nach­tei­lig­te Al­ters­grup­pe auch of­fen­sicht­lich un­verhält­nismäßig. Nach­dem Flug­zeugführer ih­re be­ruf­li­che Tätig­keit re­gelmäßig frühes­tens mit 21 Jah­ren auf­neh­men können und die­se bei nor­ma­lem Ver­lauf min­des­tens bis zum 60., wenn nicht bis zum 65. Le­bens­jahr ausüben können, liegt das vor­lie­gend vor­ge­se­he­ne Ein­stel­lungshöchst­al­ter aus­ge­spro­chen nied­rig, wird doch da­mit Flug­zeugführern be­reits nach et­wa ei­nem Vier­tel ih­rer ins­ge­samt mögli­chen Be­rufstätig­keit ein Wech­sel zur Ar­beit­ge­be­rin unmöglich ge­macht.

Lin­sen­mai­er Schmidt Kiel

Busch Glock

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