ArbG Nien­burg, Be­schluss vom 15.06.2012, 2 Ca 257/12 Ö (Be­schluss)

AR­BEITS­GERICHT NIEN­BURG

BESCHLUSS

2 Ca 257/12 Ö

In dem Rechts­streit

Kläge­rin

ge­gen

Be­klag­te

I. Der Rechts­streit wird aus­ge­setzt.

II. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gemäß Ar­ti­kel 267 AEUV fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Ist das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re § 4 Nr. 1 und 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im An­hang der Richt­li­nie 97/81 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit in der durch die Richt­li­nie 98/23 geänder­ten Fas­sung, da­hin aus­zu­le­gen, dass es na­tio­na­len ge­setz­li­chen oder ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach der bei ei­ner mit der Ände­rung der Zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge ver­bun­de­nen Ände­rung des Beschäfti­gungs­aus­maßes ei­nes Ar­beit­neh­mers das Aus­maß des noch nicht ver­brauch­ten An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub, des­sen Ausübung dem Ar­beit­neh­mer im Be­zugs­zeit­raum nicht möglich war, in der Wei­se an­ge­passt wird, dass der in Wo­chen aus­ge­drück­te Ur­laubs­an­spruch der Höhe nach zwar gleich bleibt, je­doch hier­bei der in Ta­gen aus­ge­drück­te Ur­laubs­an­spruch auf das neue Beschäfti­gungs­aus­maß um­ge­rech­net wird?

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Gründe

1. Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe des der Kläge­rin zu­ste­hen­den, noch nicht ver­brauch­ten Ur­laubs aus den Jah­ren 2010 und 2011, nach­dem die Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin mit Wir­kung zum 22.12.2011 ein­ver­nehm­lich von voll- zu teil­zei­ti­ger Beschäfti­gung ab­geändert wor­den sind.

Die im Jahr 1984 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei dem be­klag­ten Land seit dem 1. April 2009 beschäftigt. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis, das zunächst bis zum 31. März 2011 be­fris­tet war (Blatt 8, 9 der Ak­te); mit Ver­ein­ba­rung vom 29. Sep­tem­ber 2009 wur­de das be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung in ein un­be­fris­te­tes um­ge­wan­delt (Blatt 10, 11 der Ak­te).

Im Jahr 2010 trat bei der Kläge­rin ei­ne Schwan­ger­schaft ein. Während der Schwan­ger­schaft un­ter­lag die Kläge­rin ei­nem Beschäfti­gungs­ver­bot. Am 22. De­zem­ber 2010 ge­bar die Kläge­rin ein Kind. Im An­schluss an die Zeit des Mut­ter­schut­zes nahm die Kläge­rin ab dem 17. Fe­bru­ar 2011 bis ein­sch­ließlich zum 21. De­zem­ber 2011 El­tern­zeit in An­spruch.

Am 13. Sep­tem­ber 2011 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en, dass die Kläge­rin in der Zeit vom 22. De­zem­ber 2011 bis zum 21. De­zem­ber 2013 als Teil­zeit­beschäftig­te mit 1/2 der durch­schnitt­li­chen re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ei­ner oder ei­nes ent­spre­chen­den Voll­beschäftig­ten bei dem be­klag­ten Land beschäftigt wer­de (Blatt 6, 7 der Ak­te). Die La­ge der re­du­zier­ten Ar­beits­zeit ist in der schrift­li­chen Ände­rungs­ver­ein­ba­rung nicht fi­xiert. Tatsächlich wird die Kläge­rin von dem be­klag­ten Land – un­strei­tig – seit der Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit an drei Ar­beits­ta­gen in der Wo­che beschäftigt.

Im Jahr 2010 konn­te die Kläge­rin auf­grund ih­rer Schwan­ger­schaft und des da­mit zu­sam­menhängen­den Beschäfti­gungs­ver­bo­tes bzw. auf­grund der Zei­ten des Mut­ter­schut­zes un­strei­tig ei­nen auf der Grund­la­ge ih­rer voll­zei­ti­gen Beschäfti­gung er­rech­ne­ten Ur­laubs­rest in Höhe von 22 Ta­gen nicht neh­men. Für das Jahr 2011 er­gibt sich auf der Grund­la­ge der ver­trag­lich bis zum 21. De­zem­ber 2011 wei­ter be­ste­hen­den Ver­ein­ba­rung ei­ner voll­zei­ti­gen Beschäfti­gung ein (vollständig nicht erfüll­ter) Ur­laubs­an­spruch von 7 Ta­gen; auch dies ist als sol­ches zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, ihr stünden wei­ter­hin 29 Ar­beits­ta­ge Ur­laub aus den Jah­ren 2010 und 2011 zu. Die Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen in ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis führe nicht da­zu, dass ihr er­wor­be­ner Alt-Ur­laubs­an­spruch zu quo­tie­ren sei. Die Um­rech­nungs­re­ge­lun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts für Al­t­ur­laub bei Über­gang von ei­nem Voll­zeit- in ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis sei­en uni­ons­rechts­wid­rig.

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Die Kläge­rin hat den An­trag an­gekündigt:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin aus den Jah­ren 2010 und 2011 ei­nen rest­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 29 Ar­beits­ta­gen hat.

Das be­klag­te Land hat den An­trag an­gekündigt:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Es ver­tritt die Auf­fas­sung, der in den Jah­ren 2010 und 2011 er­wor­be­ne Ur­laubs­an­spruch sei auf­grund des Wech­sels von Voll- in Teil­zeit zu quo­tie­ren. Hier­zu sei die An­zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge vor und nach der Ver­tragsände­rung ins Verhält­nis zu set­zen. Das be­klag­te Land macht fol­gen­de Rech­nung auf: 29 Ta­ge Ur­laub, ge­teilt durch 5 Ar­beits­ta­ge, mul­ti­pli­ziert mit 3 Ar­beits­ta­gen, er­gibt 17,4 Ta­ge Ur­laub. Da­mit ste­he der Kläge­rin ein Rest­ur­laubs­an­spruch von nur 17 Ta­gen Ur­laub zu.

Die Quo­tie­rung sei ge­recht­fer­tigt, da die Kläge­rin hier­durch nicht schlech­ter ge­stellt wer­de. Sie könne auch nach der Quo­tie­rung die glei­che An­zahl von Wo­chen Ur­laub neh­men wie zu­vor, da ihr zwar we­ni­ger Ta­ge Ur­laub zustünden, sie je­doch auch we­ni­ger Ur­laubs­ta­ge benöti­ge, um ei­ne Wo­che frei zu be­kom­men. Neh­me man kei­ne Quo­tie­rung vor, ha­be dies zur Fol­ge, dass die Kläge­rin deut­lich mehr Wo­chen Ur­laub neh­men könne als zu­vor. Dies be­deu­te ei­nen un­ge­recht­fer­tig­ten Vor­teil der Kläge­rin ge­genüber ei­nem wei­ter­hin in Voll­zeit beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter.

Die ge­nann­te Quo­tie­rungs­pra­xis wer­de durch die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 22. April 2010 – C-486/08 – Ti­rol nicht in Fra­ge ge­stellt. Auf­grund des Be­zugs­zeit­raums „Wo­che“ er­lei­de der Ar­beit­neh­mer hin­sicht­lich des Um­fangs des Ur­laubs kei­ne Nach­tei­le. Die vom Ge­richts­hof sei­ner­zeit zu be­ur­tei­len­de Ur­laubs­re­ge­lung wei­se die Be­son­der­heit auf, dass als Be­rech­nungs­größe für den Ur­laub nicht die „Wo­che“ vor­ge­se­hen sei, son­dern der Ur­laub in § 55 Abs. 1 des Lan­des-Ver­trags­be­diens­te­ten­ge­set­zes Ti­rol in St­un­den aus­ge­drückt wer­de. Da­mit wir­ke sich dort je­de Ände­rung des Beschäfti­gungs­aus­maßes un­mit­tel­bar auf die Ur­laubs­dau­er aus.

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2. Na­tio­na­le ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Vor­schrif­ten

Im na­tio­na­len Ge­set­zes­recht ist die Fra­ge, wel­che Aus­wir­kun­gen sich bei ei­ner Ände­rung des Beschäfti­gungs­aus­maßes für ei­nen noch nicht ver­brauch­ten An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub er­ge­ben, nicht aus­drück­lich ge­re­gelt.

Die maßgeb­li­che Vor­schrift des Min­des­t­ur­laubs­ge­set­zes für Ar­beit­neh­mer (Bun­des­ur­laubs­ge­setz) lau­tet:

„…

§ 3 Dau­er des Ur­laubs

(1) Der Ur­laub beträgt jähr­lich min­des­tens 24 Werk­ta­ge.

…

§ 11 Ur­laubs­ent­gelt

(1) Das Ur­laubs­ent­gelt be­misst sich nach dem durch­schnitt­li­chen Ar­beits­ver­dienst, das der Ar­beit­neh­mer in den letz­ten drei­zehn Wo­chen vor dem Be­ginn des Ur­laubs er­hal­ten hat, mit Aus­nah­me des zusätz­lich für Über­stun­den ge­zahl­ten Ar­beits­ver­diens­tes. Bei Ver­diens­terhöhun­gen nicht nur vorüber­ge­hen­der Na­tur, die während des Be­rech­nungs­zeit­raums oder des Ur­laubs ein­tre­ten, ist von dem erhöhten Ver­dienst aus­zu­ge­hen. Ver­dienstkürzun­gen, die im Be­rech­nungs­zeit­raum in­fol­ge von Kurz­ar­beit, Ar­beits­ausfällen oder un­ver­schul­de­ter Ar­beits­versäum­nis ein­tre­ten, blei­ben für die Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts außer Be­tracht. Zum Ar­beits­ent­gelt gehören­de Sach­bezüge, die während des Ur­laubs nicht wei­ter­gewährt wer­den, sind für die Dau­er des Ur­laubs an­ge­mes­sen in bar ab­zu­gel­ten.

…“

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Im Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz) vom 21. De­zem­ber 2000 ist in Um­set­zung der Richt­li­nie 97/81/EG und der Richt­li­nie 1990/70/EG u.a. ge­re­gelt:

„…

§ 4 Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung

(1) Ein teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer darf we­gen der Teil­zeit­ar­beit nicht schlech­ter be­han­delt wer­den als ein ver­gleich­ba­rer voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, es sei denn, dass sach­li­che Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen. Ei­nem teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ist Ar­beits­ent­gelt oder ei­ne an­de­re teil­ba­re geld­wer­te Leis­tung min­des­tens in dem Um­fang zu gewähren, der dem An­teil sei­ner Ar­beits­zeit an der Ar­beits­zeit ei­nes ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers ent­spricht.

…“

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zu dem be­klag­ten Land ist der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Ok­to­ber 2006 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 4 vom 2. Ja­nu­ar 2012 an­zu­wen­den. Die für den Er­ho­lungs­ur­laub maßgeb­li­che Vor­schrift lau­tet:

„…

§ 26 Er­ho­lungs­ur­laub

(1) Beschäftig­te ha­ben in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts (§ 21). Bei Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf fünf Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che beträgt der Ur­laubs­an­spruch in je­dem Ka­len­der­jahr bis zum voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 26 Ar­beits­ta­ge, bis zum voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 29 Ar­beits­ta­ge und nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge.

Ar­beits­ta­ge sind al­le Ka­len­der­ta­ge, an de­nen die Beschäftig­ten dienst­planmäßig oder be­triebsüblich zu ar­bei­ten ha­ben oder zu ar­bei­ten hätten, mit Aus­nah­me der auf Ar­beits­ta­ge fal­len­den ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ge, für die kein Frei­zeit­aus­gleich gewährt wird. Maßge­bend für die Be­rech­nung der Ur­laubs­dau­er ist das Le­bens­jahr, das im Lau­fe des Ka­len­der­jah­res voll­endet wird. Bei ei­ner an­de­ren Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit als auf fünf Ta­ge in der Wo­che erhöht oder ver­min­dert sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend. Ver­bleibt bei der Be­rech­nung des Ur­laubs ein Bruch­teil, der min­des­tens ei­nen hal­ben Ur­laubs­tag er­gibt, wird er auf ei­nen vol­len Ur­laubs­tag auf­ge­run­det; Bruch­tei­le von we­ni­ger als ei­nem hal­ben Ur­laubs­tag blei­ben un­berück­sich­tigt. Der Er­ho­lungs­ur­laub muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt wer­den; er kann auch in Tei­len ge­nom­men wer­den.

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Pro­to­kollerklärung zu § 26 Ab­satz 1 Satz 7:

Der Ur­laub soll grundsätz­lich zu­sam­menhängend gewährt wer­den; da­bei soll ein Ur­laubs­teil von zwei Wo­chen Dau­er an­ge­strebt wer­den.

(2) Im Übri­gen gilt das Bun­des­ur­laubs­ge­setz mit fol­gen­den Maßga­ben:

a) Im Fal­le der Über­tra­gung muss der Er­ho­lungs­ur­laub in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res an­ge­tre­ten wer­den. Kann der Er­ho­lungs­ur­laub we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder aus be­trieb­li­chen/dienst­li­chen Gründen nicht bis zum 31. März an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 31. Mai an­zu­tre­ten.

b) Be­ginnt oder en­det das Ar­beits­verhält­nis im Lau­fe ei­nes Jah­res, steht als Er­ho­lungs­ur­laub für je­den vol­len Mo­nat des Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zwölf­tel des Ur­laubs­an­spruchs nach Ab­satz 1 zu; § 5 Bun­des­ur­laubs­ge­setz bleibt un­berührt.

c) Ruht das Ar­beits­verhält­nis, so ver­min­dert sich die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs ein­sch­ließlich ei­nes et­wai­gen ta­rif­li­chen Zu­satz­ur­laubs für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat um ein Zwölf­tel.

d) Das Ent­gelt nach Ab­satz 1 Satz 1 wird zu dem in § 24 ge­nann­ten Zeit­punkt ge­zahlt.

…“

Für Ar­beit­neh­mer der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber gilt der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD). Die dor­ti­gen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben am 31. März 2012 ver­ein­bart, dass u.a. § 26 TVöD mit Wir­kung zum 1. März 2012 geändert wird. Die Mit­glie­der­ver­samm­lung der Ta­rif­ge­mein­schaft der Länder (TdL) hat in die­sem Zu­sam­men­hang be­schlos­sen, die Ur­laubs­re­ge­lung des § 26 TV-L rück­wir­kend ab 2011 durch ei­ne dis­kri­mi­nie­rungs­freie Re­ge­lung zu er­set­zen und strebt an, ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung in der Ent­gelt­run­de 2013 mit den Ge­werk­schaf­ten des öffent­li­chen Diens­tes zu ver­ein­ba­ren. Da­mit den Beschäftig­ten kei­ne Nach­tei­le durch den für ei­ne Neu­ver­ein­ba­rung not­wen­di­gen Zeit­be­darf ent­ste­hen, ist der Über­tra­gungs­zeit­raum für ei­nen evtl. über § 26 TV-L in der ge­genwärti­gen Fas­sung hin­aus­ge­hen­den Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2011 durch Be­schluss der Mit­glie­der­ver­samm­lung der TdL bis zum 30.06.2012 verlängert wor­den. Ände­run­gen, die für die Ent­schei­dung der Vor­la­ge­fra­ge er­heb­lich wären, sind bei die­ser ge­plan­ten rück­wir­ken­den Ände­rung der ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­ge­lung je­doch nicht zu er­war­ten.

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3. Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts

Die am 6. Ju­ni 1997 ge­schlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im An­hang der Richt­li­nie 97/81/EG des Ra­tes vom 15. De­zem­ber 1997 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit (ABl. 1998, L 14, S. 9, mit Be­rich­ti­gung im ABl. 1998, L 128, S. 71) in der durch die Richt­li­nie 98/23/EG des Ra­tes vom 7. April 1998 (ABl. L 131, S. 10) geänder­ten Fas­sung (im Fol­gen­den: Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit) soll nach § 1 Buchst. a

„die Be­sei­ti­gung von Dis­kri­mi­nie­run­gen von Teil­zeit­beschäftig­ten si­cher­stel­len und die Qua­lität der Teil­zeit­ar­beit ver­bes­sern“.

§ 4 („Grund­satz der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung“) die­ser Rah­men­ver­ein­ba­rung sieht vor:

„1. Teil­zeit­beschäftig­te dürfen in ih­ren Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen nur des­we­gen, weil sie teil­zeit­beschäftigt sind, ge­genüber ver­gleich­ba­ren Voll­zeit­beschäftig­ten nicht schlech­ter be­han­delt wer­den, es sei denn, die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt.

2. Es gilt, wo dies an­ge­mes­sen ist, der Pro-ra­ta-tem­po­ris-Grund­satz.

…“

4. Na­tio­na­le Ge­pflo­gen­hei­ten - Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur­mei­nun­gen

a) Die Rechts­an­wen­dung wird ge­prägt durch ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 -. Der Leit­satz lau­tet, so­weit hier er­heb­lich:

„Ändert sich im Ver­lauf ei­nes Ka­len­der­jah­res die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf we­ni­ger oder auch auf mehr Ar­beits­ta­ge ei­ner Ka­len­der­wo­che, verkürzt oder verlängert sich ent­spre­chend die Dau­er des dem Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­den Ur­laubs. Sie ist dann je­weils un­ter Berück­sich­ti­gung der nun­mehr für den Ar­beit­neh­mer maßgeb­li­chen Ver­tei­lung sei­ner Ar­beits­zeit neu zu be­rech­nen. Das trifft auch für ei­nen auf das fol­gen­de Ur­laubs­jahr über­tra­ge­nen Rest­ur­laub zu, wenn der Ar­beit­neh­mer seit Be­ginn des fol­gen­den Jah­res in Teil­zeit beschäftigt ist.

…“

Die­ser Ent­schei­dung fol­gend, wer­den be­reits er­wor­be­ne Ansprüche auf Er­ho­lungs­ur­laub bei ei­ner Ände­rung des Beschäfti­gungs­aus­maßes des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers ent­spre­chend dem Verhält­nis der An­zahl der al­ten wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge zu den neu­en an­ge­passt. Im Fall der Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit un­ter Ver­rin­ge­rung der Zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge be­deu­tet dies ei­ne Ver-

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rin­ge­rung des Al­t­ur­laubs­an­spruchs, im Fall ih­rer Er­wei­te­rung un­ter Erhöhung der Zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge erhöht sich der Al­t­ur­laubs­an­spruch, nach Ta­gen be­mes­sen, ent­spre­chend.

Der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in der vor­be­zeich­ne­ten Ent­schei­dung be­reits die Ver­ein­bar­keit der von ihm auf­ge­stell­ten Grundsätze mit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten ge­prüft und be­jaht. In den Ent­schei­dungs­gründen heißt es:

„… Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig. Zu Un­recht hat die Kläge­rin im Ver­fah­ren vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt gel­tend ge­macht, dass ei­ne Um­rech­nung ih­res An­spruchs im Über­tra­gungs­zeit­raum ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nach Art. 119 EG-Ver­trag bzw. nach Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG ver­s­toße.

Die Kläge­rin über­sieht, dass die Um­rech­nung ih­res Ur­laubs­an­spruchs al­lein dar­auf be­ruht, dass die Dau­er des ta­rif­li­chen An­spruchs von der im Ta­rif­ver­trag zu­grun­de ge­leg­ten Ar­beits­zeit abhängt (§ 48 Abs. 1 BAT-KF) und sich die Ver­tei­lung ih­rer Ar­beits­zeit ge­genüber ih­rer bis­he­ri­gen Ar­beits­zeit geändert hat. Die­se Ände­rung be­ruht auf der von der Kläge­rin be­gehr­ten Neu­fest­set­zung ih­rer Ar­beits­zeit seit 1. Ja­nu­ar 1996. Die durch ei­ne Ände­rung der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit be­ding­te Ände­rung der Zahl der Ur­laubs­ta­ge ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin kei­nes­wegs auf Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se be­schränkt, son­dern in al­len Ar­beits­verhält­nis­sen mit ei­ner Ar­beits­zeit, de­ren Ver­tei­lung von der im Ta­rif­ver­trag ge­nann­ten ab­weicht, möglich. Wird die Ar­beits­zeit auf mehr Ar­beits­ta­ge ei­ner Wo­che, als im Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­hen, ver­teilt, erhöht sich ent­spre­chend die Zahl der Ur­laubs­ta­ge.

Die Auf­fas­sung der Kläge­rin, ihr trotz Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­ta­ge den Ur­laub zu gewähren, den nur ein An­ge­stell­ter bei ei­ner Ver­tei­lung sei­ner Ar­beits­zeit auf fünf Ar­beits­ta­ge ver­lan­gen kann, be­deu­tet da­her, dass sie ei­ne Begüns­ti­gung für sich ge­genüber sol­chen Ar­beit­neh­mern be­gehrt. Da­her ist die Auf­fas­sung der Kläge­rin schon im An­satz nicht zu­tref­fend. Für ei­ne Be­nach­tei­li­gung, wie sie von der Kläge­rin be­haup­tet wird, fehlt es im Übri­gen an ei­nem aus­rei­chen­den Tat­sa­chen­vor­trag. Die Kläge­rin hat nämlich nicht dar­ge­legt, in wel­chem Um­fang nach ih­rer Auf­fas­sung Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se von der Ta­rif­re­ge­lung ne­ga­tiv be­trof­fen sind und um wel­che Zahl von Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen weib­li­cher An­ge­stell­ter es sich da­bei im Un­ter­schied zu männ­li­chen An­ge­stell­ten han­delt. In der Re­vi­si­ons­in­stanz hat die Kläge­rin ihr Vor­brin­gen hier­zu nicht wie­der­holt. …“

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b) Die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 22. April 2010 – C-486/08 – Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols (kurz: „Ti­rol“-Ent­schei­dung) ist auf die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach über­wie­gen­der in der deut­schen ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur ver­tre­te­ner Auf­fas­sung oh­ne Ein­fluss:

So führt Fie­berg, Ur­laubs­an­spruch bei Über­gang in Teil­zeit – Neu­es aus Lu­xem­burg, NZA 2010, 925, 928, aus, für die Be­rech­nung der Ur­laubs­dau­er bei Ände­rung der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ergäben sich aus der „Ti­rol“-Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 22.4.2010 im deut­schen Ur­laubs­recht kei­ne Aus­wir­kun­gen. Dies gel­te ent­ge­gen dem ers­ten, durch die un­vollständi­ge Wie­der­ga­be des Sach­ver­halts im Ent­schei­dungs­ab­druck begüns­tig­ten An­schein auch bei Über­gang von Voll­zeit- in Teil­zeit­beschäfti­gung und auch in­so­weit, als ein vor der Ände­rung er­wor­be­ner Ur­laubs­an­spruch erst nach der Ände­rung erfüllt wer­de. Da die im deut­schen Ur­laubs­recht gel­ten­de Um­rech­nung den Ur­laub nicht „re­du­zie­re“, sei die Ent­schei­dung hin­sicht­lich der Ur­laubs­dau­er nicht ein­schlägig. Hin­ge­gen ge­steht Fie­berg der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs Aus­wir­kun­gen auf die Be­mes­sung des Ent­gelts für den Ur­laub zu, der nach ei­ner Ände­rung der Ar­beits­zeit oh­ne Ände­rung der Zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge zur Erfüllung des vor der Ände­rung ent­stan­de­nen Ur­laubs­an­spruchs nach der Ände­rung er­teilt wird.

Po­wietz­ka und Christ, Ur­laubs­an­spruch und Ur­laubs­ent­gelt bei Ände­rung der Ar­beits­zeit, Ur­laub und EuGH – Zwei­ter Akt, NJW 2010, 3397, 3399, führen aus, durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wer­de le­dig­lich si­cher­ge­stellt, dass dem Teil­zeit­beschäftig­ten nach der Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit die­sel­be Ur­laubs­dau­er zur Verfügung ste­he. Dies sei kei­ne an­tei­li­ge Kürzung des Ur­laubs, son­dern ei­ne bloße Um­rech­nung. Zu die­ser Um­rech­nung in Fällen der Re­du­zie­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge ha­be sich der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in der „Ti­rol“-Ent­schei­dung nicht geäußert. Er ha­be le­dig­lich (zu Recht) ei­ne Kürzung der Ur­laubs­ansprüche für eu­ro­pa­rechts­wid­rig erklärt, nicht aber de­ren Um­rech­nung. Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung des bis­he­ri­gen Ur­laubs­gut­ha­bens oh­ne Um­rech­nung er­schei­ne sinn­wid­rig. Ein Teil­zeit­ar­beit­neh­mer würde dann al­lein durch die Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit sei­ne Ur­laubs­ansprüche ver­meh­ren und ge­ge­be­nen­falls so­gar ver­viel­fa­chen können. Dies ver­lan­ge die Richt­li­nie zur Ar­beits­zeit­ge­stal­tung, die grundsätz­lich nur den Min­dest­an­spruch von vier ar­beits­frei­en Wo­chen si­che­re, of­fen­sicht­lich nicht. Auch vor dem Hin­ter­grund der Richt­li­nie würde dies so­mit ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Bes­ser­stel­lung der Teil­zeit­ar­beit­neh­mer dar­stel­len. Et­was an­de­res las­se sich auch der Be­gründung des Ur­teils des Ge­richts­hofs nicht ent­neh­men. So­weit die Äußerun­gen des Ge­richts­hofs schein­bar in die­se Rich­tung wie­sen, sei dies al­len­falls miss­verständ­lich for­mu­liert wor­den.

Auch Ram­bach und Feld­mann, Ur­laub und Eu­ro­pa - ei­ne un­end­li­che Ge­schich­te? Die neu­en An­for­de­run­gen des EuGH bei Über­gang von Voll­zeit in Teil­zeit und de­ren Aus­wir­kun­gen auf das deut­sche Ur­laubs­recht, ZTR 2010, 561, un­ter­su­chen und ver­nei­nen die Fra­ge, ob sich die deut­sche Recht­spre­chung ändern müsse für den Fall ei­nes Über­gangs in Teil­zeit und Re­du­zie­rung der Wo­chen­ar­beits­ta­ge auf we­ni­ger als fünf.

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Auch Jun­ker, Aus­wir­kun­gen der neue­ren EuGH-Recht­spre­chung auf das deut­sche Ar­beits­recht, NZA 2011, 950, ver­tritt die Auf­fas­sung, hin­sicht­lich der Ur­laubs­dau­er ha­be das Ur­teil des Ge­richts­hofs kei­ne Aus­wir­kun­gen auf das deut­sche Recht. Während das Bun­des­ur­laubs­ge­setz und die auf ihm be­ru­hen­den ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­ge­lun­gen in Deutsch­land vom so ge­nann­ten Ta­ges­prin­zip aus­gin­gen, ba­sie­re die öster­rei­chi­sche Re­ge­lung auf dem St­un­den­prin­zip: Der Er­ho­lungs­ur­laub be­tra­ge bis zum voll­ende­ten 45. Le­bens­jahr 200 Dienst­stun­den und ab dem voll­ende­ten 45. Le­bens­jahr 240 Dienst­stun­den. Da­her wir­ke sich – an­ders als in Deutsch­land – je­de Verände­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit auf die Ur­laubs­dau­er aus. Nach dem in Deutsch­land herr­schen­den Ta­ges­prin­zip sei es da­ge­gen un­er­heb­lich, an wie viel St­un­den ei­nes Ar­beits­tags der Ar­beit­neh­mer zu ar­bei­ten ha­be; blei­be nach ei­ner Verkürzung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit die Zahl der Ar­beits­ta­ge gleich, ände­re sich auch an der Zahl von Ur­laubs­ta­gen nichts. Das Ur­teil des Ge­richts­hofs könne in Deutsch­land je­doch Aus­wir­kun­gen ha­ben auf die Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts: Es sei für den in Voll­zeit er­wor­be­nen Ur­laub auch dann nach der vol­len Ar­beits­zeit zu be­rech­nen, wenn der Ur­laub erst in der Teil­zeit­pha­se an­ge­tre­ten wer­de.

Die Ge­gen­auf­fas­sung ver­tritt Mit­tag, Ar­beits­zeit­re­du­zie­rung und Ur­laub, AiB 2011, 66. Er führt aus, die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs be­wir­ke, dass § 11 BUrlG we­gen Eu­ro­pa­rechts­wid­rig­keit teil­wei­se nicht mehr an­ge­wen­det wer­den dürfe und die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur An­zahl der Ur­laubs­ta­ge bei Ar­beits­zeit­re­du­zie­rung geändert wer­den müsse. Ar­beit­neh­mer, die ih­re Ar­beits­zeit re­du­zier­ten und an we­ni­ger Wo­chen­ta­gen als zu­vor ar­bei­te­ten, könn­ten jetzt ei­nen länge­ren Ur­laubs­zeit­raum be­an­spru­chen.

Die Ge­gen­auf­fas­sung ver­tre­ten auch Dörner und dies bei Be­ar­bei­tung der Fol­ge­auf­la­ge über­neh­mend Gall­ner im Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 12. Auf­la­ge 2012, § 3 BUrlG Rn. 15 und § 7 BUrlG Rn. 60. Dort wird aus­geführt, beim Über­gang von Voll­zeit­beschäfti­gung zu Teil­zeit­beschäfti­gung sei­en die Ansprüche für die ent­spre­chen­den Ab­schnit­te ge­son­dert zu be­rech­nen. Ände­re sich bei ei­nem Ar­beit­neh­mer am Jah­res­an­fang der Um­fang der wöchent­li­chen Ar­beits­pflicht, sei die Neu­be­rech­nung für den Um­fang des Ur­laubs nur für den Ur­laub des lau­fen­den Jah­res vor­zu­neh­men, nicht für den über­tra­ge­nen Ur­laub aus dem Vor­jahr.

5. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Aus­le­gung des Uni­ons­rechts

Die Vor­la­ge­fra­gen sind für den Rechts­streit ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil es nur noch von ih­rer Be­ant­wor­tung abhängt, ob der Kla­ge statt­zu­ge­ben ist. Soll­te Uni­ons­recht den vor­ste­hend un­ter 4. dar­ge­stell­ten na­tio­na­len Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­ste­hen, wäre der – im Übri­gen dem Grun­de und der Höhe nach un­strei­ti­ge – Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin aus den Jah­ren 2010 und 2011 von 29 Ta­gen nicht zu quo­tie­ren und ihr da­mit in der be­an­trag­ten Höhe zu­zu­spre­chen.

Das C. wen­det auch für Ar­beit­neh­mer die für Be­am­te gel­ten­de Re­ge­lung des § 8 der Nie­dersäch­si­schen Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung an (Er­las-

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se des MJ vom 30.11.2006 und vom 1.2.2007 – 2512 – 104.97; Nr. 26.1.3 der TdL-Durchführungs­hin­wei­se zu den Ab­schnit­ten IV bis VI TV-L; Rund­er­lass des MF vom 7.2.2001 – VD5 30 47 -). Die­se Vor­schrift be­stimmt, dass der im Be­zugs­zeit­raum nicht ge­nom­me­ne rest­li­che Ur­laub auch noch in den ers­ten neun Mo­na­ten des fol­gen­den Ur­laubs­jah­res (al­so bis zum 30.9. des Fol­ge­jah­res) an­ge­tre­ten wer­den kann, be­son­de­re Be­din­gun­gen sind für die Über­tra­gung nicht zu erfüllen. Der noch nicht ver­brauch­te Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für die Jah­re 2010 und 2011 kann von die­ser al­so noch bis zum 30.9.2012 an­ge­tre­ten wer­den. Be­zo­gen auf die 12 Ur­laubs­ta­ge, die das be­klag­te Land der Kläge­rin nicht gewähren will, er­folg­te die Gel­tend­ma­chung durch Kla­ge­er­he­bung in­so­fern – wie zwi­schen den Par­tei­en auch nicht strei­tig ist – recht­zei­tig. Auf die Fra­ge, ob der Kläge­rin die Ur­laub­nah­me bzw. ein da­hin­ge­hen­der An­trag während der rest­li­chen Ta­ge des Jah­res 2011 bzw. in den ers­ten drei Mo­na­ten des Jah­res 2012 möglich ge­we­sen wäre, kommt es vor­lie­gend nicht an.

6. Ge­gen­stand der Vor­la­ge­fra­ge

Ge­gen­stand der Vor­la­ge­fra­ge ist, ob Uni­ons­recht - ins­be­son­de­re § 4 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im An­hang der Richt­li­nie 97/81 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit in der durch die Richt­li­nie 98/23 geänder­ten Fas­sung – den vor­ste­hend un­ter 4. dar­ge­stell­ten na­tio­na­len Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach wel­chen bei ei­ner Ände­rung des Beschäfti­gungs­aus­maßes ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Ände­rung der Zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge das Aus­maß des noch nicht ver­brauch­ten An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub, des­sen Ausübung dem Ar­beit­neh­mer im Be­zugs­zeit­raum nicht möglich war, in der Wei­se an­ge­passt wird, dass der in Ta­gen aus­ge­drück­te Ur­laubs­an­spruch auf das neue Beschäfti­gungs­aus­maß um­ge­rech­net wird.

a) Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts be­nach­tei­ligt die Kürzung des noch nicht ver­brauch­ten An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub im Fal­le des Wech­sels von Voll­zeit- in Teil­zeit­beschäfti­gung den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer. Da die Kürzung die un­mit­tel­ba­re Fol­ge des Wech­sels in die Teil­zeit­ar­beit ist, be­nach­tei­ligt sie den Ar­beit­neh­mer auch ge­ra­de we­gen sei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung. Sie verstößt des­halb ge­gen § 4 Nr. 1 und 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im An­hang der Richt­li­nie 97/81 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit in der durch die Richt­li­nie 98/23 geänder­ten Fas­sung.

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nem Ur­teil vom 22. April 2010 – C-486/08 - Ti­rol dar­an er­in­nert, dass nach sei­ner ständi­gen Recht­spre­chung der An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub als ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on an­zu­se­hen ist, von dem nicht ab­ge­wi­chen wer­den darf und den die zuständi­gen na­tio­na­len Stel­len nur in den in der Richt­li­nie 93/104/EG des Ra­tes vom 23. No­vem­ber 1993 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (ABl. L 307, S. 18) selbst aus­drück­lich ge­zo­ge­nen

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Gren­zen um­set­zen dürfen. Er hat be­tont, dass die­ser be­son­ders be­deut­sa­me Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on nicht re­strik­tiv aus­ge­legt wer­den darf.

Der Ge­richts­hof hat wei­ter dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach sei­ner Recht­spre­chung zu­dem fest­steht, dass mit dem An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub be­zweckt wird, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich zu er­ho­len und über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen, und dass die­se Ru­he­zeit ih­re Be­deu­tung, die sie im Hin­blick auf die po­si­ti­ve Wir­kung des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs für die Si­cher­heit und die Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers hat, nicht da­durch ver­liert, dass sie nicht im Be­zugs­zeit­raum, son­dern zu ei­ner späte­ren Zeit ge­nom­men wird (aaO Rn. 30 un­ter Ver­weis auf das Ur­teil vom 6. April 2006, Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging, C-124/05, Slg. 2006, I-3423, Rn. 30).

Der Ge­richts­hof hat wei­ter aus­geführt, dass nach sei­ner Auf­fas­sung aus dem Vor­ste­hen­den folgt, dass die In­an­spruch­nah­me des Jah­res­ur­laubs zu ei­ner späte­ren Zeit als dem Be­zugs­zeit­raum in kei­ner Be­zie­hung zu der in die­ser späte­ren Zeit vom Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Ar­beits­zeit steht, und dass folg­lich durch ei­ne Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit beim Über­gang von ei­ner Voll­zeit- zu ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung der An­spruch auf Jah­res­ur­laub, den der Ar­beit­neh­mer in der Zeit der Voll­zeit­beschäfti­gung er­wor­ben hat, nicht ge­min­dert wer­den darf.

b) Das vor­le­gen­de Ge­richt teilt das durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in der vor­be­zeich­ne­ten Ent­schei­dung dar­ge­stell­te Verständ­nis des Uni­ons­rechts. Die dar­ge­stell­ten na­tio­na­len Ge­pflo­gen­hei­ten sind uni­ons­rechts­wid­rig. Sie führen zu in­kon­sis­ten­ten Er­geb­nis­sen. Es leuch­te­te schon im­mer nicht ein, wes­halb der­je­ni­ge Ar­beit­neh­mer, der auf­grund von Krank­heit oder we­gen ent­ge­gen­ste­hen­der be­trieb­li­cher Be­lan­ge sei­nen Ur­laub nicht voll neh­men konn­te, beim Wech­sel von Voll- in Teil­zeit un­ter Re­du­zie­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge im Er­geb­nis we­ni­ger Ur­laubs­ta­ge er­hielt als ein ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer, der sei­nen Ur­laub noch recht­zei­tig vor dem Wech­sel in die Teil­zeit im Be­zugs­zeit­raum vollständig zu rea­li­sie­ren im­stan­de war. Eben­so we­nig war al­ler­dings seit je­her verständ­lich, wes­halb der von Teil- in Voll­zeit­beschäfti­gung wech­seln­de Ar­beit­neh­mer sei­nen noch nicht ver­brauch­ten Ur­laub anläss­lich des­sen auf­ge­stockt er­hielt und da­mit bes­ser be­han­delt wur­de als ein ver­gleich­ba­rer Beschäftig­ter, der sei­nen Ur­laub be­reits im Be­zugs­zeit­raum vollständig ge­nom­men hat­te.

c) Tatsächlich dürf­te das von Tei­len der deut­schen Ar­beits­rechts­wis­sen­schaft und -pra­xis ge­se­he­ne Bedürf­nis nach ei­ner Quo­tie­rung des noch nicht ver­brauch­ten Ur­laubs auf ein un­zu­tref­fen­des Verständ­nis des Be­griffs „Ur­laub“ zurück­zuführen sein. Am deut­lichs­ten wird dies, wenn Po­wietz­ka und Christ die Befürch­tung äußern, ein Teil­zeit­ar­beit­neh­mer könne an­sons­ten al­lein durch die Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit sei­ne Ur­laubs­ansprüche „ver­meh­ren“ und ge­ge­be­nen­falls so­gar „ver­viel­fa­chen“. Hier­bei wird die Zeit des „Ur­laubs“ mit der Zeit der „be­trieb­li­chen Ab­we­sen­heit“ ver­wech­selt. Es ist si­cher rich­tig, dass ein Ar­beit­neh­mer, der zu Be­ginn ei­nes Jah­res noch rest­li­chen Ur­laub von 10 Ta­gen hat und von Voll­zeit an fünf Wo­chen­ta­gen auf Teil­zeit an zwei Wo­chen­ta­gen wech­selt, die­se 10 Ur­laubs­ta­ge, nimmt man kei­ne Quo­tie­rung vor, da­zu ein­set­zen kann, fünf Wo­chen lang nicht im Be­trieb er­schei­nen zu müssen. Da­mit hat sich der Ur­laubs­an­spruch aber nun nicht

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„ver­mehrt“. Hätte der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ur­laub be­reits im Vor­jahr ge­nom­men, so hätte der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­leis­tung an 10 Ta­gen nicht in An­spruch neh­men können. Nimmt der Ar­beit­neh­mer den Ur­laub nach dem Wech­sel in die Teil­zeit, ist er zwar fünf Wo­chen be­triebs­ab­we­send, „fehlt“ sei­nem Ar­beit­ge­ber aber auch nicht an mehr als 10 Ta­gen. Stellt man sich vor, dass die­ser Ar­beit­neh­mer bei­spiels­wei­se in Pro­jekt­ar­beit tätig ist, so bleibt es völlig gleich, ob er für die­se Pro­jekt­ar­beit an 10 Ta­gen im al­ten oder im neu­en Jahr nicht zur Verfügung steht. Im Er­geb­nis erhält der Ar­beit­ge­ber in bei­den Fällen die­sel­be Men­ge an Ar­beits­leis­tung. Der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer, der sei­nen Rest­ur­laub erst nach dem Wech­sel in die Teil­zeit nimmt, ei­ne „gefühlt“ länge­re Ur­laubs­zeit hat, ist al­lein dar­auf zurück­zuführen, dass er auf­grund des Wech­sels in die Teil­zeit oh­ne­hin viel sel­te­ner im Be­trieb er­schei­nen muss.

d) Auch das Ar­gu­ment, es wer­de kei­ne Kürzung, son­dern nur ei­ne Um­rech­nung vor­ge­nom­men, denn der in Wo­chen aus­ge­drück­te Ur­laubs­an­spruch blei­be schließlich der Höhe nach gleich, ver­mag nicht zu über­zeu­gen. Das wird aus fol­gen­den Über­le­gun­gen er­sicht­lich:

Wenn ein Be­rech­nungs­sys­tem den Ur­laubs­an­spruch in Ta­gen oder in St­un­den aus­drückt, muss für den im lau­fen­den Jahr ent­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruch bei Teil­zeit­beschäftig­ten ei­ne Quo­tie­rung vor­ge­nom­men wer­den. Hat der in ei­ner Fünf-Ta­ge-Wo­che Voll­zeit­beschäftig­te bei­spiels­wei­se 30 Ta­ge Ur­laub zu er­hal­ten, be­kommt der nur an ei­nem Tag in der Wo­che Teil­zeit­beschäftig­te 6 Ta­ge Ur­laub; ste­hen dem Voll­zeit­beschäftig­ten 200 St­un­den Ur­laub im Jahr zu, erhält der halb­zei­tig Beschäftig­te jähr­lich 100 St­un­den Ur­laub.

Da­ge­gen ist ein sol­cher Re­chen­schritt bei ei­ner Be­mes­sung des Ur­laubs in Wo­chen nicht er­for­der­lich bzw. nicht vor­zu­neh­men. Der an ei­nem Tag pro Wo­che Beschäftig­te erhält ge­nau­so sechs Wo­chen Ur­laub wie der in Voll­zeit Täti­ge.

Sei­nen Grund fin­det die­ser Un­ter­schied dar­in, dass der Ver­wen­dung der Maßein­heit „Wo­che“ – im Ge­gen­satz zur Maßein­heit „Tag“ bzw. „St­un­de“ – be­reits ei­ne Quo­tie­rung im­ma­nent ist, weil die Wo­che beim Voll­zeit­ar­beit­neh­mer fünf Ta­ge, bei dem ge­nann­ten Teil­zeit­beschäftig­ten aber nur ei­nen Tag hat. Ei­ne Ar­beits­stun­de ist da­ge­gen für den Voll­zeit- und den Teil­zeit­beschäftig­ten gleich lang. Ein Ar­beits­tag ist für ei­nen mit ei­nem Fünf­tel der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten an ei­nem Tag in der Wo­che Beschäftig­ten gleich lang wie für den Voll­zeit­beschäftig­ten.

Da die Ver­wen­dung der Maßein­heit "Wo­che" al­so ei­ne ver­deck­te Quo­tie­rung zum Nach­teil des Teil­zeit­beschäftig­ten be­inhal­tet, ist es zwar an­ge­mes­sen, sie bei der Be­rech­nung des lau­fen­den Ur­laubs­an­spruchs zu ver­wen­den, aber un­zulässig, ihr auch be­reit er­wor­be­ne Ur­laubs­ansprüche zu un­ter­wer­fen.

e) Die in der deut­schen ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, in­fol­ge der "Ti­rol"-Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs ände­re sich bei ei­nem Wech­sel von Voll- in Teil­zeit zwar die Be­mes­sung des Ur­laubs­ent­gelts bei Beschäftig­ten, die dies mit­tels Re­du­zie­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit un­ter Bei­be­hal­tung der An­zahl

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der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge voll­zie­hen, es ergäben sich dar­aus aber kei­ne Kon­se­quen­zen für die bis­he­ri­ge Pra­xis der Quo­tie­rung der Ur­laubs­ta­ge bei Beschäftig­ten, die un­ter Bei­be­hal­tung ih­rer tägli­chen Ar­beits­zeit die An­zahl ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge re­du­zie­ren, ist nicht halt­bar. Sie führt zu nicht auflösba­ren Dis­kre­pan­zen. Im erst­ge­nann­ten Fall wird da­mit die fi­nan­zi­el­le Be­nach­tei­li­gung des Teil­zeit­ar­beit­neh­mers ver­mie­den, im letzt­ge­nann­ten tritt sie auf. Der Teil­zeit­ar­beit­neh­mer, der un­ter Bei­be­hal­tung sei­ner tägli­chen Ar­beits­zeit sei­ne wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge re­du­ziert, wird da­mit nicht bloß ge­genüber ei­nem ver­gleich­ba­ren Voll­zeit­beschäftig­ten, son­dern auch ge­genüber sei­nem auf ei­ne an­de­re Art in die Teil­zeit wech­seln­den Kol­le­gen be­nach­tei­ligt. In die­sem Verhält­nis mag dann zwar kein Ver­s­toß ge­gen das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung von Teil­zeit­beschäftig­ten vor­lie­gen, aber ei­ne Ver­let­zung des im na­tio­na­len Recht gel­ten­den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes. Die­se Wer­tungs­wi­dersprüche wer­den noch deut­li­cher, wenn man berück­sich­tigt, dass der Ar­beit­ge­ber gemäß § 106 Satz 1 Ge­wer­be­ord­nung das Recht be­sitzt, u.a. die Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher zu be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gung nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt ist. So kann der Ar­beit­ge­ber bei­spiels­wei­se bei der Ver­ein­ba­rung von Ar­beit auf Ab­ruf (§ 12 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz) frei (und grundsätz­lich für je­de Wo­che neu) ent­schei­den, ob er die Ar­beits­leis­tung ei­nes mit 15 Wo­chen­stun­den Beschäftig­ten an 5 Ta­gen zu je 3 St­un­den oder an 3 Ta­gen zu je 5 St­un­den in An­spruch nimmt. Die vor­be­zeich­ne­te Auf­fas­sung besäße Schwie­rig­kei­ten, zu ent­schei­den und schlüssig dar­zu­le­gen, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Neu­be­rech­nung von Ur­laubs­dau­er und/oder Ur­laubs­ent­gelt beim Wech­sel von Voll- in Teil­zeit in sol­chen Fällen vor­zu­neh­men sein soll.

f) Die Un­zulässig­keit der Min­de­rung be­reits im vor­an­ge­gan­ge­nen Be­zugs­zeit­raum er­wor­be­ner Ur­laubs­ansprüche be­inhal­tet bei zu­tref­fen­der Be­trach­tung zwei As­pek­te, die Ur­laubs­dau­er und das Ur­laubs­ent­gelt. Wenn beim Wech­sel von Voll- in Teil­zeit durch Re­du­zie­rung der An­zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge un­ter gleich­zei­ti­ger Bei­be­hal­tung der tägli­chen Ar­beits­zeit der be­reits im vor­an­ge­gan­ge­nen Be­zugs­zeit­raum er­wor­be­ne Ur­laubs­an­spruch quo­tiert wird, hat der Beschäftig­te Ein­bußen so­wohl bezüglich der Dau­er des Ur­laubs als auch hin­sicht­lich des Ur­laubs­ent­gelts zu be­kla­gen. Wird die Quo­tie­rung un­ter­las­sen, steht dem be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer ein An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub in der ursprüng­li­chen Höhe zu, so dass in sol­chen Fällen be­reits hier­durch die Dis­kri­mi­nie­rung des Teil­zeit­beschäftig­ten vollständig un­ter­bleibt. W

ech­selt ein voll­zei­tig Beschäftig­ter hin­ge­gen mit­tels Re­du­zie­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit un­ter Bei­be­hal­tung der An­zahl der wöchent­li­chen Ar­beits­ta­ge in die Teil­zeit, stellt der im An­schluss an die „Ti­rol“- Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs von Tei­len der deut­schen Li­te­ra­tur ver­tre­te­ne An­satz, le­dig­lich die Vergütung für den Ur­laub noch auf Ba­sis der Voll­zeittätig­keit zu be­rech­nen, nur ei­ne teil­wei­se Be­sei­ti­gung der uni­ons­rechts­wid­ri­gen Be­nach­tei­li­gung Teil­zeit­beschäftig­ter dar. Der Ur­laubs­an­spruch wird in­fol­ge der Re­du­zie­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit gekürzt, der nun­meh­ri­ge Teil­zeit­beschäftig­te kann ihn dann nur in die­sem re­du­zier­ten Um­fang zur Er­ho­lung nut­zen. Um ei­ne uni­ons­rechts­wid­ri­ge Be­nach­tei­li­gung die­ser

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Teil­zeit­beschäftig­ten zu ver­mei­den, muss ihr er­wor­be­ner Ur­laubs­an­spruch nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts zunächst in St­un­den um­ge­rech­net und dann auf der Ba­sis der neu­en tägli­chen Ar­beits­zeit in Ta­gen aus­ge­drückt wer­den. Wer bei­spiels­wei­se durch Hal­bie­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit in Teil­zeit wech­selt, des­sen er­wor­be­ner Ur­laubs­an­spruch muss – in Ta­gen aus­ge­drückt – ab dem Zeit­punkt des Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses ver­dop­pelt wer­den, um Uni­ons­rechts­kon­for­mität her­bei­zuführen. Auf die­sem We­ge ge­stal­tet sich auch die Zah­lung des Ur­laubs­ent­gel­tes in der an­ge­mes­se­nen Höhe we­sent­lich nach­voll­zieh­ba­rer und un­ge­zwun­ge­ner, als wenn (nach der Li­te­ra­tur­auf­fas­sung) für ei­nen hal­ben Ur­laubs­tag das Ur­laubs­ent­gelt ei­nes vol­len Ta­ges ge­zahlt wer­den muss.

g) Der Ge­richts­hof hat in ei­ner für das vor­le­gen­de Ge­richt über­zeu­gen­den Wei­se her­aus­ge­stellt, dass die In­an­spruch­nah­me des Jah­res­ur­laubs zu ei­ner späte­ren Zeit als dem Be­zugs­zeit­raum in kei­ner Be­zie­hung zu der in die­ser späte­ren Zeit vom Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Ar­beits­zeit steht. Das be­deu­tet dann aber auch, dass es kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes von Teil- auf Voll­zeit wech­seln­den Ar­beit­neh­mers dar­stell­te, wenn na­tio­na­le Re­ge­lun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten nicht die Erhöhung sei­nes er­wor­be­nen Ur­laubs­an­spruchs vor­se­hen würden. Wech­selt bei­spiels­wei­se ein mit 8 Wo­chen­stun­den an ei­nem Tag in der Wo­che beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer auf ei­ne 40-St­un­den-Wo­che mit fünf Ar­beits­ta­gen und hat die­ser zu Zei­ten der Teil­zeit ei­nen Ur­laubs­an­spruch von fünf Wo­chen er­wor­ben, der ihm noch nicht gewährt wer­den konn­te, wird er im Sin­ne der ein­schlägi­gen uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten nicht we­gen sei­ner Teil­zeit­ar­beit dis­kri­mi­niert, wenn die­ser An­spruch anläss­lich des Wech­sels in die Voll­zeit auf ei­ne Wo­che um­ge­rech­net wird. Fünf Wo­chen auf Ba­sis der Teil­zeit sind fünf Ur­laubs­ta­ge, ei­ne Wo­che auf Ba­sis der Voll­zeittätig­keit sind fünf Ur­laubs­ta­ge. Es fin­det al­so kei­ne Re­du­zie­rung des Ur­laubs­an­spruchs statt. Das lau­fen­de Er­ho­lungs­bedürf­nis des nun­meh­ri­gen Voll­zeit­lers wird aus­rei­chend da­durch berück­sich­tigt, dass er nach dem Wech­sel ent­spre­chend ho­he neue Ur­laubs­ansprüche er­wirbt.

Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts soll­te berück­sich­tigt wer­den, dass die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zwar für die in­di­vi­du­el­len Fälle un­ge­recht­fer­tig­te Er­geb­nis­se her­beiführ­te, dass die­se Un­bil­lig­kei­ten aber, weil sie sich teil­wei­se in die ei­ne, teils in die an­de­re Rich­tung aus­wirk­ten, in ih­rer Sum­me we­der die Ar­beit­ge­ber- noch die Ar­beit­neh­mer­schaft be­nach­tei­lig­ten. Soll­te der Ge­richts­hof die Quo­tie­rung beim Wech­sel von Voll- auf Teil­zeit als uni­ons­rechts­wid­rig an­se­hen und da­her ei­ne Ände­rung der na­tio­na­len Ge­pflo­gen­hei­ten er­for­der­lich wer­den, wird es na­he lie­gen, auf na­tio­na­ler Ebe­ne darüber nach­zu­den­ken, ob auch die bis­he­ri­ge Be­hand­lung des Wech­sels von Teil- in Voll­zeit geändert wird, um zwi­schen Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­la­ger für ei­ne ins­ge­samt wei­ter­hin aus­ge­wo­ge­ne Lösung der Pro­ble­ma­tik zu sor­gen. In die­sem Zu­sam­men­hang wäre nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts ein ob­iter dic­tum des Ge­richts­hofs be­tref­fend die uni­ons­recht­li­che Be­wer­tung ei­ner et­wai­gen geänder­ten Be­hand­lung des von Teil- in Voll­zeit wech­seln­den Ar­beit­neh­mers im na­tio­na­len Recht ge­eig­net, mögli­che künf­ti­ge Strei­tig­kei­ten zu ver­mei­den.

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7. Er­for­der­lich­keit ei­ner Klärung durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on

Der Ge­richts­hof hat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 31. März 1981 – C-96/80 – Jenk­ins deut­lich ge­macht, dass ein un­ter­schied­li­ches Ent­gelt für Voll­zeit­ar­beit­neh­mer und Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ei­ne durch Ar­ti­kel 119 EWG-Ver­trag ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len kann, wenn es nämlich ein in­di­rek­tes Mit­tel dafür ist, das Lohn­ni­veau der Teil­zeit­ar­beit­neh­mer aus dem Grund zu sen­ken, weil die­se Ar­beit­neh­mer­grup­pe aus­sch­ließlich oder über­wie­gend aus weib­li­chen Per­so­nen be­steht, und dass Ar­ti­kel 119 EWG-Ver­trag auf ei­ne sol­che Sach­la­ge un­mit­tel­bar an­wend­bar ist. In sei­nem Ur­teil vom 27. Ju­ni 1990 – C- 33/89 – Ko­wals­ka hat er auf Vor­la­ge des Ar­beits­ge­richts Ham­burg ent­schie­den, dass Ar­ti­kel 119 EWG-Ver­trag da­hin aus­zu­le­gen ist, dass er der An­wen­dung ei­ner Be­stim­mung ei­nes Ta­rif­ver­trags für den na­tio­na­len öffent­li­chen Dienst ent­ge­gen­steht, die es den Ar­beit­ge­bern ge­stat­tet, Teil­zeit­beschäftig­te von der Zah­lung ei­nes Über­g­angs­gel­des beim Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­zu­neh­men, wenn sich her­aus­stellt, dass pro­zen­tu­al er­heb­lich we­ni­ger Männer als Frau­en teil­zeit­beschäftigt sind, es sei denn, der Ar­beit­ge­ber legt dar, dass die­se Be­stim­mung durch ob­jek­ti­ve Fak­to­ren ge­recht­fer­tigt ist, die nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts zu tun ha­ben. Da­mit war hin­rei­chend klar­ge­stellt, dass die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung Teil­zeit­beschäftig­ter un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen mit dem Ver­trag nicht ver­ein­bar ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat – zeit­lich die­sen Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs nach­fol­gend - in sei­nem Ur­teil vom 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 – die Ver­ein­bar­keit sei­ner Recht­spre­chung mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nach Ar­ti­kel 119 EG-Ver­trag ge­prüft. Es hat fest­ge­stellt, die Quo­tie­rung des be­reits er­wor­be­nen Ur­laubs­an­spruchs sei nicht eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Ei­ne na­tio­na­le höchst­rich­ter­li­che Prüfung der Pro­ble­ma­tik ist al­so be­reits er­folgt, mit ei­nem Er­geb­nis, das nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts mit der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs nicht ver­ein­bar ist. Auf­grund die­ses Um­stan­des und vor dem Hin­ter­grund der un­ter 4.) dar­ge­stell­ten Re­zep­ti­on der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs er­scheint die Vor­la­ge an den Ge­richts­hof im We­ge des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens trotz des Um­stan­des, dass der Ge­richts­hof sich nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts in der „Ti­rol“-Ent­schei­dung be­reits recht deut­lich geäußert hat, ge­bo­ten.