BAG, Ur­teil vom 20.09.2011, 9 AZR 416/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 416/10
16 Sa 1502/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fal­tyn und Ro­pertz für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 22. April 2010 - 16 Sa 1502/09 - auf­ge­ho­ben, so­weit es der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bo­cholt vom 16. Ok­to­ber 2009 - 2 Ca 1497/09 - wird ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin und ihr Sohn sind ge­mein­schaft­li­che Er­ben des am 16. April 2009 ver­stor­be­nen Ehe­manns der Kläge­rin (Erb­las­ser).

Der Erb­las­ser war seit dem 23. April 2001 bis zu sei­nem Tod als Kraft­fah­rer bei der Be­klag­ten mit ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst iHv. 2.000,00 Eu­ro in ei­ner Fünf-Ta­ge-Wo­che beschäftigt. Der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch des Erb­las­sers be­trug 28 Ar­beits­ta­ge. Seit dem 14. April 2008 war er durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt. In den Jah­ren 2008 und 2009 war ihm kein Ur­laub gewährt wor­den.

Nach­dem die Kläge­rin - un­ter Frist­set­zung bis zum 5. Ju­ni 2009 - von der Be­klag­ten er­folg­los die Ab­gel­tung des Ur­laubs des Erb­las­sers ver­lang­te, hat sie schließlich Mit­te 2009 Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt er­ho­ben.

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be den Ur­laub aus den Jah­ren 2008 und 2009, den sie dem Erb­las­ser nicht gewährt ha­be, ab­zu­gel­ten. Die bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses an­dau­ern­de Er­kran­kung des Erb­las­sers ste­he dem er­ho­be­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht ent­ge­gen. Die an­ders­lau­ten­de bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei auf­grund der Vor­ga­ben des Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG in­so­weit
 

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ab­zuändern. Denn Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG eröff­ne die fi­nan­zi­el­le Vergütung von Min­des­t­ur­laub bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, die ei­nen nach § 1922 BGB über­trag­ba­ren Vermögens­an­spruch dar­stel­le.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 3.692,31 Eu­ro brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 7. Ju­ni 2009 zu zah­len;

hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Er­ben­ge­mein­schaft nach Herrn H 3.692,31 Eu­ro brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 7. Ju­ni 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ur­laubs­an­spruch sei mit dem Tod des Erb­las­sers er­lo­schen. Ein Ab­gel­tungs­an­spruch ha­be des­halb nicht ent­ste­hen können.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Hilfs­an­trag teil­wei­se statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, ins­ge­samt 35 Ur­laubs­ta­ge aus den Jah­ren 2008 und 2009 mit ei­nem Ge­samt­be­trag iHv. 3.230,50 Eu­ro brut­to nebst an­tei­li­ger Zin­sen ab­zu­gel­ten. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Die Be­klag­te be­gehrt mit der Re­vi­si­on die Ab­wei­sung der Kla­ge, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ihr statt­ge­ge­ben hat.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­haft zu dem Er­geb­nis ge­langt, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, an die Er­ben­ge­mein­schaft Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 3.230,50 Eu­ro brut­to nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 1922 Abs. 1, §§ 2032, 2039 BGB zu zah­len.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, die Kla­ge sei zulässig.

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Die Kläge­rin ist pro­zessführungs­be­fugt, ob­wohl sie nur Mit­er­bin ne­ben ih­rem Sohn ist. § 2039 Satz 1 BGB ver­leiht dem ein­zel­nen Mit­er­ben die Pro­zessführungs­be­fug­nis zur Durch­set­zung von Ansprüchen, die der Er­ben­ge­mein­schaft ge­gen Drit­te zu­ste­hen (vgl. Pa­landt/Weid­lich BGB 70. Aufl. § 2039 Rn. 6 ff.). Des­halb kann die Kläge­rin als Mit­er­bin gemäß § 1922 Abs. 1, § 2032 Abs. 1, § 2039 Satz 1 BGB et­wai­ge zum Nach­lass gehören­de For­de­run­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis - wie den be­haup­te­ten Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch - für die Er­ben­ge­mein­schaft ge­richt­lich gel­tend ma­chen. Ob das be­haup­te­te Recht tatsächlich be­steht, ist ei­ne Fra­ge der Be­gründet­heit der Kla­ge.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­warb die Er­ben­ge­mein­schaft ge­gen die Be­klag­te als ehe­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin des Erb­las­sers kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 3.230,50 Eu­ro brut­to nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 1922 Abs. 1 BGB.

1. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­trifft, dass ein ent­stan­de­ner Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch im Hin­blick auf die neue­re Se­nats­recht­spre­chung zur Ur­laubs­ab­gel­tung bei dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit (vgl. grund­le­gend BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., BA­GE 130, 119; fort­geführt von BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16; 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17) als rei­ne Geld­for­de­rung nun­mehr ver­erb­bar ist und nach § 1922 Abs. 1 BGB in den Nach­lass fällt (vgl. hier­zu näher AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 141). Denn vor­lie­gend ist be­reits kein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG ent­stan­den, der nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Er­ben hätte über­ge­hen können.

2. Zwar tra­ten die Kläge­rin und ihr Sohn als Er­ben mit dem Erb­fall im We­ge der Uni­ver­sal­suk­zes­si­on (§ 1922 Abs. 1 BGB) in sämt­li­che Rechts­verhält­nis­se des Erb­las­sers mit der Fol­ge ein, dass sie aus die­sen Rechts­verhält­nis­sen des Erb­las­sers be­rech­tigt und ver­pflich­tet wur­den. Ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Erb­las­sers, der Teil der Erb­mas­se hätte sein können, be­stand je­doch nicht. Der Ur­laubs­an­spruch des Erb­las­sers ging mit des­sen Tod un­ter
 

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und konn­te sich nicht in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG um­wan­deln.

a) Es ent­spricht bis­he­ri­ger ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass kein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG ent­steht, wenn das Ar­beits­verhält­nis durch den Tod des Ar­beit­neh­mers be­en­det wird (vgl. zu­letzt BAG 20. Ja­nu­ar 1998 - 9 AZR 601/96 - zu I 2 b der Gründe; 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 2 der Gründe, BA­GE 70, 348; 26. April 1990 - 8 AZR 517/89 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 65, 122).

aa) Im Streit­fall en­de­te das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Erb­las­ser und der Be­klag­ten auf­grund des To­des des Erb­las­sers. Wenn die Pflicht zur Ar­beits­leis­tung - wie hier - nicht über­trag­bar ist, en­det das Ar­beits­verhält­nis mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG 16. Mai 2000 - 9 AZR 277/99 - zu I 2 d der Gründe, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 20 = EzA BGB § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 36). Dies folgt mit­tel­bar aus § 613 Satz 2 BGB. Der Ar­beit­neh­mer hat die von ihm ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung im Re­gel­fall in Per­son zu er­brin­gen. Man­gels Über­trag­bar­keit der Ar­beits­pflicht geht sie nicht gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Er­ben über. Der Aus­nah­me­fall ei­ner über­trag­ba­ren Ar­beits­pflicht lag hier nicht vor.

bb) Glei­ches gilt nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung für den Ur­laubs­an­spruch. Da­nach setzt der An­spruch auf Ab­gel­tung von Ur­laub nach § 7 Abs. 4 BUrlG vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses lebt (BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 1 und 2 der Gründe, BA­GE 70, 348). En­det das Ar­beits­verhält­nis hin­ge­gen mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers, so er­lischt mit der Be­en­di­gung zu­gleich der Ur­laubs­an­spruch. Es kann des­halb kein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch mehr ent­ste­hen (vgl. BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 3 der Gründe, aaO; 26. April 1990 - 8 AZR 517/89 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 65, 122; so auch wei­ter­hin das über­wie­gen­de Schrift­tum: ErfK/Dörner/Gall­ner 11. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 51; ErfK/Preis § 613 BGB Rn. 6; HWK/Schinz 4. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 118; Ar­nold/Till­manns/Zim­mer­mann BUrlG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger (2011) § 613 BGB Rn. 15;

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aA Schip­per/Pol­zer NZA 2011, 80; ArbG Pots­dam 15. Fe­bru­ar 2011 - 3 Ca 1512/10 -).

Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch wur­de lan­ge Zeit eben­so wie die Ar­beits­pflicht als höchst­persönlich und nicht über­trag­bar an­ge­se­hen. Das mit der Sur­ro­ga­ti­on be­gründe­te Merk­mal der Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs im fik­tiv fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis (Kern der sog. Sur­ro­gats­theo­rie; vgl. BAG 5. De­zem­ber 1995 - 9 AZR 871/94 - BA­GE 81, 339) hat der Se­nat je­doch in sei­ner re­for­mier­ten Recht­spre­chung zur Um­set­zung der Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff auf­ge­ge­ben (vgl. grund­le­gend BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BA­GE 130, 119; fort­geführt von BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16; 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17). Da­nach ist der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nur noch ein rei­ner Geld­an­spruch. Da­von bleibt die Rechts­na­tur des Ur­laubs­an­spruchs un­berührt; denn Ur­laub kann nur dem Ar­beit­neh­mer durch Frei­stel­lung von des­sen (höchst­persönli­cher) Ar­beits­pflicht gewährt wer­den (vgl. BAG 28. Au­gust 2001 - 9 AZR 611/99 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 99, 5). In­halt des Ur­laubs­an­spruchs ist des­halb nach §§ 1, 3 BUrlG die Be­sei­ti­gung der Ar­beits­pflicht für die Dau­er der Ur­laubs­zeit. Da die Ar­beits­pflicht nach § 613 BGB re­gelmäßig an die Per­son des Ar­beit­neh­mers ge­bun­den ist, können sol­che Pflich­ten, auf die der Ur­laubs­an­spruch be­zo­gen ist, nach dem To­de des Ar­beit­neh­mers - als dem zur Ar­beit Ver­pflich­te­ten - nicht mehr ent­ste­hen. Ein Ur­laubs­an­spruch entfällt da­her schon des­halb, weil ein Ar­beit­ge­ber ihn nicht erfüllen könn­te. Zu­dem en­det das Ar­beits­verhält­nis zu­gleich mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers (arg. § 613 BGB), so­dass ein Ur­laubs­an­spruch nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz nicht in Be­tracht kommt. Aus die­sem Grun­de schei­det eben­so das Ent­ste­hen ei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG aus An­lass die­ser Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus, weil der Ar­beit­neh­mer als mögli­cher An­spruchs­in­ha­ber ei­nes Ab­gel­tungs­an­spruchs, der nur in sei­ner Per­son ent­ste­hen könn­te, nicht mehr lebt (vgl. BAG 26. April 1990 - 8 AZR 517/89 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 65, 122; fort­geführt von BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 2 der Gründe,

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BA­GE 70, 348). Ent­steht aber kein Ab­gel­tungs­an­spruch in der Per­son des Ar­beit­neh­mers, kann er auch nicht in den Nach­lass fal­len. Hier­an hält der Se­nat im Er­geb­nis fest.

b) Nach Auf­ga­be des Merk­mals der Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs (grund­le­gend BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BA­GE 130, 119; fort­geführt von BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16) kann das Ent­ste­hen ei­nes Ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 7 Abs. 4 BUrlG aus fol­gen­den Gründen nicht mehr ver­neint wer­den: Der Ar­beit­neh­mer hätte bei (fik­ti­vem) Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht frei­ge­stellt wer­den können und des­halb müsse der Ab­gel­tungs­an­spruch als Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs eben­so wie der Ur­laubs­an­spruch un­ter­ge­hen (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2008 - 9 AZR 601/96 - zu I 2 b der Gründe; so auch noch Lei­ne­mann/Linck Ur­laubs­recht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 218). Nun­mehr gilt Fol­gen­des:

aa) Der für die Ge­set­zes­aus­le­gung maßgeb­li­che Wort­laut des § 7 Abs. 4 BUrlG be­stimmt, dass der Ur­laub ab­zu­gel­ten ist, so­weit er „we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den“ kann. Den Grund für das Ent­ste­hen des Ab­gel­tungs­an­spruchs stellt dem­nach die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar. Der zu die­sem Zeit­punkt noch be­ste­hen­de Ur­laubs­an­spruch wird nach § 7 Abs. 4 BUrlG mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch er­setzt. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für des­sen Ent­ste­hen ist da­mit das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses.

(1) Der Ab­gel­tungs­an­spruch ent­steht folg­lich nicht be­reits zu dem Zeit­punkt, zu dem fest­steht, dass das Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem be­stimm­ten Ter­min en­den wird und ei­ne Ur­laubs­nah­me nicht möglich ist (so aber Com­pen­sis DB 1992, 888, 892). Viel­mehr ent­steht die­ser nach dem in­so­weit kla­ren Wort­laut des § 7 Abs. 4 BUrlG erst mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

(2) Zu­dem folgt be­reits aus der For­mu­lie­rung des § 7 Abs. 4 BUrlG selbst, dass bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein noch of­fe­ner Ur­laubs­an­spruch be­ste­hen muss, der so­dann we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält-

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nis­ses nicht mehr gewährt wer­den kann und des­halb kraft Ge­set­zes ab­zu­gel­ten ist. So heißt es aus­drück­lich in § 7 Abs. 4 BUrlG: „Kann der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ... nicht mehr gewährt wer­den ...“ Ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch kann da­nach nur dann ent­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch ei­nen Ur­laubs­an­spruch hat­te (vgl. auch ErfK/Dörner/Gall­ner § 7 BUrlG Rn. 51).

bb) Mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers er­lischt des­sen re­gelmäßig höchst­persönli­che Leis­tungs­pflicht im Sin­ne des § 613 Satz 1 BGB. Hier­aus folgt zu­gleich, dass auch al­le Ansprüche auf Be­frei­ung von die­ser Ar­beits­pflicht un­ter-ge­hen (vgl. ErfK/Preis § 613 BUrlG Rn. 5). Ver­stirbt ein Ar­beit­neh­mer, so er-lischt be­reits des­halb zu­gleich auch sein auf Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht ge­rich­te­ter Ur­laubs­an­spruch. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch kann da­mit nicht vor dem Tod des Ar­beit­neh­mers, der erst zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führt, ent­stan­den sein. § 7 Abs. 4 BUrlG sta­tu­iert in­so­weit mit­tel­bar ein Ab­gel­tungs­ver­bot im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Im Ge­set­zes­ent­wurf der SPD-Frak­ti­on zum BUrlG vom 23. Ja­nu­ar 1962 war dies noch kla­rer for­mu­liert. Nach des­sen § 6 Abs. 3 soll­te ei­ne Ab­gel­tung des Ur­laubs nur statt­haft sein, wenn der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr als Frei­zeit gewährt wer­den kann (BT-Drucks. IV/142, ab­ge­dr. in RdA 1962, 142). Nur für den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses den Ur­laub ganz oder teil­wei­se nicht mehr er­hal­ten kann, soll­te die Ab­gel­tung er­laubt sein. Die Re­ge­lung soll ei­ne Aus­nah­me vom fi­nan­zi­el­len Ab­gel­tungs­ver­bot al­lein für den Fall der Be­en­di­gung zu­las­sen, um den Ar­beit­neh­mer vor völli­gem An­spruchs­ver­lust we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu schützen (vgl. auch HK-ArbR/Holt­haus 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 99). Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob sich der Ur­laubs­an­spruch mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses oder erst da­nach in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­delt. Der mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers un­ter­ge­hen­de Ur­laubs­an­spruch kann sich je­den­falls nicht zeit­gleich in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln. An­spruchs­un­ter­gang und gleich­zei­ti­ge Um­wand­lung des An­spruchs schließen sich aus.
 

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cc) Sch­ließlich spricht der sys­te­ma­ti­sche Kon­text des § 7 Abs. 4 BUrlG dafür, dass der Tod als Auslöser für ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch nach die­ser Norm aus­schei­det. Denn § 7 Abs. 4 BUrlG stellt ei­nen be­son­ders ge­re­gel­ten Fall des Leis­tungsstörungs­rechts dar, der die all­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen des § 275 ff. BGB, die an­sons­ten bei Unmöglich­keit von Leis­tun­gen gel­ten, ver­drängt (vgl. hier­zu auch HWK/Schinz § 7 BUrlG Rn. 111). Die Erfüllung des ei­gent­li­chen Ur­laubs­an­spruchs durch Frei­stel­lung ist we­gen der Be­en­di­gung nicht mehr möglich. An des­sen Stel­le tritt so­dann (als Er­satz­an­spruch) der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung. Stirbt der Ar­beit­neh­mer, ist die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ursächlich für die Unmöglich­keit, den Ur­laubs­an­spruch zu erfüllen (so auch HK-ArbR/Holt­haus § 7 BUrlG Rn. 102; Frie­se Ur­laubs­recht Rn. 458, 463; aA Schip­per/Pol­zer NZA 2011, 80, 81). Denn stirbt der Ar­beit­neh­mer, so folgt dar­aus zu­gleich auch, dass auch der auf die Be­sei­ti­gung der nach § 613 Satz 1 BGB re­gelmäßig höchst­persönli­chen Ar­beits­pflicht ge­rich­te­te Ur­laubs­an­spruch mit dem Tod un­ter­geht. Dem­ent­spre­chend führt ge­ra­de nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern viel­mehr be­reits der Tod des Ar­beit­neh­mers zum Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs.

dd) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für das Ent­ste­hen des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 7 Abs. 4 BUrlG grundsätz­lich nicht auf die Art der Be­en­di­gung an­kommt (vgl. et­wa BAG 18. Ok­to­ber 1990 - 8 AZR 490/89 - zu 3 b der Gründe, BA­GE 66, 134). So ist die Art der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich un­er­heb­lich. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­steht nicht nur bei Be­en­di­gung we­gen Be­fris­tung, Kündi­gung oder Auf­he­bungs­ver­trag, son­dern et­wa auch bei Ein­tritt ei­ner auflösen­den Be­din­gung (vgl. zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze: BAG 21. April 1966 - 5 AZR 510/65 - AP BUrlG § 7 Nr. 3). Ins­be­son­de­re ist es ir­re­le­vant, wel­che Ar­beits­ver­trags­par­tei die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­an­lasst hat. Des­halb ent­steht der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auch, wenn der Ar­beit­neh­mer die Be­en­di­gung ver­schul­det hat (vgl. BAG 18. Ju­ni 1980 - 6 AZR 328/78 - zu 1 b der Gründe, AP BUrlG § 13 Un­ab­ding­bar­keit Nr. 6 = EzA BUrlG § 13 Nr. 14). Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, auf wel­chem recht­li­chen Weg die Be­en­di­gung her­bei­geführt wird.
 

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Die ein­zi­ge Aus­nah­me von die­sem Grund­satz bil­det nach der Recht­spre­chung der Tod des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 2 der Gründe, BA­GE 70, 348; 26. April 1990 - 8 AZR 517/89 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 65, 122).

c) Die­se Grundsätze ste­hen im Ein­klang mit Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (sog. Ar­beits­zeit­richt­li­nie; ABl. EU L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9).

aa) Da­nach darf der je­dem Ar­beit­neh­mer nach Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie zu­ste­hen­de be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den. Da­mit geht auch die Richt­li­nie grundsätz­lich von ei­nem Ab­gel­tungs­ver­bot im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis aus (vgl. so be­reits zur Vorgänger­richt­li­nie 93/104/EG in der Fas­sung der Richt­li­nie 2000/34/EG: EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 29 ff., Slg. 2006, I-3423). Wenn das Ar­beits­verhält­nis en­det, ist es nicht mehr möglich, be­zahl­ten Jah­res­ur­laub zu neh­men. Des­halb sieht die Re­ge­lung des Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie für die­sen Fall ei­nen An­spruch vor, der den be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt. Auf die­se Wei­se soll ver­hin­dert wer­den, dass dem Ar­beit­neh­mer we­gen der Unmöglich­keit der Ur­laubs­gewährung auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­der Ge­nuss des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs­an­spruchs, selbst in fi­nan­zi­el­ler Form, ver­wehrt wird (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179).

bb) Aus die­sen so­wohl von § 7 Abs. 4 BUrlG als auch von Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ver­folg­ten Zwe­cken (Ab­gel­tungs­ver­bot des Ur­laubs­an­spruchs des Ar­beit­neh­mers im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis ei­ner­seits so­wie Schutz des Ar­beit­neh­mers vor völli­gem An­spruchs­ver­lust bei Be­en­di­gung durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung an­der­seits) folgt zu­gleich, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nur in der Per­son des aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mers ent­ste­hen kann. Denn so­wohl die Nor­mie­rung des Ab­gel­tungs­ver­bots im lau­fen­den
 

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Ar­beits­verhält­nis als auch die Zu­er­ken­nung ei­ner fi­nan­zi­el­len Vergütung im Fal­le der Be­en­di­gung - an­stel­le des dem Ar­beit­neh­mer sonst zu­ste­hen­den Ur­laubs - knüpfen an des­sen Per­son an.

cc) Un­er­heb­lich ist im Streit­fall der Um­stand, dass der Erb­las­ser bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ar­beits­unfähig er­krankt war.

Denn Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie steht le­dig­lich ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses fort­ge­dau­ert hat, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 49, 52, Slg. 2009, I-179). Dies führt je­doch le­dig­lich da­zu, dass ent­spre­chend der neue­ren Se­nats­recht­spre­chung der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch bei an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers nicht mehr nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG be­fris­tet ist.

Hin­ge­gen be­ruht das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs bei Ver­ster­ben des Ar­beit­neh­mers nicht auf ei­ner na­tio­na­len Be­fris­tungs­re­ge­lung. Viel­mehr führt der Tod des Ar­beit­neh­mers zum Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs.

Zu­dem han­delt es sich bei dem An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nach Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on um ei­nen be­son­ders be­deut­sa­men Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaft. Der Ar­beit­neh­mer muss re­gelmäßig über ei­ne tatsächli­che Ru­he­zeit verfügen können, da­mit ein wirk­sa­mer Schutz sei­ner Si­cher­heit und sei­ner Ge­sund­heit si­cher­ge­stellt ist. Nur für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, lässt Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie zu, dass der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wird. Mit dem An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub wird das Ziel ver­folgt, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich zu er­ho­len und über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (vgl.

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EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22 ff., Slg. 2009, I-179). Dies be­legt, dass die Re­ge­lung des Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ih­rem Zweck nach dem Schutz des Ar­beit­neh­mers dient. Die­ser Zweck kann je­doch nur zu Leb­zei­ten des Ar­beit­neh­mers erfüllt wer­den. Es wird an die Per­son des Ar­beit­neh­mers an­ge­knüpft. Des­halb steht eben­so wie Art. 7 Abs. 2 auch Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ei­nem Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs bei Tod des Ar­beit­neh­mers mit der Fol­ge des Nicht­ent­ste­hens ei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nicht ent­ge­gen.

d) Dem­ent­spre­chend schei­det auch ei­ne erst­ma­li­ge un­mit­tel­ba­re und ori­ginäre An­spruchs­ent­ste­hung in der Per­son des Er­ben aus (vgl. hier­zu auch Ar­nold/Till­manns/Zim­mer­mann § 1 Rn. 66; aA wohl Schip­per/Pol­zer NZA 2011, 80, 81). Das gilt un­abhängig da­von, dass § 7 Abs. 4 BUrlG den An­spruchs­in­ha­ber nicht aus­drück­lich be­nennt, zu­mal § 7 Abs. 4 BUrlG kein ei­ge­nes For­de­rungs­recht des Er­ben nor­miert, das durch den Tod des Ar­beit­neh­mers aus­gelöst wird, wie dies et­wa § 844 ff. BGB bei un­er­laub­ten Hand­lun­gen für Er­satz­ansprüche Drit­ter bei Tötung vor­se­hen. Selbst wenn man al­so mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­geht, dass es sich beim Ab­gel­tungs­an­spruch um ei­ne Geld­leis­tung oh­ne strik­te Zweck­bin­dung oder um ei­ne Art fi­nan­zi­el­le Ab­fin­dung (so AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 141) han­delt, ändert dies nichts dar­an, dass die­ser zunächst ei­ne Ent­ste­hung in der Per­son des Ar­beit­neh­mers vor­aus­setzt.

Ob der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ver­erb­bar ist, ist ei­ne hier­von zu tren­nen­de Fra­ge, die im Streit­fall nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt außer Acht ge­las­sen.

3. Der Erb­las­ser er­warb auch nicht noch zu Leb­zei­ten ein An­wart­schafts­recht auf Ur­laubs­ab­gel­tung, das als vermögens­wer­tes Recht nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Er­ben hätte, über­ge­hen und dort zum Voll­recht er­star­ken können. Denn die Vor­aus­set­zun­gen für ein ent­spre­chen­des An­wart­schafts­recht sind nicht erfüllt.

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a) Dies ent­spricht schon der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung. Da­nach be­steht ne­ben dem Ur­laubs­an­spruch kein An­wart­schafts­recht auf Ur­laubs­ab­gel­tung, das als vermögens­wer­tes Recht nach § 1922 BGB auf die Er­ben über­ge­hen und dort zum Voll­recht er­star­ken könn­te. Dies hat der Se­nat al­ler­dings da­mit be­gründet, dass der Ab­gel­tungs­an­spruch un­ter den im Ge­setz oder im Ta­rif­ver­trag ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen als Sur­ro­gat an­stel­le des un­ter­ge­hen¬den Ur­laubs­an­spruchs und da­mit sei­ner­seits als Voll­recht nur in der Per­son des Ar­beit­neh­mers ent­ste­he. Ster­be die­ser, so ent­ste­he der An­spruch nicht (vgl. BAG 23. Ju­ni 1992 - 9 AZR 111/91 - zu 3 der Gründe, BA­GE 70, 348).

b) Die­se Be­gründung lässt sich nicht mehr auf­recht­er­hal­ten. Sie be­ruht noch auf der Sur­ro­gats­theo­rie. Der Se­nat hat in­fol­ge der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff die Sur­ro­gats­theo­rie, je­den­falls für den Fall der an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit, auf­ge­ge­ben. Da­nach stellt der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zu­min­dest bei an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ei­ne auf fi­nan­zi­el­le Vergütung im Sin­ne von Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­rich­te­te rei­ne Geld­for­de­rung dar (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 17 ff., EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17; 23. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BA­GE 130, 119).

c) Ein An­wart­schafts­recht ent­steht im­mer dann, wenn von ei­nem mehr­ak­ti­gen Ent­ste­hungs­tat­be­stand ei­nes Rechts schon so vie­le Er­for­der­nis­se erfüllt sind, dass von ei­ner ge­si­cher­ten Rechts­po­si­ti­on des Er­wer­bers ge­spro­chen wer­den kann (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger Einf. v. § 158 BGB Rn. 9 mwN). Ei­ne sol­che ge­si­cher­te Rechts­po­si­ti­on be­steht hin­sicht­lich des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich nicht. Denn während des lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis­ses hat der Ar­beit­neh­mer nur An­spruch auf Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht. Dies folgt be­reits aus dem sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG er­ge­ben­den Ab­gel­tungs­ver­bot. Da­nach darf der Ur­laub nur ab­ge­gol­ten wer­den, so­weit er we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr gewährt wer­den kann. Die­ses Ab­gel­tungs­ver­bot steht der An­nah­me ent­ge­gen, ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­ste­he im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis. Im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis ist der Ur­laubs­an­spruch durch Frei­stel­lung

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des Ar­beit­neh­mers zu erfüllen. Dem­ge­genüber ent­steht der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch erst un­mit­tel­bar mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­stel­le des noch be­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruchs in der Per­son des Ar­beit­neh­mers. Es steht des­halb im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis nicht fest, ob über­haupt ein Ab­gel­tungs­an­spruch ent­ste­hen kann. Zunächst und vor­ran­gig ist der Ur­laub durch Frei­stel­lung zu gewähren.

d) Ein An­wart­schafts­recht könn­te hier oh­ne­hin nicht mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers zu ei­nem Voll­recht auf Ur­laubs­ab­gel­tung er­star­ken. Denn wie be­reits un­ter A II 2 dar­ge­legt, geht der An­spruch des Erb­las­sers auf Ur­laub stets mit des­sen Tod un­ter und kann sich nicht in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln.

4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts konn­te ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auch nicht als wer­den­des Recht auf die Er­ben nach § 1922 Abs. 1 BGB über­ge­hen.

a) Hier­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer zum Zeit­punkt sei­nes To­des ei­nen Geld­leis­tungs­an­spruch nicht be­ses­sen ha­be, ste­he der Ver­erb­bar­keit des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nicht ent­ge­gen. Zwar ent­ste­he die­ser, da die Ur­laubs­ab­gel­tung das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus­set­ze, erst mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers. Doch han­de­le es sich in­so­weit um ei­nen noch „nicht fer­ti­gen, im Wer­den be­grif­fe­nen An­spruch“, des­sen Ver­erb­bar­keit bei nicht höchst­persönli­chen An­ge­le­gen­hei­ten grundsätz­lich an­er­kannt sei.

b) Zu­tref­fend ist in­so­weit al­lein, dass im Rah­men der Ge­samt­rechts­nach­fol­ge nach § 1922 Abs. 1 BGB Er­ben grundsätz­lich auch in wer­den­de Rech­te, sog. Rechts­ver­kehrs­la­gen, ein­tre­ten (vgl. Pa­landt/Weid­lich § 1922 Rn. 26; Stau­din­ger/Ma­rotz­ke (2008) § 1922 BGB Rn. 303 ff.; Münch­KommBGB/ Lei­pold 5. Aufl. § 1922 Rn. 41). Denn der Tod un­ter­bricht die recht­li­chen Be­zie­hun­gen des Men­schen in dem Zu­stand, in wel­chem sie sich ge­ra­de be­fin­den. Des­halb können auf den Er­ben auch vor­ge­fun­de­ne noch im Wer­den be­grif­fe­ne Rech­te und Rechts­be­zie­hun­gen über­ge­hen, zu de­ren vollständi­ger Ent­ste­hung

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es noch wei­te­rer Er­eig­nis­se oder Wil­lens­erklärun­gen be­darf. In der Per­son des Er­ben kann sich die Ent­ste­hung ei­nes Rechts in die­ser Si­tua­ti­on in der­sel­ben Wei­se voll­enden, wie dies bei Fort­le­ben des Erb­las­sers möglich ge­we­sen wäre (vgl. Münch­KommBGB/Lei­pold aaO; Bam­ber­ger/Roth/Müller-Christ­mann BGB 2. Aufl. § 1922 Rn. 48).

c) Bei ei­nem (un­ter­stell­ten) Fort­le­ben des Erb­las­sers über den 16. April 2009 hin­aus würde das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten un­verändert fort­be­ste­hen. Für ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG wäre von vorn­her­ein über­haupt kein Raum. Viel­mehr stände dem Erb­las­ser der - we­gen der seit 14. April 2008 an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit - nicht rea­li­sier­ba­re ge­setz­li­che Min­dest- und ver­trag­li­che Mehr­ur­laub aus den Jah­ren 2008 und 2009 wei­ter­hin zu. Der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub aus dem Jahr 2008 war we­gen der an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit nach der maßgeb­li­chen neue­ren Se­nats­recht­spre­chung nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG be­fris­tet (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17). Ent­spre­chen­des gilt auch für den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub. Zwar können die Par­tei­en des Ein­zel­ar­beits­ver­trags Ur­laubs­ansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von § 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln, doch müssen für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­det, im Rah­men der Aus­le­gung nach §§ 133, 157 BGB deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 25, aaO; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., BA­GE 130, 119). Im Streit­fall gibt es je­doch, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, kei­ne An­halts­punk­te, die auf ei­ne Aus­nah­me von der Re­gel des „Gleich­laufs“ der Ansprüche hin­deu­ten. Der Ar­beits­ver­trag, der den Erb­las­ser und die Be­klag­te ver­band, enthält kei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung für den über­ge­setz­li­chen Mehr­ur­laub. Des­halb war auch des­sen Ab­gel­tung an die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 4 BUrlG ge­bun­den und da­her nur bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich.
 

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Der Tod un­ter­bricht im vor­lie­gen­den Fall ge­ra­de nicht die „Voll­endung“ des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs, da bei Fort­le­ben des Ehe­manns der Kläge­rin man­gels Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses schon kein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­stan­den wäre. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt über­se­hen.

d) Darüber hin­aus ist die fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung des nicht ver­fal­le­nen ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich ver­bo­ten. Es han­del­te sich un­ter Ver­s­toß ge­gen § 1 iVm. § 13 Abs. 1 BUrlG letzt­lich um ei­nen „Ab­kauf“ von Ur­laub (vgl. HWK/Schinz § 7 BUrlG Rn. 98). Von ei­nem Ab­gel­tungs­ver­bot im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis geht zu­dem auch Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie aus, wo­nach der be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den darf. Des­halb steht Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten ent­ge­gen, die es während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses er­lau­ben, dass die Ta­ge ei­nes Jah­res­ur­laubs, die nicht in ei­nem be­stimm­ten Jahr ge­nom­men wer­den, durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung in ei­nem späte­ren Jahr er­setzt wer­den (vgl. so be­reits zur Vorgänger­richt­li­nie 93/104/EG in der Fas­sung der Richt­li­nie 2000/34/EG: EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 29 ff., Slg. 2006, I-3423).

e) Über­dies ist der Aus­gangs­punkt der Über­le­gun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend, dass der Ur­laubs­an­spruch mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Tod des Ar­beit­neh­mers nicht er­lo­schen sei und ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­ste­he.

5. Die Kläge­rin be­ruft sich oh­ne Er­folg hilfs­wei­se auf Scha­dens­er­satz. 

Es be­stand kein An­spruch des Erb­las­sers ge­genüber der Be­klag­ten auf Scha­dens­er­satz, der nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Er­ben hätte über­ge­hen können. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 249 BGB kommt al­len-falls dann in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber sich ge­genüber dem Erb­las­ser be­reits zu des­sen Leb­zei­ten in Ver­zug mit der Leis­tung be­fand. Das ist vor­lie­gend
 

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nicht der Fall. Die Be­klag­te konn­te bis zum Tod des Erb­las­sers mit der Ur­laubs­gewährung schon des­halb nicht in Ver­zug ge­ra­ten, da des­sen Ur­laubs­an­spruch auf­grund der an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüll­bar war. Erst recht war die Be­klag­te nicht mit der Ur­laubs­ab­gel­tung in Ver­zug, da dem Erb­las­ser ein sol­cher An­spruch man­gels Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu Leb­zei­ten nicht zu­stand.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 49

Düwell 

Suckow 

Krasshöfer

Ro­pertz 

Fal­tyn